Мобиллиарный кредит в зеркале доброй совести (на примере залога транспортных средств)

МОБИЛЛИАРНЫЙ КРЕДИТ В ЗЕРКАЛЕ ДОБРОЙ СОВЕСТИ (НА ПРИМЕРЕ ЗАЛОГА ТРАНСПОРТНЫХ СРЕДСТВ)

С. П. ЖУЧЕНКО

Жученко Сергей Петрович Родился 13 августа 1976 г. в г. Грозном. Окончил филологический факультет Пятигорского государственного лингвистического института; юридический факультет НОУ ВПО Ставропольского института им. В. Д. Чурсина. Работал переводчиком в Датском совете по беженцам (Danish Counsil of Refugees). В настоящее время - юрист холдинга МТВ, г. Пятигорск.

Вовлечение в гражданский оборот таких дорогостоящих и социально значимых объектов гражданских прав, как недвижимое имущество, повлекло за собой создание систем поземельных книг и ипотечных записей. Вопросы залога движимых вещей долгое время были не так популярны, как вопросы ипотеки. Вместе с тем научно-технический прогресс породил существование таких движимых вещей, которые по стоимости приближаются к недвижимости, что поставило на повестку дня проблему залога движимых вещей. Наиболее болезненно на сегодняшний день данная проблема ощущается в сфере автокредитования, поскольку автотранспорт обладает весьма высокой стоимостью и оборотоспособностью, что и обусловливает его привлекательность для кредитных организаций как предмета залога по выдаваемым кредитам. 30 декабря 2008 г. был подписан долгожданный закон, которым были внесены изменения в отдельные законодательные акты, касающиеся совершенствования (а если быть более точным - упрощения) порядка обращения взыскания на заложенное имущество - ФЗ N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество". К сожалению, одна из главных проблем - защита добросовестных приобретателей движимых вещей, находящихся в залоге, - в этом Законе так и не нашла своего решения. Является очевидным, что к кредиту заемщик обычно прибегает в том случае, когда у него возникает потребность в приобретении определенного имущества. Причем речь идет об имуществе, как правило, дорогом. Поэтому вполне объяснимо, что именно это имущество попадает в поле зрения заимодавца (если у заемщика, конечно, отсутствует другое пригодное для целей обеспечения имущество) с точки зрения привлекательности его обеспечительного потенциала по выдаваемому кредиту. И в таком случае передача вещи залогодержателю уничтожает саму целесообразность кредитования, поскольку лишает заемщика возможности использовать то, ради чего он, собственно, и прибег к кредиту. Более того, последствия такой схемы ощутимы и для экономики в целом, так как происходит выведение имущественных активов из производственных циклов хозяйствующих субъектов - залогодателей. Кроме того, есть и еще одна проблема: она связана с трудностями, возникающими у залогодержателей по хранению предмета залога. Например, банкам для реализации идеи заклада необходимо будет иметь дополнительно автостоянки для размещения автомобилей - предметов залога, а также просторные камеры хранения для помещения иных движимых вещей плюс обслуживающий всю эту инфраструктуру персонал. Пользование услугами третьих лиц - хранителей - также сопряжено с немалыми издержками (и не так уж неважно, кто будет нести бремя таких издержек). Поэтому Р. С. Бевзенко обоснованно назвал архаизмом передачу владения залогодержателю для обеспечения интересов залогового кредитора движимого имущества <1>. -------------------------------- <1> Бевзенко Р. С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 728. Соглашаясь с автором в принципе в негативной оценке такого распределения владения в залоговых отношениях с точки зрения потребностей экономики и хозяйственной целесообразности, отметим все же неверность применения в данном случае слова "архаизм", поскольку эти обстоятельства были осознаны на нормативном уровне уже в древнем русском праве. А римское право, для которого залог - это всегда отчуждение, решало этот вопрос в пользу обратной передачи вещи залогодателю на подержание (Мейер Д. И. Древнее русское право залога // Избранные произведения по гражданскому праву. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 264). Таким образом, даже в "архаичные" времена мы сталкиваемся с отходом от классической схемы заклада. Но такие отступления скорее являются исключения из общего правила. Так, ч. 1 ст. 1671 т. X Свода законов гражданских содержит прямое указание на то, что закладываемые вещи отдаются заимодавцу за печатями свидетелей и заемщика. На тех же позициях находится ст. 9 ч. II Устава о банкротах 1800 г.

Впрочем, иностранные правопорядки предусматривают в качестве общего правила залога передачу движимого имущества залогодержателю. Так, § 1205 (1) ГГУ устанавливает, что для установления залогового права на движимую вещь необходимо, чтобы собственник передал вещь кредитору. Передача необязательна, когда вещь уже находится у залогодержателя (traditio brevi manu) либо вещь находится у третьего лица: в этом случае передача вещи, находящейся в опосредованном владении, может быть заменена тем, что собственник перенесет опосредованное владение на залогодержателя и уведомит владельца о передаче вещи в залог. Последние два случая носят название суррогатов передачи владения. Таким образом, немецкий законодатель твердо стоит на позиции, что возникновение вещных прав невозможно без передачи владения самой вещью (пусть даже суррогатного). Но в отличие от дореволюционного отечественного права, которое не придавало передаче правоустанавливающего значения, для немецкого права передача, наряду с обязательственным соглашением о залоге и вещным договором об установлении залогового права, является элементом сложного фактического состава. Несколько иначе решается данный вопрос во французском праве. Так, при залоге (nantissement), предметом которого может быть как движимое, так и недвижимое имущество, вещь в обоих случаях передается залогодержателю ("un debiteur remet une chose a son creamier"; ст. 2071 ФГК). Залог же подразделяется на заклад (залог движимых вещей (gage)) и антихрез (залог недвижимой вещи с передачей последней залогодержателю (antichrese)). Что касается привычного залога недвижимости без передачи вещи залогодержателю - ипотеки, то она по французскому законодательству представляет собой самостоятельное вещное право (ст. 2071 ФГК). Отсюда видно, что принцип передачи заложенной вещи залогодержателю находит во Франции еще более широкое применение (распространяясь в ряде случаев и на недвижимость), чем в других странах. Данный принцип находит также свое отражение и в ст. 884 ГК Швейцарии, которая устанавливает, что залог не может быть установлен иначе, как путем передачи вещи. Специальные правила предусмотрены для залога скота. Так, ст. 885 ГК Швейцарии предусматривает, что залог скота может быть установлен без передачи его залогодержателю, если запись о нем сделана в публичном реестре с целью обеспечения требований кредитных учреждений и кооперативных обществ (pour garantir les creances d'etablissements de credit et de societes cooperatives). Здесь мы сталкиваемся с ситуацией, когда реализация принципа заклада в реальной жизни неосуществима - едва ли разумным является требовать от банков того, чтобы они принимали к себе на хранение стада животных. Необходимость передачи движимой вещи при залоге залогодержателю содержится и в ГК Мальты: "The pledge of movable things is constituted by the delivery to the creditor of the thing pledged or of the document conferring the exclusive right to the disposal of the thing" (заклад движимых вещей устанавливается передачей кредитору предмета заклада или документа, представляющего исключительное право на отчуждение вещи) (ст. 1965 (1)). Весьма интересны положения, принятые в ряде гражданских кодексов стран СНГ. Особенностью их является то, что эти кодексы содержат специальные статьи, в которых приводится перечень видов залога <1> (что несвойственно отечественному законодательству), причем бросается в глаза отсутствие деления на залог движимого и залог недвижимого имущества. Вследствие этого движимое имущество может быть предметом как, например, заклада (когда оно подлежит передаче залогодержателю), так и ипотеки (когда оно остается у залогодателя). -------------------------------- <1> См., например: ГК Азербайджана, Армении, Казахстана, Таджикистана.

Например, в ст. 260 ГК Армении специально подчеркивается, что ипотекой признается залог, предмет которого независимо от того, является ли он недвижимым или движимым имуществом, остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица. А в ГК Казахстана (п. 1 ч. 2 ст. 303) и ГК Таджикистана (п. 2 ч. 1 ст. 362) перечисляется имущество, которое может быть предметом ипотеки: предприятия, строения, здания, сооружения, квартиры в многоквартирных домах, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое из гражданского оборота имущество. В отечественном же праве сущностным признаком ипотеки является то, что это залог недвижимого имущества (ч. 2 ст. 334 ГК РФ), т. е. акцент сделан на предмете залога, а не на том, у кого находится этот предмет <1>. -------------------------------- <1> Кстати, ипотека как залог недвижимого имущества также рассматривается в ГК Украины (ч. 1 ст. 575) и ГК Молдовы (п. "а" ч. 3 ст. 455).

Обеспечение принципа публичности может быть достигнуто либо записью информации о залоговом обременении в специальный реестр, открытый для всеобщего сведения (для широкой публики), либо через нахождение движимой вещи в фактическом обладании залогодержателя. Достаточно показательным в этом отношении является гражданское право некоторых государств. Так, по ГК Филиппин залог движимых вещей бывает двух видов: pledge и chattel mortgage. Первый вид (pledge) для своего установления непременно требует передачи вещи (it is necessary, in order to constitute the contract of pledge, that the thing pledged be placed in the possession of the creditor - ст. 2093). Для второго вида (chattel mortgage) необходимо, чтобы обеспечительное право на закладываемую вещь было записано в специальном реестре (Chattel Mortgage Register). При этом если движимая вещь передается залогодержателю, вместо регистрации права залога на нее в реестре обеспечительный договор считается договором об установлении залога в форме pledge, а не chattel mortgage (ст. 2140). Таким образом, филиппинский законодатель принципиально не допускает смешения форм реализации принципа публичности при залоге движимостей. Аналогичный подход нашел отражение в ГК Молдовы, ч. 1 ст. 454 которого прямо устанавливает: "Залог выступает в двух видах: зарегистрированный залог (залог без лишения владения) и заклад (залог с лишением владения)". Требование принципа публичности вещных прав, как справедливо отмечает А. Н. Латыев, объясняется тем, что круг обязанных субъектов в абсолютном правоотношении намного шире, чем в правоотношении относительном, а отсюда возникает проблема осведомления всех обязанных лиц о лежащих на них обязанностях <1>. Владение как раз и выступает таким внешним сигналом для всех третьих лиц. Подобная привязка владения вещью к правам на нее видится многими авторами естественной, потому как спокойное владение в большинстве своем скрывает за собой собственника. Поэтому Р. Иеринг говорил, что владение - это реальность собственности <2>. -------------------------------- <1> Латыев А. Н. Начала публичности и добросовестности в гражданско-правовом обороте движимых вещей. Ч. 1 // Сравнительное правоведение и проблемы современной юриспруденции. Екатеринбург: Уральская гос. юрид. академия, 2006. С. 160. <2> Иеринг Р. Об основании защиты владения. М.: Тип. А. И. Мамонтова и К, 1883. С. 144.

Таким образом, владение вещью выступает "достаточным и в большинстве случаев необходимым знаком, свидетельствующим о наличии вещного права и в полной мере удовлетворяющим требованиям публичности" <1>. -------------------------------- <1> Латыев А. Н. Указ. соч. С. 176.

Вместе с тем, несмотря на все описанные выше достоинства обеспечения принципа публичности через передачу вещи, этот способ в ряде случаев оказывается неприменимым. Речь идет о ситуациях, когда невозможно обеспечить абсолютный физический контроль над вещью (e. g. недвижимость) либо вещь обременена какими-либо ограниченными вещными правами (например, на нее установлен залог и к тому же она передана в аренду). В подобных случаях обеспечение публичности через владение вещью становится возможным лишь для одного из субъектов права на вещь, потому что, как писал еще Цельз-сын, противно природе, чтобы если я держу какую-либо вещь, ты рассматривался бы как держащий ее (D. 41.2.3.5) <1>. И если при обедненном обороте система вещных прав либо отсутствует, либо скудна настолько, что ею можно пренебречь, то с развитием товарного производства и повышением самоценности отдельных товаровладельцев (их интересов) можно ожидать и расширения перечня вещных прав, поскольку снятие ограничений по вовлечению вещей в гражданский оборот неминуемо расширит спектр возможностей их хозяйственного использования и потребует дополнительных правовых форм такого использования. По этой причине осознается необходимость применения альтернативных передаче форм реализации принципа публичности, и, следовательно, сфера действия заклада резко сужается под "натиском" растущего товарообмена, что и побуждает законодателя отступить от классических позиций. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Римское частное право" (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <1> Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М.: Юриспруденция, 1999. С. 172.

Современное отечественное законодательство достаточно последовательно проводит принцип публичности через установление владения вещью. Так, право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи (что вообще характерно для отечественной цивилистической традиции <1>), если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 223 ГК РФ). То же самое относится и к залогу движимой вещи: право залога в отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, возникает с момента такой передачи, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 343 ГК РФ). -------------------------------- <1> См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 159 - 160.

Разумность данного правила, не вызывающая сомнений, однако серьезно колеблется общей нормой, которая говорит, что заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 338 ГК РФ). Отсутствует ясность в отношении того, для чего понадобилось вводить такую норму, поскольку, как уже упоминалось выше, требование о передаче вещи залогодержателю нередко сопряжено с большими неудобствами. Кроме того, в ряде случаев требование о передаче вещи залогодержателю вообще может уничтожить смысл заклада, потому как кредит получается заемщиком именно с целью немедленного получения закладываемой вещи в свое обладание. Однако подобные обстоятельства указывают на необходимость учета их как обстоятельств исключительного порядка, которые принимаются во внимание путем установления для них особого режима, действующего в изъятие из общих принципов, характеризующих природу вещного права. Именно так и решается данная проблема во всех развитых правопорядках. Поэтому редакция п. 1 ст. 343 ГК РФ, устанавливающая в качестве общего правила оставление имущества у залогодателя, вызывает недоумение. Отсутствие четкого понимания природы залога весьма негативно сказывается на рынке реального кредита. И сегодня актуальным кажется высказывание Л. А. Кассо, который (описывая состояние залога во второй половине императорского периода Рима) подчеркнул, что это время, которое и без того уже было малоблагоприятным для возникновения новых юридических построений, может считаться одной из самых печальных эпох в истории реального кредита <1>. -------------------------------- <1> Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев: Тип. К. Матиссена, 1898. С. 27.

Наиболее же остро, как отмечено ранее, проблемы залоговых отношений встают применительно к банковскому кредитованию под залог транспортных средств. На сегодняшний день законом не предусмотрена регистрация залога отдельных видов движимых вещей. Данное правило распространяется и на залог автомототранспортных средств, однако этот вывод далеко не всегда являлся очевидным, что приводило к спорам. Так, некоторые залогодатели, желая избавиться от ставшего неудобным обременения их имущества, зачастую ставили вопрос о признании договора залога недействительным ввиду того, что он не прошел регистрацию. Обоснованием этому служили ссылки на ч. 2 ст. 40 Закона о залоге, которая предусматривает, что залог транспортных средств подлежит регистрации в реестрах, которые ведутся государственными организациями, осуществляющими регистрацию гражданских воздушных, морских, речных судов и других транспортных средств. Арбитражная практика длительное время по-разному решала этот вопрос. Однако Президиум ВАС РФ однозначно разрешил его в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге <1>. В нем ВАС РФ указал, что согласно п. 3 ст. 339 ГК РФ обязательной регистрации подлежат только сделки, связанные с залогом недвижимости (ипотека), к которой в соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ относятся, в частности, воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты; иных случаев регистрации залога § 3 гл. 23 ГК РФ не предусматривает. Применительно к ссылкам на ст. 11 и п. 2 ст. 40 Закона о залоге Президиум ВАС РФ подчеркнул, что согласно ст. 4 ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в числе других законов и иных правовых актов, принятых до введения в действие ч. 1 ГК РФ, Закон о залоге действует на территории Российской Федерации в части, не противоречащей общим положениям о залоге, установленным § 3 гл. 23 ГК РФ. -------------------------------- <1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".

Данная позиция была подтверждена изданием Приказа МВД РФ от 27 января 2003 г. N 59 "О порядке регистрации транспортных средств" <1>, которым признаны утратившими силу ряд документов, регулировавших процедуру регистрации договоров залога в органах внутренних дел. -------------------------------- <1> Российская газета. N 49. 15.03.2003.

Таким образом, не только был снят вопрос о юридической силе сделок залога автотранспортных средств, не прошедших государственной регистрации, но и была исключена регистрация таких сделок органами внутренних дел. Между тем ВС РФ обнаружил прямо противоположную позицию, которая была изложена им при рассмотрении следующего дела. Гражданин обратился в суд общей юрисдикции с заявлением о недействительности Правил регистрации залога тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, регистрируемых органами государственного технического надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации (Гостехнадзора) <1>, утвержденных 29 сентября 1995 г. Минсельхозпродом России. При этом он ссылался на несоответствие Правил действующему законодательству, нарушение этим актом его права на заключение договора залога в отношении принадлежащих ему трактора и самоходного крана для получения в банке ссуды без регистрации такого договора в Гостехнадзоре <2>. -------------------------------- <1> Российские вести. 25.01.1996. N 15. <2> В соответствии с абз. 2 п. 2 Постановления Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации" (СЗ РФ. 1994. N 17. Ст. 1999) транспортные средства, предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования, подлежат регистрации в органах Государственной инспекции безопасности дорожного движения. Абзац 3 того же пункта установил, что регистрацию тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, включая автомототранспортные средства, имеющие максимальную конструктивную скорость 50 км/ч и менее, а также не предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования, осуществляют органы гостехнадзора.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление. Однако кассационная инстанция, отменив решение суда первой инстанции, использовала в мотивировочной части аргументы, которые были практически полярными по отношению к доводам ранее приведенного Обзора Президиума ВАС РФ. Кассационная коллегия ВС РФ, соглашаясь с тем, что раздел ГК РФ, регулирующий договор залога, не содержит нормы о регистрации залога движимого имущества, сочла, что запрет на установление такой нормы другими федеральными законами либо на действие ранее принятых по этому вопросу норм закона (в данном случае ст. 11 и 40 Закона о залоге) в этой части ГК РФ не предусмотрен <1>. -------------------------------- <1> Определение ВС РФ от 29 августа 2000 г. N КАС00-331.

Попробуем оценить изложенную аргументацию. Статья 339 ГК РФ, устанавливающая правовые основы регистрации договора залога, в п. 3 закрепляет требование обязательной государственной регистрации договора об ипотеке, обходя молчанием вопрос о государственной регистрации договора залога движимого имущества. Видимого противоречия норм Закона о залоге нормам ГК РФ здесь нет, однако вывод ВС РФ об отсутствии запрета в § 3 гл. 23 Кодекса на установление необходимости такой регистрации другими, в том числе ранее принятыми, законами сделан без учета следующего. В данном и подобных ему случаях используется прием законодательной техники, известный в теории права как "квалифицированное умолчание". То есть из прямого указания на необходимость государственной регистрации договоров ипотеки вытекает не что иное, как отсутствие необходимости регистрировать договоры залога движимого имущества. Следует заметить, что Кассационная коллегия ВС РФ в упомянутом деле обратила внимание и на п. 2 ст. 164 ГК РФ, предусматривающий, что законом может быть установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов, признав, что залог транспортных средств и является такой сделкой. Сопоставление норм ст. 339 и п. 2 ст. 164 ГК РФ делает очевидным то, что ст. 339 ГК РФ выступает по отношению к ст. 164 ГК РФ как lex specialis. Следовательно, в силу общетеоретического принципа - lex specialis derogat generali - ст. 339 ГК РФ будет иметь безусловный приоритет. По этой причине позицию Кассационной коллегии ВС РФ по рассмотренному делу следует признать неверной. Закон N 306-ФЗ изменил редакцию ст. 339 ГК РФ, п. 5 которой теперь прямо закрепляет: "Законом могут быть предусмотрены учет и (или) регистрация договоров о залоге и залогов в силу закона отдельных объектов движимого имущества". Введением данной нормы законодатель подтвердил, что до ее введения нормы, содержащиеся в других нормативных правовых актах и устанавливающие возможность регистрации залогов движимых вещей, не могли применяться как противоречащие ГК РФ (т. е. была подтверждена позиция, изложенная ВАС РФ). С другой стороны, изрядно "освежив" Закон о залоге, законодатель освободил путь к применению п. 2 ст. 40 данного Закона, поскольку с новой редакцией ГК РФ он перестал противоречить последнему. Вместе с тем не все проблемы решены. Прямо разделив понятия "учет" и "регистрация" (п. 2 ст. 131 и п. 5 ст. 339 ГК), законодатель вложил в первый термин его буквальный смысл, а за вторым усматривает правоустанавливающее значение. Пункт 2 ст. 40 Закона о залоге, упоминая регистрацию транспортных средств, говорит именно о регистрации, и в свете последних изменений законодательства мы должны интерпретировать регистрацию именно как акт правоустанавливающий. По этой причине для обязательной регистрации залога транспортных средств на сегодняшний день предпосылок по-прежнему не имеется. Между тем современное законодательство имеет пример регистрации сделок с движимым имуществом. Имеется в виду регистрация сделок движимых культурных ценностей, включенных в состав Музейного фонда РФ <1>, но регистрация сделок залога данным Законом не предусмотрена. -------------------------------- <1> Постановление Правительства РФ от 12 февраля 1998 г. N 179 "Об утверждении Положений о Музейном фонде Российской Федерации, о Государственном каталоге Музейного фонда Российской Федерации, о лицензировании деятельности музеев в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 949.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что на сегодняшний день законодательство не предусматривает правоустанавливающей регистрации залога ни для одного из видов движимого имущества (хотя такая возможность заложена), а имеющиеся случаи регистрации таких сделок в отношении отдельных видов движимого имущества, по выражению Е. А. Павлодского, носят ведомственный характер <1>. -------------------------------- <1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н Садикова. М.: Контракт; ИНФРА-М, 2005 // СПС "КонсультантПлюс".

Как справедливо отмечает В. А. Удинцев, при закладе сталкиваются интересы должника, кредитора и третьих лиц. Об особой защите интересов должника говорить не приходится, так как заклад сам по себе ничего не изменяет в положении должника, если даже его нужда эксплуатируется кредитором-заимодавцем <1>. Однако дальнейшие слова автора о том, что в заботу законодателя не могут входить интересы кредитора в силу того, что последний и так может потребовать предоставления себе вещи, в свете современной правоприменительной практики требуют серьезнейших оговорок. На данный момент ни третьи лица - приобретатели заложенной вещи, ни кредиторы-залогодержатели не могут считать свои интересы гарантированными. -------------------------------- <1> Удинцев В. А. Указ. соч. С. 306.

Так что же происходит при отчуждении залогодателем вещи третьему лицу вопреки запрету на такое отчуждение? Очевидно, что отсутствие согласия залогодержателя порочит сделку, делая отчуждателя лицом неуправомоченным на отчуждение. Иными словами, подобный порок наталкивает нас на необходимость квалификации такой сделки как недействительной. Однако, как известно, недействительные сделки могут быть как ничтожными, так и оспоримыми. В этом случае возникает вопрос: под какой состав недействительности подпадут сделки по отчуждению заложенного имущества без согласия залогодержателя - ст. 167 (как ничтожные) или ст. 174 ГК РФ (как оспоримые)? Сторонники есть как у одной, так и у другой точки зрения. Главным аргументом сторонников "ничтожности" является то обстоятельство, что запрет на распоряжение заложенной вещи без согласия залогодержателя установлен законом (п. 2 ст. 346 ГК). При этом, например, Ф. О. Богатырев указывает, что общей нормой при решении вопроса о недействительности указанных сделок является именно ст. 168 ГК РФ, потому что правила ГК РФ о залоге вообще (§ 3 гл. 23) не предусматривают специальных норм на этот счет <1>. При этом достаточно обширна и судебная практика по признанию подобных сделок ничтожными <2>. -------------------------------- <1> Богатырев Ф. О. Пределы прав залогодателя как собственника при залоге с оставлением у него заложенного имущества // Журнал российского права. 2000. N 3. С. 117. <2> См., например: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 18 мая 2004 г. по делу N Ф03-А51/04-1/1009; ФАС Северо-Западного округа от 5 мая 2006 г. по делу N А21-3156/2005-С2.

Сторонники взгляда на такую сделку как на оспоримую основывают свои выводы на ст. 174 ГК РФ, в которой сказано: "Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором... и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях". Главная мысль этого "крыла" правоведов сводится к тому, что запрет, указанный в настоящей норме, имеет договорную природу <1>. -------------------------------- <1> См., например: Пухова Т. Защита прав добросовестного приобретателя имущества, составляющего предмет залога // Российская юстиция. 1998. N 3. С. 39; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 192 - 193; Бевзенко Р. С. Некоторые проблемы обращения взыскания на предмет залога, приобретенный третьим лицом // Правосудие в Поволжье. 2004. N 4 (май - июнь) // СПС "Гарант"; Шичанин А. В., Гривков О. Д. Залог как способ обеспечения обязательств и баланса интересов участников гражданских правоотношений // Адвокат. 2004. N 9. С. 37 - 38.

И действительно, действующий в гражданском праве принцип дозволительной направленности, предоставивший сторонам значительную свободу в определении содержания своих отношений, предопределил наличие в ГК РФ большого числа диспозитивных норм. Особенностью этих норм является их направленность на те участки отношений, которые подлежат урегулированию самими сторонами, по их свободному усмотрению. Важно подчеркнуть, что воля законодателя направлена в данном случае не на обеспечение публичного интереса, а на восполнение воли сторон. Как пишет Е. А. Суханов, "такие правила носят восполнительный характер, ибо рассчитаны на восполнение недостающей по каким-либо причинам воли самих субъектов" <1>. -------------------------------- <1> Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 2003. С. 63.

В ст. 168 ГК РФ речь, на наш взгляд, идет о нарушении не любых норм закона, а императивных. Преимущества такой логики очевидны: совершение сделок, нарушающих установленный императивной волей законодателя публичный порядок, не должно порождать каких бы то ни было правовых последствий, в то время как недопустимо уничтожать правовой результат таких сделок, которые могут затрагивать интересы третьих лиц, причем уничтожать уже тогда, когда мнение этих третьих лиц еще не выражено, а получение от них одобрения имеет вполне реальные перспективы. Интересную позицию занимает О. В. Гутников, с одной стороны, относя сделки залогодателя с третьим лицом к категории ничтожных <1>, а с другой - достаточно убедительно разоблачая подобный подход: "...совершение сделки без согласия третьего лица является в первую очередь не столько нарушением закона, сколько нарушением лицом, совершающим сделку, своих договорных обязательств перед третьим лицом не заключать сделку без его согласия" <2>. -------------------------------- <1> Гутников О. В. Недействительные сделки в гражданском праве: Теория и практика оспаривания. М.: Бератор-Пресс, 2003. С. 481. Принимая такое классификационное решение, автор ссылается на господствующую судебную практику, которая, однако, не так однозначна. <2> Там же. С. 488.

Приходя к аналогичному выводу, Р. С. Бевзенко достаточно метко назвал норму п. 2 ст. 346 ГК РФ "своеобразным "наполнением" договорной залоговой конструкции, предлагаемой законодателем на случай, если стороны не предусмотрели подобного ограничения в договоре" <1>. Выводы об оспоримости сделок, направленных на отчуждение заложенного имущества без согласия залогодержателя, содержатся и в ряде судебных решений <2>. -------------------------------- <1> Бевзенко Р. С. Указ. соч. <2> См., например: Постановления ФАС Уральского округа от 20 октября 2004 г. по делу N Ф09-3456/04-ГК; от 20 февраля 2007 г. по делу N Ф09-605/07-С6; ФАС Поволжского округа от 11 января 2005 г. по делу N А55-13924/03-18.

С учетом изложенного сделки, совершенные без согласия залогодержателя, думается, правильнее относить к числу оспоримых. Обратившись к проблематике, вынесенной в заголовок настоящей статьи, нельзя не заметить, что на протяжении ряда лет банки высказывают серьезные опасения в отношении выдачи кредитов, при этом покупатели автомобилей не могут быть уверены в прочности своего титула. В чем же состоит проблема правоприменительной практики? Думается, на сегодняшний день можно выделить два направления правоприменительной практики при разрешении проблем, связанных с приобретением вещей, находящихся в залоге. Первое направление исходит из необходимости защиты добросовестных приобретателей заложенной вещи, второе утверждает примат ст. 353 ГК РФ и добросовестность вовсе не учитывает. Анализ этих направлений необходимо предварить некоторыми замечаниями в отношении добросовестности (доброй совести). Смысл доброй совести приобретателя, как известно, в восполнении недостатка легитимации отчуждателя <1>. Французский цивилист Р. Демог в связи с этим пишет: "Тот, кто заключил договор с лицом, имеющим полную видимость права, не должен быть обманут. Разумная видимость права должна в отношениях с третьими лицами производить тот же эффект, что и само право" <2>. -------------------------------- <1> "Право защищает доверие к существующему, по-видимому, правовому положению, хотя на самом деле положение иное: bona fides tantundem praestat quantum veritas (D. 50.16.136)" (Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. N 1. Т. 6. С. 171). <2> Demogue R. Notions fondamentales du droit prive. Paris, 1977. P. 67, 72 - 85 (цит. по: Черепахин Б. Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989: Сборник статей. М.: Статут, 2001. С. 268).

Проблема защиты добросовестных приобретателей есть проблема баланса между интересами собственника и защитой оборота. И ответ на вопрос о том, что защитить в приоритетном порядке - хозяйственную статику или динамику оборота, во многом зависит от степени развитости этого оборота. Здесь же следует отметить, что добросовестность как гражданско-правовая категория является принципом гражданского права, в силу чего ей невозможно дать однозначное определение <1>. Отсутствие же заранее фиксированных понятийных границ при применении принципа добросовестности расширяет пределы судейского усмотрения <2>. -------------------------------- <1> А. В. Попова замечает, что в Древнем Риме понятие и содержание обычной нормы bona fides определялось при решении или толковании каждого казуального вопроса (Попова А. В. Понятие принципа добросовестности в обязательственном праве: европейские и российские подходы // Юрист. 2005. N 9. С. 2). Общегражданский характер добросовестности при этом обусловливает ее присутствие во всех подотраслях гражданского права, тогда как специфика той или иной подотрасли неизбежно накладывает отпечаток на содержание добросовестности. Поэтому в вещном праве, например, где содержанием обязанности обязанных лиц перед управомоченным субъектом является воздержание от нарушения вещного права (non facere), непрепятствование его осуществлению, добросовестность будет заключаться в извинительном неведении относительно обременений вещи в интересах субъекта вещного обременения. В обязательственных же правоотношениях в подавляющем большинстве случаев содержанием обязанности является активное поведение должника, соответственно и добрая совесть будет заключаться в честном отношении к исполнению этой обязанности. Именно в этом смысле добросовестность понимается в английском праве - good faith. Так, в одном из юридических словарей понятие good faith определяется как честность (honesty), которая предписана правом для ряда контрактов (A Dictionary of Law / Ed. by Martin Elizabeth A. Oxford University Press. 2003. P. 221). <2> Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2001. С. 34.

Исходя из определения добросовестности, приведенного М. Бартошеком ("собственная честность и доверие к чужой честности") <1>, можно говорить о том, что добросовестность как общегражданский принцип может заключаться либо в добросовестном поведении (применительно, например, к обязательственным правоотношениям), либо в добросовестном неведении (применительно, например, к вещным правоотношениям). -------------------------------- <1> Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения / Пер. с чешск. М.: Юрид. лит., 1989. С. 131.

Действие принципа добросовестности применительно к случаям приобретения вещей, находящихся в залоге, в судебной практике ограничивается случаями виндикации вещи от неуправомоченного отчуждателя ее собственником. Так, в одном судебном решении указывается: "...закон не устанавливает зависимости сохранения права залога от добросовестности или недобросовестности нового собственника имущества, осведомленности последнего об обременениях приобретаемого имущества залогом" <1>. Тот же подход заложен в другом судебном акте: "...закон не устанавливает зависимости сохранения права залога от добросовестности либо недобросовестности нового собственника имущества, осведомленности последнего об обременениях приобретаемого имущества залогом" <2>. -------------------------------- <1> Решение Арбитражного суда Челябинской области от 7 мая 2007 г. N 57-1283/210. <2> Постановление ФАС Центрального округа от 16 марта 2007 г. по делу N А54-4126/2006.

Несколько раньше (правда, без оценки добросовестности приобретателя) схожую позицию сформулировал Президиум ВАС РФ <1>. Аналогичное мнение высказал Президиум ВС РФ: "Такое основание к прекращению залога, как приобретение заложенного имущества лицом, которое не знало о его обременении залогом, не указано и в ст. 352 ГК РФ, регулирующей прекращение залога" <2>. -------------------------------- <1> См.: п. 9 Обзора практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 июня 2004 г. N 77. <2> Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2007 г. (утвержден Постановлением Президиума ВС РФ от 30 мая 2007 г.) // СПС "Гарант".

Подобная точка зрения была поддержана в литературе. Например, С. В. Сарбаш пишет: "De lege lata добросовестность приобретателя вещи, обремененной залогом, не может повлиять на право залогодержателя обратить взыскание на предмет залога (ст. 353 ГК), поскольку она имеет значение лишь для отказа в удовлетворении виндикационного иска собственника (ст. 302 ГК), каковым иск залогодержателя не является" <1>. -------------------------------- <1> Сарбаш С. В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. С. 35. Той же точки зрения придерживаются, например, Ф. Г. Шахкелдов (Шахкелдов Ф. Г. Договор залога транспортного средства в обеспечение кредитного договора: проблемы применения и тенденции совершенствования // Нотариус. 2007. N 2. С. 30), А. В. Калмыкова (Калмыкова А. В. Сущность права залога в германском и российском праве // Журнал российского права. 2007. N 3. С. 93). Противоположную позицию отстаивает Т. Пухова, давая ст. 302 ГК РФ расширительное толкование (Пухова Т. Указ. соч. С. 39).

В то же время нельзя не заметить, что в судебной практике встречаются и решения в защиту добросовестных приобретателей. Так, в одном из постановлений кассационной инстанции указывается: "При рассмотрении исковых требований об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору от 13.11.2002, суд апелляционной инстанции исходил из того, что, отчуждая заложенное имущество вопреки запрету на его отчуждение, предприниматель Т. А. Сивоконь нарушила п. 2 ст. 346 ГК РФ. При этом суд установил, что Д. Н. Митрошенко не знал и не мог знать об отсутствии у ответчика права на отчуждение предмета залога, поэтому признал его добросовестным приобретателем данного имущества в силу ст. 302 ГК РФ" <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 июня 2005 г. по делу N Ф03-А16/05-1/193.

В другом деле суд также отказал в иске об обращении взыскания на заложенное имущество, ссылаясь на то, что третье лицо не было извещено об обременении залогом купленного им имущества и является добросовестным приобретателем, что исключает реализацию спорного имущества <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 2 марта 2004 г. по делу N КГ-А40/803-04.

На наш взгляд, использование принципа добросовестности должно выходить за рамки анализа ст. 302 и 353 ГК РФ, ведь эти нормы - суть проявление общих правовых закономерностей, залегающих куда глубже заявленных законодателем конкретных предписаний позитивного права. По сути, здесь проблема сводится к противопоставлению права следования как принципа вещного права и принципа добросовестности как общеправового принципа. Конечно, правы те, кто, утверждая примат ст. 353 ГК РФ, тем самым восстанавливает привычные контуры классического вещного права, хотя, может, и не всегда такой выбор можно поставить в заслугу его сторонникам, потому как он и без того диктуется de lege lata. Можно понять также и тех, кто, видя бедственное положение простого покупателя, пытается изыскать хоть какие-то правовые средства для восстановления справедливости в сфере оборота движимостей. Правы и те, кто считает ст. 302 ГК РФ не применимой к данным отношениям, поскольку это лишь частный случай проявления принципа добросовестности, его проведение в отношении "невладеющий собственник - владеющий несобственник". В то же время в отношении "залогодержатель - добросовестный приобретатель" действие этого принципа оказалось "заглушено" законодателем, в силу чего добросовестный приобретатель остался один на один со ст. 353 ГК РФ, хотя de lege ferenda похожая на ст. 302 ГК РФ норма здесь, безусловно, напрашивается. Добросовестность - это не специальная норма и не деловое обыкновение, а общеправовой принцип <1>, в силу которого лицо, наблюдая за спокойным, внешне бесспорным владением будущего продавца, направляет свою волю на совершение вполне законной сделки. В случаях с автомобилем право отчуждателя налицо: есть технический паспорт, ПТС, счет-справка. И убедительность этого внешнего фактического состава, создающего видимость и чистоту титула отчуждателя, на наш взгляд, для добросовестного приобретателя не должна зависеть от каких бы то ни было обстоятельств, этому приобретателю неизвестных. Именно при таком понимании мы позволим доброй совести как принципу "распрямиться" в полный рост в нашем правопорядке. -------------------------------- <1> Это нашло подтверждение в проекте Концепции совершенствования Общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации. В нем, в частности, отмечено, что в ГК РФ отсутствует указание на добросовестность как общий принцип гражданского права (п. 1.2), и в связи с этим предлагается сформулировать его в качестве общего начала гражданского права, "чтобы его действие пронизывало все элементы правовой системы, чтобы он оказывал общее воздействие на развитие гражданского правоотношения" (п. 2.1) (Вестник ВАС РФ. 2009. N 4).

Необходимость защиты внешнего фактического состава как проявление принципа публичности вещных прав настолько очевидна, что даже англо-американское право, не знающее деления на вещные и обязательственные права, находит противным разуму залог движимых вещей (pledge) без передачи владения. Вот почему появление такого института, как залог по праву справедливости (equitable lien), который как раз допускает оставление вещи у залогодателя, вызвал в литературе самые неоднозначные отклики. Стоит обратить внимание на довольно метафоричную реплику, высказанную на этот счет Г. Денисом, который, подчеркнув беззащитное положение третьих лиц - добросовестных приобретателей при таком залоге, указал: "Залог по праву справедливости, следовательно, действует во тьме, будучи явленным лишь должнику, в то время как залог, как таковой, должен действовать при ярком свете дня, под страхом ничтожности" <1>. -------------------------------- <1> Denis Henry. A Treatise on the Law of the Contract of Pledge (as Governed by Both the Common Law and the Civil Law). New Orleans: F. F. Hansell & Bro., Ltd. Publishers, 1898. P. 21.

Как известно, обращение взыскания на заложенное имущество может производиться как в судебном, так и во внесудебном порядке (ст. 349 ГК РФ). Законом N 306-ФЗ данный порядок был существенно уточнен, и в новой редакции ст. 349 ГК РФ содержится правило, что внесудебный порядок действует при наличии соглашения об этом залогодателя и залогодержателя. Это означает, что при отсутствии такого соглашения общим правилом является судебный порядок. Если же такое соглашение было достигнуто сторонами, но оно не исполняется, то закон возвращает нас к процедурам исполнительного производства, но теперь не через судебное решение, а через исполнительную надпись нотариуса (п. 5 ст. 349 ГК РФ). Ввиду изложенного можно говорить о том, что и в том и в другом случае, получив исполнительный документ, судебный пристав-исполнитель беспрепятственно изымает имущество у должника и обеспечивает его принудительную реализацию. В этом случае возражения должника (третьего лица, у которого находится заложенное имущество) уже не имеют юридического значения. Это означает, что любые аргументы ответчиков могут быть приняты во внимание судом при реализации судебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество и не подлежат рассмотрению в рамках исполнительного производства. Так, суд указал, что не подлежит удовлетворению жалоба на действия судебного пристава-исполнителя, который вернул исполнительный документ взыскателю, не приняв во внимание необходимость применения ст. 353 ГК РФ <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 30 октября 2001 г. N КГ-А40/6225-01.

Как уже указывалось, судебная практика в целом сориентирована на квалификацию сделок по отчуждению заложенной вещи как ничтожных. Поэтому, несмотря на высказанное нами ранее отношение к этой позиции, представляется непозволительным обойти вниманием анализ воспринятого практикой подхода. В силу Постановления КС от 21 апреля 2003 г. N 6-П, если заявлен иск о признании сделки купли-продажи недействительной и о применении последствий ее недействительности в форме возврата переданного покупателю имущества и при разрешении данного спора судом будет установлено, что покупатель является добросовестным приобретателем, в удовлетворении исковых требований в порядке ст. 167 ГК РФ должно быть отказано. Таким образом, если приобретатель является недобросовестным, то последует реституция. Вместе с тем серьезного внимания заслуживает вопрос о том, на каком праве вещь принадлежит добросовестному приобретателю. При решении этого вопроса, обладающего безусловной теоретической и практической значимостью, были высказаны три основных подхода: 1) приобретатель является фактическим владельцем и владеет для давности (К. И. Скловский, Н. К. Толчеев); 2) приобретатель обладает неким имущественным правом на вещь (Г. А. Гаджиев); 3) приобретатель приобретает право собственности (В. А. Рахмилович, Б. Б. Черепахин). Не вдаваясь в суть полемики, в основе которой лежит многолетний спор, отметим, что в большинстве развитых стран предпочтение отдается третьему подходу. Интересным в этом отношении видится решение данного вопроса итальянским законодателем. ГК Италии (ст. 1153) предусматривает по общему правилу переход права собственности на движимые вещи к добросовестному приобретателю. Право собственности при этом приобретается свободным от прав третьих лиц. Однако если передача произошла в ненадлежащей форме, то право собственности может быть приобретено по сокращенной (10 лет) давности. Кроме того, право собственности может быть приобретено по давности на движимые вещи, сделки с которыми подлежат регистрации. Любопытно, что применительно к недвижимым вещам право собственности возникает только в силу приобретательной давности. При этом по давности может быть приобретено право собственности даже при отсутствии доброй совести, хотя в этом случае действует обычная (20 лет) давность <1>. -------------------------------- <1> Alpa Guido, Zeno-Zencovich Vincenzo. Italian Private Law. Routledge, 2007. P. 151 - 152.

При сравнении данных норм ГК Италии с нормами ГК РФ становится очевидным, что вопрос о способе приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя отечественным законодательством решен с точностью до наоборот. Что касается наиболее близкой нам правовой системы - германской, то здесь есть институт приобретательной давности, однако право собственности в рассматриваемом случае возникает, минуя ее. Дело в том, что право собственности тут возникает не на основе сложного юридического состава во главе с доброй совестью, а на основании вещного договора, направленного на передачу права собственности. Примечательно, что еще в 1970 г., после нескольких лет обсуждений, Международный институт унификации частного права (УНИДРУА) подготовил проект конвенции о Единообразном законе о добросовестном приобретении движимых вещей, ст. 5 которого предусматривала возможность возникновения у приобретателя права собственности при приобретении вещи a non domino при условии добросовестности приобретателя. Однако пока данный проект так и не был одобрен <1>. -------------------------------- <1> Draft Convention Providing a Uniform Law on the Acqusition in Good Faith of Corporeal Movables with Explanatory Report by J. G. Sauverplanne (Rome 1975. UNIDROIT. Etude XLV. Doc. 58).

Применительно к современному российскому законодательству надо признать, что отсутствует нормативная основа для подобных выводов и право собственности на движимые вещи у добросовестного приобретателя может возникнуть только с истечением срока приобретательной давности <1>. Это стало еще более очевидным с принятием новой редакции п. 2 ст. 223 ГК РФ, которая прямо предусмотрела возникновение права собственности на недвижимость с момента регистрации этого права (т. е. без истечения давностного срока), что указывает на неприменимость данного правила к движимым вещам. -------------------------------- <1> Интересно, что мнение, согласно которому в России право собственности на движимые вещи при их добросовестном приобретении от неуправомоченного отчуждателя возникает в силу приобретательной давности, встречается в зарубежной литературе (см.: Torremans Paul L. S. Legal Convergence in the Enlarged Europe of the New Millennium. Martinus Nijhoff Publishers, 2000. P. 96).

Если данные рассуждения верны, то мы должны прийти к выводу, что факт давностного владения никоим образом не колеблет юридической прочности залогового права, в отличие от ситуации, если бы на стороне приобретателя возникало право собственности первоначальное и, следовательно, очищенное от всех обременений. Итак, затруднительность и даже невозможность в ряде случаев обеспечить переход владения на заложенную вещь к залогодержателю, с одной стороны, и отсутствие элементарного учета таких сделок - с другой, создают благоприятную почву для мошенничества и прочих злоупотреблений. К тому же не терпящая возражений о доброй совести ст. 353 ГК РФ ставит всех третьих лиц - приобретателей заложенной вещи в немыслимую для зарубежных правовых систем ситуацию, в рамках которой не только разумная осмотрительность, но и вообще любые действия нисколько не способствуют упрочению их положения. Законодатель обоснованно снабдил залог как классическое вещное право принципом следования, но он не оказался последовательным до конца, обеспечив это право принципом публичности. Таким образом, очевидной является необходимость создания системы регистрации залога движимых вещей как одного из способов обеспечения упомянутой публичности. Но какой быть этой регистрации? Выше мы уже обратили внимание на разграничение законодателем понятий "регистрация" и "учет", в связи с чем на повестке дня оказывается вопрос, не решенный Законом N 306-ФЗ: пойти по пути создания технического учета или правопорождающей регистрации? Применительно к системе регистрации договоров залога возможны два варианта: либо внесение в реестр будет правоустанавливающим фактом, либо оно будет иметь учетное (информативное) значение для всех третьих лиц - потенциальных приобретателей заложенной вещи. При этом независимо от выбранного варианта такая система должна быть обязательной, а не добровольной. Перспективы введения системы правоустанавливающей регистрации, на наш взгляд, весьма призрачны по следующим причинам. Для увязывания возникновения права залога с фактом его регистрации необходимо, чтобы сам регистрирующий орган имел исчерпывающую информацию обо всех правах на данную вещь и обо всех субъектах этих прав. То есть регистрироваться должен не только залог, но и иные вещные права и обременения, поскольку недопустимо регистрировать обременение права без самого права. Иначе неизбежно возникнут ситуации регистрации залога лицами, не уполномоченными по смыслу ст. 335 ГК РФ на установление залогового права. Таким образом, система регистрации должна будет обеспечить оборот той или иной категории движимостей в полном объеме (купля-продажа, наследование и т. п.), а не только в части залоговых сделок. На это обращает внимание и А. В. Егоров, говоря, что для обеспечения публичности реестра "орган, регистрирующий договор залога, должен иметь достоверные данные о том, что предмет залога принадлежит залогодателю. Иначе общественность (публика) будет введена в заблуждение" <1>. -------------------------------- <1> Егоров А. Проблема регистрации залога автомобильного транспорта // ЭЖ-Юрист. 2004. N 8 (СПС "Гарант").

Вместе с тем на сегодняшний день создание регистрационной системы с правоустанавливающим эффектом, по всей видимости, нецелесообразно. Прежде всего для обеспечения оборота в том объеме, который был нами описан выше, требуется создание специального органа. Выделение слова "специального" не случайно, поскольку осуществление данных функций органами, обычно обеспечивающими регистрацию залогов (МВД, Гостехнадзор), приносит больше вреда, нежели пользы. В обоснование этого вывода достаточно уместным является высказывание испанского регистратора В. Х.Г. Лопеза, который определил регистратора собственности как "элитного государственного служащего, от которого требуется глубокое познание права, что практически превращает его в юриста с общепризнанным престижем и специалиста, который, исполняя свои обязанности, обеспечивает соблюдение закона, охраняет надежность юридического оборота недвижимости и ипотечного кредитования, служа обществу исключительно под его собственной ответственностью" <1>. -------------------------------- <1> Лопез В. Х.Г. Введение в испанский Реестр собственности и статус регистратора собственности: Сборник статей / Пер. с исп. Барселона, 1998 (цит. по: Дмитриев А. В. Указ. соч. С. 64).

Создание такого специального органа (равно как и "приспосабливание" какой-либо службы для решения новых задач) сопряжено с издержками и серьезно "утяжелит" сам оборот. Достаточно сказать, что даже имеющаяся на сегодняшний день учетная регистрация автомобилей в ГИБДД (не слишком обременительная) привела к появлению таких "мутантов" оборота, как генеральная доверенность на автомобиль. Учетная регистрация в этом отношении является более простым и менее обременительным механизмом. Поэтому весьма перспективным выходом, по нашему мнению, будет принятая во многих странах система учета залоговых сделок, не обладающая правопорождающим эффектом. В случае же нарушения залогодателем и залогодержателем правил такого учета сделка залога, действительная по существу, просто теряет эффект в отношении третьих лиц - приобретателей заложенной вещи. Достаточно рельефно последнее правило прослеживается в праве некоторых стран англосаксонской правовой системы - через различение таких юридических понятий, как attachment и perfection. Так, attachment означает действительность сделки между сторонами, тогда как если сделка признана perfected, то ее эффект распространяется и на третьих лиц - приобретателей заложенной вещи. Но в последнем случае как раз и необходимо соблюдение принципа публичности в виде владения, регистрации, публичного уведомления, признания третьим лицом факта существования залоговых отношений между залогодателем и залогодержателем (attornment) <1>. -------------------------------- <1> Goode R. M. Legal Problems of Credit and Security. Sweet & Maxwell, 2003. P. 59.

По этому поводу Р. М. Гуд пишет: "Существует, надо сказать, некоторая странность в понятии права на вещь (in rem), действующего только против должника, ибо отличие вещных прав от личных в том и предполагается, что вещные права имеют силу не только против определенного обязанного лица, но против всех (word at large)... Однако тот факт, что установление залогового обременения осуществляется контрактом, которым также может устанавливаться ограничение должника по распоряжению предметом обеспечения, делает это вещное право едва ли отличным от личного (personal)" <1>. Отсюда, по мысли автора, оно не должно иметь эффекта против третьих лиц, что мы видим при наделении данного права признаком публичности (в последнем случае запрет на распоряжение выходит за локальные рамки отношений должника и кредитора и, став достоянием публики, создает очевидность обременения для всех третьих лиц). -------------------------------- <1> Goode R. M. Op. cit. P. 59 - 60.

Такой подход был характерен и для древнего права. Так, В. А. Удинцев указывает: "...заклад без передачи владения создавал ограниченно действовавшее вещное право. Веритель мог лишь требовать для удовлетворения своей претензии заложенную вещь, если она находилась в руках должника или другого лица, но знавшего (выделено нами. - С. Ж.) о существовании заклада. Напротив того, добросовестный владелец не был ответствен перед кредитором" <1>. -------------------------------- <1> Удинцев В. А. Оставление заклада в пользовании должника // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 314.

Общая мысль здесь такова: вещное право в силу своей сущности не может возникнуть (и соответственно обрести право следования) без "анонсирования" его всем третьим лицам. Отсутствие же такого анонсирования не порочит договор залога, поскольку такой договор есть лишь juris vinculum для залогодателя и залогодержателя: он создает права и обязанности для них, но не для третьих лиц. А вот право залога, вытекающее из такого договора как право вещное, возникает лишь после "накопления" всех признаков вещности, и в первую очередь публичности. Характерным примером в этом отношении являлась ст. 1377 Свода гражданских узаконений губерний остзейских, в которой говорилось, что "если отдача в залог совокупности вещей не будет сопровождаться переходом самого владения оною, то на каждою отдельную, к сей совокупности принадлежащую, движимую вещь кредитору не предоставляется никакого вещного, имеющего силу и в отношении к постороннему владельцу, права..." <1>. -------------------------------- <1> Удинцев В. А. Оставление заклада в пользовании должника // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. С. 314.

Подобный подход имеет место, например, в праве Мексики, причем интересными являются следующие факты. Во-первых, системы регистрации залогов в этой стране (так же, как и в США, мексиканские штаты принимают собственные законы) безотносительно к тому, регистрируются движимые или недвижимые вещи, имеют своей целью защиту прав, а не их установление <1>. То есть задачей регистрации является уведомление всех третьих лиц об обременении той или иной вещи, с тем чтобы не создавать права, а защищать его. И во-вторых, отсутствие регистрации, хотя и сохраняет действие залогового обременения для сторон, делает его недействительным для третьих лиц (ст. 3457 ГК штата Сонора) <2>. -------------------------------- <1> Art. 47, Ley No. 143, Catastral y Registral del Estado de Sonora (Закон о кадастре и регистрации штата Сонора). <2> Wilson-Molina John M. Mexico Current Financing Secured System: The Law, the registries and the need for reform // http://www. natlaw. com/pubs/spmxbk3.php.

В Польше существуют два вида залога на движимое имущество: обычный и регистрируемый. Обычный залог требует передачи вещи во владение кредитора и считается заключенным с момента такой передачи. Регистрируемый залог подлежит внесению в специальный реестр и считается возникшим с момента внесения записи, т. е. регистрация данного вида залога носит правоустанавливающее значение <1>. Однако существующее положение дел критикуется по причине излишнего формализма и затянутости процесса регистрации. Поэтому все чаще в польской юридической литературе звучат призывы последовать за странами Центральной Европы и ограничить значение регистрации одной лишь информативной функцией <2>. -------------------------------- <1> Frankowski Stanislaw, Bodnar Adam. Introduction to Polish Law. Kluwer Law International. 2005. P. 55. <2> Radwariski Zbigniew. Green Paper an Optimal Vision of the Civil Code of the Republic of Poland. Warsawa: Ministry of Justice, 2006. P. 61 - 62.

Швейцарский законодатель, следуя за немецким и французским, сохраняет принцип публичности преимущественно в виде требования о передаче владения, создав регистр залога движимостей лишь применительно к отдельным, наиболее значимым категориям вещей (крупный рогатый скот, самолеты, морские суда и пр.). Данное обстоятельство, по мнению ряда авторов, является серьезным тормозом экономического развития <1>, однако традиции римского права охраняются с особым трепетом. -------------------------------- <1> Francois Dessemontet, Tugrul Ansay. Introduction to Swiss Law. Kluwer Law International. 2004. P. 104.

Еще более пророманистически выглядит ст. 352 ГК Японии: "Право залога не может быть установлено против третьих лиц, доколе владение заложенной вещью не перешло залогодержателю" <1>. -------------------------------- <1> Oda Hiroshi, Stickings Sian. Basic Japanese Laws. Oxford University Press. 1997. P. 82.

Таким образом, можно сделать следующий вывод. Там, где под давлением экономических потребностей и хозяйственной целесообразности предмет залога не передается во владение залогодержателя, законодатель вводит систему регистрации залоговых сделок как способ реализации принципа публичности вещного права залога на заложенную вещь. При этом тенденция развития международного частного права такова, что принцип регистрации мобиллиарной ипотеки приветствуется в качестве желательного и для будущих наднациональных законов. Так, например, при обсуждении возможности создания Европейского гражданского кодекса и его основных черт отмечается, что регистрация залогов движимостей рассматривается как наиболее мощный субститут посессорного обеспечения <1>. -------------------------------- <1> Hartkamp A. S., von Bar Christian. Towards a European Civil Code. Kluwer Law International. 1998. P. 57.

Нет никаких сомнений в том, что такой реестр и такая регистрация залогов движимого имущества нужны и в России. Эта позиция прослеживалась уже в дореволюционном праве. Так, рассуждая о проблеме очевидности залога для третьих лиц при оставлении вещи у залогодателя, А. Бутаевский писал: "По нашему мнению, способом достигнуть в этих случаях распознаваемости надлежит признать публичный реестр, в который можно и следует заносить все обременения залогом движимых вещей, не являющихся объектами ломбардных сделок" <1>. -------------------------------- <1> Бутаевский А. Проблема залога движимости // Право (цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И. М. Тютрюмов. Книга четвертая. М.: Статут, 2004. С. 218).

Следовательно, дальнейшее совершенствование законодательства о залоге, которое должно учитывать интересы не только сторон договора залога, но и третьих лиц, чьи интересы сегодня оказываются наиболее уязвимыми, могло бы пойти по пути создания учетной системы регистрации отдельных видов движимого имущества, среди которых в первую очередь надо выделить транспортные средства как одну из самых привлекательных с точки зрения обеспечения кредитов движимых вещей. Учетный характер регистрации требуется главным образом в связи с тем, чтобы чрезмерно тяжеловесная и запутанная система регистрации не отталкивала участников оборота <1>. Ведение подобного реестра устанавливало презумпцию осведомленности любых третьих лиц в отношении всех зарегистрированных в этом реестре прав. -------------------------------- <1> На необходимость введения уведомительной регистрации указывают также А. В. Шичанин и О. Д. Гривков, подчеркивая, что регистрация в этом случае будет выступать индикатором добросовестности третьих лиц (Шичанин А. В., Гривков О. Д. Указ. соч. С. 38).

Сама регистрация могла бы осуществляться нотариусами как лицами, наиболее подготовленными для проведения регистрационных действий. Именно такой механизм широко используется и в зарубежном законодательстве. Так, гл. VI Закона "О залоге" Республики Молдова предусматривает, что регистрацию залогов ведет нотариус, подключенный к Реестру залогов, а сам такой Реестр ведется Министерством юстиции. Регистрация залогов движимого имущества возложена на нотариусов и в Украине, но круг регистраторов здесь более широк: в их число входят также государственное предприятие "Информационный центр", коммерческие банки. Держателем реестра могло бы стать Министерство юстиции, используя автоматизированную информационно-справочную систему, опыт создания которой уже имеется <1>. -------------------------------- <1> Постановление правительства Москвы от 20 сентября 1994 г. N 788 "О введении на территории Москвы единой системы государственной регистрации залога и единого реестра договоров залога" // Вестник Мэрии Москвы. 1994. N 21.

Что касается других видов движимого имущества, которые выходят за рамки учетной системы, то в их отношении необходимо установить правило о том, что в случае оставления заложенной вещи у залогодержателя последний не может выдвигать претензии третьему добросовестному лицу - приобретателю предмета залога - об удовлетворении своих требований из стоимости заложенного имущества. Это правило должно базироваться на том положении, что элемент публичности, имманентно присущий вещному праву, не может привести к действию последнего против тех, для кого обременения вещи неочевидны. Данное утверждение основывается на природе публичности, которая представляет собой процедуры, имеющие значение и порождающие вещный эффект лишь постольку, поскольку они способствуют восприятию третьими лицами наличия вещного обременения <1>. Почему, например, в некоторых правопорядках даже внесение записи о залоге в реестр не снимает вопроса о доброй совести лица (т. е. добросовестного незнания сведений реестра), при наличии которой jus in rem залога не действует против добросовестных приобретателей даже при наличии отметки в реестре <2>. Таким образом, раз уж залогодержатель сам не озаботился укреплением своего вещного права (будь то принятие вещи во владение или наложение знаков), то именно он и должен нести риск невозникновения этого права для третьих лиц, поскольку риски должна нести сторона, которая имеет больше шансов их предотвратить <3>. -------------------------------- <1> В этом отношении публичный реестр, имеющий информативную функцию, создает презумпцию осведомленности и, следовательно, недобросовестности третьего лица - приобретателя, в то время как правоустанавливающая регистрация (e. g. прав на недвижимость) в интересах стабильности оборота создает неопровержимую презумпцию, связывая момент возникновения права с регистрационной записью. Но и в том и другом случае создается презумпция осведомленности (той или иной степени прочности). <2> Sauveplanne J. G. Security Over Corporeal Movables, United Kingdom National Committee of Comparative Law - Law - A. W. Sijthoff (1974). P. 60. <3> Ефимова Л. Г. Ответственность и распределение убытков в расчетных правоотношениях // Государство и право. 1995. N 12. С. 30.

Такой видится нам общая картина развития мобиллиарного кредита. Понятно, что нами намечены только общие контуры, которые не претендуют на роль генерального вектора развития законодательства о залоге, но демонстрируют одну из его альтернатив.

------------------------------------------------------------------

Название документа