О правовых обычаях

О ПРАВОВЫХ ОБЫЧАЯХ

А. П. АНИСИМОВ

Анисимов Алексей Павлович, доктор юридических наук, ведущий научный сотрудник НИИ современного права Волгоградской академии государственной службы.

Юридическое значение обычая является одной из интереснейших и малоизученных проблем как в рамках общей теории права, так и отраслевых юридических наук. Правовые обычаи достаточно хорошо изучены лишь в рамках истории права и государства. Из истории мы узнаем, что еще древние римляне говорили "optima legum interpres consuetudo" (лучший толкователь законов - обычай), а согласно известной русской пословице - "повальный обычай, что царский указ" (в смысле столь же обязателен, что и указ царя). Ключевой особенностью правовых обычаев является то, что они прямо не устанавливаются нормами права (в этом случае они теряют свойство правового обычая), однако нормы права могут отсылать к ним. Советская научная доктрина и практика уделяли обычаю совершенно недостаточное внимание. Это объясняется тем, что в 20-е гг. XX в. были распространены теории, отвергающие обычай как источник права; неоднократно делались попытки обосновать невозможность использования данных норм социалистическим государством. Мотивировалось это тем, что "в борьбе классового права - обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль" <1>. -------------------------------- <1> Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонной Африки и Мадагаскара): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 6.

В современной научной литературе под правовым обычаем предлагается понимать "нормативную систему, закрепляющую исторически сложившиеся, удобные и потому привычные образцы (правила) поведения, соблюдение, исполнение которых обеспечивается силой государства. Иными словами, это - обычай, получивший официальное одобрение государства. Правовые обычаи, по сути, представляют собой общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия, которые предохраняют общественную жизнь от хаоса, направляя ее течение в нужное русло" <2>. -------------------------------- <2> Пономаренков В. А. Этносоциальная детерминация правовых обычаев // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2005. N 3. С. 214.

Существует несколько классификаций правовых обычаев, основанных на следующих критериях: сфера действия и распространения обычно-правовых норм - международные правовые обычаи, национальные и местные правовые обычаи; характер отношений, которые урегулированы обычно-правовыми нормами, - правовые обычаи, носящие частный характер, и правовые обычаи, носящие публичный характер действия; содержание урегулированных юридическими обычаями отношений - торговые обычаи, а также правовые обычаи в сфере уголовного права, семейных, консульских, дипломатических отношений и т. д.; соотношение правового обычая с законом (нормативным правовым актом) как с источником права - правовые обычаи, выступающие "в дополненные к закону", правовые обычаи, которые действуют "кроме закона", и правовые обычаи, которые по своей природе и содержанию являются правовыми установлениями "против закона" <3>. -------------------------------- <3> Захарова М. В. Указ. соч. С. 10 - 11.

Применительно к целям и задачам нашей статьи мы остановимся преимущественно на национальных отраслевых правовых обычаях. 1. Правовой обычай в конституционном праве. Поскольку конституционное право регулирует политико-правовые отношения, правовой обычай приобретает в рамках данной отрасли свою специфику. Во-первых, несмотря на многочисленные упоминания в Конституции РФ и федеральном законодательстве о "демократии" и "правовом государстве", фактически тысячелетняя монархическая традиция наложила свой отпечаток на характер деятельности президента и его аппарата. При этом, как и во времена Александра III, "заморозки", последовавшие в современной России за ельцинской "оттепелью", привели к снижению разгула анархии и экономическому подъему. При этом сейчас есть основания надеяться, что в российском конституционном праве сложится такой же правовой обычай, как и в зарубежном праве, когда президент страны, проработав два срока подряд и переждав срок работы президентом своего преемника, в будущем более не выдвигает свою кандидатуру на выборах, хотя формально это Конституцией и не запрещено (правда, есть и исключения из этого правила - Ф. Рузвельт). Во-вторых, еще в советские времена на выборах в любые советы народных депутатов был правовой обычай выдвигать только одного кандидата. Эта традиция прочно сохраняется и укрепляется на современном этапе: Государственная Дума утверждает единственного предлагаемого ей Председателя Правительства РФ; региональные представительные органы одобряют кандидатуру единственного губернатора, предложенного Президентом РФ; при утверждении Советом Федерации Генерального прокурора РФ фигурирует всего один претендент и т. д. При этом ни в одном законе не предполагается именно такая однозначная модель поведения. 2. Более разработанным в научной доктрине является международно-правовой обычай. Обратим внимание, что если в российском экологическом праве ярко выраженные правовые обычаи трудно обнаружить, то в международном экологическом праве ситуация иная. Как отмечает В. М. Дикусар, "несмотря на то, что договор в количественном отношении вытесняет международно-правовой обычай, роль последнего отнюдь нельзя умалять. При всех недостатках обычая (юридическая "размытость", трудности в правоприменительной практике и др.) он и сегодня продолжает играть значительную роль в международном праве окружающей среды, поскольку регулирует отношения между государствами, которые не являются участниками тех или иных международных договоров в области охраны окружающей среды" <4>. -------------------------------- <4> Дикусар В. М. Международно-правовые проблемы охраны окружающей среды: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2007. С. 8.

3. Обычаи делового оборота как гражданско-правовая разновидность правовых обычаев. Впервые о появлении в постсоветской России правового обычая можно говорить после принятия Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., упоминающих обычаи делового оборота (п. 2 ст. 59, п. п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75), а также "признаваемый СССР международный обычай". Однако до принятия в 1994 г. ГК РФ разновидностью обычая рассматривалось лишь "обыкновение", понимаемое как неправовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. ГК РФ в ст. 5 вместо обыкновения ввел новое понятие - "обычай делового оборота", который стал признаваться источником права. Причем согласно указанной статье, чтобы обыкновенный обычай стал обычаем делового оборота, необходимы четыре условия: правила поведения должны устояться (сложиться); правила поведения должны применяться широко, а не в узком смысле; правила поведения не должны быть предусмотрены в законодательстве; правила поведения должны быть общественно полезными и не должны противоречить устоям общества <5>. -------------------------------- <5> Баласанян А. Р. Обычай делового оборота в обязательствах железнодорожного транспорта: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2007. С. 11.

Проявлений обычаев делового оборота в теории и практике гражданского права выявлено предостаточно. Так, обычаями делового оборота являются примерные условия договоров, размещенные в Интернете, справочных информационных системах или СМИ. К ним же относятся Международные правила по толкованию торговых терминов (Инкотермс), издаваемые Международной торговой палатой. Можно выделить и ряд статей Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. (далее - КТМ), в которых учитывается действие обычаев порта. Так, согласно п. 2 ст. 129 КТМ день и час уведомления о готовности судна к погрузке определяются соглашением сторон, а при отсутствии соглашения - обычаями данного порта; согласно ст. 138 КТМ перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота и т. д. В современной судебной практике ссылки на обычное право применяются еще редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. В науке предложено проводить отличие между правовым обычаем и обыкновением в гражданском праве. Оно заключается в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статуса нормы права, так как применяется только по прямо выраженному согласию сторон договора. От деловых обыкновений предложено отличать и заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений. Обычное право как источник гражданского права может состоять только из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы "обычного" (обыкновения и заведенный порядок) в структуру обычного права не входят, поскольку не являются нормами права <6>. -------------------------------- <6> Зумбулидзе Р. З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 4 - 7.

Таким образом, "обычное право как источник гражданского права - это совокупность правовых норм, сложившихся и ставших обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, общественной группе или местности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченных социальным принуждением (авторитетом) и используемых для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений в установленном порядке с санкции государства" <7>. -------------------------------- <7> Там же.

Определенную роль в уяснении сущности обычаев делового оборота играют и высшие судебные инстанции, отмечающие, что "под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т. п.)" <8>. -------------------------------- <8> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

4. В семейном праве до сих пор сохраняет силу правовой обычай, согласно которому при решении в судебном порядке вопроса о месте жительства ребенка с одним из разведенных родителей суды в подавляющем числе случаев принимают решение (при прочих равных) о проживании ребенка с матерью, а не с отцом. Между тем ни из одного закона такой вывод не следует. Напротив, ст. 19 Конституции РФ провозглашает равные права и свободы мужчин и женщин и равные возможности для их реализации; ст. 1 Семейного кодекса РФ также закрепляет равенство прав супругов в семье. Другим ярким примером правового обычая в семейном праве является упоминание в ряде законов субъектов РФ о необходимости регистрировать в органах загс фамилию, имя и отчество ребенка в соответствии с местными обычаями и традициями. Разновидностью последнего правового обычая является и ст. 13 СК РФ, согласно которой порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста шестнадцати лет, могут быть установлены законами субъектов РФ. Следовательно, только если в субъекте РФ (обычно в республике) существуют необходимые местные обычаи по данному вопросу, в законе субъекта РФ появляется необходимая норма. 5. В рамках трудового права многие ученые также отмечают существование правового обычая. Так, Е. А. Ершова разграничивает международный обычай трудового права и обыкновение. Первый рассматривается "в качестве формы международного трудового права, вырабатывающейся в результате деятельности управомоченных субъектов международного трудового права в случае пробела в международном трудовом праве, поддерживаемой и неоднократно применяемой международными органами правосудия и (или) управомоченными субъектами международного трудового права". Международное обыкновение - это правило поведения субъектов международного трудового права, не имеющего обязательной юридической силы <9>. -------------------------------- <9> Ершова Е. А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2008. С. 23.

По мнению С. Ю. Головиной, Трудовой кодекс РФ не предусматривает в качестве обязательной составляющей трудового договора печать: "Ни ст. 67 ТК РФ, устанавливающая требования к форме трудового договора, ни ст. 57 ТК РФ, перечисляющая обязательные реквизиты трудового договора, не упоминают о печати организации". В связи с этим предлагается говорить о "сложившемся обычае делового оборота - удостоверять подписи должностных лиц на трудовых договорах с помощью печати" <10>. -------------------------------- <10> Головина С. Ю. "Белые пятна" трудового права // Российский ежегодник трудового права. 2006. N 2. С. 146.

В трудовом праве России "длительное время существует обычай, сформировавшийся в результате многолетней деятельности работников и работодателей, поддерживаемый судом и прокуратурой, в соответствии с которым работник восстанавливается на работе в случае расторжения трудового договора по его инициативе в связи со стечением тяжелых обстоятельств, написанием работником заявления под влиянием обмана, насилия или угрозы" <11>. -------------------------------- <11> Ершова Е. А. Указ. соч. С. 38 - 39.

Напротив, в праве социального обеспечения трудно найти примеры использования правового обычая в связи с публичной спецификой данной отрасли, где "одним из субъектов всегда является государственный либо другой уполномоченный или допускаемый государством орган, объект отношений - материальное благо, т. е. в социально-обеспечительных отношениях "много государства" и финансовых затрат, которые требуют четкой правовой регламентации в виде нормативных правовых актов" <12>. -------------------------------- <12> Кобзева С. И. Источники права социального обеспечения России: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2009. С. 31.

Вообще, в отличие от отраслей права, где частноправовой элемент занимает главное место, а обычай поддерживается государством, в публичных отраслях правовой обычай - большая редкость. В случае же его формирования органы государственной власти относятся к нему резко отрицательно. Примером такого отношения является долгое судебное разбирательство по поводу отказа женщины-мусульманки фотографироваться на паспорт без платка, закрывающего волосы <13>. Еще более отрицательное отношение законодателя к такому обычаю, как кровная месть, что подтверждает ее признание в качестве квалифицирующего признака убийства (ст. 105 УК РФ). -------------------------------- <13> http://warrax. net/65/hidjab. html

6. В земельном праве специальных исследований роли и значения правового обычая в регулировании земельных отношений нам обнаружить не удалось. Между тем еще О. С. Иоффе писал, что в тех редких случаях, когда обычай не противоречит интересам народа, он может быть санкционирован государством, а в качестве примера приводил ст. 77 ЗК РСФСР 1922 г. Данная статья предусматривала возможность применения местных обычаев при разделе имущества крестьянского двора, т. е. если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома на другое место, перегородка доставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома <14>. -------------------------------- <14> Цит. по: Зумбулидзе Р. З. Обычное право как источник гражданского права // Обычай в праве: Сборник. СПб., 2004. С. 83, 95 - 96.

На сегодняшний день можно выделить следующие земельные обычаи: а) согласно пп. 7 п. 3 ст. 23 ЗК РФ могут устанавливаться публичные сервитуты для сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных в установленном порядке на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям и обычаям; б) согласно ст. 13 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" местоположение земельного участка, выделяемого в счет земельной доли, определяется участником долевой собственности в соответствии с решением общего собрания участников долевой собственности при утверждении местоположения части находящегося в долевой собственности земельного участка, предназначенной для выделения в первоочередном порядке земельных участков в счет земельных долей. Образование земельного участка, выделяемого в счет земельной доли, осуществляется на основании этого решения общего собрания участников долевой собственности. Несмотря на то, что в Законе прямо не предписано руководствоваться при определении местоположения выделяемого земельного участка местными условиями, именно это нередко и происходит; в) согласно ст. 23 ГПК РФ мировому судье подсудны дела об определении порядка пользования имуществом. Следовательно, при наличии спора о порядке пользования земельным участком (например, между сособственниками) такой спор может разрешаться исходя из местных правовых обычаев; г) свойством правового обычая обладает возведение заборов по периметру участка. Так, ЗК РФ, Федеральный закон от 18 июня 2001 г. N 78-ФЗ "О землеустройстве", иные федеральные законы и подзаконные акты не упоминают именно такого варианта реализации собственником своего правомочия владения и ограничения доступа третьих лиц на свой участок. С точки зрения интересов землеустройства вполне достаточно определения площади земельного участка и составления чертежа границ земельного участка. Следовательно, постройка забора (который, иногда будучи выстроенным из кирпича, приобретает все признаки недвижимости) есть правовой обычай; д) большую роль правовой обычай играет в пределах отдельно взятых национальных и национально-религиозных общностей. В данном случае наиболее ярким примером являются коренные и малочисленные народы, в отношении землепользования которых принят ряд Федеральных законов: от 30 апреля 1999 г. "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации"; от 20 июля 2000 г. "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации"; от 7 мая 2001 г. "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации". Так, согласно ст. 13 последнего Закона использование природных ресурсов, находящихся на территориях традиционного природопользования, для обеспечения ведения традиционного образа жизни осуществляется лицами, относящимися к малочисленным народам, и общинами малочисленных народов в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обычаями малочисленных народов. Таким образом, правовой обычай в земельных отношениях может либо прямо упоминаться в качестве такового, либо (что не противоречит законодательству и научной доктрине) существовать без прямой отсылки закона. При этом ранее (по ЗК РСФСР 1922 г.) правовой обычай в ограниченном виде уже был зафиксирован в качестве источника земельного права. На наш взгляд, существует необходимость дополнения ЗК РФ нормой, называющей правовой обычай как источник земельного права. В связи с этим представляется необходимым дополнить ст. 2 ЗК РФ п. 5 следующего содержания: "5. К земельным отношениям может применяться правовой обычай, в том числе обычаи делового оборота, если это не противоречит существу земельных отношений, законодательству или договору". В природоресурсовом праве намного проще найти санкционированные обычаи, т. е. обычаи, включенные в закон и ставшие, таким образом, уже не обычаями, а нормами права. Так, типичным обычаем, имевшим вековую историю, являлось нахождение граждан в лесах и сбор ими там ягод, грибов, орехов и т. д. Данный правовой обычай перешел в нормы сразу двух отраслей права. Во-первых, согласно ст. 221 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с законом общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов, сбор или добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу. Аналогичное правило было закреплено в ст. 21 ЛК РФ 1997 г., предусматривавшей право граждан свободно пребывать в лесном фонде и в не входящих в лесной фонд лесах, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (публичный лесной сервитут). Лесной кодекс РФ от 4 декабря 2006 г. (ст. 11) также предусматривает право граждан свободно и бесплатно пребывать в лесах и для собственных нужд осуществлять заготовку и сбор дикорастущих плодов, ягод, орехов, грибов, других пригодных для употребления в пищу лесных ресурсов (пищевых лесных ресурсов), а также недревесных лесных ресурсов. Согласно ст. 43 Водного кодекса РФ 1995 г. каждый мог пользоваться водными объектами общего пользования и иными водными объектами, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (публичный водный сервитут). Как и в случае с лесным фондом, конструкция публичного сервитута была отвергнута законодателем и в ст. 6 ВК РФ от 3 июня 2006 г. установлено, что поверхностные водные объекты, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, являются водными объектами общего пользования, т. е. общедоступными водными объектами. Каждый гражданин вправе иметь доступ к водным объектам общего пользования и бесплатно использовать их для личных и бытовых нужд, если иное не предусмотрено ВК РФ и другими федеральными законами. Из этого следует, что, несмотря на важность правового обычая в природоресурсовом праве, сфера его действия неуклонно сокращается. Это не является "национальной особенностью" России, поскольку в разном объеме аналогичные тенденции мы наблюдаем и в ряде других развитых европейских стран, где происходит либо постепенное восприятие обычаев, их санкционирование нормой права (позитивная тенденция), либо запрет и наказание за некоторые обычаи (как кровная месть) в уголовном праве.

Библиографический список

1. Баласанян А. Р. Обычай делового оборота в обязательствах железнодорожного транспорта: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2007. 2. Головина С. Ю. "Белые пятна" трудового права // Российский ежегодник трудового права. 2006. N 2. 3. Дикусар В. М. Международно-правовые проблемы охраны окружающей среды: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2007. 4. Ершова Е. А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2008. 5. Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонной Африки и Мадагаскара): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. 6. Зумбулидзе Р. З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. 7. Зумбулидзе Р. З. Обычное право как источник гражданского права // Обычай в праве: Сборник. СПб., 2004. 8. Кобзева С. И. Источники права социального обеспечения России: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2009. 9. Пономаренков В. А. Этносоциальная детерминация правовых обычаев // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2005. N 3.

------------------------------------------------------------------

Название документа