Участники синдицированного кредита выбирают иностранное право

УЧАСТНИКИ СИНДИЦИРОВАННОГО КРЕДИТА ВЫБИРАЮТ ИНОСТРАННОЕ ПРАВО

М. Ю. ХУДЯКОВ

Худяков М. Ю., магистр права (Великобритания), юрист, юридическая группа "Юракадемия: Кутафин и партнеры".

До недавнего времени Россия занимала лидирующую позицию среди развивающихся стран по объему финансов, привлеченных с помощью такого инструмента, как синдицированный кредит. По данным BIS (The Bank of International Settlement), в 2007 г. было заключено сделок на общую сумму в 61 миллиард долларов США, за первые два квартала текущего же года эта цифра упала приблизительно до 2 миллиардов. Виной всему, как известно, стал текущий мировой финансовый и вместе с ним экономический кризис. Тем не менее синдицированное кредитование обладает рядом известных преимуществ, благодаря которым данный вид привлечения финансов получил бурный рост в докризисное время, и он, несомненно, вернет себе былую популярность, как только российская экономика вернется к бурному росту. Что же касается организации и регулирования подобных сделок с участием российских банков и заемщиков, то здесь просматриваются следующие закономерности: организатором кредита, как правило, выступает иностранный банк с большим опытом в подобных сделках; валютой по договору чаще всего выступает доллар США (по некоторым оценкам, процентное соотношение доллара США к другим валютам достигает 96 - 97%), в последнее время набирают популярность валюта Евросоюза и рублевые сделки (хотя количество последних варьируется около 1 - 2%); данный вид договоров чаще всего заключается под английским или американским правом, реже используется немецкое или право других европейских стран (надо отметить, что английское право - наиболее часто применимое в синдицированном кредитовании). Первые две закономерности тем или иным образом тесно связаны с правовым регулированием данного вида кредитования. Возможно, именно то, под каким правом совершаются подобные сделки, и является главной причиной доминирования иностранных банков и валют на рынке синдицированного кредитования в России. Говоря об английском праве в качестве основы для договора синдицированного кредитования, необходимо отметить довольно необычную и в то же время центровую роль организации под названием Loan Market Association (LMA). Офис данной организации находится в Лондоне, хотя действует она на территории всей Европы. Ее основной задачей является предоставление и разработка рекомендуемой документации для первичного и вторичного рынка синдицированных кредитов, она также проводит ряд образовательных и тренировочных мероприятий на территории Европы и Ближнего Востока. Фактически LMA занимается сбором и разработкой деловой практики на рынке синдицированных кредитов, большинство сделок проходит по шаблонам, предоставленным данной организацией. В английской судебной практике авторитет LMA и ее документации неоспорим. В деле Bear Stearns Bank Plc V Forum Global Equity Ltd возник вопрос о природе стандартной документации LMA, и Высокий суд правосудия (High Court of Justice) постановил, что, хотя данная документация сама по себе не является рыночным обыкновением (обычаем делового оборота) и не может быть источником права, она часто используется и напрямую отображает сложившуюся на рынке практику, т. е. служит своего рода инструментом для определения обычаев и практики на европейских рынках. Таким образом, можно сказать, что непосредственным регулированием синдицированных кредитов занимается негосударственная организация путем сбора, разработки и применения деловой практики через стандартные формы документации. Такая система позволяет практически моментально улавливать и отображать настроения и интересы участников рынка и сразу же придавать им конкретную письменную форму, что, в свою очередь, делает систему более гибкой и привлекательной. Прибавив к этому отсутствие коррупции, наличие квалифицированных и опытных специалистов и подготовленных судей, выбор английского права становится очевиден. В Соединенных Штатах Америки, к слову, тоже существует подобная организация, и известна она под названием The Loan Syndications and Trading Association (LSTA). В российском законодательстве определение синдицированного кредита и его критерии появились относительно недавно - в 2004 г. (при том что первые синдицированные кредиты появились в 1995 г.). Инструкция Банка России N 110-И помимо самого определения также содержит классификацию кредитов по трем типам: совместно инициированный синдицированный кредит, индивидуально инициированный синдицированный кредит и синдицированный кредит без определения долевых условий. К сожалению, перечисленные типы синдицированного кредитования по своей структуре и организации не соответствуют наиболее часто используемым в международной и российской практике кредитам. Организация синдицированного кредита начинается с документа, подписанного банком-организатором и потенциальным клиентом, известного в английском праве как "mandate letter". Основными обязательствами организатора по такому документу являются: поиск потенциальных кредиторов, которых может заинтересовать данная сделка; подготовка документов, содержащих всю необходимую информацию по кредиту (information memorandum); подготовка самого договора синдицированного кредитования. В российском законодательстве существует неясность по поводу того, как следует воспринимать данный документ. Некоторые авторы склонны классифицировать его как предварительное соглашение, регулируемое ст. 429 Гражданского кодекса. В этом случае стороны будут обязаны заключить основной договор, что расходится с мировой практикой, так как по английскому праву такой договор не всегда имеет обязательную силу и сторонам дано больше свободы приспособить документ под свои нужды. В российской правовой теории есть и другой подход к данной проблеме, согласно которому выделяется так называемый организационный договор или договор организации. Предметом данного договора выступает процесс организации основного договора, а не обязательство вступить в него. Такой подход является более привлекательным для сторон синдиката, но он не может быть применен на практике ввиду его недоработанности <1>. -------------------------------- <1> Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. N 10.

Существует некая неопределенность и с самим договором синдицированного кредитования. В принципе все сходятся во мнении, что подобный договор является, по сути, смесью нескольких стандартных договоров, но вот по поводу того, какие именно договоры должны входить в его состав, мнения расходятся. Некоторые рассматривают его как сочетание кредитного и агентского договора, другие считают, что он может также включать в себя договор займа или является комбинацией кредитного договора и договора о совместной деятельности. Таким образом, несмотря на то что в российском законодательстве практически отсутствует прямое регулирование синдицированного кредитования, в нем существует достаточное количество инструментов для создания необходимого договора путем совмещения нескольких договоров. Однако составление такого документа займет много времени и сил, а в результате стороны получат ненадежный неоднозначный договор, который вряд ли сможет предоставить надлежащий уровень защищенности как кредитору, так и должнику. Учитывая печально известную коррумпированность российской судебной системы и недостаток квалифицированных кадров, можно без труда понять, почему участники рынка предпочитают заключать подобного рода сделки по иностранному праву. Также надо отметить, что в России фактически отсутствует вторичный рынок синдицированных кредитов, причиной чему является все то же отсутствие надлежащей правовой базы. Возможно, сложившаяся ситуация и устраивает крупных игроков на рынке заемного капитала, однако ликвидация пробелов в российском законодательстве могла бы дать новый толчок в развитии и распространении синдицированного кредитования с участием более мелких банков по всей территории России.

------------------------------------------------------------------

Название документа