Проблемы правовой регламентации факторинга в России

(Алексеева Д. Г.)

("Банковское право", 2010, N 1)

Текст документа

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ ФАКТОРИНГА В РОССИИ

Д. Г. АЛЕКСЕЕВА

Алексеева Д. Г., доцент кафедры предпринимательского (хозяйственного) права МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

Положения о финансировании под уступку денежного требования в виде отдельной гл. 43 включены в часть вторую ГК РФ. Правовой режим данного договора долгое время оставался неизменным. Однако массовое применение факторинга в современной банковской практике изменило кажущуюся стабильной ситуацию.

Причина происходящих изменений в законодательстве о факторинге проста - в предпринимательской деятельности применяется не столько достаточно урегулированное гл. 43 ГК РФ финансирование под уступку, сколько совершенно не урегулированный правом факторинг. В условиях широкого применения данной формы финансирования крайне актуален всесторонний анализ его правового обеспечения.

Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации рекомендована для обсуждения Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.) (далее - Концепция). В числе прочих вопросов значительные изменения касаются и факторинга.

Приведенную в Концепции оценку действующего законодательства о факторинге и вынесенные на обсуждение предложения по его совершенствованию следует всячески приветствовать, так как до настоящего времени "факторинг" фактически представлял собой "юридическую фикцию": он повсеместно применялся кредитными организациями (а теперь и иными коммерческими организациями), но юридического закрепления не имел.

Вместе с тем некоторые формулировки § 2 Концепции "Факторинг" несомненно требуют уточнения. В частности:

1. Отмечено, что определение договора финансирования, содержащееся в ст. 824 ГК РФ, охватывает очень широкий круг отношений, не указывая признаки, на основании которых возможно разграничение между данным договором и смежными договорами. Учитывая изложенное, а также тот факт, что положения гл. 43 ГК РФ практически не содержат норм, регулирующих взаимоотношения финансового агента и клиента по данному договору, внесены предложения по уточнению сферы применения положений о данном договоре и включению квалифицирующих признаков.

Представляется, что внесение изменений в предложенном ключе не устранит существующих проблем, а только умножит их. Для начала необходимо четко понять, какой именно договор, по мнению законодателя, должна регламентировать гл. 43 ГК РФ, и урегулировать его надлежащим образом. Проблема выявления квалифицирующих признаков отпадет сама собой.

Если речь идет собственно о договоре факторинга, необходимо учитывать, что данный факторинг не тождествен договору финансирования под уступку, а гораздо шире его. В ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге, заключенной в Оттаве 28 мая 1988 г., предусмотрено, что финансовый агент выполняет по меньшей мере две из следующих функций:

- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

- ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

- предъявление к оплате денежных требований;

- защита от неплатежеспособности должников.

Современная банковская практика предлагает клиентам довольно широкий перечень факторинговых услуг, в том числе:

- финансирование торгового оборота компании под уступку денежных требований клиента к дебиторам;

- административное управление дебиторской задолженностью (включая, но не ограничиваясь: контроль своевременности оплаты поставок; напоминания при задержках платежей, постановку на учет накладных, обеспечение контроля за своевременным выполнением дебиторами обязательств перед клиентом (продавцом) по договорам поставки; составление и направление клиенту отчетов о состоянии дебиторской задолженности и др.);

- информационно-аналитическое и консультационное обслуживание.

Учитывая необходимость унификации международного и национального законодательства в указанной области, принимая во внимание распространенность в предпринимательском обороте именно факторинговых операций, предлагается закрепить правовую концепцию договора факторинга (договора о факторинговом обслуживании), основанную на положениях Конвенции УНИДРУА о международном факторинге.

Правовые особенности договора финансирования под уступку целесообразно изложить в рамках гл. 43 ГК РФ в виде отдельных статей. Подобный подход позволит сохранить указанную главу в целостности, не исключать ее из ГК РФ (как то предлагает Концепция), а наполнить новым актуальным содержанием.

2. Положения Конвенции совершенно не учитывают разновидностей факторинга и не предлагают их устанавливать. Это совершенно неправильно, так как именно от видов факторинга во многом зависит совокупность прав и обязанностей сторон по договору.

В данной связи представляется целесообразным закрепить в гл. 43 ГК РФ основные виды факторинга:

1) регрессный и безрегрессный факторинг.

Различие между этими разновидностями проводится в зависимости от наличия у фактора права регрессного требования к клиенту в случае непоступления от дебитора уступленных фактору сумм.

При регрессном факторинге такое право фактору предоставляется, при безрегрессном - нет.

Очевидно, что безрегрессный факторинг более выгоден для клиента, с одной стороны, и несет повышенный риск для фактора - с другой. В случае неплатежа со стороны дебитора, произошедшего по любой причине, фактор не имеет права регрессного требования к клиенту и решает проблему возврата просроченной задолженности самостоятельно. Минимизация повышенных рисков фактора в зарубежной практике осуществляется путем страхования его финансовых рисков. Представляется разумным предусмотреть подобное страхование и в Концепции;

2) открытый и закрытый (конфиденциальный) факторинг - эти разновидности выделяются в зависимости от момента уведомления дебитора о состоявшейся уступке.

Открытый факторинг предусматривает направление дебитору уведомления о состоявшейся уступке и необходимости осуществлять все платежи в пользу и на счет фактора сразу после заключения договора факторинга.

Специфика конфиденциального (закрытого) факторинга состоит в том, что дебитор, не владеющий информацией об уступке, продолжает осуществлять оплату по договору с клиентом (поставки, купли-продажи или др.) на счет клиента. Фактор производит списание задолженности клиента с указанного счета в безакцептном порядке. Если клиент перестает выполнять условия договора с фактором, последний уведомляет дебитора о состоявшейся уступке и просит производить исполнения обязательств дебитора на свой банковский счет.

3. В рамках Концепции обусловливается отмена лицензирования финансирования под уступку денежного требования и предлагается внести изменения в ГК РФ и Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) в целях устранения неопределенности в вопросе о необходимости лицензирования определенных операций, осуществляемых в процессе финансирования под уступку.

При детальном рассмотрении выявляем, что действующая редакция гл. 43 ГК РФ не противоречит ст. 5 вышеназванного Закона о банках, так как:

ст. 825 ГК РФ предусматривает право любой коммерческой организации осуществлять финансирование под уступку денежного требования;

ст. 5 Закона о банках называет в числе сделок, осуществляемых кредитными организациями, "приобретение прав требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме".

Заметим, что банковская лицензия выдается на совершение банковских операций, предусмотренных ч. 1 ст. 5 Закона о банках, а не сделок, перечисленных в ч. 3 данной статьи. Соответственно, ни в том, ни в другом случае лицензия не требуется.

Но если законодатель в рамках регулирования "договора о факторинге" закрепит в гл. 43 ГК РФ понятие "факторинговая операция", необходимо будет решать вопрос о разграничении данного понятия с понятием "приобретение прав требования от третьих лиц исполнения обязательства в денежной форме" и вновь решать вопрос о необходимости лицензирования данного вида деятельности.

Безусловно, вышеперечисленные предложения ни в коей мере не умаляют достоинств рассматриваемой Концепции и направлены на ее дальнейшее совершенствование.

В настоящее время в России наблюдается беспрецедентный рост рынка факторинговых услуг: увеличивается число компаний, практикующих факторинг и позиционирующих его в качестве основного вида деятельности; растет перечень оказываемых в рамках факторингового обслуживания услуг; расширяется продуктовая линейка, появляются новые, неизвестные массовому предпринимателю виды факторинга.

В условиях мирового финансового кризиса резко сократилась доступность банковского кредитования для большинства хозяйствующих субъектов. Именно факторинг способен удовлетворить потребности бизнеса в заемных ресурсах и поддержать предпринимателей.

В сложившихся экономических условиях законодательное закрепление договора факторинга, его существенных условий и особенностей позволит создать хорошую основу для эффективного, безопасного осуществления предпринимательской деятельности и роста национальной экономики.

Название документа

"Обзор судебной практики в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (январь 2010 года)"

(Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России)

(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010)

Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В СФЕРЕ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ

ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД (ЯНВАРЬ 2010 ГОДА)

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 31 января 2010 года

Применение Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), вступившего в законную силу с 01.01.2006, в практической плоскости породило споры между контролирующим органом и субъектами контроля. Рассмотрим некоторые из них.

1. Отказ участникам размещения заказа в допуске к участию в торгах в связи с отсутствием в заявках таких участников размещения заказа декларирования своего соответствия требованиям, установленным пунктами 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, и его правовое значение.

В ФАС России обратилось общество с жалобой на действия государственного заказчика, конкурсной комиссии государственного заказчика при проведении открытого конкурса на оказание услуги по обязательному медицинскому страхованию неработающего населения на 2009 год.

Мотивируя жалобу, общество указывает на то, что при разработке конкурсной документации государственный заказчик неправомерно установил порядок и значимость по критериям "квалификация участника размещения конкурса", "качественные характеристики услуги" и "цена контракта", чем нарушает права и законные интересы общества, поскольку установленный порядок не позволяет выбрать участника размещения заказа, предложившего лучшие условия исполнения государственного контракта.

На основании указанной жалобы ФАС России было возбуждено дело N К-371/08 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Рассмотрев указанную жалобу, контролирующий орган принял решение о признании жалобы общества подлежащей удовлетворению в части применения критерия "цена контракта", в остальной части доводы общества оставлены контролирующим органом без удовлетворения, при этом в действиях государственного заказчика установлены нарушения части 2, 8 статьи 28 Закона о размещении заказов.

Государственный заказчик, посчитав, что принятое решение контролирующего органа является несоответствующим закону и нарушает права и законные интересы последнего, в том числе в сфере размещения заказа, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного правового акта контролирующего органа недействительным.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2009 по делу N А40-15594/09-122-56, оставленным без изменений Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2009 N 09АП-13514/2008-АК, Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.11.2009 N КА-А40/11699-09 по тому же делу, в удовлетворении заявленных требований государственному заказчику отказано, Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2010 по делу N А40-15594/09-122-56 в передаче указанного дела Арбитражного суда в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора указанных судебных актов отказано, при этом суды всех инстанций исходили из следующего.

Согласно части 2 статьи 28 Закона о размещении заказов оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Пунктом 10.1 конкурсной документации установлены критерии оценки заявок на участие в конкурсе, в том числе критерий "цена контракта".

Формой N 3 конкурсной документации для проведения открытого конкурса на оказание услуг по обязательному медицинскому страхованию неработающего населения на 2009 год установлен порядок оценки заявок по критерию "цена контракта", исходя из предложений участников конкурса по проценту средств на ведение дела, а именно: 3% и выше - 0 баллов; от 2,8% до 2,9% - 60 баллов; от 2,6% до 2,7% - 70 баллов; от 0 до 2,5% - 80 баллов.

Указанный порядок присуждения баллов, в частности от 0 до 2,5% - 80 баллов, нарушает положения частей 2, 8 статьи 28 Закона о размещении заказов, поскольку не позволяет оценить предложение каждого участника размещения заказа пропорционально лучшему из предложенных условий исполнения государственного контракта. При таком порядке оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе участники размещения заказа, предложившие процент на ведение дел ниже 2,5%, получают одинаковое количество баллов по критерию "цена контракта" с участниками размещения заказа, предложившими 2,5%.

Таким образом, установление в конкурсной документации условий, при которых заявки на участие в конкурсе, содержащие лучшие условия исполнения государственного контракта, получают равное количество баллов с заявками, в которых содержатся менее выгодные условия исполнения государственного контракта, приводит к неэффективному использованию бюджетных средств, что является недопустимым.

(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2009 N 09АП-13514/2008-АК по делу N А40-15594/09-122-56, Постановление ФАС Московского округа от 11.11.2009 N КА-А40/11699-09 по делу N А40-15594/09-122-56, Определение ВАС РФ от 27.01.2010 N 18086/09 по делу N А40-15594/09-122-56)

2. Ненадлежащее размещение на официальном сайте в сети Интернет информации о размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, подлежащей такому размещению.

Достаточно много в практической деятельности возникает споров о правомерности квалификации контролирующим органом за ненадлежащие размещение на официальном сайте в сети Интернет информации о размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, подлежащей такому размещению, выраженное в использовании букв латинского алфавита, символов либо искажении в наименовании такого размещения заказа предмета, как нарушение части 1 статьи 1, части 6 статьи 16, части 1 статьи 21 (33, 41.5, 45) Закона о размещении заказов.

Так, в ходе проведения внеплановой проверки действий государственного заказчика при проведении последним открытого аукциона, анализируя информацию о таком аукционе, размещенную государственным заказчиком на официальном сайте Российской Федерации по размещению заказов www. zakupki. gov. ru (далее - официальный сайт), выявлено следующее.

В извещении о проведении аукциона, размещенном на официальном сайте, в наименовании заказа в русскоязычном слове "уборке" используются латинские буквы "y" и "o" вместо русских букв "у" и "о", в первом слоге русскоязычного слова "помещений" используется латинская буква "o", что послужило поводом проведения в порядке частей 5, 6 ст. 16 Закона о размещении заказов внеплановой проверки.

Решением от 17.06.2009 по результатам рассмотрения дела N П-33/09 контролирующий орган признал специализированную организацию нарушившей часть 1 статьи 1, часть 6 статьи 16, часть 1 статьи 33 Закона о размещении заказов.

Правовая позиция контролирующего органа состоит в следующем.

Частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов провозглашены основные принципы и задачи законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, согласно которым устанавливается единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В реализации принципа гласности и прозрачности размещения заказов частью 6 статьи 16 Закона о размещении заказов установлено, что информация о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, информация об условиях, о запретах, об ограничении допуска товаров, происходящих из иностранного государства или групп иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, размещается на официальном сайте без взимания платы. При этом к информации о размещении заказов относятся предусмотренная настоящим Федеральным законом информация и полученные в результате принятия решения о размещении заказа и в ходе размещения заказа сведения, в том числе сведения, содержащиеся в извещении о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, извещении о проведении запроса котировок, конкурсной документации, документации об аукционе, изменениях, вносимых в такие извещения и такую документацию, разъяснениях такой документации, протоколах, составляемых в ходе размещения заказа, а также информация о поступлении жалоб участников размещения заказа и об их содержании, о решениях, принятых по результатам рассмотрения таких жалоб, предписаниях, выданных уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о размещении заказов, извещение о проведении открытого аукциона опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте не менее чем за двадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе.

Порядок пользования официальными сайтами и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами устанавливаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (часть 7 статьи 16 Закона о размещении заказов).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.03.2007 N 147 утверждено Положение о пользовании официальными сайтами в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами. Пунктом 13 указанного выше Положения предусмотрено, что ведение официальных сайтов и размещение на них информации осуществляются на русском языке.

Таким образом, специализированная организация, размещая информацию на официальном сайте в сети Интернет об открытом аукционе, нарушила положения части 1 статьи 1, части 6 статьи 16, части 1 статьи 33 Закона о размещении заказов, тем самым такое юридическое лицо совершило административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные выводы подтверждаются в том числе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2010 N 09АП-23189/2009-АК по делу N А40-100491/09-139-586, согласно которому решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2009 по делу N А40-100491/09-139-586 отменено, в удовлетворении заявления ООО "ПАКТ" о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 17.06.2009 по делу N П-33/09 отказано. Кроме того, отменяя решение суда первой инстанции, апелляционная инстанция указала, что ответчик доказал обстоятельства того, что заявителем на официальном сайте размещена информация о проведении аукциона с нарушением требований законодательства Российской Федерации о размещении заказов. Действия специализированной организации не позволяют участникам размещения заказа осуществлять поиск на официальном сайте, указывая в наименовании заказа ключевые слова "уборке" и "помещений", используя только русские буквы, и влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2010 N 09АП-23189/2009-АК по делу N А40-100491/09-139-586)

3. Отказ в допуске к участию в открытом аукционе, в связи с установлением в документации требования о необходимости представить конкретный документ в составе заявки на участие в торгах в виде цитаты положения закона, является необоснованным.

Анализ как административной, так и судебной практики показывает, что большое количество заказчиков, уполномоченных органов, членов комиссий неправильно применяют положения Закона о размещении заказов как на стадии разработки и утверждения документации о торгах, так и при отборе участников размещения заказа, выразившемся в установлении требования о необходимости представления в составе заявки на участие в торгах конкретного документа (например, лицензии, СРО и т. п.), при этом такое требование формулируется в форме цитаты указанного Федерального закона.

Так, в контролирующий орган поступила жалоба общества на действия государственного заказчика, конкурсную комиссию государственного заказчика при проведении последними открытого конкурса на выполнение работ по строительству для нужд государственного заказчика.

Мотивируя жалобу, общество указывает на то, что при рассмотрении его заявки на участие в указанном конкурсе последнему было отказано в допуске к участию по основанию непредставления обществом в составе заявки копии действующей лицензии.

Рассмотрев указанную жалобу, контролирующий орган признал жалобу обоснованной, а в действиях государственного заказчика, конкурсной комиссии государственного заказчика нарушение положений Закона о размещении заказов в силу следующего.

Частью 2 статьи 27 Закона о размещении заказов установлено, что на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона о размещении заказов.

Частью 1 статьи 12 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске участнику размещения заказа на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 12 Закона о размещении заказов, отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов случаев, не допускается.

Между тем, как следует из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обществу отказано в допуске к участию в конкурсе, в связи с тем что представленная последним лицензия не предоставляет право выполнять работы, являющиеся предметом конкурса.

Частью 1 статьи 22 Закона о размещении заказов установлено, что конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в конкурсе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Из положений конкурсной документации следует, что заявка на участие в конкурсе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ являющихся предметом конкурса, а также что установлены обязательные требования, в том числе требование о соответствии участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом конкурса.

Следовательно, конкурсная документация не содержит указание на необходимость представления участниками размещения заказа в составе заявки на участие в конкурсе конкретных видов лицензий на осуществление деятельности, относящейся к предмету конкурса.

Таким образом, конкурсная комиссия государственного заказчика неправомерно отказала в допуске к участию в конкурсе обществу, что нарушает часть 2 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Аналогичные выводы изложены в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.12.2009 N КА-А40/12890-09 по делу N А40-37890/09-149-203, согласно которому Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2009 по делу N А40-37890/09-149-203 оставлено без изменения, а кассационная жалоба государственного заказчика без удовлетворения.

(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2009 N 09АП-12856/2009-АК, 09АП-12894/2009-АК по делу N А40-37890/09-149-203, Постановление ФАС Московского округа от 10.12.2009 N КА-А40/12890-09 по делу N А40-37890/09-149-203, Определение ВАС РФ от 11.03.2010 N 2390/10 по делу N А40-37890/09-149-203)

4. Размещение государственного заказа на проектирование и монтаж автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения людей о пожаре путем открытого конкурса - нарушение части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов.

В настоящее время, начиная с утверждения распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.08 N 236-р Перечня товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, в правоприменительной деятельности возникают споры по его применению.

Так, в контролирующий орган поступила жалоба на действия государственного заказчика при проведении открытого конкурса на проектирование и монтаж автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения людей о пожаре.

В ходе рассмотрения указанной жалобы и проведения внеплановой проверки, в порядке части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов, контролирующий орган признал такую жалобу необоснованной, а в действиях государственного заказчика нарушения, в том числе части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов.

Государственный заказчик, посчитав, что принятое контролирующим органом решение не соответствует положениям законодательства Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, поскольку последний вправе размещать указанный заказ в форме открытого аукциона обратился с исковыми требованиями о признании решения и предписания контролирующего органа недействительными в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, в части правомерности установления контролирующим органом в действиях государственного заказчика нарушения части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов, суды в решении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.10.09 по делу А56-56158/2009, оставленном в указанной части без изменения Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 по тому же делу, поддерживая выводы контролирующего органа, указали на следующие обстоятельства.

Так, статьей 5 Закона о размещении заказов определено, что под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В соответствии с частью 3 статьи 10 Закона о размещении заказов решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями названного Закона.

По смыслу приведенной нормы заказчик, уполномоченный орган при выборе того или иного способа размещения заказа ограничен теми императивными нормами Закона, которые прямо устанавливают форму проведения процедуры размещения заказа.

Согласно части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.

Указанная статья устанавливает приоритет использования аукциона как способа размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам. При этом часть 4 статьи 10 Закона о размещении заказов императивно определяет, что в случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, то размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание услуг для государственных нужд путем проведения конкурса не допускаются.

Соответствующий Перечень утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.08 N 236-р.

В указанный Перечень включены услуги строительные и объекты строительства (код по ОКДП - 4500000), кроме кодов 4510100, 4510110, 4510120, 4529000, 4530800 - 4530811.

В силу Общероссийского классификатора услуги по монтажу оборудования (коды 4530000 - 4530932, раздел F) и охранно-пожарной сигнализации (код 4560249) входят в класс "Услуги строительные и объекты строительства" (код 4500000), который включен в состав вышеназванного Перечня, размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.

Следовательно, правильным является вывод суда о том, что администрация не вправе была размещать спорный заказ на выполнение работ по проектированию и монтажу автоматической пожарной сигнализации и системы оповещения людей о пожаре в детских и учебных заведениях в виде открытого конкурса.

(Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 по делу N А56-56158/2009)

5. Правомерность проведения инспекцией ФАС России по осуществлению внеплановых проверок соблюдения законодательства по размещению заказов внеплановой проверки по фактам, выявленным контролирующим органом.

Одним из видов контроля, определенных частью 1 статьи 17 Закона о размещении заказов, является проведение внеплановой проверки процедуры размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В рамках производства указанного контрольного мероприятия возникает спор между контролирующим органом и субъектами контроля о правомочности лиц, осуществляющих указанные контрольные мероприятия, отсутствии оснований для проведения внеплановой проверки.

Так, например, в ходе мониторинга официального сайта сотрудниками контролирующего органа установлены в действиях государственного заказчика признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, что явилось основанием для проведения внеплановой проверки действий указанного государственного заказчика при проведении последним открытого конкурса.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением в том числе заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Согласно пункту 5.3.7 Положения о ФАС России, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 ФАС России осуществляет при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд плановые и внеплановые проверки соблюдения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Частью 6 указанной статьи установлено, что ФАС России вправе осуществлять внеплановые проверки соблюдения заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, в случае поступления информации о совершении должностным лицом заказчика действий, содержащих признаки состава административного правонарушения.

Следует отметить, что проведение проверок соблюдения заказчиками, уполномоченными органами, специализированными организациями либо конкурсными, аукционными комиссиями требований Закона о размещении заказов, установление в рамках этих проверок каких-либо обстоятельств, принятие мер по результатам проверок в соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения о ФАС России, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, является исключительной компетенцией антимонопольного органа.

В соответствии с Приказом ФАС России от 14.10.2008 N 394 создана Инспекция по осуществлению внеплановых проверок соблюдения законодательства Российской Федерации по размещению заказов. На указанную Инспекцию ФАС России возложены обязанности по проведению внеплановых проверок соблюдения законодательства Российской Федерации по размещению заказов.

Указанный Приказ не затрагивает права, свободы и обязанности человека и гражданина, не устанавливает правовой статус организаций, имеет внутриведомственный характер.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации", Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 04.05.2007 N 88 "Об утверждении разъяснений о применении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации" утверждены такие разъяснения.

Согласно пункту 2 Приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 04.05.2007 N 88 "Об утверждении разъяснений о применении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации" при подготовке нормативных правовых актов рекомендуется использовать Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 11 ноября 1996 г. N 781-II ГД "Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации", в котором приводятся определения нормативного правового акта и правовой нормы:

"Нормативный правовой акт - это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. В свою очередь, под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение".

Приказ ФАС России от 14.10.2008 N 394 о проведении внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов не является нормативным правовым актом, поскольку издан не правотворческим органом государственной власти, а федеральным органом исполнительной власти, не направлен на установление, изменение или отмену правовых норм, а лишь устанавливает численный состав инспекции по проведению внеплановой проверки, входящей в компетенцию ФАС России.

Таким образом, Приказ ФАС России от 14.10.2008 N 394 не подлежит представлению на государственную регистрацию, следовательно, оспариваемые ненормативные правовые акты контролирующего органа по основанию проведения внеплановой проверки неправомочным лицом не подлежат отмене.

Указанная позиция подтверждается Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.11.2009 N КА-А40/12504-09 по делу А40-20505/09-21-140, согласно которому решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2009 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2009 года по делу N А40-20505/09-21-140 оставлены без изменения, кассационная жалоба государственного заказчика - без удовлетворения.

А также Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2010 N 09АП-9434/2010-АК по тому же делу, согласно которому Определение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2010 по делу N А40-20505/09-21-140 об отказе в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2009 по указанному делу, в порядке, предусмотренном ст. ст. 309 - 317 АПК РФ, оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

(Постановление ФАС Московского округа от 25.11.2009 N КА-А40/12504-09 по делу N А40-20505/09-21-140)

А. Ю.Лобов

Заместитель начальника Управления контроля

размещения государственного заказа ФАС России

Название документа