Банковские гарантии: проблемы, вытекающие из законодательства или судебной практики?

(Львова Е. С.)

("Банковское право", 2010, N 1)

Текст документа

БАНКОВСКИЕ ГАРАНТИИ: ПРОБЛЕМЫ, ВЫТЕКАЮЩИЕ

ИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ИЛИ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ?

ДОКЛАД НА "КУТАФИНСКИХ ЧТЕНИЯХ" В МГЮА,

МОСКВА, 9 ДЕКАБРЯ 2009 Г.

Е. С. ЛЬВОВА

Львова Е. С., партнер Юридической группы "Юракадемия: Кутафин и партнеры".

Тема выступления - проблемы обеспечительной функции банковской гарантии, вытекающие из судебной практики, складывающейся в последние годы. В силу временных ограничений нет возможности для всестороннего освещения данного вопроса. Поэтому цель выступления - только обозначить проблему, привлечь к ней внимание, чтобы совместными усилиями найти возможности ее решения.

Содержащееся в п. 1 ст. 369 ГК РФ положение о том, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром, привело к тому, что судебная практика признает банковские гарантии недействительными, если у них "отсутствует обеспечительная функция".

Это определение - отсутствие обеспечительной функции - трактуется судебной практикой достаточно широко и приводит к тому, что банковская гарантия из инструмента, призванного быть по замыслу законодателя наиболее надежным обеспечением (а потому достаточно дорогим), превращается в инструмент крайне рискованный, затраты на который не оправдывают себя, что, по сути, является дискредитацией института банковской гарантии.

Гарантии признаются недействительными в связи с отсутствием обеспечительной функции, если:

- срок гарантии меньше, чем срок договора, заключенного между бенефициаром и принципалом, и при этом из этого договора не вытекает точно срок обеспечиваемого гарантией обязательства или этот срок может быть определен только расчетным путем;

- сумма предела обязательств гаранта может быть снижена на сумму выполненных принципалом обязательств перед бенефициаром в соответствии с условиями банковской гарантии;

- вступление в силу банковской гарантии обусловлено определенными действиями бенефициара, как правило, связанными с возникновением обеспечиваемого обязательства. Например, перечислением аванса при предоставлении гарантии авансового платежа;

- на момент предоставления банковской гарантии бенефициар не предоставил денежные средства принципалу по обеспечиваемому обязательству.

Такие решения вызывают крайнюю настороженность, тем более, когда требование по гарантии возможно предъявить и предъявляется задолго до окончания срока гарантии и при предъявлении всех предусмотренных в ней документов в полном соответствии с условиями банковской гарантии. Как можно в таких случаях говорить об отсутствии обеспечительной функции, если бенефициар имеет возможность предъявить требование гаранту в пределах срока действия гарантии, не совсем понятно.

Особенные сложности возникают с так называемыми гарантиями "возврата авансовых платежей". Как правило, такие гарантии предоставляют бенефициару право предъявить требование о платеже при расторжении договора между бенефициаром и принципалом. Срок таких гарантий, как правило, меньше срока договора, из которого вытекает обеспечиваемое гарантией обязательство, поскольку бенефициар страхуется именно на случай появления обстоятельств, приводящих к расторжению договора, ему не требуется более длительный срок.

Однако судебная практика считает, что поскольку обстоятельства, при которых у бенефициара есть право на расторжение договора с принципалом, могут возникнуть как до истечения срока, на который выдана гарантия, так и после него, то при таких обстоятельствах обеспечительной функции у гарантии и реального обеспечения исполнения основного обязательства нет.

Такая практика представляется достаточно спорной.

Во-первых, она игнорирует факт и возможность предъявления требования по гарантии с соблюдением всех предусмотренных в ней условий в пределах срока действия гарантии, что как раз свидетельствует о наличии обеспечительной функции у гарантии.

Во-вторых, она противоречит закрепленному ст. 370 ГК РФ принципу независимости банковской гарантии от обеспечиваемого (основного) обязательства. По сути, суды признают существенным условием банковской гарантии срок обеспечиваемого обязательства. И поэтому, например, обязательства со сроком исполнения "до востребования" не могут быть обеспечены банковской гарантией.

В-третьих, суды навязывают участникам делового оборота крайне обременительные, невыгодные для них условия сделок, что выходит за рамки компетенции судебной власти.

Кроме того, анализ норм ГК РФ позволяет усомниться в том, что законодатель предполагал такое расширительное понимание обеспечительной функции именно в отношении банковской гарантии. ГК РФ предусматривает иные способы обеспечения обязательств, такие, например, как залог или поручительство, которые также обеспечивают надлежащее исполнение должником своего обязательства перед кредитором. Тем не менее в отношении, например, поручительства - в соответствии с п. 4 ст. 367 ГК РФ, если срок исполнения основного обязательства не указан или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. То есть срок обеспечиваемого обязательства может превышать срок обеспечения, но при этом поручительство не становится недействительным ввиду отсутствия обеспечительной функции. Также не возникает вопросов в судебной практике и в отношении залога. При четко определенном сроке договора залога он может обеспечивать обязательства, срок исполнения которых определен моментом востребования.

Какие возможны варианты разрешения проблемы? Данный вопрос мог бы быть решен Пленумом ВАС РФ в рамках обзора судебной практики по банковским гарантиям либо в рамках предполагающихся изменений гражданского законодательства. Было бы крайне важно рассмотреть возможность включения в ГК РФ норм, предусматривающих существенные условия гарантии, отсутствие которых в гарантии влечет ее недействительность, а также положение о том, что условия обеспечиваемого обязательства, включая его сроки, не могут влиять на действительность банковской гарантии.

Название документа