Госконтракт на создание произведения

(Николаева Е. Ю.) ("Юрист", 2009, N 11) Текст документа

ГОСКОНТРАКТ НА СОЗДАНИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ

Е. Ю. НИКОЛАЕВА

Николаева Е. Ю., юрисконсульт ГОУ ВПО "Российская академия правосудия".

Политико-правовые предпосылки российской действительности позволяют утверждать о возможном росте заключения госконтрактов на создание произведений. В свете данных обстоятельств выбранная тема представляется важной с практической точки зрения. Автор отмечает, что если произведение было создано по государственному контракту, то по государственному контракту, а не по договору об отчуждении исключительных прав будет передано имущественное право на такое произведение. Ключевые слова: произведение, государственный контракт, размещение заказа, создание произведения.

Political-law prerequisites of Russian life allow to state the possibility of increase in conclusions of state contracts for creation of a product. In light of the said circumstances the topic is important from practice point of view. The author notes that if a product was created in accordance with the state contract than the proprietary right to such a product will be transferred under the state contract but not under the contract on alienation of exclusive rights to such a product. Key words: product, state contract, placement of order, creation of a product <*>. -------------------------------- <*> Nikolaeva E. Yu. State Contract for Creation of a Product.

Главой 70 ГК РФ предусмотрено создание произведения литературы, науки и искусства на основании государственного контракта. Ранее действующее законодательство ничего подобного не предусматривало. Часть четвертая ГК РФ предусматривает также создание по государственному, муниципальному контракту селекционных достижений и топологий интегральных микросхем. Правовое регулирование отношений, связанных с созданием результата интеллектуальной собственности, регламентируется не только ГК РФ, но и Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также Бюджетным кодексом РФ. Необходимо отметить, что ранее действовавшее законодательство раскрывало понятие государственного контракта следующим образом: "Государственный или муниципальный контракт - договор, заключенный органом государственной власти или органом местного самоуправления, бюджетным учреждением, уполномоченным органом или организацией от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования с физическими и юридическими лицами в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, предусмотренных в расходах соответствующего бюджета" (п. 1 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ (старая редакция), ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ). Действующий Бюджетный кодекс РФ не раскрывает понятие государственного и муниципального контракта. Определение государственного и муниципального контракта содержится в ФЗ-94. В соответствии со ст. 9 ФЗ-94 под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственные нужды - это потребности государственного заказчика, Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, государственного заказчика в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий указанных субъектов, исполнения международных обязательств, для реализации целевых программ и т. п. Муниципальные нужды - обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков. Такие потребности финансируются за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования. К числу государственных и муниципальных заказчиков относятся: - государственные органы (в том числе органы государственной власти); - органы управления государственными внебюджетными фондами; - органы местного самоуправления; - бюджетные организации, в том числе государственные образовательные учреждения; - иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов. Заключение государственного контракта возможно по итогам проведения: - открытого или закрытого конкурса. Государственный контракт заключается с победителем конкурса, т. е. с лицом, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер; - открытого или закрытого аукциона (в соответствии со ст. 32 ФЗ-94 под аукционом понимаются торги). Государственный контракт заключается с победителем торгов, т. е. лицом, предложившим наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта (но не менее 2000 МРОТ); - путем запроса котировок. Под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта. Заключение государственного контракта на создание результата интеллектуальной деятельности возможно без проведения конкурса, торгов и котировок. Случаи размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) предусмотрены ст. 55 ФЗ-94. Следует отметить, что в отношении произведений литературы, науки и искусства государственный контракт заключается только по итогам проведения открытого конкурса. Другие способы размещения заказа в отношении произведений, охраняемых авторским правом, недопустимы (за исключением размещения заказа у одного-единственного исполнителя). В соответствии с п. 2 ст. 31.1 ФЗ-94 главой путем проведения открытого конкурса осуществляется размещение заказа на создание следующих произведений литературы и искусства: 1) литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ; 2) драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; 3) хореографические произведения и пантомимы; 4) музыкальные произведения с текстом или без текста; 5) аудиовизуальные произведения; 6) произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; 7) произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; 8) архитектурные проекты, проекты произведений градостроительства, садово-паркового искусства; 9) фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; 10) производные произведения; 11) составные произведения (за исключением баз данных), представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда. В п. 3 ст. 31.1 содержится оговорка о том, что в целях настоящего Федерального закона (ФЗ-94) под архитектурным проектом, проектом произведения градостроительства, садово-паркового искусства понимаются внешний и внутренний облик объекта, его пространственная, планировочная и функциональная организация, зафиксированные в виде схем или макетов либо описанные иным способом, за исключением проектной документации. Как уже говорилось выше, закон допускает размещение заказа у единственного исполнителя. Статья 55 ФЗ-94 предусматривает случаи размещения заказа на создание произведения у единственного исполнителя. Необходимо отметить, что размещение заказа у единственного исполнителя возможно только в случае, если заказчиком является <1>: -------------------------------- <1> Перечисленные учреждения могут быть заказчиком, размещающим заказ у единственного исполнителя, только если они являются бюджетными организациями.

- театр; - учреждение, осуществляющее концертную деятельность, в том числе концертный коллектив (танцевальный коллектив, хоровой коллектив, оркестр, ансамбль); - телерадиовещательное учреждение; - цирк; - музей; - дом культуры; - дворец культуры; - клуб. Размещение заказа у единственного исполнителя данными субъектами возможно только в случае, если речь идет о заказе на создание произведений литературы или искусства, предусмотренных п. 1 - 5 ч. 2 ст. 31.1 ФЗ-94, а именно: 1) литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ; 2) драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; 3) хореографические произведения и пантомимы; 4) музыкальные произведения с текстом или без текста; 5) аудиовизуальные произведения. Размещение такого заказа допустимо у конкретного физического лица или конкретных физических лиц - автора сценария, артиста-исполнителя, балетмейстера, ведущего теле - или радиопрограммы, дизайнера, дирижера, драматурга, дрессировщика, инженера цирковых номеров, композитора, концертмейстера, либреттиста, оператора кино-, видео-, звукозаписи, писателя, поэта, режиссера, репетитора, скульптора, хореографа, хормейстера, художника либо исполнителя. Порядок размещения заказа на создание селекционного достижения и топологий интегральных микросхем ФЗ-94 не предусмотрен. Думается, что государственный контракт подобного рода тоже должен заключаться по итогам проведения открытого конкурса. Особое внимание стоит обратить на содержание государственного контракта. На первый взгляд может показаться, что он ничем не отличается от договора авторского заказа. Однако это не так. Во-первых, государственный контракт немного отличается структурой. Он в обязательном порядке предусматривает: - предмет; - основные условия; - права и обязанности сторон; - условия приемки работ; - цену и порядок расчетов; - сроки контракта; - гарантийные обязательства; - порядок расторжения контракта; - ответственность сторон; - форс-мажорные обстоятельства; - заключительные положения; - приложение; - реквизиты. Во-вторых, он отличается санкциями. Если в договоре авторского заказа установлено, что ответственность автора-исполнителя по настоящему договору ограничена суммой реального ущерба, причиненного заказчику. (Договором может быть предусмотрен меньший размер ответственности автора-исполнителя.) То есть если автор несет ограниченную ответственность, то по государственному контракту в случае нарушения исполнителем обязательств, связанных со сроками выполнения работ, заказчик вправе потребовать уплату неустойки за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения данных обязательств. Размер такой неустойки составляет 0,05% от суммы контракта. В соответствии с п. 1 ст. 1298 ГК РФ "исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом, если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию". Поэтому в зависимости от того, что предусматривает государственный или муниципальный контракт, исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по такому контракту, может принадлежать: а) исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом; б) Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик; в) совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию. Государственный контракт отличается от договора авторского заказа еще и тем, что по договору авторского заказа автором-исполнителем может выступать только физическое лицо. Стороной государственного контракта - исполнителем может быть как физическое, так и юридическое лицо (имеющее в штате сотрудников, в трудовые функции которых входит создание произведений, охраняемых авторским правом). Государственный контракт, как и договор авторского заказа, может предусматривать переход в полном объеме исключительного права от исполнителя к заказчику. Если исполнителем является физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение, не возникает никаких проблем. В случае, когда исполнителем является юридическое лицо, необходимо соблюдение некоторых формальностей. Во-первых, исполнитель - юридическое лицо для создания произведения может привлечь внештатных сотрудников. В этом случае в обязательном порядке должен заключаться договор авторского заказа с условием об отчуждении исключительного права. Во-вторых, исполнитель - юридическое лицо для создания произведения может привлечь работника, который числится в штате и выполняет функции в соответствии с трудовым договором. При этом переход исключительного права в полном объеме может быть предусмотрен в трудовом договоре. Возникает вопрос, достаточным ли основанием для передачи исполнителем исключительного права на произведение является трудовой договор, содержащий условия о переходе к работодателю исключительного права на служебное произведение. В соответствии с п. 2 ст. 1298 ГК РФ если исключительное право на произведение принадлежит по контракту Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, то исполнитель обязан путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами приобрести все права или обеспечить их приобретение для передачи соответственно Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию. При этом исполнитель имеет право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц. В п. 2 ст. 1295 ГК РФ говорится о том, что исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым договором или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Запрета на заключение договора об отчуждении исключительного права между работодателем и работником ст. 1295 ГК РФ не содержит. Соответственно заключение такого договора все-таки возможно. Думается, что заключение договора об отчуждении исключительного права на произведение между работодателем и работником необходимо, в случае если создание произведения представляет собой сверхурочную работу. То есть, создавая произведение в рамках служебного задания, работник получает задание от работодателя параллельно этому в свободное от работы время создать определенное произведение. Либо в случае, когда трудовой договор не предусматривает перехода исключительного права на произведение от работника к работодателю. Если произведение, необходимое для исполнения государственного контракта, было создано в рамках служебного задания и трудовым договором предусмотрено следующее:

Интеллектуальные права

1. Все результаты работ, а также вся продукция, созданная в процессе осуществления работником своих трудовых функций, является собственностью работодателя. 2. Все произведения, компьютерные программы и иные объекты авторских и смежных прав, созданные в процессе выполнения трудовых обязанностей, являются служебными произведениями, и все исключительные (имущественные) права на эти произведения принадлежат работодателю. Вознаграждением является заработная плата работника. Работнику может быть единовременно выплачено дополнительное вознаграждение в случаях и размере, которые установлены в компании работодателя. Очевидно, в этом случае заключение договора об отчуждении исключительного права между работодателем и работником не требуется. Но у автора возникнет право на вознаграждение. Думается, что если произведение было создано по государственному контракту, то по государственному контракту, а не по договору об отчуждении исключительных прав будет передано имущественное право на такое произведение. Необходимо отметить, что ст. 1298 ГК РФ не содержит подробной регламентации правоотношений, возникающих на основании государственного контракта. По сути, государственный контракт на создание произведения является договором авторского заказа. Именно поэтому он может содержать в себе условие о переходе исключительного права от исполнителя к заказчику, либо предоставление права использования. Любой договор авторского заказа предусматривает сдачу выполненных работ по акту приемки-передачи. При этом в договоре указывают, что моментом перехода исключительного права от исполнителя к заказчику считается момент подписания акта приемки-передачи и материального носителя, на котором отражено произведение. По общему правилу на договор авторского заказа с условием об отчуждении исключительного права либо предоставлении права использования распространяются правила о договорах об отчуждении исключительного права и лицензионных договорах соответственно. Например, п. 3 ст. 1298 ГК РФ предусматривает следующее: если исключительное право на произведение принадлежит исполнителю или иному лицу, но не Российской Федерации, не субъекту Российской Федерации и не муниципальному образованию, правообладатель обязан по требованию государственного или муниципального заказчика предоставить указанному этим заказчиком лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения для государственных или муниципальных нужд. Думается, что в государственном контракте, собственно как и в договоре авторского заказа, может быть предусмотрена обязанность исполнителя передать заказчику материальный носитель, на котором отражен результат интеллектуальной деятельности, но при этом переход исключительного права или предоставление права использования произведения государственным контрактом не предусмотрено. В этом случае для правомерного использования произведения заказчиком в дополнение к государственному контракту необходимо заключить лицензионный договор либо договор об отчуждении исключительных прав. Особенности лицензионного договора, заключаемого между исполнителем и заказчиком в дополнение к государственному контракту, заключаются в следующем: - договор безвозмездный; - договор заключается на условиях неисключительной лицензии, т. е. исполнитель не утрачивает права предоставлять право использования произведения третьим лицам на условиях неисключительной лицензии. В соответствии с п. 4 ст. 1298 ГК РФ, если исключительное право на произведение принадлежит совместно исполнителю и соответственно Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, государственный или муниципальный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя.

------------------------------------------------------------------

Название документа