Определение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института международного частного права

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКИ И ОТСЫЛКИ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА КАК ОСОБОГО ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

А. Н. БОРИСОВА

Борисова Алина Николаевна, кандидат юридических наук.

В статье рассматривается один из старейших институтов международного частного права - обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства. Определяется, что обратная отсылка содержит "уникальный" способ согласования конфликтных норм различных правопорядков, используемый в исключительных ситуациях добровольного признания государством приоритета иностранного права контрагента (третьего государства) в целях преодоления правовой неопределенности при регулировании международных частноправовых отношений.

Вопрос об обратной отсылке - один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм. Решение вопроса об обратной отсылке связано прежде всего с решением вопроса относительно характера и действия коллизионных норм. Поскольку коллизионная норма предписывает применение иностранного права, и теории, и практике приходится ответить на вопрос, в каком объеме это право должно быть применено: подлежит ли применению только материально-правовая норма указанного иностранного правопорядка или весь этот правопорядок в целом, т. е. включая и его коллизионные нормы, которые могут, в свою очередь, указывать на отечественную норму суда (lex fori) или же на норму какого-нибудь третьего государства? Тот или иной ответ на этот вопрос приводит на практике к существенно различным последствиям. Если считать, что отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву в целом, то следует применять иностранные коллизионные нормы и, соответственно, следует принять обратную отсылку. Если отечественная коллизионная норма отсылает только к нормам иностранного материального права, то нормы иностранного коллизионного права не принимаются и, соответственно, не принимается обратная отсылка. Возьмем для примера такой случай. В итальянском суде подлежит разрешению вопрос о дееспособности датчанина 23 лет, имеющего местожительство в Италии. Статья 6 Итальянского кодекса 1865 г. <1> предписывает разрешать вопрос о дееспособности лица по его национальному закону (lex nationalis). Следовательно, в данном случае по закону датскому. -------------------------------- <1> Следует заметить, что в настоящее время в Италии действует Закон Италии от 31 мая 1995 г. N 218 "О реформе итальянской системы международного частного права" (вступил в силу 1 сентября 1995 г.).

По датскому праву совершеннолетие наступает с достижением 25-летнего возраста. Поэтому, применив к данному казусу норму датского материального права, мы должны будем разрешить вопрос о дееспособности не достигшего 25-летнего возраста датчанина в Италии отрицательно. Если же под датским национальным законом понимать не только норму права материального, но и права коллизионного, то, обратившись к последнему, мы убедимся, что датская коллизионная норма предписывает дееспособность лица обсуждать по закону его местожительства, каковым в данном случае является закон итальянский. Применив датскую коллизионную норму, необходимо будет, следовательно, положить в основу решения норму итальянского материального права, устанавливающего совершеннолетие в 21 год, т. е. признать проживающего в Италии датчанина 23 лет от роду дееспособным. Следовательно, в приведенном казусе итальянский закон "отсылает" к закону датскому, а датский закон - обратно, к закону итальянскому, и в зависимости от того, будет ли применима возникшая "отсылка", указанный казус будет разрешен тем или иным образом <2>. -------------------------------- <2> См.: Макаров А. Н. Основные начала международного частного права (впервые издано в 1924 г.). М.: ООО "Книгодел", 2005. С. 57.

Для отсылки в целом характерна двуступенчатость движения закона: Вариант A. Первоначальный выбор права, диктуемый коллизионной нормой и указывающий на применение иностранного права, который завершается фактическим рассмотрением дела. В таком случае обратная отсылка возможна в двух вариантах: a) возвращение к исходному праву, т. е. двухэтапный выбор права, и/или b) отсылка к законодательству третьего государства. Вариант B. Многоэтапный выбор права, состоящий из серии простых отсылок (single renvoi), которые на каком-то этапе могут повернуть рассмотрение дела к первому, избранному судом правопорядку (подробно изложен в § 5 (1 - 3) Федерального закона Австрии "О международном частном праве" от 15 июня 1978 г. (вступил в силу с 1 января 1979 г.) (с изменениями 1998 г.)) <3>. -------------------------------- <3> См.: Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А. Л. Маковского; сост. и науч. ред. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. М.: Статут, 2001. С. 158 - 159.

И (или) сложный процесс сочетания собственно обратной отсылки и ряда последовательных сингулярных отсылок к праву третьего государства. При этом в Австрии принимается также отсылка к законодательству третьего государства. Анализ законодательства ряда государств показывает, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства реализуются следующими способами: в виде простой (single renvoi); в виде двухэтапной, т. е. собственно обратной отсылки, характеризующейся возвращением и принятием, первоначально отсылающим правопорядком, без отсылки к праву третьего государства; в виде многоэтапной, состоящей из серии простых (single) отсылок, характеризующейся процессом выбора применимого к спорному правоотношению права и завершающимся возвращением к первоначальному правопорядку и/или процессом сочетания собственно обратной отсылки и ряда последовательных сингулярных отсылок к праву третьего государства, образующих систему отсылок, с так называемым "непредсказуемым" результатом, искажающим сам процесс выбора применимого права. В этой связи цели отыскания наиболее компетентного правопорядка станет служить "тенденция отказа от механистического понимания" обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Целью же обратной отсылки является преодоление трудностей, с которыми сталкивается судья, когда оба закона претендуют на применение или когда оба отказываются от него <4>, т. е. в случае как положительной, так и отрицательной коллизии. -------------------------------- <4> Термин "renvoi" может ввести в заблуждение, поскольку он подразумевает отказ от компетенции в пользу того закона, который "отослал" к данной отсылке. Классическая же терминология вкладывает в него смысл, основанный на грамматическом значении: адресовать, передать более компетентной юрисдикции или власти. (см.: Muller V. K. English-Russian Dictionary. Russky Yazyk. Moscow, 1990. S. 593).

Возможна ситуация, когда законы двух стран претендуют на регулирование данного правоотношения или, напротив, оба они отказывают в применении, считая себя некомпетентными. Например, алжирец, домицилированный во Франции, умирает, оставив наследство в виде движимого и недвижимого имущества <5>. -------------------------------- <5> См.: Иссад М. МЧП: Пер. с фр. / Ред. и послесл. М. М. Богуславского. М.: Прогресс, 1989. С. 113.

Если дело о наследстве будет рассматриваться во французском суде, судья в силу французской коллизионной нормы применит к наследованию движимого имущества закон последнего домицилия наследодателя (lex domicilii), а недвижимого - закон места нахождения имущества (lex rei sitae), т. е. в обоих случаях применимым будет французское право. Если же дело будет рассматриваться в алжирском суде, в силу ст. 16 ГК Алжира будет применено алжирское право. Возникает позитивная коллизия, поскольку оба закона - французский и алжирский - считают себя компетентными решать данный спор. Предположим теперь, что француз, домицилированный в Алжире, умирает там и оставляет в наследство движимое и недвижимое имущество. Если дело будет рассматриваться во французском суде, судья применит в отношении движимого имущества алжирское право как закон последнего домицилия умершего и закон местонахождения вещи - в отношении недвижимости. Если же спор о наследстве будет передан в алжирский суд, судья в силу ст. 16 ГК Алжира применит французское право. Французское право, на применение которого указывает алжирская коллизионная норма, и алжирское право, к которому отсылает французская коллизионная норма, считают себя некомпетентными, поскольку условия привязки неодинаковы: алжирская коллизионная норма учитывает гражданство (lex patriae), а французская - последний домицилий (lex domicilii) наследодателя и местонахождение имущества (lex rei sitae) <6>. -------------------------------- <6> В этом случае имеет место быть негативная коллизия.

Следовательно, недостаточно обратиться к отечественной коллизионной норме и применить то право, к которому она отсылает. Необходимо еще узнать, признает ли себя компетентным данный закон. Как общий постулат, суд или иной компетентный орган в коллизионной норме своего права находит ответ на вопрос, будет ли применяться при регулировании конкретного гражданско-правового отношения с иностранным элементом национальное право или право какого-либо иностранного государства, с которым конкретное гражданско-правовое отношение также находится в определенной связи. Если национальная коллизионная норма предусматривает применение национального права, то в этом случае суд (иной компетентный орган) при регулировании правоотношения напрямую применяет национальное право, как если бы речь шла о внутригосударственном правоотношении <7>. -------------------------------- <7> См.: Бендевский Т. Международное частное право / Пер. с макед. С. Ю. Клейн; отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2005. С. 226 - 227.

Если для регулирования конкретного гражданско-правового отношения национальная коллизионная норма предусматривает применение права определенного иностранного государства, то в этом случае возникает вопрос: рассматривается ли в качестве применимого материальное право этого государства или в таком качестве рассматривается вся правовая система иностранного государства - его материальное и коллизионное право <8>? -------------------------------- <8> Там же. С. 227.

В соответствии с содержанием коллизионной нормы государства суда правильно было бы применять "всю правовую систему государства (the whole law), включая его материальное и коллизионное право" <9>. -------------------------------- <9> Там же.

На основании вышеуказанного суд (иной компетентный орган) приступает к регулированию гражданско-правового отношения, применяя материальное право иностранного государства, при условии, что коллизионная норма этого права, регулирующая конкретное правоотношение, имеет ту же привязку, что и коллизионная норма государства суда <10>. -------------------------------- <10> См. там же.

Нередко возникают ситуации, когда коллизионные нормы различных государств содержат разные привязки, регулирующие одни и те же правоотношения. Например, коллизионная норма государства суда (государство A) признает в качестве привязки гражданство (lex patriae) лица, а норма государства B, право которого применяется в соответствии с коллизионной нормой государства A, в качестве привязки признает домицилий (lex domicilii). По мнению видного представителя доктрины международного частного права Республики Македония проф. Траяна Бендевского, "именно этим обусловлено существование обратной отсылки и отсылки к "закону третьей стороны" (le renvoi au premier degree, le renvoi au second degree; Ruckverweisung, Weiterverweisung, renvoi of remittal, renvoi of transmissions)" <11>. -------------------------------- <11> Бендевский Т. Указ. соч. С. 227.

Например, если в суде Республики Македония рассматривается вопрос о дееспособности английского гражданина, который имеет место жительства в Македонии, то в соответствии с коллизионным правом Македонии будет применяться английское право как lex patriae лица. Ввиду того что в праве Англии правоспособность лиц определяется lex domicilii (другая привязка), возникает обратная отсылка к праву Македонии, которое и должно регулировать правоспособность английского гражданина, проживающего в Македонии. Если бы в рассмотренном примере англичанин проживал в Греции, то в этом случае имела бы место отсылка к "закону третьей страны" (le renvoi au second degree) <12>. -------------------------------- <12> Бендевский Т. Международное частное право / Пер. с макед. С. Ю. Клейн; отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2005. С. 227 - 228.

Как справедливо отмечает доктор юридических наук Г. Ю. Федосеева, одним из оснований применения обратной отсылки является "наличие в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т. е. регулирующих одни и те же правоотношения) и различных по коллизионным привязкам" <13>. -------------------------------- <13> Федосеева Г. Ю. Международное частное право. М.: ПМЮИ, 2002. С. 104.

Привязка, как правило, производится к материальным нормам. По мнению представителя немецкой доктрины международного частного права Leo Raape, "всякая отсылка - это отсылка к материальному праву" <14>. -------------------------------- <14> International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4, neubearbeittete Auflage 1995 / Л. Раапе. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. Раапе Лео. С. 68.

Этому "непреложному" положению не противоречит указываемое далее различие привязок: 1. В одних случаях привязка является "безусловной, категорической, принудительной, безоговорочной" <15>. -------------------------------- <15> Раапе Лео. Указ. соч. С. 68.

Это означает, что привязка производится вне зависимости от того, как со своей стороны поступает государство, к материальным нормам которого мы привязываем: допускает ли оно привязку к своей собственной материальной норме или к материальной норме другого государства? Если это иностранное государство допускает привязку к материальной норме собственного государства, говорят об обратной отсылке; а если оно делает привязку к материальной норме третьего государства, говорят об отсылке к "третьему закону". Точка зрения, согласно которой иностранная материальная норма вообще никогда не может применяться против воли установившего ее государства, несостоятельна и, по существу, сводит на нет все международное частное право - действительность тысячу раз опровергает подобный взгляд, и прежде всего это касается обязательственного права <16>. -------------------------------- <16> International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4, neubearbeittete Auflage / Л. Раапе. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1955. С. 68.

"Необходимо всегда учитывать одно: фактический состав, предусматриваемый иностранной материальной нормой, должен применяться в том виде, в каком он указан в данной норме" <17>. -------------------------------- <17> Цитировано по Лео Раапе. Указ. соч. С. 68.

Следовательно, должны быть учтены и те ее предпосылки, которые связывают эту норму с определенным местом, например что лицо является гражданином данной страны (речь идет о реальном статуте (statuta realia)), что в ней находится его местожительство (lex domicilii); или же с местом исполнения договора (lex losi solutionis). Не считаться с этими предпосылками значило бы изменить саму материальную норму. Они носят материально-правовой характер, входят в фактический состав материальной нормы и являются ее частью. Пределы действия указаны в самой материальной норме, они не устанавливаются только извне при помощи коллизионной нормы <18>. -------------------------------- <18> Некоторые государства к материальным нормам обычно тут же добавляют коллизионные нормы, в частности, к такому методу склоняется Англия (см.: Legitimacy Act. С. 350). Так же поступала и Германия согласно определенным специальным законам. В подобных случаях, естественно, может возникнуть сомнение, является ли предпосылка связи данной нормы с определенным местом частью самой материальной нормы или же лишь ее коллизионно-правовой рамкой. (См.: International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4, neubearbeittete Auflage 1995 / Л. Раапе. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1995. С. 68.)

2. Иногда привязка производится условно, с той оговоркой, что иностранное государство, к материальной норме которого "привязываемся", также применило бы ее <19>. -------------------------------- <19> International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4, neubearbeittete Auflage 1995 / Л. Раапе. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1995. С. 69.

В противном случае должна быть применена материальная норма другого государства - отечественного или же норма третьего государства, к которой отсылает иностранное государство. Другими словами, в этом случае необходимо сообразоваться с возможно делаемой иностранным государством обратной отсылкой или отсылкой к праву третьей страны, и тогда, как говорят, "имеет место обратная отсылка или отсылка к третьему закону" <20>. -------------------------------- <20> Raape L. Kommentaz zum Einfuhrungsgesetz, 1931 (сокращенно "Kommentar"). S. 741.

В отношении каждой коллизионной нормы встает вопрос, как ее следует понимать, предписывает ли она безусловную либо условную привязку? Закон не дает на это исчерпывающего ответа. Таким образом, по мнению видного представителя немецкой доктрины международного частного права L. Raape, напрашивается единственно логический и верный вывод - "там, где закон молчит, следует, как и всегда, обратиться к смыслу закона, что означает в данном случае - к основанию привязки" <21>. -------------------------------- <21> International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4, neubearbeittete Auflage 1955 / Л. Раапе. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы, 1995. С. 70.

Цель остается неизменной: привязка должна отвечать существу дела, быть справедливой, целесообразной. При этом необходимо иметь в виду следующее: 1) если учитываем право иностранного государства, то не потому, что "оно этого желает", но потому, что считаем это правильным выбором применимого права к спорному частноправовому отношению. Таким образом, выполняется не воля иностранного государства, а воля отечественного государства и, как следствие, создается возможность доверия отечественного законодателя к иностранному праву; 2) иногда смысл и цель коллизионной нормы требуют, чтобы присутствовало подчинение иностранному государству, а иногда этого не требуется и даже напрямую запрещается. Нет, следовательно, ничего более ошибочного, чем глубоко укоренившийся взгляд, что если вообще когда-либо принимается во внимание коллизионная норма иностранного государства, то так следует поступать во всех случаях <22>. -------------------------------- <22> International Privatrecht Von Dr. Leo Raape ord. Professor an der Universitat Hamburg 4, neubearbeittete Auflage 1955 / Л. Раапе. Международное частное право. М.: Издательство иностранной литературы. 1995. С. 70.

Проблема "обратной отсылки" и "отсылки к третьему закону" не может быть решена в одном лишь положительном или в одном лишь отрицательном смысле. Таким образом, на основании выявленных признаков и юридических особенностей обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства рассматривается как особый институт международного частного права, обладающий объективной формой выражения; устоявшейся практикой применения; специальным объектом регулирования, характеризуемым присущими ему особенностями взаимодействия с коллизионными нормами различных правопорядков, результатами применения, а также присущими только ему отличительными чертами и технико-юридическими особенностями, способствующими более точному определению применимого права. Под обратной отсылкой и отсылкой к праву третьего государства предлагается понимать один из старейших институтов международного частного права, содержащий "уникальный" способ согласования конфликтных норм различных правопорядков, используемый в исключительных ситуациях добровольного признания государством приоритета иностранного права контрагента (или третьего государства) в целях преодоления правовой неопределенности при регулировании международных частноправовых отношений.

------------------------------------------------------------------

Название документа