Легальные обеспечительные меры, не упомянутые в главе 23 Гражданского кодекса РФ: проблемы квалификации

ЛЕГАЛЬНЫЕ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ МЕРЫ, НЕ УПОМЯНУТЫЕ В ГЛАВЕ 23 ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ: ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ

А. Н. ЛЫСЕНКО

Желание стабильности - есть проявление инстинкта жизни.

З. Фрейд

Лысенко Александр Николаевич Родился 6 марта 1973 г. в г. Самаре. Обучался одновременно на двух факультетах (историческом и юридическом) Самарского государственного университета. В 2007 г. под научным руководством профессора В. Д. Рузановой защитил кандидатскую диссертацию на тему "Понятие и виды имущества в гражданском праве России". Преподаватель кафедры гражданского и предпринимательского права Самарского государственного университета. Генеральный директор консалтинговой компании ЗАО "Контур". Сфера научных предпочтений: учение об объектах гражданских прав, правовое регулирование оборота ценных бумаг, обязательственное и корпоративное право. Автор более 20 статей по вопросам вещного, обязательственного и корпоративного права. Электронный адрес: anlyssenko@inbox. ru.

В основе учения о способах обеспечения исполнения обязательств лежат задачи эффективного стимулирования должника и реального гарантирования имущественных интересов кредитора. Поэтому современное гражданское право России все более отходит от во многом ортодоксальных подходов в выборе способов для реализации этой идеи, вследствие чего легально закреплена возможность создания (законом или договором) иных способов обеспечения исполнения обязательств, в том числе не поименованных в ГК РФ. Такой подход отчетливо отражает специфику гражданского права как частного права, хотя использование способов обеспечения исполнения свойственно не только гражданскому праву. Так, в российском налоговом праве применяются в том числе такие способы обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов, как приостановление операций по счетам в банке (ст. 72, 76 НК РФ) и арест имущества налогоплательщика (ст. 72, 77 НК РФ). Эти способы обеспечения уплаты налогов обладают ярко выраженными карательными функциями и являются по сути мерами принуждения к уплате налогов <1>. -------------------------------- <1> См.: Пантюшов О. В. Способы обеспечения уплаты налогов (сборов) // Право и экономика. 2006. N 7. С. 73. Некоторые правоведы полагают, что и способы обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств призваны заставить должника исполнить обязательство надлежащим образом (Трофимов М. В. Банковская ссуда и способы обеспечения ее возврата. М., 1996. С. 31 - 32). Хотя, конечно, обеспечительные обязательства едва ли можно понимать как формы принуждения.

Одной из причин возникновения непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств является то, что современное отечественное гражданское законодательство существенно отстает от потребностей хозяйственного оборота, который нуждается в гибких правовых механизмах обеспечения исполнения обязательств. Нестандартные способы обеспечения исполнения обязательств (установленные законом или договором) призваны оптимальным образом соответствовать интересам кредитора и должника <1>. Однако в этом и кроется проблема. -------------------------------- <1> В литературе высказывалось предположение о том, что процесс создания новых способов обеспечения обязательств стимулируется наличием недостатков в способах обеспечения обязательств, предусмотренных гл. 23 ГК РФ (Торкин Д. А. Непоименованные способы обеспечения обязательств: Автореф. дис. ... к. ю.н. Тюмень, 2005. С. 16). Однако автор не уточняет, какие же именно "недостатки" традиционных обеспечительных обязательств требуют усовершенствования через генерирование новых способов обеспечения исполнения обязательств.

Несмотря на всевозрастающую значимость и востребованность различных способов обеспечения исполнения обязательств, действующее гражданское законодательство не определяет четкого вектора их развития; общие положения о способах обеспечения исполнения обязательств в ГК РФ весьма лаконичны. Современная цивилистическая теория бессильна сразу разрешить значительное количество фундаментальных проблем, среди которых содержание этого понятия, принципы и критерии отнесения тех или иных правовых конструкций к способам обеспечения, правомерность выделения "поощрительных" форм стимулирования и их включение в группу способов обеспечения и т. д. Как справедливо подчеркивает Н. Ю. Рассказова, до недавнего времени "практика веками довольствовалась традиционными способами обеспечения (в первую очередь залогом и поручительством), не нуждаясь в выработке общих подходов к вопросам обеспечения исполнения обязательств. И лишь появление вследствие научно-технического прогресса принципиально новых рисков подтолкнуло практику к постановке вопроса не об отдельных способах, а в целом об обеспечении исполнения обязательств как об особом правовом инструменте" <1>. -------------------------------- <1> Рассказова Н. Ю. Формирование раздела Гражданского кодекса "Общие положения об обеспечении исполнения обязательств" (ст. 546 - 548 ГК Украины, ст. 329 ГК РФ): Доклад, прочитанный на Международной научно-практической конференции "Развитие гражданского законодательства Украины: пути преодоления кодификационных противоречий", проходившей в Киевском государственном университете им. Т. Шевченко 28 - 29 октября 2006 г. // http://www. jurfak. spb. ru/GRPravo/ViewDoc. aspx? DocID=36 (01.12.2008).

Прежде всего неопределенность имеет место в отношении понятия "способ обеспечения исполнения обязательств" и перечня таких способов, который не является замкнутым и может дополняться законом или по инициативе договорившихся сторон договора. Последнее осложнено тем, что законодатель, предложивший участникам хозяйственного оборота создавать "иные" способы обеспечения, не сформировал для этого ни критериев, ни общих положений, ни направлений. Вопрос понятия также не является схоластическим, поскольку правоведы, не утруждающие себя категориальной точностью, создают основу для смешения или подмены понятий. В юридической литературе зачастую понятие "способы обеспечения исполнения обязательств" используется совместно с понятиями "обеспечение", "способы обеспечения обязательств", "обеспечительные меры", "обеспечительные конструкции", "обеспечительные средства" <1>, "гарантии исполнения обязательств" <2> или "обеспечительные мероприятия" <3>. Кажется очевидной неуместность вывода об абсолютной синонимичности всех названных категорий (например, понятие "обеспечение кредита" и понятие "способ обеспечения исполнения обязательств" не идентичны <4>). Однако сегодня границы понятия "способы обеспечения исполнения обязательств" искусственно расширяются до понятия "способы обеспечения исполнения обязательств вообще". -------------------------------- <1> См., например: Пустомолов И. И. Средства обеспечения обязательств как формы гражданско-правовой ответственности: Дис. ... к. ю.н. Тула, 2002; Бабанин В. А., Воронина Н. В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика. 2005. N 11 - 12. <2> См., например: Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учебное пособие / Под ред. В. П. Мозолина и М. И. Кулагина. М., 1980. С. 194; Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. 1. М., 2004. С. 478. <3> См.: Трофимов М. В. Указ. соч. С. 32. <4> На то, что это разные понятия, уже указывалось в правовой литературе. См., например: Ефимова Л. Г. Банковское право. М., 1994. С. 178; Травкин А. А., Арефьева Н. Н., Карабанова К. И. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств: Учебное пособие. Волгоград, 2000. С. 4.

Такой подход едва ли оправдан, поскольку стирает грани между институтами, тем или иным образом входящими в сферу обеспечения обязательств. Кроме того, он не позволяет видеть особенности обеспечения, которое осуществляется иными способами, в том числе не обладающими обязательственной природой. Поэтому нет оснований наделять правовую категорию "способы обеспечения исполнения обязательств" всеобъемлющим содержательным смыслом, ибо это повлечет ее размывание и в конечном счете приведет к утрате ею своей категориальной значимости. В отечественной цивилистике изучаются некоторые аспекты проблем возникновения непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств <1>, однако в большинстве случаев предметом научных исследований становились новые договорные формы обеспечительных обязательств. В целом же вопрос о причинах и условиях появления не поименованных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств в науке не рассматривался. -------------------------------- <1> См.: Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5; Архипов А., Кучеров А. Новые способы обеспечения // ЭЖ-Юрист. 2003. N 22; Селивановский А. Обеспечение исполнения обязательств на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2006. N 2 - 3.

Некоторые правоведы всерьез пытаются сформулировать понятие "непоименованный способ обеспечения обязательств", подразумевая под ним "способ обеспечения обязательств, который не упоминается в той части законодательства, которая предметно и функционально обособлена с целью регулирования обеспечительной сферы, а именно - главе 23 ГК РФ" <1>. Исходя из такого логического посыла, отсутствие в гл. 23 ГК РФ "Обеспечение исполнения обязательств" упоминания о том или ином способе обеспечения исполнения обязательств сразу же придает этому "непоименованному" способу исключительную правовую природу. Указанный подход к данному вопросу, наверное, возможен, однако он не обладает содержательной ценностью, поскольку основывается на простом формализме. -------------------------------- <1> Торкин Д. А. Указ. соч. С. 8, 16 - 17.

В своем этимологическом смысле выражение "способы обеспечения исполнения обязательства" означает такие меры, которые обеспечивают, содействуют и приводят к исполнению обязательства, т. е. должны "укрепить" обязательство и нейтрализовать негативные последствия от его нарушения или ненадлежащего исполнения. Это в полной мере соответствует экономическому предназначению указанного механизма, которым закладывается некий вспомогательный "резервный" вариант, приводимый в действие в тех случаях, когда обязательство не исполняется. Следует согласиться с мнением С. А. Зинченко о том, что в строгом смысле к способам обеспечения исполнения обязательств следует относить лишь те правовые способы, которые призваны непосредственно обеспечить достижение цели основного обязательства <1> и обезопасить от его ненадлежащего исполнения. У обеспечительных обязательств нет самостоятельной экономической цели, помимо "укрепления" основного обязательства. При таком подходе к способам обеспечения исполнения обязательства могут относиться лишь те, которые непосредственно направлены на "укрепление" и достижение цели основного обязательства, а также отвечают всем требованиям, предъявляемым к ним законом. Все прочие меры (даже обладающие отдельными функциями и родовыми свойствами способов обеспечения исполнения обязательств) к этому институту прямого отношения не имеют. -------------------------------- <1> Зинченко С. А. О понятии и классификации способов обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12 (СПС "Гарант").

В юридической литературе неоднократно отмечалось, что понятие о способах обеспечения исполнения обязательств имеет чисто телеологическую (целевую) природу, которая раскрывается через их предназначение <1>. Отечественная цивилистическая доктрина традиционно выделяет следующие функции, присущие способам обеспечения исполнения обязательств: -------------------------------- <1> Так, С. Н. Братусь указывал на то обстоятельство, что единым признаком (объединяющим все способы обеспечения исполнения обязательств) выступает их целевое предназначение, под которым понимал стимулирование обязанного лица к реальному исполнению (Предмет и система советского социалистического гражданского права. М., 1963. С. 101, а также: Белов В. А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12 (СПС "Гарант")).

- стимулирование должника к исполнению обязательства путем создания условий, повышающих вероятность исполнения обязательства; - компенсация потерь кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником. Некоторые правоведы приходят к заключению о том, что стимулирующая функция обеспечения обязательств в современных экономических условиях атрофируется и утрачивает прежнюю значимость, более свойственную ей в условиях плановой экономики <1>. Отталкиваясь от этого тезиса, делается вывод о том, что при совершенствовании существующих способов обеспечения исполнения обязательств и конструировании новых следует ориентироваться на приоритет компенсационной функции обеспечения обязательств. -------------------------------- <1> См.: Пустомолов И. И. Указ. соч. С. 1 - 2, 7, 21 - 22; Тараканов С. А. Обеспечительная ценность поручительства и банковской гарантии в системе правовых способов, гарантирующих исполнение кредитного договора: Дис. ... к. ю.н. СПб., 1999. С. 26; Торкин Д. А. Указ. соч. С. 8.

Между тем хотелось бы заметить, что, как правило, функция стимулирования и очевидность негативных имущественных последствий для должника в случае нарушения им обязательства тесно взаимосвязаны. Для раскрытия сущности не поименованных в ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств более значимо определение основных принципов, признаков и задач, заложенных законодателем в основу их общности. Выяснение указанных "родовых свойств" способов обеспечения исполнения обязательств будет являться необходимой основой для определения их совокупности и расширения спектра обеспечительных обязательств, прямо не поименованных в ГК РФ. Применительно к способам обеспечения исполнения обязательств, в том числе "не поименованным" в ГК РФ, принципиальным является вопрос о том, будет ли заранее заданным и потенциально ограниченным перечень таких способов. Традиционный подход предполагает понимание способов обеспечения обязательств как гражданско-правовых обеспечительных мер, характеризующихся определенными признаками. Поддерживающие этот подход цивилисты считают, что перечень таких способов не может быть безграничным, "как не может быть безграничной сфера применения способов обеспечения обязательств" <1>. -------------------------------- <1> См.: Гонгало Б. М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: Автореф. дис. ... д. ю.н. Екатеринбург, 1998 // http://www. law. edu. ru/book/book. asp? bookID=82296 (01.12.2008).

Другая позиция состоит в том, что понятие об обеспечении исполнения обязательств (а также о его способах) исходит из имманентных признаков понятия обязательства, поэтому и вариантов применения способов обеспечения исполнения существует почти столько же, сколько и самих обязательств <1>. -------------------------------- <1> См.: Белов В. А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств.

Как представляется, ответ на поставленный вопрос кроется в общих постулатах, положенных в основу теории обеспечения исполнения обязательств. Доктрина и практика не выработали пока единого и общепризнанного критерия "относимости" той или иной правовой формы к способам обеспечения обязательств. Но, думается, объединение различных обеспечительных способов в единую группу "способы обеспечения исполнения обязательств" предопределено наличием ряда специфических признаков. К ним относится то, что: - они устанавливаются в интересах кредитора в обязательстве (что предопределено в том числе их целевой направленностью); - они носят имущественный характер, что влечет возможность наступления лишь имущественных последствий (что в том числе продиктовано компенсационно-восстановительной функцией способов обеспечения исполнения обязательств); - дополнительный (акцессорный) характер обусловливает их зависимость от основного обязательства и невозможность самостоятельного существования помимо основного обязательства (кроме случаев, предусмотренных законом) <1>; -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография Б. М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004. ------------------------------------------------------------------ <1> Вопрос о том, является ли акцессорность одной из принципиальных характеристик обеспечительных обязательств, является дискуссионным в современной цивилистике. В учебной литературе устоялось мнение, согласно которому понятия "обеспечительное обязательство" и "акцессорное обязательство" можно рассматривать как синонимы, за одним незначительным исключением - обязательством из банковской гарантии (Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. М., 2002. С. 683, 687). Некоторые ученые в своих умозаключениях идут еще дальше и полагают, что нет никакого исключения из принципа акцессорности даже для банковской гарантии (Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств: Вопросы теории и практики. М., 2002. С. 37 - 38). Другие правоведы отрицают то обстоятельство, что отличительной "правовой" чертой, единой для всех способов обеспечения исполнения обязательств, является их акцессорный (дополнительный, вспомогательный, вторичный) по отношению к обеспечиваемым (основным) обязательствам характер, они видят в этом искусственное стеснение оборота и "навязывание" обязательственной природы всякому способу обеспечения обязательства (Белов В. А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств; Торкин Д. А. Указ. соч. С. 10, 13 - 15).

- соглашение о них заключается до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства (хотя этот признак является факультативным, например, в банковской практике очень часто встречаются ситуации оформления поручительства или залога уже после нарушения должником условий кредитного договора); - реализация условий об обеспечении возможна только при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства (в этом проявляется суть "аварийного" механизма, запускаемого нарушением основного обязательства). Указанные "родовые свойства" выведены путем легального и доктринального анализа предусмотренных ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств и могут быть взяты за основу. Наличие некоторого перечня способов обеспечения исполнения обязательств предоставляет сторонам обязательства возможность выбрать "подходящий" способ обеспечения. Важно, что такой способ может и не упоминаться непосредственно в ст. 329 ГК РФ (эта норма носит бланкетный характер и отсылает к другим законам), но должен быть указан в другой норме ГК РФ или другого закона. То есть ГК РФ исходит из принципа "открытого перечня" обеспечительных обязательств, в соответствии с которым законодатель может устанавливать иные способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе обладающие специфическими особенностями. Отсюда возникает вопрос о том, каким образом должен быть установлен "новый" способ обеспечения исполнения обязательств, применяемый по указанию закона. Некоторыми исследователями высказывается мнение о том, что любая гражданско-правовая норма несет в себе регулятивную и охранительную функции <1>, а обеспечение надлежащего поведения является одним из проявлений указанных функций. Вследствие этого следует вывод о том, что отдельные способы обеспечения обязательств уже присутствуют (заложены) в гражданском праве в виде тех или иных правовых конструкций. И хотя в этом случае легально не закреплено, что такие конструкции способны выступать в качестве именно "способов обеспечения исполнения обязательств", утверждается, что они могут использоваться в качестве своеобразного обеспечительного механизма. -------------------------------- <1> См. об этом подробнее: Илларионова Т. И. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1982. С. 27 - 28.

Существует и иной подход, в соответствии с которым для использования той или иной правовой конструкции в качестве предусмотренного законом способа обеспечения исполнения обязательств необходимо прямое легальное указание на такую возможность применительно к определенным обязательствам. Тем самым исключается возможность "домысливания" за законодателя и искусственное отнесение тех или иных правовых конструкций к способам обеспечения исполнения обязательств <1>. -------------------------------- <1> Схожая ситуация сложилась применительно к возможности одностороннего отказа от исполнения обязательств. ГК РФ закрепляет принцип недопустимости одностороннего отказа, однако существуют исключения из этого правила, которые могут быть предусмотрены другими законами (ст. 310 ГК РФ). Такие случаи установлены и детализированы в п. 1 ст. 463, п. 3 ст. 484, ст. 577, 715 - 716 ГК РФ, п. 3 ст. 7, 9 ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 40; ст. 102 ФЗ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

Думается, что отсылочное положение п. 1 ст. 329 ГК РФ не действует в отсутствие соответствующего прямого или косвенного нормативного предписания в ГК РФ или в другом законе. Иное истолкование этого пункта, предусматривающее использование правовых конструкций в качестве "способов обеспечения исполнения обязательств" со ссылкой на то, что они допускаются законом (при отсутствии на это нормативного указания), не согласуется и с законодательными требованиями, и с системностью норм гражданского права. Таким образом, расширение перечня способов обеспечения исполнения обязательств возможно путем специального нормативного предписания. Нормативные правовые акты сравнительно редко прямо называют способами обеспечения исполнения обязательств иные правовые механизмы обеспечения исполнения обязательств, нежели перечислены в ст. 329 ГК РФ. В качестве самостоятельной разновидности обеспечения исполнения обязательств прямо указана лишь уступка клиентом финансовому агенту денежного требования к должнику в целях обеспечения исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ). В большинстве же случаев непосредственное легальное упоминание тех или иных способов обеспечения исполнения обязательств осуществляется вскользь, что не предполагает возможности их детального описания. В литературе высказывались мнения о том, что к правовым нормам, устанавливающим дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств, следует относить некоторые положения об ответственности <1>, а также о формах безналичных расчетов (например, аккредитив, безакцептное списание, инкассо, 100-процентный авансовый платеж), сохранение права собственности за продавцом (ст. 491 ГК РФ), обеспечительную уступку права (требования) (ст. 824 ГК РФ) <2>, конструкции договоров лизинга и факторинга <3> и т. д. <4>. -------------------------------- <1> См.: Казанцев В. И. Гражданско-правовые способы обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12 (СПС "Гарант"); Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 423. <2> См.: Сарбаш С. В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. С. 42. <3> См.: Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5. С. 20. <4> Некоторые правоведы полагают, что к гражданско-правовым нормам, направленным на понуждение должника к исполнению обязательств, относятся нормы о взыскании убытков, о принудительном исполнении, а также угроза объявления должника (не выполняющего свои обязательства) несостоятельным (Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. 1. С. 477).

Например, В. В. Витрянский относит к дополнительным способам обеспечения исполнения обязательств, не поименованным в ГК РФ, но предусмотренным в законодательстве: субсидиарную ответственность участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82 ГК РФ); ответственность собственников по обязательствам казенного предприятия или учреждения; требование кредитора о регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации и др. <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2000. С. 481.

К способам обеспечения исполнения обязательств иногда относят и негативные последствия неисполнения денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ), объясняя это тем, что несвоевременное исполнение денежного обязательства рассматривается как неправомерное пользование чужими денежными средствами (с получением от этого выгоды), что влечет обязанность выплатить проценты на сумму указанных денежных средств <1>. -------------------------------- <1> См.: Казанцев В. И. Указ. соч.

Перечисленные варианты едва ли могут быть безоговорочно отнесены к обеспечительным мерам, поскольку не отвечают родовым признакам, присущим способам обеспечения исполнения обязательств, и не названы законодателем в качестве способов обеспечения исполнения обязательств. Противоположный подход приводит к логическому тупику, поскольку позволяет признавать основой для обеспечения (в самом общем виде) практически любую норму гражданского права, тогда как институт обеспечения исполнения обязательств имеет самостоятельный характер, обусловленный его функциональным назначением, и не должен полностью сливаться с иными правовыми институтами <1>. -------------------------------- <1> Хотя в науке существует и иная точка зрения (Белов В. А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств).

В ряде случаев ГК РФ вводит особый порядок использования общеизвестных способов обеспечения исполнения обязательств применительно к определенным правоотношениям. Например, в силу абз. 2 ст. 532 ГК РФ при оплате покупателем товара по договору поставки товаров для государственных нужд государственный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. 361 - 367 ГК РФ). То есть названная статья устанавливает возможность появления поручительства в силу закона, что с трудом согласуется с положениями ст. 361 - 367 ГК РФ, согласно которым поручительство возникает на основании договора. В различных нормативных правовых актах к разряду "способов обеспечения исполнения обязательств" отнесены самые разнородные виды "обеспечения" и "обеспечительных мер", что демонстрирует бессистемность права в этой части и объясняется лакунами в теоретической проработке общих вопросов учения об обеспечительных обязательствах. Так, ранее действовавший п. 1 ст. 17 ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" <1> (утратил силу с 1 июля 2006 г.) предусматривал, что для экспортных операций в качестве способов обеспечения исполнения обязательства нерезидента перед резидентом могут быть использованы следующие: 1) безотзывный аккредитив, покрытый за счет плательщика по аккредитиву, при условии, что исполняющим банком является уполномоченный банк либо банк за пределами территории Российской Федерации; 2) банковская гарантия банка за пределами территории Российской Федерации, выданная в пользу резидента; 3) договор имущественного страхования риска утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, причитающегося резиденту, риска гражданской ответственности нерезидента, предпринимательского риска резидента, в том числе неполучения резидентом или невозврата ему денежных средств либо невозврата или непоставки ему товаров; 4) вексель, выданный нерезидентом в пользу резидента и авалированный банком за пределами территории Российской Федерации. -------------------------------- <1> ФЗ от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

Несмотря на то что указанное положение Закона утратило силу, он демонстрирует установки, позволяющие на основе их анализа обозначить основные легальные и доктринальные подходы к формированию "иных" способов обеспечения исполнения обязательств (т. е. прямо не указанных в ГК РФ). Является очевидным, что не все перечисленные в нем меры могут быть отнесены к специальным способам обеспечения исполнения обязательств. Это требует рассмотрения вышеперечисленных мер через призму "родовых" признаков способов обеспечения исполнения обязательств.

Аккредитив

Некоторые цивилисты относят расчеты по аккредитиву к самостоятельным способам обеспечения исполнения обязательств, прямо не поименованным в этом качестве в ГК РФ <1>. -------------------------------- <1> См.: Бабанин В. А., Воронина Н. В. Указ. соч. С. 12; Хохлов В. А. Обеспечение исполнения обязательств. Самара, 1997. С. 57.

Положения ГК РФ устанавливают общие правила проведения безналичных расчетов, в том числе по аккредитиву. Порядок осуществления аккредитивных расчетов регулируется законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами и обычаями делового оборота, применяемыми в банковской практике (п. 3 ст. 867 ГК РФ). Поэтому нормы ГК РФ уточняются и дополняются правилами Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации <1>. -------------------------------- <1> Положение Центрального банка Российской Федерации от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" // Вестник Банка России. 2002. N 74.

Следует отметить, что действующее законодательство не содержит четкого определения понятия "аккредитив", описывая лишь общие принципы осуществления механизма расчетов. Вследствие этого в юридической литературе высказываются различные мнения в отношении правовой природы аккредитива. Его понимают, в частности, как расчетную операцию <1>; сделку (можно сказать, условную сделку); условное денежное обязательство; ценную бумагу <2>; обязательство об исполнении третьему лицу <3>; разновидность договора комиссии <4>. -------------------------------- <1> Например, некоторые авторы полагают, что аккредитив как расчетная операция состоит из ряда сделок, правовая природа которых различна (Ефимова Л. Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие. М., 1994. С. 129, 142). <2> См. об этом: Овсейко С. Юридическая природа аккредитива // Юрист. 2006. N 5. С. 13 - 17. <3> См.: Ефимова Л. Г., Новоселова Л. А. Банки: Ответственность за нарушение при расчетах: Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 1996. С. 44; Эрделевский А. О расчетах по аккредитиву // Хозяйство и право. 1997. N 3. С. 38 - 43; Белов В. А. Банковское право России. М., 2000. С. 330. <4> См.: Агарков М. М. Основы банковского права: учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 143.

Несмотря на то что вопрос о правовой природе аккредитива остается спорным, однозначен вывод о том, что в соответствии с действующим законодательством расчеты по аккредитиву не выступают самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательства <1>. Это можно объяснить следующим образом. -------------------------------- <1> Хотя в гражданском праве советского периода предлагалось рассматривать аккредитивную форму расчетов в качестве "специального" способа обеспечения обязательств по поставке (Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 155 - 156). И для указанного подхода имело место легальное основание, поскольку согласно ст. 265 ГК РСФСР 1964 г. договоры поставки заключаются и исполняются в соответствии с положениями о поставках, утверждаемыми Советом Министров СССР, и особыми условиями поставки отдельных видов продукции, утверждаемыми в порядке, установленном Советом Министров СССР. В свою очередь, например, п. 50 Положения о поставках продукции производственно-технического назначения (утв. Постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. N 888) предусматривал, что при нарушении расчетной дисциплины поставщик вправе перевести неисправного плательщика на срок до трех месяцев на аккредитивную форму расчетов или на предварительную оплату продукции с извещением об этом покупателя. Таким образом, перевод должника на аккредитивную форму расчетов выступал своеобразной мерой оперативного воздействия и, видимо, по этой причине относился к обеспечительным способам.

Экономическая суть документарного аккредитива состоит в том, чтобы предоставить определенные гарантии добросовестного исполнения обязательства его участниками. Однако он не обладает функциями и признаками, свойственными иным способам обеспечения исполнения обязательств. И здесь следует согласиться с утверждением А. Л. Маковского о необходимости отличать способы обеспечения обязательств от предусмотренных законом или договором условий исполнения обязательства, в отношении которых он писал: "...многие (из них. - А. Л.)... - о зачете взаимных требований, об аккредитивной форме расчетов, о переводе покупателя по договору поставки на предварительную оплату продукции и товаров и др. - имеют ярко выраженный обеспечительный характер. Сходство некоторых этих условий с обеспечением обязательств усиливается тем, что они могут применяться как следствие неисправного в прошлом поведения должника... Но в отличие от мер обеспечения обязательств, которые не определяют порядок его исполнения и реализуются лишь в случае нарушения обязательства, эти условия имеют целью предотвратить нарушение обязательства именно путем установления особого порядка его исполнения и применяются только на стадии исполнения обязательства" <1>. -------------------------------- <1> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С. Н. Братусь, О. Н. Садиков. М., 1982. С. 229.

Отношения по аккредитиву возникают на основе соглашения между плательщиком средств (приказодателем аккредитива) и получателем средств, в котором аккредитив установлен в качестве формы расчетов. Вся последующая цепь отношений подчинена единственной цели - осуществлению платежа бенефициару <1>. Основная специфика аккредитивной формы расчетов заключается в том, что выплата денежных средств получателю производится исключительно при предъявлении необходимых документов. Платежное обязательство банка-эмитента перед бенефициаром является главным элементом аккредитивных отношений, поскольку все остальные выступают либо предварительными, либо сопутствующими элементами по отношению к этому основному обязательству. -------------------------------- <1> См.: Иловайский И. Б. Аккредитив как форма безналичных расчетов: Дис. ... к. ю.н. Волгоград, 2001. С. 97 - 98.

Хотя аккредитивная форма расчетов и обладает своеобразной стимулирующей функцией, она не предполагает никаких "резервных" вариантов в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства. К тому же реализация аккредитивного обязательства не является прямым следствием нарушения обязательства должником. Кроме того, аккредитив обособлен и независим от основного договора, аккредитив не порождает дополнительного обязательства (что не мешает некоторым правоведам объединять обязательства по банковской гарантии и документарному аккредитиву общим понятием "независимые документарные обязательства" <1>). -------------------------------- <1> См.: Павлович Я. А. Независимые документарные обязательства: научно-практическое издание. М., 2006.

Данные выводы находят подтверждение в информационном письме ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов" <1>. -------------------------------- <1> Вестник ВАС РФ. 1999. N 4.

Страхование

В доктрине иногда указывается на страхование имущества, ответственности или потенциальных рисков предпринимателя как на особые способы обеспечения исполнения обязательств <1>. Некоторые авторы говорят о том, что страхование хотя и может выполнять роль "гарантии" интересов кредитора, но способом обеспечения исполнения обязательства не является <2>. В иных исследованиях отмечается сходство задач страхования и отдельных способов обеспечения исполнения обязательств и делается вывод о том, что (в самом общем виде и достаточно условно) в соответствии со своей договорной природой поручительство должно быть квалифицировано в качестве подвида страхования - страхования от нарушения обязательств <3>. -------------------------------- <1> См., например: Казанцев В. И. Указ. соч.; Логвина Н. Страхование ответственности заемщика за непогашение кредита // Российская юстиция. 1996. N 5. С. 17; Тариканов Д. В. Система способов обеспечения исполнения обязательств // Законодательство. 2006. N 5. С. 14; Хохлов В. А. Указ. соч. С. 88 - 95; Замотаева Т. Б. Обеспечение рентных платежей страхованием // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12 (СПС "Гарант"). <2> Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: Учебное пособие / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1994. С. 178; Травкин А. А., Арефьева Н. Н., Карабанова К. И. Указ. соч. С. 4. <3> Белов В. А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 87.

Действительно, если учитывать этимологию слова "страхование", то почти на всех европейских языках этот термин означает "обеспечение" (по-английски "assurance" и "insurance"; по-итальянски "assicurazione"; по-испански "seguridad", по-немецки "versicherung" и "assekuranz"; по-французски "assurance" и даже в языках, не употребляющих при словообразовании соответствующего латинского корня "securus", например в польском языке - "ubezpieszenie"). Но является очевидным, что страхование как система, существующая в экономике несколько веков, гораздо шире "способа обеспечения исполнения обязательств" <1>, поскольку указанный механизм ориентирован на защиту имущественных интересов от самого широкого спектра риска и выступает действенным институтом по превенции рисков вообще. -------------------------------- <1> В арбитражной практике неоднократно указывалось на то, что это различные правовые институты (Постановления Пленума ВАС РФ от 27 сентября 1994 г. N 27; Президиума ВАС РФ от 5 ноября 1996 г. N 3028/96).

Исходя из буквального толкования положений ГК РФ, страхование хотя и может выполнять своеобразную гарантийную функцию, однако (в общем виде) способом обеспечения исполнения обязательств не является. Для такого мнения имеются формальные основания. Так, в соответствии с п. 2 ст. 587 ГК РФ существенным условием договора, предусматривающего передачу под выплату ренты денежной суммы или иного движимого имущества, является условие, устанавливающее обязанность плательщика ренты предоставить обеспечение исполнения его обязательств (ст. 329 ГК РФ) или застраховать в пользу получателя ренты риск ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение этих обязательств. Из формулировок указанной правовой нормы следует, что страхование риска ответственности выступает альтернативой предоставления способов обеспечения исполнения обязательств. Таким образом, логика законодателя предусматривает разграничение указанных гражданско-правовых институтов. Однако законодатель, к сожалению, не всегда четко следует названному принципу (заключающемуся в отделении страхования от способов обеспечения исполнения обязательств), указывая на обеспечительный характер сделок страхования. Это проявилось в п. 4 ст. 29 и п. 4 ст. 38 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1>, в подп. 6.1 п. 1 ст. 10 ФЗ "О концессионных соглашениях" <2>. Именно в качестве своеобразного способа обеспечения концессионером исполнения своих обязательств по концессионному соглашению страхование (риска утраты или повреждения платной автомобильной дороги) предусмотрено в п. 2 ст. 38 ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <3>. -------------------------------- <1> ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105. <2> ФЗ от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126. <3> ФЗ от 8 ноября 2007 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 46. Ст. 5553.

Впрочем, существует, пожалуй, единственный случай, когда страхование напрямую призвано обеспечить имущественные интересы кредитора в обязательстве: при страховании риска ответственности за нарушение договора (договорной ответственности) объектом страхования является имущественный интерес, связанный с потенциально возможной ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств. В силу императивной нормы п. 2 ст. 932 ГК РФ по договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя. Это означает, что кредитор не может застраховать ответственность своего должника по обязательству, основанному на договоре между ними: страховать договорную ответственность по основному обязательству может только сам должник. При этом в соответствии с п. 3 ст. 932 ГК РФ риск ответственности за нарушение договора считается застрахованным в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность. В силу п. 1 ст. 932 ГК РФ договорная ответственность может быть застрахована только в случаях, прямо установленных федеральным законом <1>. В настоящее время законодательно установлена возможность страхования договорной ответственности: -------------------------------- <1> Отклонение от указанного императивного требования неизменно влечет ничтожность сделки (см., например, Постановления ФАС Поволжского округа от 13 июля 2000 г. N А12-1425/2000-с25; ФАС Московского округа от 8 октября 2002 г. N КГ-А40/6680-02).

- плательщика ренты (п. 2 ст. 587 ГК РФ); - аудиторов (ст. 13 ФЗ "Об аудиторской деятельности" <1>); -------------------------------- <1> ФЗ от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3422.

- таможенных перевозчиков (ст. 94 Таможенного кодекса РФ <1>); -------------------------------- <1> Таможенный кодекс РФ от 28 мая 2003 г. N 61-ФЗ // СЗ РФ. 2003. 2 июня. N 22. Ст. 2066.

- владельцев складов временного хранения (ст. 109 Таможенного кодекса РФ); - таможенных брокеров (ст. 140 Таможенного кодекса РФ); - владельцев таможенных складов (ст. 227 Таможенного кодекса РФ); - специализированного депозитария и управляющих компаний (ст. 25 ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" <1>); -------------------------------- <1> ФЗ от 24 июля 2002 г. N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3028.

- лизингополучателя (п. 4 ст. 21 ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" <1>); -------------------------------- <1> ФЗ от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" // СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394.

- эмитента государственных и муниципальных ценных бумаг (ст. 14 ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" <1>). -------------------------------- <1> ФЗ от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3814.

Хотя указанные случаи прямо не связывают страхование ответственности по договору с "обеспечением" какого-либо обязательства, такая взаимосвязь, очевидно, следует при страховании договорной ответственности: - заемщика, являющегося залогодателем по договору об ипотеке жилого дома или квартиры (п. 4 ст. 31 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <1>); -------------------------------- <1> ФЗ от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.

- банка по вкладам граждан (абз. 1 п. 1 ст. 840 ГК РФ). Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 840 ГК РФ основным способом обеспечения возврата банковских вкладов населения названо их обязательное страхование. Способы обеспечения исполнения обязательств, перечисленные в ст. 329 - 381 ГК РФ, не используются в банковской практике для обеспечения возврата вкладов, хотя ГК РФ и предполагает, что допустимы иные обеспечительные меры. При этом отсутствие обеспечения, т. е. невыполнение банком предусмотренных законом или договором банковского вклада обязанностей по обеспечению возврата вклада, а также утрата обеспечения или ухудшение его условий позволяют вкладчику потребовать от банка немедленного возврата суммы вклада, уплаты на нее процентов, а также возмещения причиненных убытков (п. 4 ст. 840 ГК РФ). Договор страхования риска ответственности за нарушение договора не столько призван обеспечить надлежащее исполнение должником основного обязательства, сколько позволяет предусмотреть "резервный" вариант компенсации имущественных потерь кредитора, возникающих в случае ответственности должника за неисполнение обязательства. Должник же в случае ненадлежащего исполнения договора получает возможность переложить ответственность. Страхование договорной ответственности по сути носит зависимый характер по отношению к договору, в связи с которым возможно возникновение такой ответственности. Дополнительный (акцессорный) характер обеспечивающего обязательства заключается в том, что способы обеспечения исполнения обязательств автоматически прекращаются с прекращением основных договорных отношений между сторонами <1>. В силу п. 1 ст. 958 ГК РФ договор страхования прекращается до наступления срока, на который он был заключен, если после его вступления в силу возможность наступления страхового случая отпала и существование страхового риска прекратилось по обстоятельствам, иным, чем страховой случай. -------------------------------- <1> Данное положение содержит определенные изъятия. Однако, как справедливо отмечал В. А. Хохлов, "отдельные случаи, когда обеспечительное правоотношение не содержит некоторые из указанных признаков (последующий залог, банковская гарантия) в целом, не колеблют отмеченной зависимости, являются исключениями и требуют от законодателя введения специальных оговорок" (Хохлов В. А. Указ. соч. С. 6).

Вместе с тем если в соответствии со ст. 329 ГК РФ недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, то за недействительностью основного договора не следует неизбежно недействительность соглашения о страховании риска договорной ответственности. Кроме того, в отличие от прав, обеспечивающих исполнение основного обязательства, которые при уступке права следуют судьбе основного обязательства, при страховании (в том числе и риска договорной ответственности) хотя и действует презумпция страхового интереса, но замена выгодоприобретателя осуществляется не автоматически, а в особом порядке, предусмотренном ст. 956 ГК РФ <1>. -------------------------------- <1> Исключением из общего правила является положение, установленное абз. 2 п. 4 ст. 31 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", по которому при переходе прав кредитора в обязательстве, обеспеченном залогом недвижимого имущества, права выгодоприобретателя по договору страхования переходят к новому кредитору в полном объеме. Едва ли названное изъятие из общего порядка, установленного ГК РФ, является оправданным.

Как представляется, конструкция страхования ответственности по договору обладает некоторыми из элементов, свойственных обеспечительным обязательствам, и по своему предназначению очень напоминает поручительство <1> и банковскую гарантию. Однако эта конструкция изначально создавалась вне задач и рамок института обеспечения исполнения обязательств. Очевидным является вывод о том, что страхование договорной ответственности может выступать лишь суррогатным средством обеспечения исполнения определенных обязательств "по прямому указанию закона", не являясь собственно способом обеспечения исполнения обязательств. -------------------------------- <1> В правовой литературе уже проводился сравнительный анализ договоров страхования и поручения (Брагинский М. И. Договор страхования. М., 2000. С. 80).

Вексель

По мнению некоторых цивилистов, обеспечительными функциями обладает и вексель <1>. -------------------------------- <1> См.: Гольцблат А. Сомнительные долги: как их избежать либо вернуть // Бухгалтерское приложение к газете "Экономика и жизнь". 2003. Вып. 29 (СПС "Гарант"); Торкин Д. А. Указ. соч. С. 24; Фомичева Л. П. Обеспечение обязательств по сделкам // Аудиторские ведомости. 2007. N 12 (СПС "Гарант").

В соответствии с вексельным законодательством вексель удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы (ст. 815 ГК РФ). Вексельное обязательство представляет собой самостоятельное обязательство "оплатить по векселю", которое никак не связано с обязательством, на основании которого вексель был выдан. Выданный вексель лишь удостоверяет долговые отношения и может быть выдан как до, так и после факта нарушения договорного обязательства. Отсутствие акцессорного характера у вексельного обязательства по отношению к сделке, на основании которой он был выдан, подтверждает п. 13 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" <1>. Он предусматривает, что недействительность сделки, на основании которой вексель был выдан или передан, не влечет недействительность векселя как ценной бумаги и не прерывает ряда индоссаментов (последствием такого признания является применение общих последствий недействительности сделки непосредственно между ее сторонами). -------------------------------- <1> Вестник ВАС РФ. 2001. N 2.

Является очевидным, что вексель, так же как и аккредитив, не предполагает никакого "резервного" варианта, запускаемого неисполнением основного обязательства. Выдача векселя предоставляет кредитору дополнительные ("параллельные") инструменты, расширяя границы для осуществления его имущественных интересов: кредитор, получивший вексель должника, приобретает дополнительную возможность реализовать его на рынке и из вырученных денег удовлетворить свой имущественный интерес <1>. -------------------------------- <1> См.: Вавин Н. Г. Взаимоотношение между векселем и основной сделкой // Вестник права. 1914. N 15. С. 450 - 451.

В силу указанных причин выдача должником собственного векселя не может считаться способом обеспечения исполнения обязательств, даже если действительные намерения сторон и заключались в попытке реализовать обеспечительный механизм.

Государственная гарантия

В ГК РФ в общей форме предусматривается возможность принятия Российской Федерацией, ее субъектами и муниципальными образованиями гарантии (поручительства) по обязательствам других субъектов гражданского права (п. 6 ст. 126 ГК РФ). Однако ни ГК РФ, ни Бюджетный кодекс РФ <1> прямо не называют указанные институты способами обеспечения обязательств. Согласно определению, данному в ст. 6 и 115 Бюджетного кодекса РФ, государственная или муниципальная гарантия (государственная гарантия РФ, государственная гарантия субъекта РФ, муниципальная гарантия) - это вид долгового обязательства, в силу которого соответственно РФ, субъект РФ, муниципальное образование (гарант) обязаны при наступлении предусмотренного в гарантии события (гарантийного случая) уплатить лицу, в пользу которого предоставлена гарантия (бенефициару), по его письменному требованию определенную в обязательстве денежную сумму за счет средств соответствующего бюджета согласно условиям даваемого гарантом обязательства отвечать за исполнение третьим лицом (принципалом) его обязательств перед бенефициаром. -------------------------------- <1> Бюджетный кодекс РФ от 31 июля 1998 г. N 145-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3823.

В свою очередь, значительное количество актов действующего законодательства РФ, содержащих гражданско-правовые нормы, относят государственную и муниципальную гарантию к способам обеспечения исполнения обязательств. Это, например, п. 1 ст. 27.2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" <1>, ст. 15 ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" <2>, п. 1 ст. 79 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и т. д. -------------------------------- <1> ФЗ от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. <2> ФЗ от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3814.

Сложившаяся в настоящее время судебная практика также склоняется к тому, чтобы относить государственную и муниципальную гарантии к самостоятельным способам обеспечения исполнения обязательств <1>. Так, Пленум ВАС РФ в п. 4 Постановления от 22 июня 2006 г. N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" <2> указал, что при рассмотрении споров, связанных с привлечением публично-правовых образований к ответственности по выданным ими государственным (муниципальным) гарантиям по обязательствам должника, а также споров о признании сделок о предоставлении гарантий недействительными, следует исходить из того, что: -------------------------------- <1> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 23 мая 2006 г. N 975/06. <2> Вестник ВАС РФ. 2006. N 8.

- государственная (муниципальная) гарантия представляет собой не поименованный в гл. 23 ГК РФ способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, при котором публично-правовое образование письменно обязуется отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, перед третьими лицами полностью или частично (п. 1 ст. 329 ГК РФ); - к правоотношениям с участием публично-правовых образований в силу п. 2 ст. 124 ГК РФ подлежат применению нормы ГК РФ, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов; - к правоотношениям, возникающим в связи с выдачей государственных (муниципальных) гарантий, применяются нормы ст. 115 - 117 Бюджетного кодекса РФ, устанавливающие особенности правового регулирования указанных правоотношений и обусловленные спецификой их субъектного состава, общие положения ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ), а также (в силу сходства данных правоотношений с отношениями, урегулированными нормами § 5 гл. 23 ГК РФ) нормы ГК РФ о договоре поручительства (п. 1 ст. 6 ГК РФ); - права публично-правового образования, исполнившего на основании предоставленной гарантии в пользу кредитора денежное обязательство должника, определяются в соответствии с положениями ст. 365 ГК РФ. В целом государственная и муниципальная гарантии вполне соответствуют общим "родовым" признакам, характеризующим обеспечительные меры, хотя в доктрине вопросы определения правовой природы государственной (муниципальной) гарантии вызывают дискуссии. Н. Ю. Рассказова считает, что легальный анализ положений Бюджетного кодекса РФ свидетельствует о том, что государственная (муниципальная) гарантия представляет собой типичное поручительство, выдаваемое государственным или муниципальным образованием как участником гражданских правоотношений <1>. Словоупотребление в нормативных актах термина "гарантия" вместо более уместного термина "поручительство" объясняется сложившейся лексической традицией. -------------------------------- <1> Рассказова Н. Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005. С. 23 - 24.

Другие правоведы, проведя сравнительный анализ правовых норм различных законодательных актов, делают вывод о том, что государственная (муниципальная) гарантия занимает промежуточное место, являясь пограничным средством, находящимся между банковской гарантией и поручительством (не сливаясь полностью ни с тем, ни с другим) <1>. -------------------------------- <1> Торкин Д. А. Указ. соч. С. 22.

Действительно, в отличие от банковской гарантии государственная (муниципальная) гарантия является акцессорным обязательством. Но в отличие от поручительства ответственность перед кредиторами публично-правового образования в случае выдачи государственной (муниципальной) гарантии, согласно п. 5 ст. 115 Бюджетного кодекса РФ, ограничивается пределами суммы, указанной в гарантии, в то время как поручитель отвечает перед кредиторами в том же объеме, что и должник по обязательству (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Таким образом, государственную и муниципальную гарантию все же правильно признать самостоятельными способами обеспечения исполнения обязательств, не поименованными в ГК РФ, хотя для полноценного использования их в этом качестве необходимо прямое легальное предписание. Судебное толкование не может подменять собой закон, тем более в ситуации, когда ни один закон не устанавливает (в общем виде) положений о том, что государственная (муниципальная) гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Обеспечение заявки и задаток на торгах

В современном хозяйственном обороте все большее распространение получает практика организации и проведения торгов (как особого способа выбора контрагента для заключения договора), причем уже не только при банкротстве, в области исполнительного производства или реализации государственных и муниципальных заказов. Это объясняется тем, что проведение торгов обусловлено желанием определить рыночным путем наилучшего контрагента в условиях обострения конкуренции между участниками торгов. В некоторых нормативных правовых актах (применительно к процедуре проведения торгов) используется термин "обеспечение заявки" (это предусмотрено, например, в ряде норм ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1>). Оно осуществляется путем внесения денежных средств и устанавливается по усмотрению организатора торгов. -------------------------------- <1> ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

Однако до настоящего времени не получил окончательного разрешения вопрос о природе денежных средств, вносимых участниками торгов при подаче заявки и именуемых в отечественном законодательстве "обеспечение" и "задаток" <1>. В соответствии с п. 4 ст. 448 ГК РФ подача заявки участником торгов может сопровождаться внесением денежной суммы, которую закон именует "задаток". -------------------------------- <1> Иногда даже высшие судебные инстанции оказываются в растерянности при определении правовой природы такого "сбора" (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 9 февраля 1999 г. N 2733/98).

Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. В отечественном гражданском праве задаток традиционно относится к способам обеспечения исполнения обязательств, поскольку цель его использования в том, чтобы стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательства и компенсировать возможные потери кредитора. В правовой доктрине понятие задатка, как правило, раскрывается через его специфические функции: доказательственную (соглашение о задатке подтверждает заключение договора); платежную (задаток засчитывается в счет причитающихся по договору платежей); обеспечительную (является способом обеспечения исполнения обязательства) <1>. -------------------------------- <1> См. об этом: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 167. Однако некоторые правоведы оспаривают обоснованность выделения функций задатка, признавая многоаспектность указанного правового явления (Ермошкина М. О понятии и функциях задатка в современной доктрине и правоприменительной практике // Хозяйство и право. 2006. N 7. С. 115 - 123).

Функциональное назначение задатка, вносимого участниками торгов (п. 4 ст. 448 ГК РФ), несколько иное, нежели у задатка как способа обеспечения исполнения обязательств. Назначение такого задатка состоит в том, чтобы подтвердить серьезность намерений участников торгов <1> и определенным образом гарантировать их платежеспособность. При проведении торгов договор о таком задатке заключается обычно в форме договора присоединения (ст. 428 ГК РФ), условия которого в одностороннем порядке формулируются организатором торгов. Пункт 4 ст. 448 ГК РФ устанавливает, что задаток возвращается участникам, не выигравшим торги, а также в случае, если торги не состоялись. Сумма, внесенная в качестве задатка победителем торгов, засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Уклонение лица, выигравшего торги, от подписания протокола о результатах торгов влечет утрату внесенного им задатка. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Внесение задатка при участии в торгах предусматривает также, в частности, ст. 57 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и ст. 110 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". -------------------------------- <1> На это обстоятельство уже указывалось в правовой литературе (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 728).

В цивилистической доктрине уже высказывались предположения о том, что задаток на торгах (предусмотренный в ст. 448 ГК РФ) представляет собой специфическую форму задатка, к которому не следует применять общие правила, предусмотренные ст. 380 ГК РФ <1>. По мнению некоторых цивилистов, задаток на торгах более напоминает "залог денежных средств" и представляет собой "комбинированную форму обеспечения обязательства, включающую в себя элементы обычного задатка и неустойки" <2>. -------------------------------- <1> См.: Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 124, 125. <2> Беляева О. А. Правовая природа задатка, вносимого за участие в торгах // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12 (СПС "Гарант").

По всей видимости, посредством введения понятия "обеспечение заявки" законодатель пытался отграничить задаток, вносимый участниками торгов, от традиционного задатка (механизм применения обеспечения заявки в целом совпадает с правилами, установленными п. 4 - 5 ст. 448 ГК РФ). Этому есть основания, поскольку задаток, вносимый участниками торгов, имеет серьезные отличия от традиционного способа обеспечения исполнения обязательств, предусмотренного ст. 380 ГК РФ <1>. -------------------------------- <1> Некоторые авторы полагают, что конструкция задатка устарела и нуждается в реформировании путем выделения особых разновидностей задатка: задаток-отступное, задаток в предварительном договоре, задаток на торгах (см., например: Куликов Е. С. Проблемы использования задатка в современном гражданском обороте // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 5 (СПС "Гарант")).

Во-первых, является очевидным, что задаток, используемый на торгах, не обладает доказательственной функцией, поскольку на момент внесения заявки и задатка для участия в торгах между организатором торгов и их участниками договор не заключен <1>. Договор будет заключен в будущем и лишь с одним лицом - выигравшим торги. -------------------------------- <1> Хотя некоторые ученые полагают, что задаток на торгах выполняет и доказательственную функцию: служит доказательством готовности претендента на участие в торгах и готовности заключения договора по результатам торгов (Петров И. С. Приватизационные торги: Автореф. дис. ... к. ю.н. М., 2005. С. 11 - 12, 25 - 26).

Во-вторых, на торгах задаток не исполняет и платежной функции, поскольку денежное обязательство еще не возникло (задаток на торгах вносится претендентами на участие в них "не в качестве платы за участие или платы за победу" <1>). -------------------------------- <1> Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II. Полутом 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2004. С. 67; Петров И. С. Указ. соч. С. 26.

В-третьих, на торгах задаток лишен обеспечительной функции, поскольку не направлен на обеспечение исполнения обязательства. Таким образом, традиционный задаток и задаток на торгах имеют различное функциональное назначение. Задаток на торгах (обеспечение заявки) обладает ярко выраженной спецификой и характеристиками, не совпадающими с общими "родовыми" признаками способов обеспечения исполнения обязательств, вследствие чего его нельзя причислять к способам обеспечения исполнения обязательств. Подводя итог, следует отметить, что дальнейшее расширение перечня способов обеспечения исполнения обязательств предопределено логикой экономического развития и обеспечено нормативной установкой. Современное отечественное законодательство, легализуя новые способы обеспечения исполнения обязательств (помимо прямо названных в ГК РФ), иногда включает в их перечень схожие, но все же чуждые институты и исключает родственные. При этом законодатель не всегда последовательно придерживается основных критериев, заложенных в ГК РФ в основу общности способов обеспечения исполнения обязательств. Указанный подход приводит к тому, что не все меры, указанные в нормативных актах как способы обеспечения исполнения обязательств, по своей природе являются таковыми. При этом существуют обеспечительные меры, которые ГК РФ не относит к способам обеспечения исполнения обязательств, хотя они таковыми по сути являются.

------------------------------------------------------------------

Название документа