Договор предоставления персонала (аутстаффинг): позиция суда

(Карсетская Е.)

("Трудовое право", 2013, N 11)

Текст документа

ДОГОВОР ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ПЕРСОНАЛА (АУТСТАФФИНГ):

ПОЗИЦИЯ СУДА

Е. КАРСЕТСКАЯ

Елена Карсетская, ведущий эксперт издательско-консалтинговой группы "АйСи Групп".

Несмотря на то что понятие договора предоставления персонала законодательно не зафиксировано, многие компании пользуются этой правовой конструкцией для оптимизации своих бизнес-процессов. Что должно быть указано в таком договоре, какие условия являются существенными, на какие положения может обратить внимание суд при возникновении споров между исполнителем и заказчиком? Прямого указания в законе на это нет, поэтому ответ приходится искать в судебной практике.

Аутсорсинг или аутстаффинг?

На практике под понятием "аутсорсинг" подразумевается поручение организацией-заказчиком исполнителю выполнения определенной деятельности. Но не всегда договор аутсорсинга трактуется именно таким образом. Часто под аутсорсингом понимается именно договор предоставления персонала. И именно такие договоры суды называют договорами аутсорсинга.

Например, аутсорсингом именуется договор, по условиям которого организация производила подбор персонала и предоставляла этот персонал в распоряжение организации-заказчика (Постановление Тринадцатого ААС от 19.11.2007 N А56-52178/2006).

Как аутсорсинговый рассматривается договор, согласно условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по предоставлению в распоряжение заказчика своего персонала для работы у заказчика (решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2008 N А40-28505/08-104-178).

И наконец, ВАС РФ в своем Определении от 04.03.2010 N ВАС-2063 говорит о том, что договоры о предоставлении персонала (работников) именуются также договорами аутсорсинга персонала.

Так сложилось, что заемный труд подразумевается именно при заключении договора аутстаффинга. На основании такого договора исполнитель подбирает персонал для заказчика, заключает с работниками трудовые договоры, а впоследствии предоставляет персонал заказчику.

Специалисты видят следующее принципиальное различие между аутсорсингом и аутстаффингом: при аутсорсинге персонал подбирает кадровое агентство (аутсорсер), оно заключает с работниками трудовые договоры, а впоследствии по договору предоставления персонала передает работников заказчику. При аутстаффинге работников подбирает сам заказчик, а аутстаффер выполняет функции формального работодателя. Но и в этом случае между аутстаффером и заказчиком заключается тот же договор предоставления персонала.

Следует обратить внимание, что очень часто происходит смешение этих понятий. Суды, как правило, независимо от нюансов все договоры предоставления персонала именуют договорами аутсорсинга. Термин "аутстаффинг" в судебной практике практически не применяется. Но, по большому счету, не так уж и важно, какой из этих терминов используется в договоре.

По нашему мнению, при заключении договора лучше отказаться от таких формулировок как "аутсорсинг" и "аутстаффинг" и использовать более понятные формулировки. Например, если стороны подразумевают заемный труд, то следует заключать договор предоставления персонала.

Если стороны передают на аутсорсинг ведение, предположим, бухгалтерского учета, то в тексте договора следует отразить, что исполнитель оказывает заказчику услуги по ведению бухгалтерского учета.

Квалификация договора с точки зрения судов

Как известно, на сегодняшний день определение договора предоставления персонала в российском законодательстве отсутствует, что не мешает организациям пользоваться данной правовой конструкцией. Следуя принципу свободы договора, установленного ст. 421 ГК РФ, стороны вправе заключить договор предоставления персонала, и такой договор не будет противоречить закону, на это указал ВАС РФ в своем Определении от 04.03.2010 N ВАС-2063.

Отметим, что суды часто квалифицируют договор предоставления персонала как договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ) (см. Постановление Седьмого ААС от 20.04.2011 N 07АП-2218/11).

Отметим, что условия договора предоставления персонала не регулируют трудовые правоотношения между работодателем и наемным работником и не принуждают его к труду (см. Постановление Седьмого ААС от 20.04.2011 N 07АП-2218/11).

Работодателем в рассматриваемой ситуации будет являться организация-исполнитель. Работники, передаваемые по договору предоставления персонала, числятся в штате предоставляющей организации. С этой организацией работники состоят в трудовых отношениях, т. е. заключают трудовые договоры, получают заработную плату, оплату больничных и компенсации. При этом организация, в которую работники привлекаются по договору предоставления персонала, не оформляет с ними никаких юридических (в том числе и трудовых) отношений, предметом договора являются услуги по предоставлению персонала (Постановление Восьмого ААС от 16.03.2012 N А70-7988/2011).

Между тем не все суды согласны с таким подходом.

Так, например, Пятнадцатый ААС в своем Постановлении от 29.12.2012 N 15АП-9767/2012-НР указывает, что договор предоставления персонала (суд использует понятие "договор аутсорсинга") необходимо отличать от договора возмездного оказания услуг, так как организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств на оказание каких-либо услуг (в области управления, производства, строительства и т. д.), поскольку ее единственное обязательство - предоставление определенного количества персонала, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям.

Сутью такого договора является предоставление одной организацией специалистов необходимого профиля и квалификации в распоряжение другой организации для осуществления определенных функций в интересах последней.

Полагаем, что, поскольку большинство судов все же квалифицирует договор предоставления персонала как договор возмездного оказания услуг, в нем следует отразить все существенные условия договора возмездного оказания услуг.

Президиум ВАС РФ в своем информационном письме от 29.09.1999 N 48 разъясняет, что в соответствии со ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

При рассмотрении споров необходимо исходить из того, что указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т. п. (ст. 431 ГК РФ).

Существенные условия договора предоставления персонала

Проанализировав судебную практику, можно сделать вывод, что существенными в договоре предоставления персонала являются следующие условия: предмет договора; условие о количестве привлекаемых работников определенной профессии и квалификации, объеме подлежащих выполнению услуг; стоимость услуг; порядок оплаты; права и обязанности сторон; порядок приемки услуг; срок действия договора. Немного подробнее остановимся на отдельных существенных условиях договора.

Предмет договора

Предметом договора аутсорсинга (аутстаффинга) является предоставление персонала организацией-исполнителем заказчику (Постановление Восьмого ААС от 16.03.2012 N А70-7988/2011).

Восьмой ААС в своем Постановлении от 16.03.2012 N А70-7988/2011 указывает, что предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, и заказчик платит именно за эту услугу, а не за труд конкретных работников.

Персонал должен соответствовать предъявленным к его квалификации требованиям для осуществления определенных функций или определенной деятельности (участия в производственном процессе, управления производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией) в целях достижения полезного эффекта нематериального характера, а также сокращения издержек производства или увеличения прибыли.

Именно так формулирует предмет договора предоставления персонала Четвертый ААС в своем Постановлении от 03.07.2013 N А19-21930/2012.

Следует отметить, что предметом рассматриваемого договора является именно предоставление заказчику персонала (или услуга по предоставлению персонала). Предметом договора не могут быть сами работники.

К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ).

Люди (работники) к объектам гражданских прав не относятся и не могут быть отнесены.

Поэтому необходимо внимательно отнестись к формулировке предмета договора. Если, например, в договоре будет написано, что предметом договора является бухгалтер (водитель, инженер и т. д.), такой договор является ничтожным, т. е. не влекущим юридических последствий на том основании, что он не соответствует требованиям закона (ст. 168 ГК РФ).

Восемнадцатый ААС в своем Постановлении от 12.05.2011 N 18АП-1267/2011 указал, что для признания договора предоставления персонала заключенным достаточно определить условие о предмете договора. Если такое условие сформулировано в тексте договора, то данный договор считается заключенным.

Отметим, что многие суды не разделяют эту позицию. Они полагают, что в договоре должны быть прописаны и иные его существенные условия.

Другие существенные условия

договора предоставления персонала

Поскольку Гражданский кодекс не содержит положений, касающихся договора предоставления персонала, то, соответственно, он не поможет нам и с определением существенных условий этого договора.

В данном случае для разрешения этого вопроса необходимо обратиться к арбитражной практике.

Помимо предмета договора суды называют существенными следующие условия договора предоставления персонала: условие о количестве привлекаемых работников определенной профессии и квалификации, объеме подлежащих выполнению услуг, порядок оплаты, права и обязанности сторон, порядок приемки услуг, срок действия договора (Постановление Четвертого ААС от 03.07.2013 N А19-21930/2012, Постановление Восьмого ААС от 16.03.2012 N А70-7988/2011, Постановление Шестого ААС от 25.09.2012 N 06АП-3970/2012).

К существенным условиям договора суды также относят стоимость услуг и порядок оплаты (Постановление Четвертого ААС от 11.06.2013 N А19-307/2013, Постановление Восьмого ААС от 16.03.2012 N А70-7988/2011, Постановление Второго ААС от 10.04.2009 N А28-11584/2008-315/17, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2008 N А56-25656/2007).

Помимо этого суды называют еще ряд условий, которые должны присутствовать в договоре предоставления персонала.

Так, например, Четвертый ААС в своем Постановлении от 03.07.2013 N А19-21930/2012 указывает, что в договоре должны быть закреплены порядок документооборота между сторонами, а также порядок приема-сдачи работ.

А условие о квалификации должно отражать следующие сведения о работнике:

- уровень и профиль образования;

- наличие опыта работы, навыков и умений в определенной сфере.

Права и обязанности сторон

Главной обязанностью аутстаффера является предоставление работников, с которыми у него оформлены трудовые отношения, заказчику.

При этом он обязан предоставить работников определенной профессии и квалификации.

Заказчик обязан оплатить услуги исполнителя.

Другие права и обязанности устанавливаются сторонами по договоренности.

Отметим, что договор предоставления персонала не является трудовым. Трудовые отношения возникают между работником и аутстаффером (передающей стороной).

Между тем рабочий процесс требует установления определенных прав и обязанностей принимающей стороны в отношении заемных работников.

В договоре предоставления персонала стоит указать на право принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у принимающей стороны) и других работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны.

Логична также обязанность принимающей стороны обеспечить направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для выполнения им трудовых обязанностей.

В обязанности принимающей стороны также следует включить возможность отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в ч. 1 ст. 76 ТК РФ. При этом о случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана незамедлительно известить работодателя.

Все эти условия следует также отразить в трудовом договоре между аутстаффером и работником.

Стоимость услуг

Большинство судов называют условие о стоимости услуг существенным условием договора предоставления персонала.

Между тем, по мнению Восьмого ААС, отсутствие этого условия не влечет признание договора незаключенным.

Объясняется это следующим. Исходя из ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде, если это не противоречит ст. ст. 779 - 782 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 709 ГК РФ при отсутствии в договоре цены подлежащей выполнению работы или способов ее определения, цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ. Согласно данной норме в этом случае исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

На этом основании суд признал, что стоимость услуг не является существенным условием договора оказания услуг (Постановление Восемнадцатого ААС от 30.01.2012 N 18АП-12739/2011).

Однако рекомендуем во избежание возможных споров, связанных как с определением размера стоимости услуг, так и с вопросом признания договора незаключенным, не только обязательно включать это условие в текст договора, но определить его максимально ясно и детально.

При этом следует учитывать, что предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, и заказчик платит именно за эту услугу, а не за труд конкретных работников (Определение ВАС от 04.03.2010 N ВАС-2063).

Последствия несогласования существенных условий договора

Выше мы уже говорили о том, что отсутствие существенных условий ведет к признанию договора незаключенным (ст. 432 ГК РФ).

Это вполне логично, ведь если не определены важные для сторон (существенные) условия договора, то у контрагентов просто нет возможности исполнить такой договор.

Между тем Восемнадцатый ААС в своем Постановлении от 12.05.2011 N 18АП-1267/2011 разъясняет, что вопрос о незаключении договора ввиду неопределенности каких-либо существенных условий договора следует обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность данного условия может повлечь невозможность исполнения договора. Если договор исполнен, его условия не считаются несогласованными, а договор незаключенным в исполненной части.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Восьмого ААС от 16.03.2012 N А70-7988/2011.

------------------------------------------------------------------

Название документа