Цивилистический анализ при установлении признаков незаконного предпринимательства

ЦИВИЛИСТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРИ УСТАНОВЛЕНИИ ПРИЗНАКОВ НЕЗАКОННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

П. С. ЯНИ

Яни П. С., доктор юридических наук, профессор, главный редактор журнала "Уголовное право".

В ст. 2 Гражданского кодекса РФ дается определение предпринимательской деятельности: "...предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". Статья 171 УК РФ "Незаконное предпринимательство" предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Одним из наиболее сложных вопросов применения ст. 171 УК РФ является толкование такого признака преступления, как осуществление предпринимательской деятельности. Это типичный бланкетный признак, раскрывая содержание которого правоприменитель не просто вправе, но обязан обращаться к соответствующей дефиниции, содержащейся в законодательстве так называемого позитивного регулирования (его еще называют позитивным, регулятивным законодательством и др.). Заключение именно об обязанности такого обращения связано с тем соображением, что конкретная статья Особенной части уголовного закона, предусматривающая ответственность за экономические преступления, охраняет от вредоносных посягательств определенную группу общественных отношений в сфере экономики, а устанавливает эти отношения, определяет само их наличие путем предписаний, дозволений и сформулированных в достаточно общем виде запретов как конкретный акт законодательства позитивного регулирования. Поэтому применение всякой бланкетной статьи об ответственности за экономическое преступление жестко связано с указанным актом, понятиями, которыми он оперирует, содержанием данных понятий, раскрываемом в этом акте. Кстати, данное правило следует адресовать в первую очередь законодателю, оно должно ограничивать его стремление при конструировании уголовно-правовых запретов придавать путем различного рода оговорок самостоятельное значение терминам, отличное от их понимания "базовым", позитивно регулирующим законом. Иными словами, норма отнесения (бланкетная) прочно соединена с нормой дополнения <1>. Если же с данной позиции взглянуть на дискуссию о приоритетах - позитивно-правовом либо уголовно-правовом - в регулировании экономических отношений, то, по сути, исчезает предмет диспута: бланкетный характер описания признаков составов экономических преступлений должен исключать, да и, пожалуй, исключает межотраслевую коллизию, так как отношения в этом случае регулируются комплексно. -------------------------------- <1> См.: Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С. 115 - 116.

Принимая Постановление от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", Пленум Верховного Суда РФ исходил из того, что "суды должны руководствоваться принципом системности законодательства, означающим, в частности, что уголовное право не создает собственного, отличного от гражданско-правового, понятия предпринимательской деятельности" <2>. А поскольку под незаконным предпринимательством в ст. 171 УК РФ понимается именно предпринимательская деятельность, умышленно осуществляемая с перечисленными в статье нарушениями закона гражданского и сопряженная с извлечением крупного или особо крупного дохода либо имеющая своим результатом причинение крупного ущерба, в Постановлении от 18 ноября 2004 г. N 23 сделана попытка раскрыть содержание признаков предпринимательской деятельности, названных в Гражданском кодексе. -------------------------------- <2> Верин В. П. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 2.

В п. 1 Постановления от 18 ноября 2004 г. N 23 указывается, что при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя. Таким образом, Пленум не дал определения предпринимательской деятельности, а именно это понятие вызывает наибольшие сложности при его трактовке правоприменителем. Ведь если в понятие предпринимательской деятельности включать все элементы - и содержательные, и формальные - соответствующего законодательного определения, то образуется логический парадокс: в ст. 2 ГК признаком данной деятельности названо осуществление ее лицами, зарегистрированными в соответствующем качестве в установленном законом порядке, а в ст. 171 УК РФ речь идет, в частности, об осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации. Имело бы поэтому смысл либо ограничиться в Постановлении ссылкой на указанные в ст. 2 ГК содержательные признаки предпринимательства: самостоятельность деятельности, осуществление ее на свой риск, направленность на систематическое получение прибыли, либо, приведя полностью определение предпринимательства, подчеркнуть, что в названной статье Гражданского кодекса в отличие от толкуемой статьи уголовного закона дано определение именно законной деятельности. А незаконной ее делает отсутствие формальных признаков - надлежащей регистрации и соблюдения порядка лицензирования. Однако анализ правоприменительной практики показывает, что приведенное разъяснение Пленума, в котором сделана ссылка на содержащееся в ст. 2 ГК определение предпринимательской деятельности с указанием и на формальный его признак: ведение этой деятельности зарегистрированным в соответствующем качестве субъектом, суды не стали использовать как инструмент ограничительного толкования ст. 171 УК РФ. Это правильно, поскольку хотя в данном пункте Постановления понятие предпринимательства - в отличие, вообще-то, от ст. 2 ГК - раскрывается посредством указания лишь на лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, Пленум не сужает тем самым круг субъектов данного преступления: далее к этому кругу отнесены, в частности, и незарегистрированное в этом качестве лицо, и руководитель организации, осуществляющей незаконную предпринимательскую деятельность (абз. 2 п. 10 Постановления от 18 ноября 2004 г. N 23). Приведенные суждения о зависимости толкования признаков состава незаконного предпринимательства от верного понимания наполняющей их гражданско-правовой материи заставляют применять цивилистический аппарат при установлении соотношения фактических обстоятельств содеянного и описания названных признаков в уголовном законе (последнее принято называть квалификацией преступлений). И здесь лица, применяющие в силу своих профессиональных и служебных обязанностей уголовно-правовую норму, порой теряются перед иноотраслевой риторикой, нередко направленной, главным образом, исключительно на введение их в заблуждение относительно действительного содержания гражданско-правовых категорий, посредством которых выражен уголовно-правовой запрет. Одним из таких довольно типичных случаев проиллюстрируем значимость "стыковых", межотраслевых исследований для выработки надлежащих подходов к применению норм об ответственности за преступные нарушения отношений в сфере экономической деятельности. В АНО "Юридические программы" - к учредителю научно-практических журналов "Уголовное право" и "Цивилист", к ее сотрудникам и привлекаемым ею экспертам обращаются судьи, прокуроры и следователи по вопросам правоприменительной практики. Так, поступил вопрос о надлежащей уголовно-правовой оценке действий гр-на П., которого привлекали к ответственности по ст. 171 УК РФ за то, что он на протяжении нескольких лет, не будучи зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществлял деятельность по покупке и продаже векселей различных банков, получив от данной деятельности доход в особо крупном размере. К письму прилагались заключения нескольких правоведов - криминалистов и цивилистов, полагавших, что подобная деятельность не отвечает определению предпринимательства, а потому действия П. по ст. 171 УК РФ квалифицироваться не могут. В связи с тем что для решения приведенного вопроса требовалось исследование на "стыке" уголовного, гражданского и налогового права, для участия в дискуссии были приглашены доктор юридических наук, профессор, главный редактор журнала "Уголовное право" П. С. Яни, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права МГЮА, главный редактор журнала "Цивилист" В. В. Долинская и известный московский адвокат, налоговый консультант юридической фирмы "Юст", много лет возглавлявший правовую службу столичного управления ФСНП, И. Н. Пастухов. Итак, как указывалось выше, деятельность, чтобы ее можно было отнести к предпринимательской, должна а) осуществляться на свой риск, и быть б) самостоятельной и в) направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Это содержательные признаки предпринимательства, названные в ст. 2 ГК. Другие два признака (осуществление деятельности только зарегистрированным в соответствующем качестве лицом и на основании лицензии, если последнее предусмотрено законом) являются формальными, их наличие позволяет признать деятельность законной <3>. -------------------------------- <3> См. об этом подробнее: Яни П. Незаконное предпринимательство и легализация преступно приобретенного имущества // Законность. 2005. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

П. совершал сделки, покупая векселя по цене ниже номинала, а затем продавал их банкам или иным лицам по номинальной стоимости. Он приобретал векселя за собственный счет как товар. Как товар он их продавал. Деятельность была направлена на совершение неограниченного числа сделок. Прибыль составляла разница между ценой покупки и продажи. Все это свидетельствует о том, что подобная деятельность - безусловно предпринимательская. Довод стороны защиты N 1. Даже в тех случаях, когда П. приобретал векселя банков у третьих лиц с целью последующего предъявления векселей к оплате либо с целью последующей продажи (уступки права требования) банковского векселя третьему лицу, такую деятельность невозможно отнести к предпринимательской, поскольку экономически вексель всегда будет выполнять функцию платежа за взятые взаймы денежные средства. Контрдоводы. Смысл этого довода не очень ясен, но можно предположить, что здесь утверждается: вексель - расчетное средство, поэтому он - не товар, а значит, его нельзя продать или купить. Однако вексель, как, скажем, иностранная валюта, может выступать в различных качествах. В том числе в качестве товара. Это настолько очевидно, что не требует специального обоснования. Именно в качестве товара векселя использовались П. Конституционное право на предпринимательскую деятельность в ст. 34 Конституции РФ сформулировано именно как право на свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В соответствии с положениями гражданского законодательства (ст. 128 ГК РФ) ценные бумаги являются одним из видов имущества. Можно вспомнить, что в определенные периоды обращение векселей юридических лиц именно как ценных бумаг (т. е. разновидности товаров) широко осуществлялось на различных биржах. Довод стороны защиты N 2. Для осуществления такой деятельности П. не требовалась регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, как не требуется регистрация в качестве такового лица, который временно разместил денежные средства на банковском счете (депозите) в разных банках и получает доход в виде процентов по таким счетам. Контрдоводы. Аналогия некорректна, и вот почему. Деятельность, в результате которой гражданин использует свое имущество для обогащения, передавая его во вклады в различные банки, действительно, отчасти похожа на предпринимательскую. Однако она не предпринимательская. Так же как не является предпринимательской деятельность акционеров <4>. -------------------------------- <4> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П // СПС "КонсультантПлюс".

Почему не признается предпринимательской деятельность гражданина, когда он, в выражении авторов цитируемого утверждения, "временно размещает денежные средства на банковском счете (депозите) в разных банках и получает доход в виде процентов по таким счетам"? Ведь она носит рискованный характер (система страхования вкладов может не позволить возместить в случае банкротства банка убытки вкладчика полностью), осуществляется за счет собственных средств, наконец, состоит из множества сделок. Можно указать по крайней мере на два обстоятельства. Во-первых, заключая договоры с несколькими банками, гражданин, по определению, не направляет свою деятельность на систематическое получение прибыли, раз число таких сделок изначально ограниченно <5>. Во-вторых, и это главное, законодатель специальной нормой исключил деятельность вкладчиков из перечня видов предпринимательства. Сделал он это следующим образом. -------------------------------- <5> См. об этом подробнее: Яни П. С. Цель систематического получения прибыли - спорный признак незаконного предпринимательства // Российская юстиция. 2005. N 6.

В п. 2 ст. 834 ГК определено, что договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором. Согласно же ст. 426 ГК стороной в публичном договоре является потребитель. Таким образом, гражданин, заключая договоры банковского вклада, становится потребителем банковских услуг, а реализация его функций как потребителя не требует регистрации в качестве предпринимателя. Что же касается деятельности по купле и продаже ценных бумаг, то подобных исключений гражданским законодательством не предусмотрено. Довод стороны защиты N 3. Можно сделать вывод о том, что П. распоряжался своим имуществом (денежными средствами), а количество актов реализации права распоряжаться своим имуществом гражданским законодательством не лимитировано. Здесь, таким образом, приведено два довода в пользу того, что деятельность П. не предпринимательская: а) П. распоряжался своим имуществом и б) он был вправе совершать с ним сколь угодно сделок, поскольку это допускается гражданским законом. Вместе с тем ни одно из этих утверждений не обосновывает сделанный в результате вывод. Контрдоводы. А. Прежде чем быть проданным, товар принадлежит продавцу. Например, если купить машину, а потом ее перепродать, то продает лицо то, что находится в его собственности. Вместе с тем принадлежность машины лицу вовсе не исключает использование ее как товара в предпринимательской деятельности. Б. "Количество актов реализации права распоряжаться своим имуществом гражданским законодательством", вопреки мнению стороны защиты, как раз лимитировано. Лимитировано в том смысле, что если лицо направляет свою деятельность на многократное, не ограниченное число сделок, приобретая в собственность имущество, а затем продавая его с целью получения прибыли, то законной такая деятельность признается в силу упомянутой ст. 2 ГК лишь при регистрации лица в качестве предпринимателя. Уместно напомнить, что налоговое законодательство содержит специальную норму о том, что граждане, фактически действующие в качестве индивидуальных предпринимателей без регистрации, не могут ссылаться на это обстоятельство (ст. 11 НК РФ). Кстати, странно, что сторона защиты не привела тот как бы напрашивающийся довод, что погашение векселя и продажа векселя векселедержателем (покупка его векселедателем) - не тождественные категории. По сути, ведь именно это защита и имеет в виду. На самом же деле приведенные категории тождественны: и законодатель, и цивилисты называют погашение векселя обратной покупкой векселя векселедателем <6>. -------------------------------- <6> См., в частности: статья 269 НК РФ; Кисурина Л. Г. Кредиты и займы // Экономико-правовой бюллетень. 2008. N 4; СПС "КонсультантПлюс".

Довод стороны защиты N 4. Для правильного понимания юридической природы инкриминируемого П. деяния очень важно то обстоятельство, что доход, полученный от операций купли-продажи банковских векселей, он указывал в налоговых декларациях и уплачивал с него подоходный налог. В главе 23 Налогового кодекса РФ, озаглавленной "Налог на доходы физических лиц", содержится ст. 214.1 "Особенности оп----------------- <7> См.: Волженкин Б. В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 94

Довод стороны защиты N 5. Сторона защиты со ссылкой на действия сотрудников налоговых органов утверждает: то обстоятельство, что уполномоченный государственный орган в течение нескольких лет, принимая от него налоговые декларации и зная суть деятельности, не потребовал от него обратиться за регистрацией, свидетельствует о том, что регистрация в качестве индивидуального предпринимателя для занятия указанной деятельностью не требовалась. Контрдоводы. Но, насколько это следует из представленных документов, налоговый орган как раз и не "знал суть деятельности" П., поскольку ему было все равно, зарегистрирован или нет П. в качестве индивидуального предпринимателя - ведь от этого обстоятельства не зависел размер налоговых платежей (статья 214.1 НК, которую применяли налоговые органы, действительно, как об этом пишет сторона защиты, применяется к физическому лицу вне зависимости от того, продает ли он ценные бумаги разово, от случая к случаю или систематически как предприниматель, как П.). Сказанное означает, что позиция налоговых органов вовсе не свидетельствует о том, что деятельность П. соответствовала закону. К тому же, даже если налоговые органы не выполнили в полном объеме возложенные на них полномочия по контролю за осуществлением П. предпринимательской деятельности, это не означает, что в его действиях не содержится нарушений законодательства. При этом ими не давалось П. разъяснений ни письменных, ни устных об отсутствии в его деятельности нарушений (такие разъяснения могли бы иметь существенное значение при определении наличия у него умысла на совершение преступления <8>). -------------------------------- <8> См.: Пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления", а также: Яни П. С., Мурадов Э. С. Субъективные признаки налоговых преступлений: позиция Пленума Верховного Суда РФ // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, деятельность П. безусловно являлась предпринимательской и при наличии всех иных признаков соответствующего состава преступления содеянное им должно квалифицироваться по ст. 171 УК РФ.

Пристатейный библиографический список

1. Верин В. П. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 2. 2. Волженкин Б. В. Экономические преступления. СПб., 1999. 3. Кисурина Л. Г. Кредиты и займы // Экономико-правовой бюллетень. 2008. N 4. 4. Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. 5. Яни П. С. Незаконное предпринимательство и легализация преступно приобретенного имущества // Законность. 2005. N 3. 6. Яни П. С. Цель систематического получения прибыли - спорный признак незаконного предпринимательства // Российская юстиция. 2005. N 6. 7. Яни П. С., Мурадов Э. С. Субъективные признаки налоговых преступлений: позиция Пленума Верховного Суда РФ // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 3.

------------------------------------------------------------------

Название документа