Правовая ответственность патентного поверенного
(Гаврилов Э. П.) ("Патентный поверенный", 2010, N 1) Текст документаПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПАТЕНТНОГО ПОВЕРЕННОГО
Э. П. ГАВРИЛОВ
Гаврилов Э. П. - доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права ГУ Высшая школа экономики (Москва)
В статье рассматривается гражданско-правовая, дисциплинарная и материальная ответственность патентного поверенного. Надеемся, что поднятая проблема будет интересна не только патентным поверенным, но и их партнерам и работодателям.
В Федеральном законе Российской Федерации от 30 декабря 2008 г. N 316-ФЗ "О патентных поверенных" <1> есть ст. 10 "Меры взыскания, применяемые к патентному поверенному". Остановимся на норме, содержащейся во второй ее части: "В случае если патентным поверенным причинен вред лицам, права и законные интересы которых он представляет, патентный поверенный несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации". -------------------------------- <1> Патентный поверенный. 2009. N 1. С. 45.
Данная норма не всегда привлекает внимание исследователей <2>. Это и понятно: она носит отсылочный характер и не несет большой правовой нагрузки. Даже если эту норму исключить, патентный поверенный все равно будет отвечать за свои неправомерные действия "в соответствии с законодательством Российской Федерации". Тем не менее эта норма закономерно включена в Закон, учитывая, что далеко не все патентные поверенные являются юристами. Кроме того, некоторые из них, как я полагаю, обладают недостаточно полными правовыми знаниями <3>. -------------------------------- <2> В. В. Орлова в статье "Комментарий к Федеральному закону "О патентных поверенных" (Хозяйство и право. 2009. N 8. С. 3) этой нормы не касается. <3> В Правилах проведения аттестации и регистрации патентных поверенных содержатся указания на то, что кандидаты в патентные поверенные должны знать, в частности, Гражданский кодекс и еще ряд нормативных актов. Такие требования представляются завышенными. Эти нормативные акты можно знать в основных чертах, но никак не целиком. Вспомним О. Бендера, призывающего "чтить" Уголовный кодекс, что, конечно, не означает его досконального знания.
Прежде чем перейти к анализу существа нормы, содержащейся в части 2 ст. 10 Закона, отмечу одну ее особенность. В тексте Закона термин "патентный поверенный" в основном употребляется в значении, которое придано ему частью 1 ст. 2: это гражданин, имеющий статус патентного поверенного. Вместе с тем в части 3 ст. 3 Закона говорится, что термин "патентный поверенный" может означать работодателя (юридическое лицо), у которого работают граждане - патентные поверенные. Выскажу предположение, что в части 2 ст. 10 Закона "патентный поверенный" означает как физическое лицо, так и юридическое лицо - работодателя, на которого работают патентные поверенные или хотя бы один патентный поверенный. В соответствии с частью 1 ст. 3 Закона патентный поверенный - гражданин вправе осуществлять свою профессиональную деятельность либо самостоятельно, занимаясь частной практикой, либо работая по трудовому договору в качестве патентного поверенного у работодателя (юридического лица). Если патентный поверенный осуществляет свою профессиональную деятельность самостоятельно, то он заключает со своим клиентом (заказчиком) договор поручения <4>, который регулируется нормами главы 49 ГК РФ "Поручение". Общие вопросы заключения и исполнения такого договора регулируются нормами раздела I ГК РФ "Общие положения" (например, форма такого договора определяется главой 9 ГК РФ "Сделки", а положения, касающиеся выдаваемой патентному поверенному доверенности - главой 10 ГК РФ "Представительство. Доверенность"), а также разделом III ГК РФ "Общие положения об обязательствах" (например, вопросы заключения такого договора - главой 28 "Заключение договора", а его изменение и расторжение - главой 29 "Изменение и расторжение договора"). -------------------------------- <4> Патентный поверенный, работающий по трудовому договору в организации, также может заключать договоры поручения с другими лицами (кроме своего работодателя), принимая на себя различные обязательства в свободное от основной работы время.
Мы остановимся только на ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора поручения. Поскольку в главе 49 ГК РФ "Поручение" эти вопросы почти совсем не регулируются (за исключением некоторых ситуаций, указанных в ст. 978 ГК РФ), следует руководствоваться нормами главы 25 ГК РФ "Ответственность за нарушение обязательств", регулирующей вопросы гражданско-правовой ответственности за нарушение договорных обязательств. Договорные обязательства - это обязательства, вытекающие из заключенного договора (здесь - договора поручения). Они могут быть либо прямо указаны в договоре, либо вытекать из закона. Следует напомнить, что договор может быть и устным. Более того, полагаю, что устные договоры (устные договоренности) очень широко распространены. Понятие "нарушение обязательства" охватывает как неисполнение обязательства, так и его ненадлежащее исполнение, в частности, просрочку исполнения. Что касается понятия "ответственность", то это - неблагоприятные для нарушителя дополнительные меры (санкции), которые применяются к нарушителю при неисполнении им договорного обязательства. Меры ответственности за нарушение договорных обязательств указаны в главе 25 ГК РФ. Такие меры ответственности не обязательно должны повторяться в договоре поручения. Они возникают и должны применяться на практике в соответствии с нормами ГК. Правда, эти меры во многих случаях могут быть изменены, а иногда даже отменены конкретным договором. Основная мера гражданской ответственности, которая может быть применена к патентному поверенному, нарушившему договор поручения, состоит в возмещении убытков доверителя (заказчика). "Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства" (п. 1 ст. 393 ГК). При этом в самом договоре (если он заключается письменно) нет необходимости повторять эту норму: она будет применяться автоматически. Понятие убытков содержится в ст. 15 ГК. Убытки включают: расходы доверителя (заказчика), которые он должен будет произвести для восстановления своего нарушенного права, стоимость утраченного или поврежденного имущества ("реальный ущерб"), а также неполученные доходы, которые доверитель (заказчик) получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (эта часть убытков именуется "упущенная выгода"). Гражданское право предусматривает принцип полного возмещения убытков (п. 1 ст. 15 ГК РФ). Очевидно, что убытки, вызванные неисполнением (или ненадлежащим исполнением) патентным поверенным обязательств, взятых им на себя по договору поручения, могут выражаться значительными суммами. Вместе с тем следует учитывать, что убытки должны быть доказаны. Сам факт наличия убытков и их размер должны быть доказаны доверителем (заказчиком) с помощью документов. Можно предполагать, что в качестве реального ущерба могут выступать расходы доверителя по составлению документов, суммы государственных пошлин, а также вознаграждение, выплаченное патентному поверенному; а в качестве упущенной выгоды - доходы, которые мог бы получить доверитель, если бы он получил патент, смог зарегистрировать товарный знак и т. п. Разумеется убытки, возникшие у доверителя, должны быть возмещены патентным поверенным, если будет установлено, что он нарушил определенное обязательство, вытекающее из договора поручения. Кроме того, должна существовать явная причинно-следственная связь между неисполнением договорного обязательства и возникшими убытками. Наконец, следует учитывать правила, касающиеся вины лица, нарушившего договорное обязательство. Они содержатся в ст. 401 ГК РФ, имеющей важное значение для всех патентных поверенных. Основное правило, касающееся вины, зафиксировано в первом абзаце п. 1 названной статьи: "Лицо, не исполнившее обязательства (здесь - вытекающего из договора. - Э. Г.) либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности)...". Это важнейший общий принцип гражданского права, принцип вины, принцип виновной ответственности. Нет вины - нет и ответственности. В частности, при отсутствии вины за нарушение договорного обязательства убытки не могут быть взысканы. Вина проявляется либо в форме умысла, либо неосторожности. ГК РФ эти понятия не расшифровывает. Следует, однако, учитывать, что полная ответственность (в частности, обязанность полного возмещения убытков) наступает при наличии вины нарушителя договора как в форме умысла, так и в форме неосторожности. Понятие вины проясняет второй абзац п. 1 ст. 401 ГК РФ: "Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства". Иными словами, если патентный поверенный не учел каких-либо обстоятельств, которые он обязан был учесть, не совершил каких-либо действий, которые должен был совершить (неважно, по умыслу или по неосторожности (небрежности)), он является виновным, и к нему могут быть применены меры гражданской ответственности. Большое значение имеет и норма п. 2 ст. 401 ГК РФ: "Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство". В этой норме выражен еще один важнейший принцип гражданского права - принцип "презумпции виновности". В уголовном праве действует иной, прямо противоположный принцип "презумпции невиновности": лицо признается невиновным, пока его вина не будет установлена и признана судом. До этого обвиняемый считается не преступником, а подозреваемым. И если мужчина, задушивший женщину, на поставленный вопрос: "Почему ты это сделал?" отвечает: "Ее давно надо было задушить", то его вина считается установленной. Но если он отвечает: "Я ее так сильно любил и так крепко обнял...", то совершенно очевидно, что он невиновен в умышленном убийстве. Другими словами, в уголовном праве применяется принцип: "Если вина не доказана - преступления нет". Совсем иное в гражданском праве: доверитель (заказчик) не должен доказывать вину патентного поверенного. Более того, он даже может это слово не упоминать. И лишь сам патентный поверенный (или представляющий его защитник, например адвокат) может доказать отсутствие вины патентного поверенного, и тогда меры гражданской ответственности не должны применяться. Из общих положений о том, что гражданская ответственность возникает при наличии вины должника (в нашем случае - патентного поверенного), следует вывод: если произошло случайное неисполнение договорного обязательства, ответственность должника не возникает. Случай - это такой юридический факт (событие, действие), который патентный поверенный заранее предвидеть не мог. Поскольку это так, то случай характеризуется субъективной непредотвратимостью и отсутствием вины в связи с его наступлением. Вместе с тем, если бы лицо, нарушившее договорное обязательство, знало о предстоящем случае, то могло бы его предотвратить. В этих условиях непринятие мер по предотвращению такого случая означало бы не случайное, а виновное неисполнение договорного обязательства. Таковы общие положения гражданско-правовой ответственности за нарушение договорных обязательств. Из этих положений, однако, есть исключения. Они могут быть предусмотрены договором, а также законом. Прежде всего, посмотрим, что именно стороны могут указать в договоре. Вот некоторые возможные варианты: при нарушении договорного обязательства взысканию подлежит лишь реальный ущерб, а упущенная выгода не взыскивается; при нарушении договорного обязательства убытки взыскиваются в сумме до 50 тыс. руб.; убытки могут взыскиваться только при наличии умышленной вины, а если нарушение обязательства произошло по неосторожности, никакие убытки не взыскиваются; патентный поверенный отвечает за любое нарушение договорного обязательства, независимо от своей вины, то есть отвечает и за случайное неисполнение; в случае неисполнения договорного обязательства патентный поверенный возвращает доверителю полученный им аванс, и никакие убытки не взыскиваются. Из этих примеров видно, что размеры ответственности в договоре могут быть изменены в ту или иную сторону. Также могут изменяться и основания ответственности. При этом применяется общий принцип "свободы гражданского договора" (ст. 421 ГК РФ). Конечно, этот принцип не является безграничным: в гражданском праве есть и обязательные к применению (императивные) нормы. Так, п. 4 ст. 401 ГК РФ устанавливает, что заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно, то есть не будет применяться. А теперь посмотрим, какие особые нормы, отступающие от принципа возмещения всех убытков при виновном нарушении договора, содержатся в законодательных актах. В настоящей статье мы отметим только одну такую норму закона. Она относится к патентным поверенным, зарегистрированным как индивидуальные предприниматели (ст. 23 ГК РФ). Впрочем, надо обратить внимание на п. 4 этой статьи, в соответствии с которым гражданин, фактически осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшийся в качестве индивидуального предпринимателя, также подпадает под правила, касающиеся индивидуальных предпринимателей. Итак, в соответствии с нормой п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. В качестве непреодолимой силы (форс-мажор) выступают чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. Обстоятельства форс-мажора объективно непредотвратимы. Это либо природные явления (ураган, шторм, пожар и т. п.), либо общественные явления (забастовка, распоряжение компетентного органа, запрещающее совершение определенных действий, и т. п.). Но обстоятельства непреодолимой силы встречаются редко, их не надо, как говорится, "брать в голову". Главное, что надо запомнить патентному поверенному - предпринимателю, состоит в том, что с учетом нормы п. 3 ст. 401 ГК РФ он не будет освобожден от ответственности, даже если докажет отсутствие своей вины. В данном случае бесполезно доказывать отсутствие своей небрежности (неосторожности), ибо ответственность наступает и за случайное неисполнение договорного обязательства. Это и есть ответственность за случай: предприниматель несет повышенную ответственность по договору, отвечая и за его случайное неисполнение. Здесь же, в п. 3 ст. 401 ГК РФ, указаны примеры таких случаев: нарушение обязательств другим партнером патентного поверенного, что не дало ему возможности исполнить этот договор; отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров; отсутствие у патентного поверенного необходимых денежных средств. Указанная норма об ответственности за случай не является, однако, императивной: она может быть изменена договором. В частности, в договоре можно указать, что патентный поверенный отвечает на основе принципа вины, и тогда ответственность за случайное неисполнение договорного обязательства не будет применяться. К мерам ответственности патентного поверенного за неисполнение обязательств, вытекающих из договора поручения, относятся также неустойка и обязанность выплатить проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ. Как известно, неустойка - это денежная сумма, которую лицо, нарушившее договорное обязательство, обязано выплатить своему партнеру по договору. Неустойка устанавливается либо законом, либо договором. Для договоров поручения, которые мы рассматриваем, закон не предусматривает никаких неустоек по закону. Поэтому во взаимоотношениях патентного поверенного и его доверителя (заказчика) неустойка может возникать лишь в случаях, когда она будет установлена в самом договоре или в приложении к нему. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме (независимо от формы договора поручения) <5>. -------------------------------- <5> Договор поручения также должен составляться в письменной форме, но если он будет заключен в устной форме, как это часто бывает, ничего страшного не произойдет. Он будет действительным и законным. Затруднения могут возникать лишь при спорах, касающихся этого договора: труднее станет доказать факт его заключения и условия договора (см. п. 1 ст. 162 ГК РФ). Если же соглашение о неустойке не будет оформлено письменным документом, оно будет недействительным (ст. 331 ГК РФ).
Неустойка часто устанавливается договором на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения того или иного обязательства, в частности, на случай просрочки исполнения. Договором может быть установлена неустойка на случай неисполнения любых договорных обязательств. Чем больше неустоек указано в договоре, тем он надежнее. Договором могут быть установлены разовые (однократные) неустойки. Например: "За просрочку подачи заявки уплачивается неустойка в размере 1 тыс. руб.". Разовая неустойка именуется "штраф". Вместе с тем договор может установить периодически взыскиваемую неустойку. Она взыскивается многократно, за каждый отдельный промежуток времени. Например: "За каждый день просрочки при подаче заявки уплачивается неустойка в размере 100 руб. (или 0,1% от определенной суммы)". Такая неустойка именуется "пеня" или во множественном числе - "пени". Неустойка взыскивается судом (или, если это предусмотрено договором, добровольно уплачивается) независимо от того, возникли ли у доверителя (заказчика) убытки, вызванные нарушением обязательства. Это обстоятельство значительно облегчает взыскание неустойки. Именно поэтому уплата неустойки обычно заменяет взыскание убытков, поскольку последние надо доказать, что сделать довольно трудно. Для этого надо только предусмотреть в договоре достаточно большую неустойку. Отметим, что размер неустойки устанавливается по свободному усмотрению сторон. Вместе с тем взыскание неустойки вовсе не исключает взыскания убытков. Следует помнить общие правила соотношения убытков и неустойки (ст. 394 ГК РФ). По общему правилу убытки возмещаются лишь в части, не покрытой неустойкой. Это означает, что неустойка входит в состав убытков, "засчитывается" в общую сумму убытков. Например, договором предусмотрена неустойка в размере 2 тыс. руб., а доказанные убытки - 20 тыс. руб. Взыскивается 20 тыс. руб. Такая неустойка называется "зачетной". Договором может быть предусмотрено иное сочетание убытков и неустойки. В частности, может быть указано, что неустойка взыскивается сверх убытков или независимо от них. Тогда в нашем примере будет взыскано 22 тыс. руб. Такая неустойка называется "штрафной". Договором может быть предусмотрено, что уплата неустойки исключает удовлетворение требования о выплате убытков. В нашем примере это означает, что взыскивается 2 тыс. руб. Такая неустойка именуется "исключительной". Говоря о возможности взыскания установленной в договоре неустойки, нельзя не упомянуть содержащейся в ст. 333 ГК РФ нормы: если подлежащая уплате неустойка "явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства", суд вправе уменьшить ее размер по ходатайству ответчика (нарушителя обязательства). Наконец, следует учитывать, что неустойка взыскивается только в случаях, когда лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Об ответственности мы говорили выше. В частности, по общему правилу, если доказано отсутствие вины патентного поверенного, неустойка не подлежит уплате. Кроме взыскания убытков и уплаты неустойки, ответственность патентного поверенного может быть выражена в виде уплаты процентов за просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ). При этом на просроченную сумму начисляются и подлежат уплате проценты в размере учетной ставки банковского процента. Размер ее время от времени устанавливается и объявляется Центральным банком России. Сейчас он составляет 10% годовых, но В. В. Путин призывает снизить размер этой ставки до 6% годовых. Эти проценты подлежат уплате как при взыскании просроченной суммы в судебном порядке, так и при добровольных платежах. Рассмотренные выше аспекты ответственности патентных поверенных за нарушение обязательств, возникающих из договоров поручения, конечно, не охватывают все возможные ситуации. Глава 25 ГК РФ "Ответственность за нарушение обязательств" предусматривает особые правила возникновения ответственности и определения ее размеров в таких особых случаях, как "смешанная вина" (ст. 404 ГК РФ), просрочка патентного поверенного при исполнении взятого на себя обязательства (ст. 405 ГК РФ), просрочка доверителя (заказчика) по принятию исполнения (ст. 406 ГК РФ). Эти нормы, как и нормы других статей главы 25 ГК РФ, многократно и подробно прокомментированы в литературе <6>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <6> См., например: Комментарий к ГК РФ. В 2-х т. / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. Ин-т государства и права РАН. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2009. Т. 1: Части первая и вторая ГК РФ (автор - А. С. Комаров) или Комментарий к ГК РФ (части первой) / Под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского. М.: Юристъ, 2005; СПС "КонсультантПлюс" (автор - Э. П. Гаврилов).
Все изложенное выше касается ответственности патентного поверенного, заключившего договор поручения самостоятельно, в личном качестве. Если же патентный поверенный выполняет определенные обязательства перед доверителем (клиентом) по договору поручения, сторонами которого выступают работодатель патентного поверенного и доверитель (клиент), то патентный поверенный находится в правовых отношениях только со своим работодателем. Он не несет ответственности перед доверителем (заказчиком), если только договором не предусмотрено иное. Аналогично решаются вопросы правовой ответственности патентных поверенных, работающих по трудовому договору в организациях, при обслуживании ими интересов этих организаций, например, при подаче от их имени заявок на получение патентов или на регистрацию товарных знаков. Во всех этих случаях патентные поверенные выполняют поручения своего работодателя, свои трудовые (служебные) обязанности. Их ответственность за невыполнение своих служебных (трудовых) обязанностей определяется Трудовым кодексом Российской Федерации (ТК РФ). ТК РФ устанавливает два вида ответственности работников - дисциплинарную и материальную. Дисциплинарная ответственность (глава 30 ТК РФ) заключается в том, что работник, не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший по своей вине возложенные на него трудовые обязанности (то есть совершивший дисциплинарный проступок), может быть подвергнут следующим дисциплинарным взысканиям: замечание; выговор; увольнение (ст. 192 ТК РФ). За один дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. До его применения работодатель должен затребовать у работника письменное объяснение. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка. Из этого срока исключается время болезни работника и пребывания его в отпуске. Приказ (распоряжение) о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания (ст. 193 ТК РФ). Дисциплинарное взыскание в виде увольнения применяется лишь в некоторых, прямо указанных в ТК РФ случаях. Применение к работнику дисциплинарной ответственности не исключает применения к нему за то же нарушение материальной ответственности, предусмотренной главой 39 ТК РФ. Ее не следует смешивать с имущественной ответственностью, предусмотренной ГК РФ, и, в частности, главами 25 и 59. На требования работодателя к своему работнику о возмещении имущественного ущерба, причиненного работником, нормы ГК РФ не распространяются. Применению подлежат нормы ТК РФ, более льготные для работника. Эти льготы, применяемые в сфере трудового права прежде всего состоят в том, что работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой, действительный ущерб, а неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение имущества работодателя или ухудшение указанного имущества, а также необходимость работодателю произвести затраты или излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам (ст. 238 ТК РФ). Материальная ответственность работника исключается в случае возникновения ущерба вследствие "нормального хозяйственного риска" (ст. 239 ТК РФ). Вторая существенная льгота для работника состоит в том, что материальная ответственность по общему правилу является ограниченной: за причиненный ущерб работник несет ответственность в пределах своего среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ). Иными словами, даже если действие (бездействие) работника причинило работодателю очень большую сумму ущерба, с работника может быть взыскана сумма в размере его среднего месячного заработка. Это и есть ограниченная материальная ответственность работника. Исключения из правила ограниченной материальной ответственности работника, прямо указанные в законе, состоят в том, что с работника может быть взыскан прямой действительный ущерб в полном размере. Перечень случаев полной материальной ответственности содержится в ст. 243 ТК РФ. Применительно к теме настоящей статьи это могут быть случаи: умышленного причинения ущерба; причинения ущерба в состоянии опьянения; причинения ущерба в результате преступных действий, установленных приговором суда. Конечно, маловероятно, что эти случаи полной материальной ответственности практически будут применены к патентным поверенным. Что касается ограниченной материальной ответственности, то ее взыскание обычно производится на основе распоряжения администрации. Оно может быть сделано не позднее одного месяца со дня окончательного установления работодателем размера причиненного работником ущерба (ст. 248 ТК РФ). Таковы сложные и разнообразные случаи применения нормы, содержащейся в части 2 ст. 10 Закона "О патентных поверенных". К сожалению, эта норма иногда понимается и комментируется неправильно. Так, в Комментарии к Федеральному закону от 30 декабря 2008 г. N 316-ФЗ "О патентных поверенных" А. Н. Разделкина, помещенном в очень авторитетной справочно-поисковой системе "КонсультантПлюс", утверждается, что часть 2 ст. 10 Закона "отсылает правоприменителя к главе 59 ГК РФ "Обязательства вследствие причинения вреда". Мнение А. Н. Разделкина ошибочно, оно не основано на законе. Этой рекомендации ни в коем случае нельзя следовать: нормы главы 59 ГК РФ к указанным правоотношениям неприменимы.
------------------------------------------------------------------
Название документа Интервью: Армия "заемников" ("Трудовое право", 2010, N 2) Текст документа
АРМИЯ "ЗАЕМНИКОВ"
Е. НОВИКОВА
Российский рынок труда в последний год лихорадило по десятибалльной шкале. Новостные ленты и блоги пестрели тревожными сообщениями о массовых увольнениях, росте преступности и глобальной безработице. В газетах можно было встретить следующие заголовки: "...Белки в лесопарках столицы запасались орехами с жадностью, узнав о кризисе клерков..." и "Россияне на кухнях перешептывались о том, что пришла лихая година и придется скоро всем нам на десерт есть черный хлеб с сахаром...". Но, похоже, черная полоса заканчивается. В СМИ появились радужные прогнозы, а на сайтах о работе - интересные вакансии. Однако после катарсиса (а именно так некоторые гипероптимисты окрестили кризис) российский рынок труда претерпел существенные изменения. Обнажились многие проблемы, которых раньше, казалось бы, не было, либо они не так бросались в глаза. Об этом на страницах "Управления персоналом" мы побеседовали с генеральным директором московского офиса AVANTA Personnel Еленой Новиковой.
- Елена, сейчас много говорят о заемном труде. Скажите, что это такое? - Заемный труд - синоним лизингового труда. Суть этого понятия заключается в том, что специализированное коммерческое агентство нанимает в свой штат сотрудников (временных или постоянных) для выполнения определенной работы для компании-клиента. Агентство передает таких сотрудников "в аренду" на определенное время, но при этом они остаются в штате агентства и пользуются всеми социальными благами, которые агентство предоставляет своему персоналу. Зарплата и элементы социального пакета оговариваются с компанией-клиентом, и заказчик оплачивает их, равно как и все налоги, которое агентство перечисляет государству. Заемный работник, являясь сотрудником агентства, по сути, работает на компанию-клиента, и клиент вправе отказаться от услуг работника или вознаградить его. При этом все расчеты ведутся не с самим работником, а с агентством-посредником. Заемный работник связан с агентством трудовым договором, а агентство с компанией-клиентом - сервисным договором. Это - сложный вариант трудовых отношений, у которого есть свои замечательные преимущества (мы поговорим о них ниже), но который требует очень ясно прописанных правил и законодательного регулирования. К сожалению, в нашей стране нет закона о заемном труде, и это порождает массу проблем и в конечном итоге несправедливо обесценивает все возможности заемного труда. Во многих странах, где есть закон о заемном труде, очень четко прописаны права работников, взаимные обязательства всех сторон: агентства, компании-клиента и сотрудника, который работает как заемная рабочая сила. Если бы в России был бы принят такой закон, права постоянных и заемных сотрудников были бы уравнены. И все разговоры о том, что несчастным заемным работникам не выплачивают социальный пакет и компенсацию, стали бы абсолютно неправомерными. Но пока же ситуация в обществе такова, что данный вид трудовых взаимоотношений считается у нас добровольным рабством.
- Кстати, не так давно по этому поводу в Питере разразился крупный скандал. 7 октября перед офисом кадрового агентства "АДЭККО", которое как раз занимается предоставлением заемных сотрудников, прошла демонстрация недовольных работников. Люди с транспарантами "Долой заемный труд!", "Бей гнусных предпринимателей, которые наживаются на простом народе!" - и, мол, доколе будет такой произвол?! Вы не могли бы прокомментировать этот инцидент? - На самом деле "АДЭККО" здесь вообще ни при чем. Хотя это - не первая демонстрация подобного рода. Такие акции проплачиваются теми, кто хочет изобразить усилия по снятию социального напряжения, а для этого лучше всего - найти виноватого. В качестве "мальчиков для битья" выбираются компании-посредники. И напрасно! Неужели лучше сидеть на пособии по безработице, ничего не делать, чем выйти на конкретный срок в хорошую компанию и поработать на вполне нормальных условиях? Это - прекрасная альтернатива вынужденному безделью. Но я знаю многих людей, которые осознанно предпочли временную занятость постоянной. Это те, кто мечтает не ограничивать свою жизнь только работой. Популярная во всем мире идея гармонизации профессиональной и личной жизни может прекрасно подкрепляться возможностью работать на временных проектах в качестве заемного сотрудника. Чем плохо - полгода ударно потрудиться, хорошо заработать, а потом полгода отдыхать? Но все же большинство наших граждан обладает пока еще неистребимым советским менталитетом: мы боимся перерыва в стаже; предпочитаем хоть какую-то работу совсем никакой (а вдруг нас больше никто не возьмет?) и так далее. А ведь если бы у нас был, подчеркиваю, цивилизованный "заемный труд", то за работником "ухаживала" бы компания-посредник, которая говорит: "Ну хорошо, ты поработал менеджером проекта? Проект закончен, поезжай на Гоа, отдохни, вернешься - мы тебя еще куда-нибудь устроим, наш клиент очень тобой доволен, мы знаем теперь, в чем ты силен, и пока будешь отдыхать, мы тебе новую работу подберем".
- Но ведь бывает, что компании-посредники попросту "кидают" людей. Они на второй день после трех месяцев работы увольняют всех, а на следующий день снова нанимают. - Да, это может произойти, но только из-за того, что в нашей стране нет соответствующего законодательства. Тем не менее и в отсутствие закона есть компании, которые берегут свою репутацию и стараются работать четко. В приведенном вами допущении, скорее всего, происходило следующее. Проект, на который наняли людей, изначально был рассчитан на три месяца, и временных сотрудников должны были об этом предупредить. Сервисный договор между агентством-посредником и компанией-клиентом был трехмесячным. Однако задача не была решена за квартал или появились новые объемы работы и клиент захотел вернуться к тем же работникам, которые у него уже трудились. И никакого "кидалова" в этом нет - люди получили возможность продолжить работу на уже известном им предприятии.
- А не будет ли использовать работодатель закон о заемном труде для того, чтобы вообще никого не брать на постоянную работу? - Очень хороший вопрос. Это зависит от бизнеса работодателя, насколько "сезонный" характер он носит, каков объем проектных задач. Не всегда одних и тех же людей можно переводить с одного проекта на другой - требуемые компетенции могут быть разными. Заканчивается проект А, а следующий начинается через полгода, и неочевидно, что члены проектной группы А нужны работодателю. Хуже того, неизвестно, понадобятся ли они на проект Б. Работодатель начинает придумывать, чем бы ему занять освободившуюся проектную группу, а сейчас в условиях кризиса порой предпочтет и сократить всех. С выходным пособием? Не всегда. А представьте себе, что проектная группа А была взята в лизинг у кадрового агентства. Проект А закончен, но члены проектной группы не увольняются из агентства, они продолжают находиться в его штате. Кто-то отправился отдыхать (за счет прежнего работодателя), кто-то трудоустроен агентством в другую компанию, кто-то решил подучиться, чтобы претендовать на возможность поучаствовать в проекте Б. Одна из крупнейших мировых компаний, лидер в области высоких технологий держит у себя в штате не более 30% сотрудников, остальные - на книжках компании-посредника (одного из сильнейших кадровых агентств). В том числе и в России. 70% заемного персонала не ущемлены в правах и получают нормальные деньги. При этом они с самого начала знают, что их работа может быть в любой момент прервана, потому что это проектный труд. Агентство, которое этих людей нашло, оформило в штат, аккуратно ведет всю кадровую документацию и осуществляет все платежи, также несет ответственность за замену этих людей. Если заемного сотрудника по каким-то причинам нужно поменять, оно тоже это сделает.
- Неужели бесплатно? Ведь бесплатный сыр только в мышеловке? - Конечно, не совсем бесплатно, но оплата работы по поиску и подбору растянута во времени. Лизинг персонала отличается от классического рекрутмента тем, что гонорар за поиск и подбор оплачивается не одномоментно, а распределяется в течение всего времени работы найденного и нанятого человека и добавляется по частям к ежемесячным платежам за кадровое администрирование заемного персонала.
- Но ведь подобные аттракционы невиданной щедрости сегодня могут позволить лишь такие гиганты, как Microsoft, Газпром. - Дело тут не в щедрости, а порой - в необходимости. Например, компания выходит в Россию из-за рубежа и не имеет юридического лица. Лицо нужно зарегистрировать, офис найти, коммуникации проложить, рекламную кампанию начать, бюджет рассчитать. Это требует как минимум 5 сотрудников, а в штат их взять нельзя - нет штатного расписания. Самое правильное - взять в лизинг профессионалов, которые все это сделают, посмотреть на них в работе, а лучших (а порой - и всех) со временем перевести в штат. А может быть, и не переводить, пусть агентство-посредник делает все расчеты, это не будет стоить дороже, чем зарплата кадрового администратора и бухгалтера по расчету зарплат. Или вот ситуация. Известно ли вам, что магазины, которые открываются, могут нанимать людей к себе в штат только после того, как у них склады заполнены товаром? А вы представляете, сколько работы нужно было сделать, прежде чем на прилавках воцарилось изобилие? Вот-вот. У нас, например, за последние 2 года было несколько таких магазинов в качестве клиентов. Большую часть предоставленного нами в лизинг заемного персонала наши клиенты взяли в штат, когда заполнили все свои склады. Но часть осталась - у нас всегда есть резерв сотрудников для магазинов.
- У вас все по закону. Но ведь не секрет, что сейчас расплодилось очень много так называемых черных эйчаров, которые действуют полулегально. Расскажите об этом. - К сожалению, вы правы. В отсутствие закона о заемном труде ничего нет проще, чем действовать полулегально. Государство теряет часть налогов, а заемные сотрудники работают на птичьих правах. Один из таких способов доживает последний год и основан на налоговых льготах, которые имеют малые предприятия. Как известно, с 2011 г. эти льготы будут отменены. В чем суть этого способа? У директора по персоналу некой компании есть муж (жена, друг, брат и далее по списку). Этот близкий человек регистрирует малое предприятие и "заводит" туда персонал компании, в которой трудится наш директор по персоналу. Малое предприятие заключает сервисный договор с компанией, в соответствии с которым компания ежемесячно выплачивает малому предприятию все зарплаты, компенсации, налоги, которые должны уплачиваться с зарплат, и другие налоги. Малое предприятие, пользуясь налоговыми льготами, эти самые налоги государству не платит. Как вы думаете, где они остаются?
- А готова ли сейчас Россия к принятию подобного закона? На опыт какой страны стоит ориентироваться? - В Польше, которая два года назад приняла Закон о заемном труде, сейчас почти 600 000 временных сотрудников. А до принятия Закона было 5000. Польшу тоже не обошел мировой кризис, но большое количество заемных специалистов позволило экономике быть гибкой. Например, когда в одном из польских городов закрылось сборочное автомобильное производство и без работы остались тысячи людей, это не стало катастрофой. Агентства-посредники, в штате которых числились люди, оказавшиеся без работы, загодя начали искать для них новые альтернативы. И нашли. На одном из автомобильных заводов было развернуто сборочное производство оргтехники. Большая часть "голубых воротничков" перешли туда. Кстати, Польша - единственная сегодня страна Евросоюза, где прирост ВВП в этом году составил 1%. Для посткризисного времени это неплохой показатель. И я уверена: связано это определенным, цивилизованным характером трудовых отношений. Я считаю, для того, чтобы Россия узаконила заемный труд, необходима также и большая просветительская работа. Информация в СМИ. Ведь, как показывает практика, очень многие люди попросту не знают о подобном виде трудовых отношений. Также необходимо установить тесные контакты между компаниями-посредниками. А их, кстати, у нас не так и много. Тогда бы количество серых игроков уменьшилось, а у людей бы пропал страх оказаться на улице, и появилась бы возможность выбирать ту форму трудоустройства, которая наиболее им подходит. Очень надеюсь, что скоро мы к этому придем.
------------------------------------------------------------------
Название документа Интервью: Используя нелегальное ПО, вы нарушаете закон ("Трудовое право", 2010, N 2) Текст документа
ИСПОЛЬЗУЯ НЕЛЕГАЛЬНОЕ ПО, ВЫ НАРУШАЕТЕ ЗАКОН
В. РАЗУВАЕВ
Вы в России. Сколько раз звучит эта фраза с разной степенью экспрессии, не счесть. Вот так и с информационной безопасностью - пока гром не грянет, живем по накатанной. А он грянул. Причем, как признаются эксперты, вполне ожидаемо. Многочисленные проверки, судебные разбирательства, штрафные санкции и реальные уголовные сроки, причем не где-то в отдельно взятом городе, а по всей стране.
Какое ПО (лицензионное или нелицензионное) использует ваша компания? А вы сами? Отказ от нелегального программного обеспечения - тема, занимающая в последнее время умы едва ли не большинства руководителей компаний. И это правильно, говорит Владимир Разуваев, директор по правовому обеспечению Softline. Наличие так называемого пиратского софта отслеживается и будет отслеживаться самыми разнообразными способами.
Справка о компании Softline. Компания Softline работает на рынке программного обеспечения с 1993 г. Совокупный оборот компании в 2008 г. составил 364 млн. долл. Сегодня в Softline работает более 1300 сотрудников. В компании развиваются такие направления бизнеса, как лицензирование программного обеспечения (работа с СМБ и EPG-сегментами, частным сектором), региональный сегмент, обучение и консалтинг.
Как подготовиться к проверкам? Что такое программный аудит? О чем следует знать руководителям компаний? В интервью "Трудового права" - Владимир Разуваев, директор по правовому обеспечению Softline.
- Программное обеспечение у вас свое? - Своего программного обеспечения у нас крайне мало, есть разработки. В основном это перепродажа ПО западных и российских компаний. В нашем поле более 4000 вендоров.
- Известно, что одним из ваших клиентов является банк "Траст". Расскажите о вашей услуге, в чем ее преимущество для компании? - Эта услуга была оказана не только банку "Траст". Просто он на сегодняшний день является самым крупным клиентом - как с точки зрения заказчика, так и исполнителя этой услуги. У банка 60 филиалов в 140 городах. Это порядка 7000 компьютеров по всей России. Мы внедрили технологию по управлению программным обеспечением. Любая компания, в особенности крупная, где есть более 500, 700 компьютеров, обладает большим количеством лицензий на программное обеспечение и использует все его разнообразие. Естественно, во всем этом деле нужно наводить должный порядок, разбираться и понимать, насколько это программное обеспечение является легальным и лицензионным. Замечу, что одна из проблем по использованию ПО - это его легальность. Причем нарушить авторские права можно даже неосознанно, без злого умысла. И для этого не нужно приходить на "Горбушку" или Савеловский рынок и покупать там откровенно пиратский диск. Существуют виды корпоративного пиратства. Например, компания купила лицензии Microsoft Office на 1000 рабочих мест. Диск используется один, а устанавливается на 1001-й, 1002-й, 1003-й и т. д. - почему и кто виноват - вопрос без ответа.
- Насколько я вас понимаю, это массовое явление? - Да. В очень редких компаниях внедрена система учета программного обеспечения. В банке "Траст" мы ввели программное средство, которое позволяет сканировать все находящиеся программные продукты на каждом компьютере. Эта программа просканировала, показала, какие программные продукты там стоят, - мы собрали всю информацию и проанализировали. Далее запросили документы, которые подтверждают легальность использования всех этих продуктов. Провели юридический анализ документов, посмотрели, какие из них соответствуют законодательству, в каких есть проблемы, где банк не защищен с точки зрения авторских прав на использование программного обеспечения. Потом дали соответствующие рекомендации по доработке этих документов в плане заключения дополнительных соглашений с правообладателями. Банк все эти рекомендации выполнил и сейчас с юридической точки зрения в плане документов полностью закрыт.
Примечание. Использование нелицензионного программного обеспечения влечет за собой административную и уголовную ответственность (п. 1 ст. 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП) и ст. 146 УК РФ). С 1 января 2008 г. вступила в силу ст. 1250 "Защита интеллектуальных прав" Гражданского кодекса РФ. В ней, в частности, говорится, что отсутствие вины не освобождает нарушителя от необходимости прекратить использование контрафакта, а также не исключает применения к нему санкций.
- Что было выявлено в ходе такого аудита? - Некоторое несоответствие между количеством лицензий и установленного программного обеспечения. В связи с тем, что не было нормального, правильного учета, выяснилось, что некоторые ПО были закуплены сверх той нормы, которая реально необходима. Возьмем любой продукт, для примера - Microsoft Office: было закуплено 500, а используется 400. То есть 100 лицензий куплено зря, а деньги потрачены впустую. Это все следствие отсутствия эффективного учета программного обеспечения и лицензий на него. Понятно, что все эти анализы, отчеты, аудит - это все хорошо. Но дальше, после того как Softline уходит от клиента, ему нужно что-то дальше делать, со всем этим беспорядком как-то разбираться. Мы подготовили для "Траста", и со всеми заказчиками это делаем, регламенты, которые описывают жизненный цикл программного обеспечения. Начиная с момента поступления заявки на help desk. Есть некоторое заблуждение в IT-мире, что жизнь программного обеспечения начинается с того момента, как оно установлено на конкретный компьютер. На этот счет есть международный стандарт ISO19770-1, который говорит, что жизнь программного обеспечения начинается с того момента, как поступает заявка на help desk. Она может быть короткая, потому что в удовлетворении заявки может быть отказано. Или эта жизнь окажется длинной, если заявка удовлетворяется и пройдены все остальные процедуры касательно выбора поставщика, схемы лицензирования, закупки, заключения договора, установки, вплоть до деинсталляции программного обеспечения. Таким образом, все эти процессы по управлению программным обеспечением, весь жизненный цикл был прописан: регламенты, процедуры - и сейчас банк "Траст" взял отдельного сотрудника, который занимается непосредственным учетом лицензий для всех филиалов. Сегодня банк по всем показателям демонстрирует устойчивый рост, поэтому для него это на самом деле крайне актуально. В результате проведенного аудита стал понятен процент экономической отдачи от проекта. А ведь это по большому счету инвестиционный проект, который в будущем сэкономит деньги самого заказчика. Вот, если коротко, что мы сделали.
- Кто еще, кроме вас, в России занимается программным аудитом? - Есть ряд организаций, которые заявляют, что они это делают. Но конкурентов у нас нет. И я говорил почему: при оказании этих услуг обязательным является юридический аудит. Этим никто из коллег не занимается. У нас это направление создано на базе юридического департамента внутри компании Softline. Я являюсь директором по правовому обеспечению. У меня в подчинении два департамента: юридический, который занимается внутренними юридическими процессами, и департамент управления лицензиями - это то бизнес-направление, которое оказывает услугу. Мы делаем ставку именно на юридическую составляющую, на минимизацию существующих рисков.
- Ваш совет руководителям компаний: каких нарушений следует бояться в первую очередь? - Совет сводится к тому, что чаще всего, в 95 процентах случаев, проверяют и обращают внимание на самое дорогостоящее ПО. Если посмотреть на любой компьютер, то там есть операционная система, какой-то офисный пакет. Если это рекламное агентство, издательство, то это графическое ПО, которое стоит больших денег по сравнению со стандартным.
- Да, некоторые английские программы верстки стоят 30, 80 тыс. евро. - В первую очередь это медиакомпании. У них много заказного ПО, которое делается эксклюзивно. Но в крупных проблемы в целом решены. В общем первое, на что обращают внимание, - это дорогостоящее ПО. Это операционные системы, если это не свободное и не бесплатное ПО, офисные пакеты, графическое программное обеспечение, "1С", бухгалтерские программы и справочно-правовые системы. Это самые открытые, самые ярые вендоры, интересы которых защищают правоохранительные органы.
- Насколько сейчас проверяющие органы технически "вооружены"? - Они крайне активны. У меня есть небольшая статистика по проверкам. Например, выявленные преступления по ст. 146 (ст. 146 УК РФ - нарушение авторских прав). Количество проверок" по федеральным округам: 46% - в Центральном федеральном округе, в Приволжском - 20%, 10% - в Южном, 9% - в Северо-Западном и 5 - 8% приходится на остальные округа. Насыщенность бизнеса отражает, да. Если по количеству, то порядка 7000 преступлений было выявлено в 2009 г. по ст. 146.
- Какой процент компаний использует по-крупному нелицензионку? - Думаю, что тут нужно говорить о том самом неосознанном нарушении: порядка 90%.
- Я читал, что в Америке до 60%, особенно в частном секторе. - Вопрос в том, что компания везде может провозглашать и искренне верить, что использует легальное программное обеспечение. Но какой-то сотрудник притащил свой нелегальный софт, не отдавая себе отчет в том риске, которому он подвергает всю компанию. Комплекс мер безопасности, которые компания должна предпринять, включает и запрет на использование программного обеспечения для личных нужд.
- Это ваш первый совет. А как бороться с этим? - Инструкция и наказание.
- Ваша программа позволяет это выявить? - Да, безусловно. У нас есть несколько программных средств, которые мы предлагаем для отслеживания установленных программ. Они раскидывают агентов по каждому компьютеру, незаметно для пользователя. Пользователь работает, находится в сети, ему устанавливается агент, пользователь не видит этого. Такой маленький "стукач", который в центральную базу данных будет отправлять всю информацию. И лицо, которое ответственно за учет программного обеспечения, управление им, видит всю ситуацию. Можно указать стандарт, который используется, и обратить внимание, что программное обеспечение, которое было выявлено, не входит в этот стандарт.
- Идея замечательная. А стоимость? - Стоимость разная. Понятно, что у каждой программы разный функционал. От минимального к большему разброс цен от 15 евро до 100 - 200 евро за рабочее место. Если 30 000 компьютеров, то...
- А штрафные санкции? - По российскому законодательству есть три вида ответственности. Это гражданско-правовая, административная и уголовная. Если про гражданско-правовую ответственность говорить, то она изложена вся в части четвертой Гражданского кодекса РФ. Она сводится к тому, что суд может наложить штраф, обязать нарушителя выплатить компенсацию до 5 млн. руб. (как компенсация за моральный вред), плюс (как компенсация за нарушение) выплатить в двойном размере стоимость одного экземпляра программного обеспечения, которое нарушается. Нашли, например, 100 контрафактных решений Microsoft, соответственно, умножаем 100 на двойную стоимость и получаем штраф. Либо новый вид ответственности, который введен с первого января 2008 г., - это ликвидация юридического лица по требованию прокурора по решению суда лица, которое реально нарушает неоднократно либо грубо исключительные права на ПО.
- А если это государственная компания, работающая на новое вооружение для Министерства обороны? - Я думаю, что здесь будут применяться штрафы. Ликвидация - вряд ли. Если на административную ответственность посмотреть, то у нее максимальный штраф для юрлица - 40000 руб. Ерунда, копейки. И неприятный вид ответственности здесь же: конфискация контрафактных экземпляров и оборудования, на которых они воспроизводятся. То есть изъятие и конфискация системных блоков. В случае если это ноутбук, то ноутбук. Именно конфискация - не просто забрали, отформатировали и вернули, а именно конфисковали и уничтожили. И самое неприятное - уголовная ответственность. К ней может быть привлечено только физическое лицо (юридическое лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности). Здесь максимальный размер наказания - 6 лет лишения свободы в случае, если размер нарушения превышает 500000 руб.
- Он часто превышает. То есть 6 лет можно получить, используя нелицензионное ПО? - Реальных приговоров с максимальным сроком не было до прошлого года. В 2009-м было вынесено шесть приговоров с реальным сроком наказания. Самый строгий из них, если не ошибаюсь, 4 года лишения свободы.
- В каких регионах? - Москва, Урал, Новосибирск.
- Какие еще есть защитные действия, какие вы бы рекомендовали? - Все три способа, о которых я говорил выше. Но первое и основное - провести аудит. Это важно. Для того чтобы управлять чем-то, нужно понимать, чем ты будешь управлять.
- Сами компании могут провести аудит? - Принципиально, да.
- Сколько стоит у вас эта услуга? - У нас она идет в комплексе технологии управления программным обеспечением. Где-то порядка 100 долл. за рабочее место.
- Второй совет. - Это аудит договорной базы. Необходимо собрать все документы. Именно их наличие и соответствие оригиналам проверяют контролирующие органы. Они запрашивают все документы, которые подтверждают легальность ПО. Первое: непосредственно лицензионные договоры на ПО или договоры купли-продажи, если речь идет о покупке экземпляров программ; бухгалтерские документы, которые подтверждают оплату и получение продукта. Все эти документы необходимо иметь под рукой, чтобы потом не бегать сломя голову по всему офису и не искать. Это такой банальный совет. И, наверное, заключительный - усилить превентивные меры по борьбе с нелегальным ПО. Я имею в виду меры внутри компании. Допустим, компания решила купить какой-то софт не у крупного поставщика, который точно имеет отношение к вендору, а у более мелкого, который заключает договор, не соответствующий законодательству. Договор, в котором нет существенных условий, а это распространенное явление. Соответственно, софт, который используется на основании такого договора, может быть признан нелицензионным. Я имею в виду то, что, продавая ПО, мелкие софтовые компании не заморачиваются по поводу составления адекватных, соответствующих законодательству договоров. Покупатель этого ПО подвергает себя риску. Поэтому превентивные меры как раз в том и заключаются, чтобы пользоваться нормальными услугами и заключать те договоры, которые соответствуют законодательству.
- А если конкуренты скажут, что вы как крупная компания преувеличиваете эту опасность в своих интересах? - Сказать могут, но...
- Задним числом-то можно договор переделать. - Можно, но зачастую эти мелкие компании уже и существовать не будут.
- То есть сбросили деньги - купили на "Горбушке", а сбросили деньги на контору, якобы там купили. - И такая проблема тоже может существовать.
- В одной компании я видел, что на стене висят ксерокопии документов на ПО. Это нормально? - Разницы нет, где они висят, главное, чтобы оперативно можно было показать правоохранительным органам. Ведь ни для кого не секрет, что общение с правоохранительными органами хочется всегда свести к минимуму.
Мнение. Т. С. Иванова, помощник судьи Свердловского областного суда, преподаватель кафедры трудового права Уральской государственной юридической академии (г. Екатеринбург) Согласно ст. 1261 ГК РФ, авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Обеспечение работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей, относится, согласно ст. 22 ТК РФ, к одной из основных обязанностей работодателя. Именно работодатель обязан предоставить работникам необходимые для их работы оборудование, компьютеры, с установленным на них программным обеспечением (далее - ПО), а также обеспечить обучение работников работе с установленным ПО. В то же время вполне возможна ситуация, когда работник для обеспечения эффективности своего труда устанавливает на свой рабочий компьютер (приносит на диске, скачивает из Интернета и т. д.) с ведома или без ведома работодателя какое-либо не установленное во всей организации ПО, т. к. такое ПО упрощает, ускоряет его труд. Это возможно как в случаях, когда работодатель не выполняет предусмотренные ст. 22 ТК РФ обязанности и не обеспечивает работников необходимым для работы ПО (экономит на приобретении и установке, не владеет информацией о наличии соответствующего ПО), так и в случаях, когда у работодателя установлено ПО, необходимое для работы, однако работнику удобнее использовать для работы другое ПО (например, когда работник не обучен работе на ПО, установленном у работодателя, либо когда работник устанавливает ПО, не связанное с его работой и не предназначенное для исполнения трудовых обязанностей). Для того чтобы работодатель мог реагировать на несанкционированную установку работниками на рабочих компьютерах ПО, работодателю необходимо грамотно оформить отношения с работником еще при заключении трудового договора (независимо от того, есть у работников разрешение (договор) с правообладателем на такое использование ПО или нет; установлено ПО для повышения эффективности работы или, наоборот, - для отвлечения от работы). Более того, согласно ст. 189 ТК РФ, работодатель не просто вправе, а обязан создавать условия, необходимые для соблюдения работниками дисциплины труда (обязательных для всех работников правил поведения, определенных в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами). Работодатель, не создающий условия для соблюдения работниками дисциплины труда, попустительствующий нарушениям дисциплины труда со стороны работников, не реагирующий на такие нарушения (в том числе и в части несанкционированной установки и использования работниками ПО), нарушает требования ст. 189 ТК РФ. Действующее трудовое законодательство позволяет привлечь работника к дисциплинарной либо материальной ответственности, в том числе в случаях, связанных с несанкционированным использованием работником на работе ПО. Добросовестное исполнение трудовых обязанностей, предусмотренных трудовым договором, соблюдение правил внутреннего трудового распорядка и трудовой дисциплины являются основными обязанностями работника (ст. 21 ТК РФ). Однако одних этих положений ст. 21 ТК РФ еще недостаточно для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, виды которой предусмотрены в ст. 192 ТК РФ (замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям). Трудовой распорядок в организации, согласно ст. 189 ТК РФ, определяется правилами внутреннего трудового распорядка (локальный нормативный акт, регламентирующий в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не только порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, но и иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя). Принятие правил внутреннего трудового распорядка (далее - ПВТР), как и принятие любого другого локального нормативного акта, является не обязанностью, а правом работодателя (ч. 1 ст. 8 ТК РФ). Однако принятие ПВТР - это то право, которое целесообразно реализовать работодателю, стремящемуся к обеспечению соблюдения работниками дисциплины труда в организации. В юридической литературе подчеркивается эффективность ПВТР как средства обеспечения соблюдения дисциплины труда <1>. -------------------------------- <1> См., например: Анисимов А. Л. Правовой статус работника в трудовых отношениях и требования к его деловым качествам // Трудовое право. 2007. N 12; Анисимов А. Л. Правила внутреннего трудового распорядка // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2007. N 12; Горожанкина М. А. Внутренний (трудовой) распорядок в высшем учебном заведении и его нормативная основа // Социальное и пенсионное право. 2006. N 1; Гусева В. С., Сибикеев К. В. Дисциплина труда, трудовой распорядок. Экзамен, 2009; Дзарасов М. Э. Правовое регулирование внутреннего трудового распорядка организации и дисциплины труда // Законодательство и экономика. N 3. 2004; Косов И. А. Правовые требования к разработке правил внутреннего трудового распорядка организации // Делопроизводство. 2008. N 4; Кузнецова Т. В. Кадровое делопроизводство // Трудовое право. 2008. N N 8, 9, 10, 11; Пелешенко Ю. Дисциплина труда - в правилах, уставах, положениях // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2009. N 7.
Именно в ПВТР, как представляется, целесообразно определить общие требования для всех работников организации к работе в ПО: запрет на несанкционированную установку и использование работниками на работе ПО, требования к соблюдению режима законности при использовании установленного у работодателя ПО (как представляется, эти требования должны соответствовать обязательствам по использованию ПО, которые работодатель принял на себя при заключении соответствующего гражданско-правового договора, на основании которого у работодателя возникли права на использование ПО) и другие требования (запрет на тиражирование и передачу экземпляров и ПО третьим лицам и т. п.). ПВТР являются оптимальным средством информирования работника о правилах работы в организации, поскольку работодатель обязан ознакомить работника под роспись с ПВТР еще до подписания трудового договора при приеме на работу (ч. 3 ст. 68 ТК РФ). Кроме ПВТР, бесспорно, работодатель вправе принять другой локальный нормативный акт (например, специальное положение, правила, инструкцию о работе с ПО), в отношении которого также будет действовать норма ч. 3 ст. 68 ТК РФ. Трудовой договор и должностная инструкция - как основания регулирования отношений по работе с ПО в организации. Требования о надлежащем использовании ПО и запрет на его несанкционированную установку также могут быть закреплены в трудовых договорах с работниками, трудовая деятельность которых связана с ПО. Такие требования могут быть включены в трудовой договор с работниками (в должностные инструкции работников) <2>. В этом случае необходимо учитывать следующее: работников условно можно разделить на две группы: -------------------------------- <2> См. также: Серебренникова Е. М. Должностная инструкция как инструмент кадровой политики // Трудовое право. 2009. N 5.
- работники, которые в процессе трудовой деятельности используют ПО; - работники, в трудовые обязанности которых входит обеспечение соблюдения порядка при использовании ПО в организации (лица, ответственные за работу ПО в организации). В трудовом договоре (в должностных инструкциях) второй группы работников, кроме общих требований об использовании ПО, в организации необходимо закрепить полно, четко и подробно перечень их трудовых обязанностей. Эти обязанности, как представляется, должны обеспечивать для работодателя возможность требовать от такого работника контроля за тем, как в организации используются установленные ПО, контроля за вновь устанавливаемым ПО, право реагировать на нарушение установленных требований (запрещать использование несанкционированного ПО другими работниками, отключать оборудование, на котором установлено несанкционированное ПО, обращаться к руководителю с информацией о нарушении работниками правил работы с ПО для привлечения нарушителей к дисциплинарной и материальной ответственности и т. п.). Предусмотренные выше меры позволят работодателю при соблюдении установленного в ст. 193 ТК РФ порядка привлечь работников к дисциплинарной ответственности (замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям) за нарушение требований использования ПО в организации. Основанием для проведения правоохранительными органами проверки законности использования ПО является любая информации об использовании организацией ПО с нарушением требований закона. В ходе проверки должен быть проведен осмотр оборудования, на котором установлено ПО. Оборудование (например, системные блоки персональных компьютеров) может быть изъято, если на нем будут обнаружены установленные и использующиеся в хозяйственной деятельности нелицензионные копии ПО. После проведения технической экспертизы оборудование, в котором не содержится нелицензионное ПО, возвращается организации <3>. -------------------------------- <3> См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.09.2007 по делу N А11-3277/2006-К2-22/302. Документ опубликован не был.
Очевидно, что для любого работодателя как сама проверка, так и последующее изъятие оборудования, на котором установлено ПО, являются обстоятельствами, нарушающими нормальную работу организации. Наиболее частые, известные дела о проверках организаций на предмет соблюдения требований об использовании ПО - это дела, связанные с ПО корпорации "Майкрософт", которая обладает исключительными авторскими правами на программы Microsoft Windows XP Professional и Microsoft Office 2003 Professional <4>. -------------------------------- <4> См., например: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2007, 06.03.2007 по делу N А40-77933/06-93-617; Постановления ФАС Уральского округа от 30.03.2009 N Ф09-1616/09-С6 по делу N А60-24088/2008-С7; ФАС Северо-Западного округа от 03.11.2005 N А52-1633/2005/1; ФАС Волго-Вятского округа от 28.09.2007 по делу N А11-3277/2006-К2-22/302; ФАС Поволжского округа от 17.11.2009 по делу N А65-24851/2008. Документы опубликованы не были.
Активно защищает свои авторские права также компания "Аутодеск Инкорпорейтед", обладающая исключительными авторскими правами на программы Autodesk AutoCAD 2002, Autodesk AutoCAD 2004, Autodesk AutoCAD 2005, Autodesk Architectural Desktop 2004, Discreet 3ds max 5.1. <5>. Регистрация перечисленных ПО осуществлена их разработчиками по Закону США об авторском праве в Агентстве по авторским правам США. Согласно п. 1 ст. 1259, п. 3 ст. 1256 ГК РФ и ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (участниками которой являются РФ и США), ПО (программы для ЭВМ) являются объектами авторских прав. Этим ПО, созданным в США, предоставляется такой же режим правовой охраны, как и российским объектам авторского права. -------------------------------- <5> См., например: Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.06.2009 по делу N А60-6066/2009-С7. Документ опубликован не был.
Согласно ст. 1301, п. 3 ст. 1252 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение, автор или иной правообладатель наряду с использованием других способов защиты и мер ответственности (ст. ст. 1250, 1252, 1253 ГК РФ) вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Право выбора способа защиты принадлежит лицу, чье право нарушено. В случае, если факт использования ПО с нарушением подтвердится, к административной ответственности по ст. 7.12 КоАП РФ может быть привлечен не руководитель организации, а лицо, в трудовые обязанности которого входило (по трудовому договору (должностной инструкции)) обеспечение соблюдения в организации требований по работе с ПО. Например, системный администратор, ответственный (по трудовому договору (должностной инструкции)) за использование в работе организации лицензионного ПО, который, в нарушение своих трудовых обязанностей, не принял меры по недопущению установки и удаления незаконно используемого ПО. Эти меры позволят организации-работодателю и руководителю организации создать законный режим использования ПО работниками организации и минимизировать риски привлечения их к административной (ст. 7.12 "Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав" КоАП РФ и к уголовной (ст. 146 "Нарушение авторских и смежных прав" УК РФ) ответственности. Однако полностью исключить для организации-работодателя возможность привлечения к гражданско-правовой ответственности (даже в том случае, когда работодатель принимал перечисленные выше меры в рамках регулирования трудовых отношений) нельзя. Согласно ст. 1068 ГК РФ, юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей (работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ). Кроме того, суды при рассмотрении дел данной категории применяют положения ст. 402 ГК РФ и рассматривают действия работников организации-работодателя как действия самой организации (должника), которая отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства <6>. -------------------------------- <6> См., например: Постановление ФАС Поволжского округа от 17.11.2009 по делу N А65-24851/2008. Документ опубликован не был.
В то же время, на наш взгляд, принятие перечисленных выше мер, направленных на соблюдение трудовой дисциплины и выполнение работниками обязательств (в части надлежащего использования ПО в работе) в рамках локального и индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений, необходимо для обеспечения нормальной работы организации, соблюдения режима законности, минимизации рисков, связанных с привлечением работодателя к ответственности за противоправное использование ПО, кроме того, в силу ст. ст. 22, 189 ТК РФ, это является обязанностью работодателя. Тем более что суды при решении вопроса об ответственности работодателя устанавливают, принимал ли работодатель необходимые меры разумности и осмотрительности, осуществляли ли контроль за своими работниками (как в случаях, когда ПО установлено работниками на оборудовании у работодателя; так и в случаях, когда работодатель осуществляет предпринимательскую деятельность, связанную с продажей и установкой ПО у третьих лиц на основании гражданско-правовых договоров) <7>. -------------------------------- <7> См., например: Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.06.2009 по делу N А60-6066/2009-С7. Документ опубликован не был.
Более того, установив, что работодатель ненадлежащим образом исполнял свои организационные и административные функции (отсутствие должного контроля за действиями работников, недостаточность мер распорядительного характера), суд может установить, что работодатель виновен в использовании нелицензионных ПО. Приведем пример: приговором по уголовному делу было установлено, что работник установил на жесткие диски системных блоков компьютеров нелицензионное ПО. Между организацией-работодателем и этим работником был заключен договор аренды, по которому работник передал данные компьютеры организации-работодателю с уже установленным ПО в аренду. Компьютеры постоянно использовались в работе другими работниками организации. Работник был привлечен к уголовной ответственности по ст. 146 УК РФ. Организация-работодатель ни к уголовной, ни к административной ответственности привлечена не была. Правообладатель ПО обратился в арбитражный суд с иском о применении к работодателю мер гражданско-правовой ответственности. Суд, рассматривая дело, не согласился с доводом организации-работодателя о том, что поскольку, к уголовной ответственности был привлечен непосредственно работник, то организация не может несок возмещения юридическим лицом вреда, причиненного его работником, в то время как иск правообладателем ПО заявлен о взыскании компенсации за нарушение авторских прав. По мнению суда, организация-работодатель несет ответственность в данном случае в силу ст. 402 ГК РФ, т. к. юридическое лицо выступает в гражданском обороте через действия своих работников, а значит, несет ответственность за их действия. Кроме того, по мнению суда, в силу ст. ст. 309, 401, 612 ГК РФ участник гражданского оборота должен действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требуется от него по характеру обязательства и условиям оборота. В данном случае организация-работодатель, принимая от своего работника - арендодателя по договору аренды компьютеры, должна была убедиться в том, какое ПО на них установлено и соответствует ли оно условиям договора (об установке лицензированного ПО) и требованиям закона, однако организация-работодатель в недостатках сданного в аренду имущества не убедилась. Таким образом, по мнению суда, у организации-работодателя при использовании в своей хозяйственной деятельности арендованных компьютеров с установленным ПО была возможность для соблюдения правил и норм, установленных нормами гл. 70 ГК РФ, однако работодателем не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. По мнению суда, ненадлежащее исполнение организацией-работодателем своих организационных или административных функций выражается в отсутствии должного контроля за действиями своих работников и недостаточности принятия мер распорядительного характера, что свидетельствует о наличии вины организации в использовании нелицензионных ПО в форме неосторожности, и организация должна нести гражданско-правовую ответственность (выплатить предусмотренную денежную компенсацию правообладателю). При этом не имеет значения, доказан ли факт использования организацией-работодателем спорных ПО в коммерческих целях, если доказан факт использования ПО при осуществлении хозяйственной деятельности, т. е. при использовании ПО работниками организации в процессе их трудовой деятельности <8>. -------------------------------- <8> Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29.05.2008 по делу N А60-4214/2008-С7; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2008 N 17АП-4826/2008-ГК. Документы опубликованы не были.
Название документа