Депозитарные расписки в банковской практике

ДЕПОЗИТАРНЫЕ РАСПИСКИ В БАНКОВСКОЙ ПРАКТИКЕ

Е. Г. ХОМЕНКО

Хоменко Е. Г., доцент кафедры предпринимательского права МГЮА, кандидат юридических наук.

Депозитарные расписки относятся к производным ценным бумагам, т. е. ценным бумагам, удостоверяющим право их владельца на приобретение какого-то числа первичных ценных бумаг (прежде всего акций). Их появление связано с созданием условий для приобретения акций эмитента иностранным инвестором, который не имеет возможности приобрести эти акции непосредственно. Таким образом, смысл существования данного вида ценных бумаг в том, чтобы обеспечить движение и перераспределение капитала от эмитента к инвестору в случае, если указанные лица принадлежат к разным юрисдикциям. Депозитарные расписки являются способом реализации эмитентом своих акций (облигаций) за пределами своей страны, на международном рынке ценных бумаг и позволяют преодолевать коллизии между законодательством иностранного эмитента и национального инвестора. Депозитарные расписки эмитируются и обращаются на основе специального законодательства страны. Если депозитарные расписки эмитируются по законодательству США, то они будут считаться американскими депозитарными расписками, если на основе российского законодательства, то, соответственно, российскими депозитарными расписками. Таким образом, американская депозитарная расписка (АДР) - это ценная бумага, опосредующая владение акциями иностранного (для американских инвесторов) эмитента; российская депозитарная расписка (РДР) - ценная бумага, опосредующая владение акциями иностранного (для российского инвестора) эмитента. Депозитарные расписки рассматриваются как национальные ценные бумаги страны эмитента расписок. Появление депозитарных расписок относится к началу XX в. и связано с принятием в Англии Закона, запретившего "вывозить английские акции за пределы Великобритании" <1>. В ответ на это "в 1927 году инвестиционный банк J. P. Morgan выпустил в обращение первые американские депозитарные расписки (ADR) на акции британской сети универмагов Selfridges. После этого тысячи иностранных компаний воспользовались ADR, чтобы получить возможность котировать свои акции на Нью-Йоркской фондовой бирже и продавать их американским инвесторам" <2>. Таким образом, родиной депозитарных расписок следует считать США. -------------------------------- <1> Габов А., Завалко М., Ахрименко Д. Взаимодействие с держателями депозитарных расписок в процессе реорганизации // Рынок ценных бумаг. 2007. N 12. С. 40. Однако следует отметить, что и американское законодательство запрещало торговлю иностранными ценными бумагами (за исключением ценных бумаг канадских эмитентов) на территории США, причем запрет не отменен и по сей день (см.: Рубцов Б. Современные фондовые рынки: Учеб. пособие для вузов. М., 2007. С. 110). <2> Ефремов А. Российские депозитарные расписки // Корпоративный юрист. 2007. N 4.

По законодательству США депозитарная расписка - это "выпущенный американским депозитарием сертификат, подтверждающий право собственности на определенное количество ценных бумаг иностранного частного эмитента" <3>. -------------------------------- <3> Соловьев Д. Российские депозитарные расписки: от мечты к реальности, от реальности к рынку // Депозитариум (приложение к журналу "Рынок ценных бумаг". 2007. N 4). 2007. N 2(48). С. 4.

В российской практике понятие депозитарной расписки отсутствовало до внесения изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" <4>, который в 2006 г. ввел понятие российской депозитарной расписки - эмиссионной ценной бумаги, посредством которой может осуществляться обращение иностранных ценных бумаг на российском фондовом рынке. -------------------------------- <4> Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. N 282-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" // Российская газета. N 1. 2007. 10 янв.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <5> российская депозитарная расписка - это именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, которая: -------------------------------- <5> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

- удостоверяет право собственности ее владельца на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (представляемых ценных бумаг); - закрепляет право ее владельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок получения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем российской депозитарной расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами; - удостоверяет право ее владельца требовать надлежащего выполнения эмитентом обязательств перед владельцами российских депозитарных расписок (в случае если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя эти обязанности). Ключевая роль в реализации достаточно сложного механизма непрямого владения акциями посредством депозитарных расписок принадлежит банкам в стране эмитента акций и стране выпуска депозитарных расписок. Ни российское, ни американское законодательство не предписывает, что эмитентом депозитарных расписок должен быть исключительно банк. Эту операцию имеет право осуществлять депозитарий, созданный и действующий в соответствии с национальным законодательством <6>. Однако, как правило, и эмиссия депозитарных расписок, и хранение базового актива (акций, на которые эмитируются расписки) осуществляется банками-депозитариями. Практически все АДР выпускаются всего тремя американскими и одним немецким банком: Bank of New York, Morgan Guaranty, Citibank и Deutsche Bank, при этом большая часть программ российских эмитентов осуществлена через Bank of New York <7>. Так, РАО "ЕЭС России" участвует в трех программах депозитарных расписок, и банками-депозитариями по ним являются Bank of New York и Deutsche Bank <8>. -------------------------------- <6> По законодательству Российской Федерации эмитентом российских депозитарных расписок может являться только депозитарий, отвечающий установленным нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг требованиям к размеру собственного капитала (собственных средств) и осуществляющий депозитарную деятельность не менее трех лет. <7> Рубцов Б. Указ. соч. С. 113. <8> Габов А. Особенности размещения акций в ходе завершающего этапа реорганизации РАО "ЕЭС России" // Рынок ценных бумаг. 2008. N 10. С. 55.

Американские депозитарные расписки делятся на два вида: спонсируемые и неспонсируемые. Спонсируемые расписки - это расписки, выпуск которых инициируется эмитентом, желающим выпустить депозитарные расписки на свои акции. В этом случае затраты по осуществлению выпуска и его обслуживанию несет эмитент. Затраты по выпуску неспонсируемых расписок несут иностранные участники фондового рынка, по инициативе которых (или их клиентов) осуществляется эмиссия, либо сам банк-депозитарий. Абсолютное большинство программ выпуска американских депозитарных расписок - спонсируемые (из 2100 программ, существовавших в середине десятилетия, 1912 в 2005 г. являлись спонсируемыми) <9>. -------------------------------- <9> Рубцов Б. Указ. соч. С. 111.

Спонсируемые проекты американских депозитарных расписок могут быть трех различных уровней. Различия между уровнями состоят в объеме информации, подлежащей раскрытию эмитентом, величиной его затрат, а также в наличии (отсутствии) возможности листинга ценных бумаг на конкретных фондовых биржах и торговых системах. Так, депозитарные расписки первого уровня требуют минимального по сравнению с двумя другими уровнями раскрытия информации, но они "торгуются на внебиржевом рынке США, не предоставляют возможности для привлечения капитала" <10>. Депозитарные расписки второго и третьего уровней "допускаются к листингу на фондовых биржах США и требуют значительно большего раскрытия информации, включая соответствие бухгалтерского учета и отчетности Общепринятым нормам бухгалтерского учета США" <11>. -------------------------------- <10> Габов А., Завалко М., Ахрименко Д. Указ. соч. С. 40. <11> Ратников К. Новый способ приватизации и продажи акций российских компаний и банков за рубежом. Американские и глобальные депозитарные расписки. М., 2001. С. 73.

Российское законодательство не содержит классификации депозитарных расписок на виды, но из приведенного выше определения следует, что РДР, как и их американский прообраз, могут быть спонсируемыми и неспонсируемыми. Выбор уровня проекта АДР зависит от финансовых возможностей эмитента, а также от поставленных целей. Самыми дешевыми являются проекты АДР первого уровня. Однако АДР ни первого, ни второго уровня не дают возможность привлечь на американском рынке новый капитал, поскольку выпускаются на уже существующие акции. Такое право может быть реализовано только путем выпуска депозитарных расписок третьего уровня или депозитарных расписок, размещаемых путем закрытой подписки (так называемые ограниченные расписки). Затраты на реализацию проекта выпуска АДР третьего уровня и ограниченных расписок составляют от 500 тыс. до 2000 тыс. долл. и выше, в то время как затраты по проекту первого уровня составляют сумму до 50 тыс. долл. <12>. -------------------------------- <12> Рубцов Б. Указ. соч. С. 111 - 112.

Для осуществления проекта выпуска депозитарных расписок национальный эмитент акций должен найти иностранный банк - депозитарий (depositary bank), который будет эмитировать депозитарные расписки. Между указанным банком и эмитентом заключается депозитарный договор, в котором должны быть урегулированы порядок выпуска, обращения и погашения депозитарных расписок с учетом выбранного проекта выпуска; определены обязательства и ответственность эмитента и депозитария, применимое право, и решены иные принципиальные вопросы. Национальный эмитент осуществляет эмиссию акций, определенный процент которых эмитируется с учетом последующего выпуска депозитарных расписок. Эта часть акций изымается из обращения на национальном фондовом рынке и помещается в банк-хранитель или банк-кастодиан (custodian bank) в стране эмитента акций. Эти акции являются залогом для выпуска депозитарных расписок, и каждая из выпущенных депозитарных расписок представляет собой право собственности на одну или несколько акций национального эмитента. Между банком-депозитарием и банком-кастодианом также заключается депозитарное соглашение, в соответствии с которым банк-кастодиан осуществляет хранение и учет депонированных ценных бумаг - базового актива. Далее осуществляется выпуск депозитарных расписок иностранным банком-депозитарием под базовый актив - акции национального эмитента, хранящиеся в банке-кастодиане. Депозитарные расписки обращаются на иностранном рынке ценных бумаг и могут приобретаться иностранными инвесторами в соответствии с собственным законодательством. В основе механизма выпуска депозитарных расписок лежит особое свойство ценной бумаги - возможность отделения самой ценной бумаги как имущества от функций, которые она выполняет. Сами акции, предназначенные для продажи на иностранном фондовом рынке, физически за границу не перемещаются. Они хранятся в банке-кастодиане, который является не владельцем этих акций, а их номинальным держателем и в качестве такового значится в реестре акционеров. Банк-кастодиан регулярно отчитывается о наличии у него депонированных акций, а банк-депозитарий обязуется обеспечивать соответствие количества депозитарных расписок, находящихся в обращении, количеству представляемых ценных бумаг. Иностранный банк-депозитарий играет ключевую роль при реализации проекта выпуска депозитарных расписок. Именно он приводит программу депозитарных расписок в соответствие с требованиями регулятора рынка ценных бумаг в стране выпуска расписок; представляет интересы инвестора во взаимоотношениях с иностранным эмитентом по всем вопросам, начиная с реализации права инвестора на участие в корпоративных процедурах эмитента и заканчивая реализацией права на получение дохода от ценных бумаг. Владельцы депозитарных расписок осуществляют свои права исключительно через банк-депозитарий, обращение владельцев расписок непосредственно к эмитенту исключено. Этот банк выполняет не только депозитарные функции; он может оказывать услуги по ведению реестра, осуществлять выплату дивидендов владельцам депозитарных расписок. Договором между эмитентом и депозитарием могут также предусматриваться обязанности депозитария по раскрытию информации о себе, а также об эмитенте представляемых ценных бумаг, например, в форме ежеквартального отчета эмитента и сообщений о существенных фактах (событиях, действиях), затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента. Кроме того, банк-депозитарий выбирает банк-кастодиан, в котором ему будет открыт счет депо по учету представляемых ценных бумаг - базового актива депозитарных расписок. Так, согласно российскому законодательству эмиссия РДР допускается при условии, что учет прав банка-депозитария на представляемые ценные бумаги осуществляется на счете, открытом ему как лицу, действующему в интересах других лиц, т. е. депозитарий, осуществляющий эмиссию РДР, является номинальным держателем представляемых ценных бумаг иностранного эмитента. При этом указанные права должны учитываться организацией, осуществляющей учет прав на ценные бумаги и включенной в Перечень, утвержденный Приказом ФСФР от 27 апреля 2007 г. N 07-52/пз-н "Об утверждении Перечня организаций, в которых российские депозитарии могут открывать счета для учета прав на иностранные ценные бумаги в целях осуществления эмиссии российских депозитарных расписок" <13>. Данный Перечень включает 64 депозитарные организации по всему миру. -------------------------------- <13> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 26.

При выпуске депозитарием неспонсируемых РДР представляемые ценные бумаги должны быть обязательно включены в котировальные списки иностранных фондовых бирж, Перечень которых утвержден ФСФР <14>. -------------------------------- <14> См.: Приказ ФСФР от 27 апреля 2007 г. N 07-51/пз-н "Об утверждении Перечня иностранных фондовых бирж, включение иностранных ценных бумаг в котировальные списки которых является обязательным условием для осуществления эмиссии российских депозитарных расписок в случае, если эмитент иностранных ценных бумаг не принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 27.

ФСФР России заявила, что в России полностью сформирована нормативная база по обеспечению выпусков РДР. В 2007 г. о своей готовности выпустить РДР объявили первые эмитенты - иностранные компании с российскими активами <15>. -------------------------------- <15> Соловьев Д. Российские инвестиции в иностранные ценные бумаги: перспективы развития рынка // Депозитариум. 2007. N 7(53). С. 18.

Первые депозитарные программы российских банков были запущены еще в 1996 г., когда были осуществлены выпуски депозитарных расписок на акции банков "Менатеп", "Инкомбанк" и "Возрождение" <16>. В дальнейшем к программам депозитарных расписок подключился Сбербанк. Так, в 2004 г. Deutsche Bank и инвестиционная компания UFG выпустили на Франкфуртской бирже неспонсируемые депозитарные расписки на 1,32% обыкновенных акций Сбербанка, которые были оценены в 110 млн. долл. США. О новых планах по полноценному размещению депозитарных расписок на Западе Сбербанк не раз заявлял еще с 2007 г. Впоследствии из-за кризиса реализация планов была приостановлена <17>. В настоящее время Сбербанк начал снова прорабатывать вопрос о расширении программы выпуска депозитарных расписок. Это обстоятельство спровоцировало рост объема сделок по продаже депозитарных расписок Сбербанка и увеличение стоимости его локальных акций. Так, 24 августа 2009 г. на Франкфуртской фондовой бирже было продано 810 тыс. депозитарных расписок Сбербанка, что составляет 0,4% от общего числа обыкновенных акций банка. За промежуток времени в три недели в августе 2009 г. локальные акции Сбербанка выросли на 16%, а депозитарные расписки потеряли в цене 9% <18>. -------------------------------- <16> Шапран Н. Рынок депозитарных расписок // Финансовый директор. 2003. N 1. С. 55. <17> Аскер-заде Н., Голикова Е. Сбербанк уйдет на Запад под расписку // Коммерсантъ. 2009. 21 июля. N 130(4185). <18> Гайдаев В., Локшина Ю., Хвостик Е., Ладыгин Д. Сбербанк расписался в понижении // Коммерсантъ. 2009. 25 авг. N 155(4210).

Не исключено, что в ближайшее время российские банки могут получить практически монопольное право сопровождать программы по выпуску депозитарных расписок иностранными депозитариями на акции российских эмитентов. Дело в том, что согласно Положению ФСФР "О порядке выдачи Федеральной службой по финансовым рынкам разрешения на размещение и (или) организацию обращения эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов за пределами Российской Федерации" <19> в случае, если акции российского эмитента предполагается предложить к приобретению за пределами Российской Федерации, одновременно с этим должна быть предоставлена возможность их приобретения на территории Российской Федерации. При этом за пределами Российской Федерации может быть размещено не более 50% от общего количества размещаемых акций соответствующего выпуска. -------------------------------- <19> Утв. Приказом ФСФР России от 10 июня 2009 г. N 09-21/пз-н // Российская газета. N 194. 2009. 14 окт.

Однако 26 октября 2009 г. ФСФР России разместила на своем сайте проект Приказа о внесении изменений в данное Положение <20>. Согласно представленному проекту условием для неприменения указанного выше норматива будет являться подписание заявления на получение разрешения ФСФР России на организацию обращения за пределами Российской Федерации акций российского эмитента депозитарием, созданным в соответствии с законодательством Российской Федерации и отвечающим на дату представления заявления определенным критериям. В частности, депозитарий должен осуществлять депозитарную деятельность не менее семи лет, и размер собственного капитала (собственных средств) депозитария должен составлять не менее 150 млрд. рублей. -------------------------------- <20> URL: http://www. fcsm. ru/document. asp? ob_no=212785.

Такой значительный размер собственных средств имеется даже далеко не у всех банков, для которых минимальный размер собственных средств (капитала) установлен в сумме 180 млн. рублей. Из числа банков, оказывающих депозитарные услуги и удовлетворяющих указанным требованиям, можно назвать только Сбербанк, ВТБ, ВЭБ и Газпромбанк. Поскольку многие дочерние компании иностранных банков - лидеров на рынке депозитарных услуг, возможно, не смогут соответствовать новым требованиям ФСФР, роль российских банков в этой области может значительно усилиться.

------------------------------------------------------------------

Название документа