Минимальный уровень творческого характера произведений в авторском праве Германии

МИНИМАЛЬНЫЙ УРОВЕНЬ ТВОРЧЕСКОГО ХАРАКТЕРА ПРОИЗВЕДЕНИЙ В АВТОРСКОМ ПРАВЕ ГЕРМАНИИ <1>

А. В. КАШАНИН

Кашанин А. В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института правовых исследований Государственного университета - Высшей школы экономики.

Цель данной статьи - рациональная реконструкция развития взглядов на уровень минимальных требований к творческому характеру объектов авторского права в практике германских судов и, соответственно, на формы правовой охраны так называемых произведений с незначительным уровнем творческого характера <2>. -------------------------------- <2> Произведения с незначительным уровнем творческого характера получили в западной литературе наименование "kleine Munze" (букв. "мелкая монета" - нем.), "small change" (букв. - "небольшие изменения" - англ.), "works of low authorship" (букв. "произведения с низким (незначительным) авторством" - англ.), "petite monnaie" (букв. "мелкая монета" - франц.). Данное понятие традиционно применяется к интеллектуальным продуктам с крайне незначительной творческой составляющей, которая дает основания расположить их как раз на нижней границе авторско-правовой охраноспособности. В частности, к ним относятся многие каталоги, рекламные проспекты и слоганы, описания схем проезда, разного рода декоративно-прикладные продукты (мебель, лампы, модная одежда и т. п.), географические карты и планы, многие сборники (например, телефонные справочники). Кроме того, незначительный уровень творчества характерен для многих компьютерных программ и большинства баз данных, продуктов поп-музыки, телевизионных программ, ряда произведений научного искусства (разного рода технических схем, чертежей). Считается, что работа по созданию произведений с незначительным уровнем творчества близка к механической, выполняемой в соответствии с определенными правилами и стандартами деятельности, поэтому часто аналогичный каталог, телефонный справочник, компьютерная программа могут быть созданы любым другим специалистом, обладающим средней квалификацией в соответствующей сфере. Соответственно, сравнение таких произведений с иными произведениями не позволяет говорить о выражении индивидуальности их создателя.

Интерес к германской судебной практике в указанной сфере определяется главным образом тем, что именно здесь данные вопросы были обозначены и прямо обсуждались в связи с разрешением конкретных споров. Это позволило выработать единые господствующие позиции, а также предложить соответствующую аргументацию. Практическое применение найденных решений сделало необходимым формирование специальных юридических конструкций, позволяющих формализовать оценку творческого характера произведения. Учитывая, что указанные конструкции выражают общую логику континентальной системы авторского права, они также могут представлять интерес для отечественного правопорядка. Наконец, именно в рамках германской традиции разрешения споров об охраноспособности был выработан дифференцированный подход к различным видам произведений, выражающийся в различном уровне требований к их творческому характеру. Германское законодательство определяет условия охраноспособности произведений традиционно лаконично. Так, в законах об авторском праве 1901 и 1907 гг. сфера правовой охраны определялась указанием на виды охраноспособных произведений при полном отсутствии ссылок на критерий их творческого характера. В Законе об авторском праве 1965 г. данный критерий, сформулированный через определение произведения как personliche geistige Schopfung (наиболее близким по смыслу русскоязычным коррелятом является понятие нематериального результата личной творческой деятельности человека), также используется без дополнительной конкретизации. Развитие данного определения осуществлялось доктриной и судебной практикой посредством интерпретации вытекающих из данного понятия признаков <3>: -------------------------------- <3> См.: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht. C. F. Muller Verlag. Heidelberg, 2004. S. 21 ff.; Dreier T., Schulze G. Urheberrechtsgesetz Kommentar. Verlag C. H. Beck. Munchen, 2004. S. 44 ff.; Fromm F., Nordemann W. Urheberrecht. Stuttgart-Berlin-Koln-Mainz, 1973. S. 65 ff.; Ulmer E. Urheber - und Verlagsrecht. Berlin-Gottingen-Heidelberg, 1960. S. 114 ff.

1) произведение является результатом созидательной деятельности человека (personliche Leistung) <4>, что отрицает охраноспособность таких результатов, которые, в частности, созданы машиной (например, ЭВМ) без участия человека либо естественным образом возникли в природе; -------------------------------- <4> Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 47; Bettinger T. Der Werkbegriff im spanischen und deutschen Urheberrecht. Verlag C. H. Beck. Munchen, 2001. S. 21.

2) второй признак обозначается немецким термином geistiger Inhalt (букв. - нематериальное (духовное) содержание). Нематериальность произведения проявляется в том, что оно представляет собой "выражение человеческого духа" <5>, "передающее человеческие мысли и чувства" <6>, т. е. представляет собой результат духовной (умственной) деятельности <7>. На практике данный критерий позволяет отграничить продукты, по внешней форме напоминающие произведения, но в реальности таковыми не являющиеся, поскольку представляют собой результат механических либо случайных действий их создателя; -------------------------------- <5> Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 48. <6> Bettinger T. Op. cit. S. 45; Fromm F., Nordemann W. Op. cit. S. 68. <7> Все же единство мнений о содержании условия Geistiger Inhalt в немецкой доктрине отсутствует. Ср.: Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 48; Fromm F., Nordemann W. Op. cit. S. 68; v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 29, Dreuer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 27. Так, с данным признаком также часто связывается требование существования произведения в объективной форме.

3) центральным для понятия творческого характера произведения является его определение в качестве индивидуального (оригинального, своеобразного, неповторимого). Дискуссия между сторонниками объективной и субъективной теорий индивидуальности произведения привели к утверждению в судебной практике компромиссного субъективно-объективного подхода, подчеркивающего решающее значение индивидуальности произведения как проявления уникальной личности автора, однако учитывающего его общественное значение, возможность оценить которое появляется при сопоставлении произведения с уже существующими. Соответственно, понятия оригинальности и индивидуальности стали использоваться для обозначения объективно существующих уникальных особенностей произведения, его своеобразия, выделяющих его из череды уже существующих <8>, свидетельствующих о его неповторимости; -------------------------------- <8> Knobl H. P. Die "kleine Munze" im System des Immaterialguter - und Wettbewerbsrechts. Hamburg, 2002. S. 52.

4) при этом признак уникальности, своеобразия, неповторимости произведения используется не как метафора, не как открытое понятие, а представляет собой юридическую конструкцию с определенной методологией установления факта соответствия произведения либо его элемента требованиям охраноспособности. Произведение признается оригинальным, если обладает определенным уровнем творческого характера <9>, который, согласно господствующему мнению, представляет собой четвертый признак охраноспособного произведения. -------------------------------- <9> В немецкой доктрине и судебной практике уровень творчества произведения обозначается терминами Gestaltungshohe (букв. - уровень оформления), Schopfungshohe (букв. - уровень творчества), Werkhohe (букв. - уровень произведения), Eigentumlichkeitsgrad (букв. - степень своеобразия) и др. См.: Bettinger T. Op. cit. S. 30 ff.; Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 52 ff.; Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 27 ff.; v. Gamm E.-I. Die Problematik der Gestaltungshohe im deutschen Urheberrecht. Baden-Baden, 2004; Knobl H. P. Op. cit. S. 57; Schricker G. Abschied von der Gestaltungshohe im Urheberrecht? // Wanderer zwischen Musik, Politik und Recht, Festschrift fur R. Kreile. Baden-Baden, 1994. S. 715 - 721; Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts. Freiburg, 1983.

На практике методология определения уровня творческого характера произведения основана на использовании отрицательных критериев. Создание оригинального произведения не может требовать использования лишь технических и механических приемов, должно явно превышать данный уровень, предполагает нетривиальность деятельности по созданию произведения <10>, требует индивидуальных творческих решений. Соответственно, важно определить сферу нетворческих с точки зрения авторского права интеллектуальных продуктов либо уже известных произведений и посмотреть, насколько конкретное произведение от них отличается. -------------------------------- <10> Интересна в этом смысле взаимосвязь с концепцией творчества как решения нетривиальных по общественным представлениям задач. См.: Пиленко А. А. Право изобретателя. М., 2001. С. 235 - 243.

При этом критерии и методологии их установления дифференцируются в зависимости от вида произведения, точнее от того, насколько при создании произведений определенного вида автор объективно обладает возможностями выразить собственную личность, проявить собственное творчество. Указанные возможности сужаются рядом факторов, исключающих творческий характер произведения, в том числе заранее заданной его целью (описание фактов, объяснение феноменов на основании имеющихся данных, разного рода прикладные задачи), ограниченными средствами ее достижения (в частности, корпусом имеющегося научного знания, стандартами рациональности), необходимостью соответствия разного рода техническим параметрам и иным соображениям функциональности (в частности, необходимостью использования в области техники), широтой либо скудостью художественно-выразительных средств решения задачи, наличием общепринятых (стандартных) средств и способов выражения определенной идеи, определенных стандартов аргументации и т. п. Чем больше внешних ограничений, тем меньше у автора возможностей создать оригинальное (уникальное) произведение и тем больше вероятность, что форма созданного результата интеллектуальной деятельности будет стандартной либо вовсе единственно возможной <11>. -------------------------------- <11> Показательным примером в этом смысле является картографическое произведение, форма которого определяется целью точного отображения местности, существующими стандартами создания и внешнего вида карт, используемыми при этом техническими средствами (в частности, компьютерными программами обработки результатов аэрофотосъемки), типичными условными обозначениями и т. д.

Понятие объема возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной (оригинальной) форме <12> выполняет в механизме германского авторского права несколько функций. -------------------------------- <12> В немецкой доктрине для обозначения таких возможностей автора используется понятие Gestaltungsspielraum (букв. - простор для создания формы). Данный термин становится понятным, если иметь в виду учение об охраноспособности произведения в его индивидуальной форме. О взаимосвязи уровня творчества и Gestaltungsspielraum см.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 82 ff.

Во-первых, при помощи рассматриваемой юридический конструкции правоприменитель выявляет объекты (произведения либо элементы произведений), которые не могут считаться оригинальными (даже если они являются объективно новыми) и, соответственно, охраноспособными. В той мере, в какой форма произведения определяется указанными факторами, она не может быть признана индивидуальной (оригинальной), даже если и является объективно новой. В этом смысле отсутствие у автора возможностей по созданию произведения в оригинальной форме исключает творческий характер произведения. Данная юридическая конструкция позволяет исключить из сферы авторской монополии объекты, традиционно считающиеся общедоступными. Во-вторых, исходя из объема возможностей по созданию произведения в оригинальной форме, характерного для определенных видов произведений, дифференцируются методики установления соответствия указанных объектов минимальным требованиям к оригинальности. Так, для традиционных произведений литературы и искусства характерно ограниченное влияние факторов, исключающих творческий характер. Соответственно, объем возможностей автора по созданию указанных произведений, как правило, не ограничен, а потому вероятность независимого повторения таких произведений в большинстве случаев минимальна. В связи с этим имеется возможность презюмировать их творческий характер, что избавляет правоприменителя от необходимости предъявления специальных требований к уровню их оригинальности. Достаточно доказать, что произведение было создано собственными действиями автора. При создании произведений декоративно-прикладного искусства, компьютерных программ, картографических произведений, баз данных существенное влияние оказывают указанные выше факторы, сужающие возможности автора по самовыражению, что предполагает особый подход к установлению уровня творческого характера таких произведений: необходимо не просто установить факт создания произведения собственными действиями автора, а показать, что оно не было в полной мере детерминировано соображениями функциональности, либо технической применимости, либо имеющимися в распоряжении художественными или техническими средствами, но также потребовало индивидуальных творческих решений, превышающих по своему уровню то, что для среднего автора представляет собой механическую работу. Надо специально продемонстрировать, в чем проявляется индивидуальность такого произведения. И в этом смысле к уровню творчества таких произведений предъявляются специальные требования. В практике Федерального Верховного суда Германии (Bundesgerichtshof, BGH) использовались критерии явного превышения уровня, который для среднего специалиста в определенной сфере представляет собой механическую работу (для компьютерных программ), явного превышения среднего уровня изделий определенного рода (для произведений декоративно-прикладного искусства), превышения уровня простой ручной работы, критерий простого механического изменения последовательности информационных материалов и др. <13>. -------------------------------- <13> Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 36 ff.

Такова была изначальная логика немецкого учения об уровне творческого характера произведения: она не предполагает непременно установления разных требований к своеобразию различных видов произведений. Данное учение может предлагать различные специальные средства, конкретизирующие единый уровень требований в отношении различных видов произведений, в том числе с ограниченным объемом возможностей автора по созданию произведения в индивидуальной форме. При этом судебная практика во всех случаях исходила из высокого стандарта охраноспособности, ориентированного на уникальные, принципиально неповторимые объекты, в которых бы выражалась личность их создателя. По сути, первоначально речь шла лишь о конкретизации общего условия индивидуальности произведения: не могли получить авторско-правовую охрану такие интеллектуальные продукты, деятельность по созданию которых сводится к простой ручной, механической и рутинной работе, пусть даже и требующей разного рода затрат (трудовых, финансовых, временных). Охраноспособное произведение должно явно превышать уровень таких интеллектуальных продуктов <14>. -------------------------------- <14> См., например: Erdmann W. Schutz der Kunst im Urheberrecht // Festschrift fur Otto-Friedrich Freiherr von Gamm (hrsg. v. Willi Erdmann). Koln u. a., 1990. S 389 - 400; Haberstumpf H. Zur Individualitat wissenschaftlicher Sprachwerke. Freiburg, 1982. S. 26; Knobl H. P. Op. cit. S. 58. Частью учения об уровне творческого характера произведения является также указание на способы установления такого уровня (в частности, используются критерии общего впечатления о произведении, распространенного в профессиональных кругах мнения о произведении, заключение эксперта и др.). Подробнее см.: Dreyer G., Kotthoff J., Meckel A. Op. cit. S. 34 ff.; Dreier T., Schulze G. Op. cit. S. 60 ff.; von Camm E.-I. Op. cit. S. 37 ff.

Традиционная ориентация немецкого правопорядка на высокие требования к уровню творческого характера произведений объясняется особенностями дискурса, сопутствовавшего включению авторских прав в систему субъективных гражданских прав. С одной стороны, в условиях территориальной раздробленности германских земель было невозможно опереться на законодательный акт как на позитивное основание для признания недопустимости перепечатки произведений <15>, что обусловило в немецкоговорящих землях формирование традиции доктринального обоснования авторского права и, как следствие, серьезность догматической проработки рассматриваемых вопросов. -------------------------------- <15> Так, в XIX в. немецкие законы о книжной торговле, принимаемые в отдельных землях, легко обходились методом переноса типографии на приграничные территории. В условиях развитого торгового оборота это делало неэффективным практически любой европейский закон об авторском праве, действовавший лишь на территории издавшего его суверена. Поэтому на территории германских земель в качестве основного средства обеспечить легитимацию запрета на перепечатку произведений рассматривалась именно доктрина, что в целом вписывалось в пандектистскую традицию.

С другой стороны, существовал ряд серьезных препятствий для признания в германской доктрине теории интеллектуальной собственности в том виде, в каком она получила закрепление во Франции <16>. Главным из них была унаследованная германской пандектистикой от римского права ориентация на ограничение круга объектов абсолютных прав вещами, а также тенденция к отождествлению вещного и абсолютного права (как права господства), которая не оставляла места для конструкции абсолютного права на нематериальные объекты. Для немецкой доктрины понятие собственности было жестко связано с идеей господства над материальными объектами, поэтому понятие интеллектуальной собственности имело явные вещно-правовые коннотации, предполагавшие применение к нематериальным объектам конструкций вещного права. Это стало непреодолимым догматическим препятствием для утверждения теории интеллектуальной собственности и, соответственно, парадигмы рассмотрения произведений в качестве объектов имущественных прав <17>. -------------------------------- <16> Так, на стадии подготовки итоговой редакции прусского Закона об авторском праве 1837 г., разработанного по французскому образцу, из него были изъяты все упоминания о праве собственности автора на произведение. См.: Rigamonti C. P. Geistiges Eigentum als Begriff und Theorie des Urheberrechts. Baden-Baden, 2001. S. 34. <17> Особое значение для отказа авторским правам в статусе субъективных гражданских прав имели работы Ф. Савиньи, отрицавшего фигуру личных прав и квалифицировавшего авторскую монополию в качестве рефлекса уголовно-правового запрета на перепечатку произведений. См.: Savigny F. System das heutigen Romischen Rechts. Berlin, 1840 - 1849. Bd. I. S. 338. Впоследствии данная аргументативная стратегия была использована в рамках теории императивов для упразднения понятия субъективного гражданского права в целом. См.: Третьяков С. В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного гражданского права // Вестник гражданского права. 2007. N 3. С. 245.

Соответственно, логика развития взглядов на природу и содержание авторского права в германской доктрине XIX в. определялась необходимостью преодоления ригоризма формальной юриспруденции в ограничении круга объектов абсолютных прав вещами и борьбой за включение нематериальных объектов в число объектов гражданских прав. Поиски путей расширения системы субъективных гражданских прав шли преимущественно в направлении обоснования возможности существования личных неимущественных прав (прав на личность - Personlichkeitsrecht), к числу которых были отнесены и существующие механизмы охраны интересов авторов и издателей произведений. В итоге в германской доктрине прочно утвердился взгляд на личную природу авторского права как единого института. С признанием личной природы авторских прав корреспондирует квалификация произведения как отражения личности автора и, соответственно, высокие требования к оригинальности объектов авторского права <18>. -------------------------------- <18> О борьбе за авторское право см. Jolly J. Die Lehre vom Nachdruck. Heidelberg, 1852; Neuner G. C. Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse. Eine civilistische Ausfuhrung... 1866; Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 709 - 711; Moller U. Die Unubertragbarkeit des Urheberrechts in Deutschland. BWV, 2007.

В практике высших германских судов высокие стандарты охраноспособности и, соответственно, специальные требования к уровню творческого характера не были выражены явным образом вплоть до широкого распространения произведений с незначительным уровнем творческого характера. Более того, при анализе практики правовой охраны традиционных произведений может сложиться впечатление, что в сферу авторско-правовой монополии включались любые произведения литературы и искусства независимо от уровня их творческого характера. Однако так полагать было бы заблуждением. Первоначально господствующее учение, следуя тезису об охраноспособности формы произведения, сформулированному И. Г. Фихте <19> и впоследствии развитому Й. Колером <20>, исходило из посылки о непременной уникальности и оригинальности произведения, созданного в результате собственного труда автора <21>. Формально это означало распространение правовой охраны на любые произведения литературы, искусства, науки, в том числе с незначительным уровнем творческого характера. -------------------------------- <19> Fichte J. Beweis der Unrechtmabigkeit des Buchernachdrucks (1791), Berliner Monatsschrift 21. S. 443 ff. Об учении Фихте см.: Ulmer E. Op. cit. S. 105; Stallberg C. G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung. Duncker & Humblot, 2006. S. 181 ff. <20> Kohler J. Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht. 1980 (Neudruck der Ausgabe Stuttgart, 1907). S. 128 ff., 143 ff. <21> Такой подход соответствует последовательной субъективной теории творческого характера произведения.

Так, в германской судебной практике всегда предъявлялись невысокие требования к уровню творческого характера литературных произведений, так что сфера потенциально охраноспособных объектов была достаточно широкой. В сферу авторско-правовой охраны включались разного рода формуляры, табели, каталоги, сборники кухонных рецептов, судебных решений, прайс-листы, руководства по эксплуатации технических устройств, служебные инструкции, адресные и телефонные книги, рекламные проспекты и слоганы. Творческий характер таких произведений заключался не столько в их особой литературной форме, сколько в оригинальном выборе и упорядочении объединяемого таким образом материала <22>. -------------------------------- <22> См., например: BGH GRUR. 1993. 34, 36 - Bedienungsanweisung; BGH GRUR. 1961. 631 ff. - Fernsprechbuch; BGH GRUR. 1992. 382, 384 f. - Leitsatze.

Однако это не означало полное отсутствие требований к их творческому характеру. По мнению высшей судебной инстанции, необходимо, чтобы создание указанных видов произведений требовало неординарного опыта, способностей, знаний, а также не было изначально заданно, предопределенно (vorgegeben - нем.) описываемой в произведении действительностью. Интеллектуальные продукты, в основание которых положен общеизвестный, стандартный принцип (например, алфавитный порядок организации фактического материала), либо написанные при отсутствии возможностей создания произведения в оригинальной форме <23> (например, формальное описание фактических обстоятельств, экспериментальных научных наблюдений и т. п.), рассматриваются как неохраноспособные. Таким образом, невысокие стандарты охраны литературных произведений не означали включения в сферу авторского права таких результатов, которые с высокой степенью вероятности допускают независимое повторение любым другим специалистом в рассматриваемой области. Наоборот: как раз отсутствие четко сформулированных требований к уровню творчества определяется традиционно широким полем для творчества в сфере литературы, так что создание произведений kleine Munze, допускающих повторное создание иным автором, остается маловероятным. -------------------------------- <23> В немецкой доктрине для обозначения таких возможностей автора используется понятие Gestaltungsspielraum - букв. "простор для создания формы". Данный термин становится понятным, если иметь в виду учение об охраноспособности произведения в его индивидуальной форме. О взаимосвязи уровня творчества и Gestaltungsspielraum см.: v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 82 ff.

Аналогичные требования предъявляются к музыкальным произведениям: даже незначительный уровень творческого вклада лица, осуществившего переработку чужого музыкально произведения (в том числе находящегося во всеобщем достоянии), рассматривается как достаточный с точки зрения минимальных стандартов охраноспособности <24>. Решающим доводом в пользу невысоких требований является минимальная вероятность повторного независимого создания такого же музыкального произведения в силу значительности простора для творчества в сфере музыки. И все же такие музыкальные произведения как лишь "механическое применение знаний в сфере музыки" либо сводятся к простому использованию произведений или их отдельных элементов, находящихся во всеобщем достоянии, либо рассматриваются как не соответствующие условиям охраноспособности <25>. -------------------------------- <24> BGH GRUR. 1988. 810, 811 - Fantasy; BGH GRUR. 1991. 513, 533 - Brown Girl II. <25> BGH GRUR. 1981. 267, 268 - Dirlada.

К творческому характеру большей части произведений изобразительного искусства (в широком смысле) также применяются невысокие требования. Однако в любом случае необходимо, чтобы в произведении присутствовало такое сочетание уникальных и своеобразных признаков, которые позволяли бы говорить о выражении личности их создателя, его способностей и специфичного взгляда на вещи <26>. -------------------------------- <26> BGH GRUR. 1960. 144, 145 - Bamby; BGH GRUR. 1995. 47, 48 - Rosaroter Elefant.

Как видим, германская судебная практика не предъявляет специальных требований к уровню творческого характера произведений, традиционно относящихся к сферам, где имеются широкие возможности по созданию интеллектуальных продуктов в оригинальной форме и, соответственно, вероятность независимого повторного их создания остается минимальной. Соответственно, хотя произведения kleine Munze указанных видов формально и признаются охраноспособными, тем не менее предоставление правовой охраны принципиально повторимым нетворческим продуктам остается маловероятным. Ситуация существенно изменилась с появлением таких видов произведений, где с высокой долей вероятности можно прогнозировать практику их независимого повторения. Как правило, это сферы, в которых объем возможностей авторов по созданию произведения в индивидуальной (оригинальной) форме существенно ограничен рядом факторов, а именно заранее заданной целью произведения (прежде всего его прикладным характером) и средствами ее достижения, необходимостью соответствия разного рода техническим параметрам и иным соображениям функциональности (в частности, необходимостью использования в области техники), скудостью художественно-выразительных средств решения задачи, наличием определенных стандартов деятельности, общепринятых (стандартных) средств и способов выражения определенной идеи и т. п. Применение в этих условиях невысоких стандартов охраноспособности означало бы включение в сферу авторской монополии принципиально повторимых нетворческих продуктов, что было связано с возникновением ряда трудноразрешимых проблем, к которым судебная практика оказалась особенно чувствительной. Во-первых, такое решение лишало бы предоставляемые права исключительности, поскольку приводило к их возникновению на один и тот же объект у нескольких авторов. Соответственно, осуществление исключительных имущественных и личных неимущественных прав на произведение оказывалось существенно затрудненным. Во-вторых, предоставление авторского права на такого рода продукты означало, по сути, монополизацию продуктов, по значению смыкающихся с общедоступными стандартными художественно-выразительным средствами. Это, в свою очередь, лишало участников оборота минимальной определенности в вопросе об объеме чужих исключительных прав и, соответственно, сфере собственного дозволенного поведения. В-третьих, признание принципиально повторимых произведений охраноспособными не решало проблему правовой охраны отдельных частей и элементов произведения: являясь нетворческими, они не относились к сфере авторской монополии, а значит, могли беспрепятственно использоваться другими авторами <27>. -------------------------------- <27> Ситуация в этом случае складывается парадоксальная: произведение в целом признается охраноспособным, между тем практически любой отдельно взятый его элемент может быть охарактеризован как банальный и не обладающий творческим характером, а значит, как неохраноспособный. На практике это означает возможность беспрепятственного заимствования частей и элементов произведения, обладающих минимальным уровнем индивидуальности, а также возможность использования всего произведения без согласия автора при внесении в него лишь незначительных изменений. H. P. Knobl образно называет авторско-правовую охрану произведений kleine Munze ("тонкой", "худой"). См.: Knobl H. P. Op. cit. S. 157.

В-четвертых, снижение минимальных стандартов охраны актуализировало вопрос о включении в число объектов авторского права таких интеллектуальных продуктов, которые традиционно к таковым не относились, поскольку имели не эстетическое, а прикладное, техническое, организационное, хозяйственное и иное подобное значение. Наконец, включение в сферу авторского права принципиально повторимых продуктов, не выражающих личность создателя, вступало в противоречие с традиционными для континентальных правопорядков личностными обоснованиями авторского права. В связи с этим именно в практике немецких судов был выработан более строгий подход к интеллектуальным продуктам такого рода, недвусмысленно направленный на их исключение из сферы авторско-правовой охраны. Для таких целей была использована юридическая конструкция уровня творческого характера произведения, предложенная первоначально для решения специальной проблемы разграничения произведений декоративно-прикладного искусства и промышленных образцов. Исходя из предпосылки о невозможности охраны одного и того же объекта при помощи различных систем охраны в практике высшего судебного органа <28> утвердился взгляд на отсутствие качественных различий между указанными видами интеллектуальных продуктов. Произведения декоративно-прикладного искусства и промышленные образцы отличаются лишь разным уровнем их творческого характера, т. е. по количественным показателям <29>. Возможность охраны промышленных образцов возникает, если их создание требует минимального превышения уровня результатов, создание которых для среднего специалиста в соответствующей сфере представляет собой механическую, рутинную работу по известным стандартам и шаблонам. В отличие от этого предоставление авторско-правовой охраны произведениям декоративно-прикладного искусства возможно только в случае, если интеллектуальный продукт явно превышает указанный уровень <30>. Применение к произведениям декоративно-прикладного искусства повышенных требований также в существенной степени определялось более узкими возможностями их создателей по творческому самовыражению в силу прикладного характера изделий и, соответственно, высокой вероятностью их независимого повторения. Поэтому было необходимо специально показать, что форма такого изделия не определялась исключительно прикладными целями, а в нем действительно нашла выражение творческая личность автора, своеобразие его эстетического подхода, что оно явным образом превосходит уровень обычных (нетворческих) изделий такого рода <31>. Тем самым произведения декоративно-прикладного искусства с незначительным уровнем творческого характера были недвусмысленно исключены из сферы правовой охраны. -------------------------------- <28> Первоначально Имперского верховного суда (das Reichsgericht), а затем Верховного суда (der Bundesgerichtshof). <29> BGH GRUR. 1995. 581 - Silberdistel. <30> См.: v. Gamm E.-I. Die Problematik der Gestaltungshohe im deutschen Urheberrecht. Baden-Baden, 2004. S. 38 ff.; Knobl H. P. Op. cit. S. 128 ff. <31> BGH GRUR. 1995. 582 - Silberdistel.

Аналогичным образом во многих случаях форма научных произведений в значительной мере определяется задачей максимально точной передачи научного содержания. При этом в ряде дисциплин существуют достаточно строгие стандарты написания научных работ, что также в некоторых случаях лишает их необходимого для авторского права своеобразия <32>. Соответственно, в 80-х годах XX в. Верховный суд Германии повысил требования к уровню творческого характера охраноспособного научного произведения, указав на то, что такое произведение должно явным образом превышать уровень интеллектуальных продуктов, создание которых доступно любому среднему специалисту в соответствующей сфере <33>. -------------------------------- <32> Проблема также усугубляется тем, что, согласно господствующей позиции, содержание научных произведений остается вне авторско-правовой охраны в силу принципа свободы научного дискурса, препятствующего монополизации содержательных элементов произведения. См.: Hubmann H. Der Rechtsschutz der Idee / UFITA 24 (1957). S. 1-15; ders. Das Recht des schopferischen Geistes. Berlin, 1954. S. 19 ff., 28 ff.; ders. Urheber - und Verlagsrecht. 6. Aufl. Munchen, 1987. S. 36 ff.; Moltke B. Das Urheberrecht an den Werken der Wissenschaft. Baden-Baden, 1992. S. 57 ff.; Ulmer E. Der Urheberschutz wissenschaftlicher Werke unter besonderer Berucksichtigung der Programme elektronischer Rechenanlagen. Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften. Munchen, 1967. S. 1 ff., 15 ff. <33> BGB GRUR. 1984. 659, 660 - Ausschreibungsunterlagen.

Специфичен подход немецкого законодательства и судебной практики к правовой охране фотографий, внешний вид которых в значительной мере задается как объектом съемки, так и используемыми техническими приспособлениями. В указанной сфере произведения искусства, требующие особого художественного мастерства фотографа, его специфического взгляда на мир, особой композиции, освещения и др., сосуществуют со стандартными и неоригинальными любительскими снимками, создание которых требует лишь минимального умения пользоваться фотоаппаратом. Соответственно, немецкое законодательство первоначально включило в сферу авторско-правовой охраны лишь произведения фотографического искусства, в то время как простые фотографии рассматривались в качестве объектов смежных прав. В качестве критерия разграничения использовался признак уровня творчества, конкретизируемый в судебной практике. Следует отметить дискуссионность вопроса о минимально необходимом уровне творчества фотографических произведений. При этом, однако, господствующее мнение в немецкой доктрине и судебной практике исходит из того, что такие произведения должны превышать уровень фотографий, которые может сделать любой, который является "общедоступным", стандартным либо обусловлен использованием технических средств <34>. Фотографическое произведение должно обладать индивидуальностью, которая может проявляться в особом настроении, специфичной тематике и особенностях ее подачи, композиции, освещении, цветовых оттенках и т. д. <35>. -------------------------------- <34> BGH GRUR. 1990. 669, 673 - Bibel-Reproduktion. <35> Oberlandsgericht Dusseldorf GRUR. 1997. 49, 51 - Beuys-Fotografien.

Однако наиболее показательной с точки зрения проблематики авторско-правовой охраны произведений kleine Munze является практика авторско-правовой охраны компьютерных программ и баз данных. Объем возможностей по созданию оригинальной компьютерной программы существенно сужен изначально заданной утилитарной целью программы, требованиями к ее техническим характеристикам, стандартным набором средств ее создания, а также существованием общепризнанных стандартов ее разработки. В связи с этим не всякая программа для ЭВМ требует проявления индивидуальности ее создателя. Создание сравнительно несложных программ в ряде случаев может потребовать лишь совершения действий механического характера, а потому существование нетворческих программ для ЭВМ является вполне представимым. Развитие взглядов судебной практики на минимально необходимый уровень творческого характера программ для ЭВМ во многом связано с дискуссией о наиболее адекватной и эффективной системе их правовой охраны, развернувшейся в начале 80-х годов. Отметим, что ряд влиятельных судей Верховного суда приняли в ней непосредственное участие, указывая на неэффективность авторско-правовой охраны программ, а также на трудноразрешимые проблемы, которые неизбежно возникнут при принятии подобного законодательного решения <36>. В связи с этим позиция Верховного суда, установившего крайне высокие требования к уровню творческого характера программ для ЭВМ через месяц после их включения в 1985 г. в перечень охраноспособных объектов, приведенный в § 2 Закона об авторском праве (UrhG), была вполне предсказуемой. Так, в известном решении "Inkasso-Programm" <37> Верховный суд указал, что охраняемая авторским правом программа должна явно превосходить уровень программ, создание которых для среднего программиста представляет собой механическую работу. -------------------------------- <36> V. Gamm O.-F. Der urheber-und wettbewerbsrechtliche Schutz von Rechenprogrammen // Wettbewerb in Recht und Praxis. 1969. S. 96 ff. <37> BGHZ 94, 276, 286 - Inkasso-Programm.

Однако вряд ли было бы правильным относить строгий подход Верховного суда лишь к нереализованным амбициям его судей. Действительной причиной послужили практические проблемы, с которыми пришлось столкнуться суду при разрешении споров, связанных с правовой охраной компьютерных программ. Речь идет прежде всего об опасности монополизации стандартных и общедоступных способов разрешения соответствующих задач, а также неэффективности их авторско-правовой охраны с точки зрения реальных интересов, требующих обеспечения. Проблема заключается в том, что основные творческие элементы компьютерной программы, а именно идеи и принципы, принципиальные математические решения, лежащие в основе программы, являются неохраноспособными <38>. Однако сама по себе реализация уже сформулированных программным архитектором программных решений в форме исходного кода программы (т. е. собственно программирование), как правило, не требует творческих решений и особой квалификации, превышающей средний уровень. Более того, необходимость использования стандартных средств написания программ (программных языков) существенно ограничивает возможности программиста по созданию программы в оригинальной форме: такая форма определяется как целью решения определенной практической задачи, так и стандартами ее решения, а потому хотя и может быть объективно новой, тем не менее не может рассматриваться в качестве индивидуальной и творческой. Соответственно, даже сложные и новые программы часто с точки зрения авторского права представляют собой произведения kleine Munze. -------------------------------- <38> Такие элементы неохраноспособны в силу принципа свободного использования принципиально повторимых научных идей, теорий, концепций, а также математических методов.

В этой ситуации предоставление авторско-правовой охраны компьютерным программам оказывается неэффективным, поскольку большинство ее элементов остаются неохраноспособными <39>. Снижение же стандартов охраны и включение в сферу авторской монополии неоригинальных элементов программы, относящихся к ее форме, означает, по сути, установление исключительных прав на принципиально повторимые продукты, приближающиеся по своему значению к общедоступным средствам программирования. -------------------------------- <39> Содержательные элементы считаются неохраноспособными в силу невозможности авторско-правовой монополизации идей и принципов, а элементы, относящиеся к форме, - в силу отсутствия творческого характера.

Таким образом, первоначальной реакцией судебной практики Германии на распространение в обороте произведений с незначительным уровнем было повышение минимальных стандартов охраноспособности, направленное на исключение таких произведений из сферы авторско-правовой охраны. Основанием для такой реакции послужили практические проблемы, с которыми сталкивались суды при включении в сферу авторско-правовой монополии объектов, не соответствующих логике созидательной системы охраны. Однако впоследствии позиция Верховного суда изменилась, и требования к уровню творческого характера большинства произведений (кроме произведений декоративно-прикладного искусства) были снижены, так что практически все виды произведений kleine Munze были включены в сферу авторско-правовой охраны. Следует выделить несколько причин, обусловивших изменение позиции. Во-первых, важное значение имело отсутствие альтернативных систем охраны объектов, которые по уровню творческого характера не дотягивали до минимального стандарта авторско-правовой охраноспособности. На тот момент отсутствовали как какие-либо системы охраны sui generis, так и возможность распространения на произведения kleine Munze иных систем охраны (системы смежных прав, патентного права). Кроме того, судебная практика не была готова к применению механизмов конкурентного права, направленного на охрану инвестиций. Соответственно, предъявление повышенных стандартов охраноспособности привело к тому, что большая часть произведений kleine Munze (прежде всего компьютерных программ) вообще осталась без правовой охраны <40>. -------------------------------- <40> См.: Schricker G. Abschied von der Gestaltungshohe im Urheberrecht? // Wanderer zwischen Musik, Politik und Recht, Festschrift fur R. Kreile. Baden-Baden, 1994. S. 720.

Второй важной причиной, заставившей Верховный суд отказаться от строгих требований, были международные обязательства Германии, связанные с членством в ЕЭС (позднее - ЕС). Речь идет о принятых в рамках ЕЭС директивах <41>, установивших явно для немецкого правоприменителя в отношении фотографии, компьютерных программ и баз данных недопустимость предъявления иных требований, помимо того, что они должны быть результатом собственной творческой деятельности их создателя. И хотя данная формулировка оставляла возможность для интерпретации в духе повышенных стандартов охраноспособности, принцип конформного толкования сделал необходимым для Верховного суда признать произведения с незначительным уровнем творчества охраноспособными <42>. -------------------------------- <41> См. Директиву ЕЭС 91/250/ЕЭС от 14 мая 1991 г. о правовой охране компьютерных программ, статью 6 Директивы ЕЭС 93/98/ЕЭС от 29 октября 1993 г. о гармонизации срока авторско-правовой охраны, Директиву ЕС 96/6/ЕС от 11 марта 1996 г. о правовой охране баз данных. <42> BGH GRUR. 2001. 153 - OEM-Version.

Разумеется, это само по себе не способствовало решению указанных выше проблем, связанных с тем, что авторское право не способно эффективно охранять произведения kleine Munze. Их включение в его сферу было вынужденным решением, принятым в отсутствие иных альтернатив, доступных на тот момент. Однако острота проблем оказалась в тени иных вызовов, вставших перед современным авторским правом, связанных, прежде всего, с распространением цифровых технологий и крайним снижением издержек на копирование произведений. В условиях, когда сама способность обеспечения авторской монополии находится под вопросом, проблемы, связанные с неэффективностью авторско-правовой охраны отдельных произведений, воспринимаются законодателем, практикой, научным сообществом как менее существенные, что не способствует их обсуждению и поиску приемлемого решения. Разумеется, они никуда не исчезли и требуют разрешения, что постоянно подчеркивается в немецкой литературе <43>. -------------------------------- <43> См.: Schmieder H.-H. Die Verwandten Schutzrechte - ein Torso? // UFITA 73 (1975). S. 65 ff.; Thoms F. Der urheberrechtliche Schutz der kleine Munze: Historische Entwicklung - Rechtsvergleichung - Rechtspolitische Wertung. Munchen, 1980. S. 322 ff.; Schulze G. Die kleine Munze und ihre Abgrenzungsproblematik bei den Werkarten des Urheberrechts. 1983. S. 301 ff.; Knobl H. P. Op. cit. S. 424 ff.; v. Gamm E.-I. Op. cit. S. 233.

В ряде случаев неэффективность авторско-правовой охраны произведений kleine Munze все же заставляет законодателя и правоприменителя принимать необходимые меры, связанные с установлением особого правового режима таких объектов, суть которого заключается в распространении на указанные произведения системы охраны инвестиций, по своей природе характерной для конкурентного права. Речь, в частности, идет о базах данных, которым была предоставлена правовая охрана как составным произведениям и изначально применялись невысокие требования к уровню творческого характера: неохраноспособными признавались только такие базы данных, структура которых была стандартной для такого рода продуктов либо определена природой данных, включенных в базу, и в этом смысле является логически необходимой, так что возможности по созданию базы данных в оригинальной форме отсутствовали <44>. Проблема, однако, заключалась в том, что большинство баз данных не удовлетворяли даже этим минимальным требованиям, а между тем имели важное экономическое значение и требовали для своего создания значительных финансовых, временных и трудовых инвестиций. Более того, чаще всего наиболее ресурсоемким был именно сбор общедоступных и находящихся во всеобщем использовании данных <45>. -------------------------------- <44> См.: BGH GRUR. 1961. 631 - Fernsprechbuch. <45> См.: Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 224.

Однако дальнейшее снижение стандартов было невозможным, поскольку означало бы установление монополии на такие продукты, которые являются принципиально повторимыми и создание которых доступно практически любому участнику оборота, обладающему необходимой квалификацией. Кроме того, это не могло решить проблему самих данных, включенных в базу, если те относились к общедоступным, находящимся во всеобщем достоянии: установление монополии на них прямо противоречило общественным интересам. Таким образом, в отношении баз данных привычный способ решения проблемы правовой охраны произведений kleine Munze оказывался неэффективным <46>. -------------------------------- <46> При этом следует отметить, что вряд ли его можно считать более эффективным в отношении иных произведений kleine Munze, поскольку любые принципиально повторимые элементы таких произведений в любом случае остаются неохраноспособными, независимо от установления авторских прав на все произведение в целом.

В данной ситуации у европейского законодателя не оставалось иного выбора, кроме как дополнить привычную авторско-правовую охрану интересов авторов баз данных особой системой sui generis <47>, в основании которой, согласно господствующему мнению, лежит институт защиты конкуренции <48>. Объектом охраны в данном случае также является база данных, однако в качестве условия ее охраноспособности используется не признак творческого характера, а критерий существенности инвестиций, вложенных в создание продукта. Поэтому базы данных с незначительным уровнем творческого характера, неохраноспособные с точки зрении авторского права, могут охраняться при помощи рассматриваемой системы sui generis. Производителю баз данных предоставляется право, родственное привычным смежным правам, заключающееся в исключительной возможности тиражирования и распространения базы данных. Данное право не распространено на сами по себе общедоступные данные (поскольку это противоречило бы общественным интересам), однако возможность их косвенной охраны не исключена: правом производителя охватывается также возможность запрещать распространение существенных с точки зрения вложенных инвестиций частей и элементов баз данных, а также их незначительных частей, если это препятствует нормальному хозяйственному использованию базы данных в целом либо нарушает законные интересы правообладателя. -------------------------------- <47> См. Директиву ЕС 96/6/ЕС от 11 марта 1996 г. о правовой охране баз данных, которая впоследствии нашла отражение в § 87 а - е Закона об авторских и смежных правах (UhrG). <48> См.: Wiebe A. Rechtsschutz von Datenbanken und europaische Harmonisierung // Computer und Recht. 1996. S. 198 ff.

Как представляется, рациональная реконструкция логики развития подходов германской судебной практики к правовой охране произведений kleine Munze дает основания для следующих выводов. 1. Взгляды германской судебной практики на нижнюю границу охраноспособности произведений различных видов в существенной мере зависят от того, насколько широки возможности авторов по созданию данных произведений в оригинальной форме и, соответственно, насколько велика вероятность их независимого повторения. В случае если такая вероятность невелика (традиционные произведения литературы и искусства), в качестве критерия творчества используется признак самостоятельной деятельности по созданию произведения, что формально позволяет включить в состав охраноспособных произведения kleine Munze <49>. -------------------------------- <49> Несмотря на эксплицитное принятие невысоких требований к уровню творческого характера большинства произведений, все же на практике признаются неохраноспособными продукты, создание которых представляет для среднего специалиста в соответствующей области механическую, рутинную работу, выполняемую в соответствии с существующими стандартами, либо при отсутствии возможности создания произведения в оригинальной форме. Указанная минимальная граница все же не переступается. См., в частности, для научных произведений: BGH GRUR. 1987. 704, 706 - Warenzeichenlexika; для фотографий: OLG Dusseldorf GRUR. 1997. 49, 50 - Beuys-Fotografien.

Если же поле для творчества остается узким, а вероятность независимого повторения произведения велика, то к уровню творческого характера таких произведений предъявляются более высокие требования. В качестве нижней границы охраноспособности таких произведений рассматривается уровень творческого характера произведения, явно превышающий то, что для среднего специалиста в соответствующей области представляет собой механическую, рутинную работу, выполняемую в соответствии с существующими стандартами, либо при отсутствии возможности создания произведения в оригинальной форме. Таким образом, реалии разрешения споров между участниками оборота, необходимость решения конкретных практических проблем, связанных с повторным независимым созданием интеллектуальных продуктов, дают основания для взглядов на невозможность крайнего снижения требований к уровню творческого характера произведений и, соответственно, включения в сферу авторско-правовой охраны таких интеллектуальных продуктов, независимое повторение которых является весьма вероятным. Таким образом, можно констатировать, что ориентация судебной практики на неповторимость произведения как на существенный признак объекта авторского права, несмотря на отмеченные выше тенденции, все же сохраняется. 2. Чувствительность судебной практики к реальным проблемам и логике авторско-правовой охраны определяет ее склонность к повышению требований к уровню творчества произведений и исключению произведений kleine Munze из сферы авторско-правовой охраны. Наблюдаемое на практике понижение стандартов охраны связано, как правило, с воздействием внешних по отношению к логике авторского права обстоятельств, а именно крайней потребности в обеспечении интересов создателей произведений kleine Munze в условиях отсутствия альтернативных систем охраны, а также международно-правовых обязательств. Однако в силу несоответствия базовой логике авторского права такой шаг оказался на практике не просто неэффективным с точки зрения обеспечения хозяйственных интересов создателей интеллектуальных продуктов, но и породил ряд трудноразрешимых проблем. Это в некоторых случаях приводит к формированию альтернативных и более эффективных систем охраны произведений kleine Munze, нежели авторско-правовая. 3. Содержание европейской дискуссии о минимальных стандартах охраноспособности, а также связанные с этим вопросы эффективности правовой охраны интересов создателей интеллектуальных продуктов <50> делают невозможным дальнейшее использование критерия творчества как неопределенного и неконкретизированного понятия. В этой связи для континентальных европейских правопорядков, в том числе и для российского, приобретают значение выработанные в немецкой практике юридические механизмы оценки творческого характера произведения, прежде всего учет обстоятельств, исключающих творческий характер произведения, понятие возможностей автора по созданию произведения в оригинальной форме и, наконец, конструкция уровня творчества произведения. -------------------------------- <50> Если быть более точным - необходимость точного разграничения общедоступного материала и оригинальных элементов произведения.

Название документа