Залог в сфере интеллектуальных прав

ЗАЛОГ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ

И. С. ЧУПРУНОВ

Чупрунов Иван Сергеевич Родился 20 ноября 1986 г. в г. Ярославле. Окончил юридический факультет Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова. Сфера научных интересов: интеллектуальные права, международное частное право, международный гражданский процесс, отдельные вопросы доктрины гражданского права. Автор ряда публикаций по тематике интеллектуальных прав.

Одно из неоспоримых достоинств части четвертой ГК РФ состоит в том, что за счет внутреннего упорядочения норм ранее действовавшего законодательства она закрепила вполне четкую систему договоров о распоряжении исключительным правом. При этом, хотя в ГК РФ и закреплено лишь два основных способа распоряжения исключительным правом (договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор), возможности правообладателя по распоряжению принадлежащими ему правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальные продукты) ими, без сомнения, не исчерпываются. И в последнее время все большее значение начинает приобретать такой способ распоряжения исключительным правом, как заключение договора о его залоге. Актуальность подобной формы договорного распоряжения правами весьма велика, так как на практике нередко единственным или основным ликвидным активом, принадлежащим компании, желающей взять кредит, являются именно исключительные права. Кроме того, ряд вопросов, связанных с залогом исключительного права, возникает и при залоге предприятия (имущественного комплекса), если в его состав входят права на интеллектуальные продукты. Несмотря на подобную практическую актуальность тематики залога в сфере интеллектуальных прав, а также на очевидно слабую степень ее догматизации, приходится с сожалением констатировать, что вплоть до недавнего времени данная проблематика оставалась почти полностью вне сферы внимания цивилистов. Да и недавние немногочисленные исследования указанных вопросов в основном ограничиваются скупым пересказом норм законодательства и не содержат в себе каких-либо попыток их толкования и разъяснения. Поэтому главная цель настоящей статьи заключается в том, чтобы хотя бы в некоторой степени "заполнить" сложившийся вакуум и провести системный анализ в отношении норм, регулирующих залог исключительного права. При этом представляется достаточно логичным рассмотреть параллельно с вопросами, связанными с залогом самого исключительного права, проблемы, связанные с допустимостью залога иных прав на интеллектуальные продукты. Речь идет не только о залоге так называемых иных интеллектуальных прав (например, о залоге права преждепользования или права на получение патента), но и о других имущественных правах, косвенным образом позволяющих извлекать выгоду из использования интеллектуального продукта (например, права из лицензионного договора). Основной акцент в изложении материала будет сделан на рассмотрение особенностей залога исключительного права, после чего будут высказаны некоторые соображения в отношении залога иных прав, связанных с использованием интеллектуальных продуктов (прежде всего его допустимости). Прежде чем обратиться непосредственно к рассмотрению основной тематики настоящего исследования, необходимо хотя бы вскользь коснуться одного весьма важного вопроса - вопроса о природе права залогодержателя. Ввиду того что история спора о сущности права залога насчитывает уже много веков, подробное рассмотрение всех существующих точек зрения является совершенно невозможным, да и излишним для целей данной работы. Поэтому следует ограничиться лишь оценкой того, насколько существующие теории в принципе применимы для объяснения природы залога в сфере интеллектуальных прав.

Квалификация природы залога в сфере интеллектуальных прав

В цивилистической доктрине можно выделить три основных подхода к определению природы залога. Во-первых, многие авторы, следуя классическому пониманию римских источников, причисляют залог к вещным правам, т. е. считают его абсолютным правом в отношении чужой вещи, охраняемым "против всех и каждого" <1>. При этом некоторые исследователи делают оговорку, касающуюся залога, устанавливаемого в отношении обязательственных прав, признавая, что в данном случае мы имеем дело с обязательственным правом (т. е. право залога в такой ситуации имеет относительную природу) <2>. -------------------------------- <1> См., например: Дернбург Г. Пандекты. Т. II: Вещное право. СПб., 1905. С. 272 - 274; Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 130; Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 373; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 212 - 221; Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 466 - 468; Суханов Е. А. Ограниченные вещные права // Суханов Е. А. Гражданское право России - частное право / Отв. ред. В. С. Ем. М., 2008. С. 302 - 304. <2> Здесь стоит в первую очередь упомянуть целый ряд "цессионных теорий", развитых для объяснения природы залога обязательственного права прежде всего в рамках германской цивилистики (см. по данному поводу: Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 220 - 221; Богатырев Ф. О. О сущности залога имущественных прав // Журнал российского права. 2001. N 4 (СПС "КонсультантПлюс"). См. также: Гражданское право: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. С. 141 - 144 (автор главы - В. С. Ем)).

Во-вторых, ряд исследователей настаивают на том, что залог - это классическое обязательственное право, которому соответствует обязанность конкретно определенного лица <1>. Отношения же, которые могут складываться между залогодержателем и третьими лицами, не выходят за рамки "отраженного" или "внешнего" действия, свойственного любому обязательственному праву <2>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> См., например: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные. СПб., 1901. С. 345; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2005. С. 501 - 504 (автор главы - В. В. Витрянский). <2> См.: Райхер В. К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т. 7. С. 178 - 187.

В-третьих, в последнее время в правовой литературе определенную популярность приобрела теория, согласно которой залоговое правоотношение в действительности представляет собой комплекс правоотношений, складывающихся, с одной стороны, между залогодержателем и залогодателем, а с другой - между залогодержателем и третьими лицами <1>. Некоторые авторы, обращая внимание на подобное параллельное существование абсолютных и относительных правоотношений, называют залог смешанным или вещно-обязательственным правом <2>. Другие исследователи указывают на некорректность такого словоупотребления и предпочитают всего лишь констатировать сложность тех правовых связей, которые наличествуют между залогодержателем и иными лицами <3>. -------------------------------- <1> См., например: Рыбалов А. О. Залог в системе имущественных прав // Арбитражные споры. 2007. N 3 (СПС "КонсультантПлюс"); Белов В. А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. 2001. N 11 (СПС "Гарант"). <2> См.: Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С. А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский. М., 1998. <3> Любопытно, что В. А. Белов, несмотря на сделанный им вывод о комплексности правоотношений, существующих при залоге, настаивает на преимущественно абсолютном характере права залога (Белов В. А. Указ. соч.).

Насколько данные теории применимы к сфере интеллектуальных прав? Является очевидным, что право залога в сфере интеллектуальных прав невозможно признать вещным (хотя бы потому, что в данном случае отсутствуют какие-либо материальные блага (вещи), в отношении которых могло бы быть установлено вещное право). Кроме того, нельзя признать право залога в сфере интеллектуальных прав обыкновенным обязательственным правом. Вне зависимости от того, ведем ли мы речь о залоге некоторых интеллектуальных прав или обязательственных прав, имеющих отношение к использованию интеллектуальных продуктов, право залога заключается прежде всего в том, что залогодержатель имеет исключительную возможность обратить взыскание на предмет залога, т. е. суть залога должна быть сведена к распоряжению предметом залога вне зависимости от воли залогодателя. Вопрос о природе возможности распоряжения является чрезвычайно сложным и незаслуженно мало исследованным в цивилистике. Рамки настоящей работы не позволяют подробно проанализировать данный правовой феномен, однако можно с уверенностью констатировать невозможность его квалификации в качестве относительного права. Вполне очевидно, что возможности распоряжения предметом залога не противостоит обязанность конкретно определенного лица: на залогодателе в данном отношении не лежит никаких особенных обязанностей, которые отличали бы его ото всех третьих лиц (залогодатель в этом смысле способен нарушить возможность залогодержателя по распоряжению в той же мере, что и любое третье лицо) <1>. Сложно однозначно квалифицировать возможность распоряжения и в качестве абсолютного права, так как спорным является вопрос о том, противостоит ли возможности распоряжения какая-либо классическая субъективная обязанность <2>. Как представляется, такая обязанность отсутствует: обладатель заложенного исключительного права (равно как и любое третье лицо) вряд ли способен каким-либо образом помешать залогодержателю распорядиться предметом залога <3>. -------------------------------- <1> Из данного правила могут быть некоторые исключения, относящиеся к залогу в сфере вещных прав и вызванные существованием в этой сфере феномена владения. Однако данные исключения не рушат приведенного правила, так как частные особенности не должны затмевать суть залога. Любопытно, что в качестве безусловно относительной квалифицирует рассматриваемую правовую возможность Р. С. Бевзенко (Бевзенко Р. С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 720 - 723). <2> В. А. Белов дает на данный вопрос положительный ответ и безоговорочно квалифицирует право обратить взыскание на предмет залога (как и многие иные права, принадлежащие залогодержателю в силу положений ГК РФ) в качестве абсолютного (Белов В. А. Указ. соч.). При этом, правда, автор не поясняет, каким именно образом третье лицо (равно как и залогодатель) может нарушить права залогодателя (кроме, конечно, случаев, когда право залога сопряжено с владением и пользованием вещью, что, естественно, мало применимо к залогу в сфере интеллектуальных или обязательственных прав). <3> Если только не связать его или не запереть в чулане, т. е. если не чинить препятствий в осуществлении возможности распоряжения. Подобную обязанность воздерживаться от действий, которые помешали бы осуществлению чужого права, следует признать универсальной, так как она существует в отношении любой правовой возможности и сама по себе не должна влиять на квалификацию какой-либо правовой возможности в качестве субъективного права (см., например: Райхер В. К. Указ. соч. С. 178 - 187).

Таким образом, возможность залогодержателя, заключающуюся в распоряжении чужим имуществом и составляющую сущность залога, нелегко безоговорочно признать в качестве классического субъективного права <1>. -------------------------------- <1> Вопрос о ее действительной квалификации может быть решен как минимум двояким образом. Возможность распоряжения правом может быть либо включена в состав правосубъектности лица (см. по данному поводу: Randa. Das Eigenthumsrecht. 1884. 7 (цит. по: Курдиновский В. И. Об ограничениях права собственности на недвижимые имущества по закону (по русскому праву). Одесса, 1904. С. 24); Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 33 - 34), либо признана особым секундарным правом (что выглядит, по крайней мере в частном случае с залогом, более обоснованным, хотя и требует намного более пристального и глубокого исследования, чем это позволяют рамки настоящего исследования).

В то же время нельзя не отметить, что и в сфере интеллектуальных прав между залогодержателем и залогодателем может складываться целый ряд обыкновенных обязательственных правоотношений. Так, стороны договора о залоге исключительного права могут включить в договор положения, касающиеся использования интеллектуального продукта залогодателем (о чем будет более подробно рассказано ниже), или иные условия, которые будут иметь чисто обязательственный эффект. Поэтому наиболее верным будет описать право залога в сфере интеллектуальных прав (равно как и в иных сферах) через набор элементарных правоотношений: значительная часть данных правоотношений будет иметь обязательственную природу (правоотношения между залогодателем и залогодержателем), за исключением правоотношения, в рамках которого существует возможность распоряжения предметом залога (которую затруднительно однозначно квалифицировать в качестве классического субъективного права) <1>. -------------------------------- <1> При залоге, связанном с передачей владения, залогодержатель может быть также стороной ряда абсолютных правоотношений (что, как уже отмечалось, является исключением из общего правила).

Залог в сфере интеллектуальных прав как обременение права

Залог традиционно рассматривается в качестве классического примера конститутивного правопреемства (правопреемства в широком смысле слова), т. е. такого преемства в праве, при котором на стороне сукцессора (правопреемника) возникает ограниченное по содержанию и зависимое (дочернее) право, а на стороне ауктора (правопредшественника, или праводателя) сохраняется основное (материнское) право, хотя уже и в стесненном (обремененном) виде <1>. Подобное качественное своеобразие залога, безусловно, присутствует и при залоге в сфере интеллектуальных прав: права, принадлежащие залогодержателю, не настолько широки, насколько право залогодателя, а кроме того, целиком и полностью зависят от последнего: так, прекращение заложенного исключительного права влечет и прекращение права залога в отношении его. Следовательно, залог в сфере интеллектуальных прав - это один из частных случаев конститутивного преемства в соответствующем интеллектуальном праве. -------------------------------- <1> См.: Зом Р. Институции: Учебник истории и системы римского гражданского права. Вып. II (Система). СПб., 1910. С. 160 - 161; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 87 - 95; Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 139 - 141; Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 310 - 323.

Право залога в сфере интеллектуальных прав (как и прочие права, образующиеся в результате конститутивного правопреемства) обладает свойством следования <1>, т. е. следует юридической судьбе основного права. Это означает, что при передаче заложенного права происходит также и автоматический переход тех обязанностей, которые лежат на залогодателе <2>. Иными словами, вместе с заменой субъекта основного права изменяется и сторона относительных правоотношений, существовавших между залогодателем и залогодержателем. -------------------------------- <1> Следует согласиться с В. А. Микрюковым в том, что точнее называть данное качество обременения свойством следования, а не правом следования, так как в сфере авторского права, как в теории, так и в законодательстве, термин "право следования" уже достаточно давно употребляется для обозначения особого субъективного права автора и его наследников (Микрюков В. А. Ограничения и обременения гражданских прав. М., 2007. С. 79). <2> А также, очевидно, и переход состояния связанности, которое имеется на стороне залогодателя в том случае, если мы квалифицируем возможность распоряжения в качестве особого права секундарного типа.

Со свойством следования связана еще одна важная черта, которой обладает залог (в том числе и в сфере интеллектуальных прав). Дело в том, что обязанности из правоотношения между залогодателем и залогодержателем следуют судьбе заложенного права вне зависимости от того, знает ли новый приобретатель данного права об их наличии. Иными словами, залог будет абсолютно таким же образом стеснять заложенное право после его передачи новому субъекту, даже если этот новый субъект (сукцессор в основном праве) и не подозревал о наличии залога. Поэтому приобретатель заложенного интеллектуального права по общему правилу автоматически становится на место залогодателя в существовавшем залоговом правоотношении <1>. -------------------------------- <1> Из этого правила есть исключения в сфере вещных прав: поскольку возникновение права собственности у добросовестного приобретателя или в силу истечения сроков приобретательной давности считается первоначальным (а не производным) способом приобретения права собственности, все существовавшие ранее обременения в таком случае отпадают и не следуют юридической судьбе основного права (Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 92; Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 345). Иной точки зрения (основанной на буквальном прочтении норм закона), по-видимому, придерживается В. А. Белов, утверждающий, что залоговое право является даже "более абсолютным", чем право собственности, т. е. сохраняется даже при переходе права собственности к добросовестному приобретателю (Белов В. А. Указ. соч.).

Подобный случай преемства в заложенном праве в силу своей специфики не совсем вписывается в традиционную схему деления правопреемства только на два вида: универсальное и сингулярное. Проблема заключается в том, что (а) при универсальном правопреемстве происходит переход сразу всей совокупности прав и обязанностей, принадлежащих ауктору, включая те, которые могут быть неизвестны сукцессору, и (б) при сингулярном правопреемстве к сукцессору переходят только те права и (или) обязанности, в отношении перехода которых он выразил волю. В случае же с преемством в правах, стесненных обременениями, к сукцессору, с одной стороны, переходят далеко не все права и обязанности ауктора (в отличие от универсального преемства), но, с другой стороны, могут перейти и такие обязанности, о которых он не был извещен (в отличие от сингулярного преемства). Поэтому представляется вполне обоснованной точка зрения, согласно которой случаи преемства в субъективных правах, в отношении которых были установлены обременения (в частности, преемство в заложенном интеллектуальном праве), должны быть выделены в самостоятельный вид правопреемства, именуемый специальным правопреемством <1>. -------------------------------- <1> См. в данном отношении: Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. М., 1999. Репринтное воспроизведение по изд. 1890 г. Т. 49. С. 48 - 49 (автор статьи - В. М. Нечаев), а также работы А. А. Ягельницкого.

Допустимость залога в сфере интеллектуальных прав

Прежде чем приступить к анализу возможности залога того или иного права на интеллектуальный продукт, следует определиться с тем, что же может быть предметом договора залога вообще. Согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Данная норма, однако, знает немало исключений, среди которых для целей настоящего исследования определенное значение имеют следующие: невозможен залог (а) требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, и (б) прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Из сказанного следует, что по общему правилу возможен залог лишь тех прав, которые способны к передаче. В противном случае залогодержатель оказался бы лишен возможности осуществления своего основного права, заключающегося в обращении взыскания на предмет залога. Аналогичная точка зрения выражена и в абз. 4 п. 12 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленумов), в котором высшие суды разъясняют, что имущественные права на интеллектуальные продукты могут выступать в качестве предмета залога лишь при условии, что допустимо их отчуждение от правообладателя <1>. Личные же неимущественные права в принципе не могут служить предметом договора залога в силу прямого запрета закона в отношении их отчуждения (абз. 2 п. 2 ст. 1228 ГК РФ). Поэтому в рамках настоящего исследования рассмотрение особенностей залога каждого из имущественных прав, связанных с использованием интеллектуального продукта, будет предваряться анализом того, насколько допустимо отчуждение, а следовательно, и залог соответствующего права. -------------------------------- <1> Та же формула, между прочим, содержится и в п. 1 ст. 6 Закона о залоге.

Начать же разбор конкретных видов залога в сфере интеллектуальных прав следует, на наш взгляд, с залога исключительного права, представляющего собой основное право на интеллектуальный продукт.

Залог исключительного права

Допустимость залога исключительного права. В соответствии с действующим законодательством исключительное право отвечает всем изложенным ранее требованиям, предъявляемым к правам, которые могут выступать предметом залога <1>. Более того, в ГК РФ прямо говорится о возможности заключения договора залога исключительного права (п. 5 ст. 1233). -------------------------------- <1> Из данного общего правила, разумеется, есть исключения, об ограничениях возможности залога исключительных прав на некоторые интеллектуальные продукты будет подробнее рассказано ниже.

Вместе с тем ранее действовавшие законы не отличались подобной ясностью. Нормативные акты, регулировавшие отношения как в сфере результатов интеллектуальной деятельности, так и в сфере средств индивидуализации, не содержали положений, которые касались бы залога права на них. По мнению ряда авторов, подобное "молчание" законодателя свидетельствовало о недопустимости залога исключительного права до 1 января 2008 г. До вступления в силу части четвертой ГК РФ высказывалось два основных аргумента против допустимости залога интеллектуального права: первый из них имел общий характер и основывался на не совсем верном истолковании п. 1 ст. 336 ГК РФ, а второй касался частного вопроса и базировался на невнятных формулировках Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" <1> (далее - Закон об авторском праве), утратившего силу с 1 января 2008 г. -------------------------------- <1> Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1242.

Первое из "препятствий" для залога исключительного права (надо сказать, абсолютно мнимое), в соответствии с точкой зрения ряда авторов, заключалось в том, что п. 1 ст. 336 ГК РФ прямо не называет исключительное право в качестве возможного предмета залога. Эти авторы фокусировали свое внимание на том, что в соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога могут быть "имущественные права (требования)", из чего они делали вывод о возможности залога лишь обязательственных прав <1>. После этого за счет сложных логических построений, основанных на системном толковании закона и несколько надуманной аналогии, некоторые из них (например, В. Н. Кастальский) приходили-таки к выводу о том, что и исключительное право может выступать в качестве предмета залога <2>. -------------------------------- <1> См.: Крашенинников Е. А. Допустимость уступки права требования // Хозяйство и право. 2000. N 8. С. 80. <2> См., например: Кастальский В. Н. Залог исключительных прав: Теория и практика // Хозяйство и право. 2006. N 5. С. 109 - 111 (несколько иначе: Кастальский В. Н. Залог исключительных прав. М., 2008. С. 44 - 46).

Между тем к искомому выводу можно было бы прийти непосредственно на основе текста ст. 336 ГК РФ, п. 1 данной статьи совершенно недвусмысленно говорит: "Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе... (выделено мной. - И. Ч.)" <1>. Следовательно, исключительное право, безусловно, представляющее собой вид имущества, и до вступления в силу части четвертой ГК РФ могло по общему правилу выступать в качестве предмета договора залога. -------------------------------- <1> См. по этому поводу: Гражданское право: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. С. 127 (автор главы - В. С. Ем). Указанная позиция поддерживается и в Постановлении Пленумов (см. абз. 1 п. 12, где идет прямая отсылка к ст. 336 в вопросе о допустимости залога исключительного права).

При этом из указанного общего правила в соответствии с ранее действовавшим законодательством, по мнению некоторых исследователей, существовало немаловажное исключение - второе (частное) препятствие для залога в сфере интеллектуальных прав (касавшееся залога исключительного права на объекты авторского права). В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 30 Закона об авторском праве передача имущественных авторских прав (за установленными законом ограничениями) возможна была только на основе авторского договора. Из этого некоторые авторы делали вывод о том, что заключение договора залога в отношении исключительных прав на объекты авторского права являлось невозможным <1>. -------------------------------- <1> См., например: Богатырев Ф. О. Авторское право, приобретенное в силу договора авторского заказа, может быть заложено его обладателем // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 10 / Под ред. В. Ф. Яковлева. М., 2003 (СПС "КонсультантПлюс").

Любопытной представляется аргументация данного тезиса Ф. О. Богатыревым <1>. Автор, воспроизводя распространенную точку зрения, согласно которой авторский договор в смысле Закона об авторском праве - это всего лишь лицензионный договор, утверждает, что по этой причине исключительные авторские права в принципе не могут отчуждаться (автор способен лишь выдать разрешение на использование объекта авторского права). А поскольку исключительные авторские права не могут быть предметом договора об отчуждении, постольку они, по мнению Ф. О. Богатырева (по сути, присоединяющегося к сторонникам теории разрешения, популярной среди советских цивилистов), не могут служить и предметом залога. -------------------------------- <1> Богатырев Ф. О. Залог авторского права // Хозяйство и право. 2004. N 3 (СПС "КонсультантПлюс").

С другой стороны, некоторые авторы стремились за счет апеллирования к принципу свободы договора скорректировать неудачные положения Закона об авторском праве, отстаивая возможность отчуждения и залога исключительного права автором <1>. -------------------------------- <1> См., например: Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 293 - 294.

Между тем принцип свободы договора также имеет свои границы: за счет заключения договора сторонам не может быть предоставлена возможность обойти прямо установленные законодательные ограничения <1>. Даже если признать, что в отдельных случаях Закон об авторском праве допускал транслативное преемство в исключительном праве на произведение (т. е. передачу исключительного права, а не лицензию, например, при переходе прав на служебное произведение (ст. 14)), нет оснований на основе данного исключения делать общие выводы. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> О позитивном ограничении действия принципа свободы договора путем императивного установления модели договора см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 167.

Поэтому следует признать верной первую из представленных двух точек зрения, с одной лишь незначительной поправкой. Если согласиться с изначальной посылкой о том, что договоры о передаче исключительных или неисключительных авторских прав являлись всего лишь договорами полной или неисключительной лицензии <1>, это само по себе еще не предрешит вопроса о возможности залога прав из этих договоров <2>. -------------------------------- <1> Против такой точки зрения, по-видимому, выступает М. А. Мирошникова, полагающая, что договор о передаче исключительных авторских прав представляет собой договор их уступки на определенный срок (Мирошникова М. А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. СПб., 2005. С. 127). <2> Хотя, конечно, вести в данном случае речь о залоге именно исключительного права будет невозможно, так как предметом залога будет служить всего лишь обязательственное право из авторского (лицензионного) договора.

Права из лицензионного договора - суть обязательственные права, а потому они также могут служить предметом залога (более подробно см. далее) в той мере, в которой допустимо их отчуждение. Закон об авторском праве не содержал императивного запрета на уступку прав из авторского договора: она допускалась при условии прямого ее разрешения в соответствующем авторском договоре (п. 4 ст. 30). Поэтому вряд ли можно вообразить какие-либо препятствия для залога прав, полученных на основании авторского договора, допускающего их дальнейшую переуступку <1>. -------------------------------- <1> См. по данному поводу, например: Калятин В. О. Залог исключительных прав // Патенты и лицензии. 2001. N 6. С. 46. Приведенный тезис не противоречит п. 1 ст. 30 Закона об авторском праве, устанавливающему, что авторские права могут передаваться лишь на основе авторских договоров. Это обусловлено тем, что по договору залога не происходит передачи никаких прав. Дальнейшее же их приобретение третьим лицом в ходе их реализации при обращении взыскания на предмет залога как раз и будет осуществляться на основе авторского договора.

Из сказанного можно сделать два вывода: 1) отчуждение (а следовательно, и залог) самого исключительного права на объекты авторских и смежных прав не было возможно на основании ранее действовавшего законодательства; 2) однако залог "исключительных" или "неисключительных авторских прав" (по сути, обязательственных прав), предоставленных по авторскому договору, в ряде случаев допускался. Несколько иную позицию по данному вопросу заняли арбитражные суды в известном (и, видимо, единственном в своем роде <1>) деле в отношении залога прав на фильм "Романовы. Венценосная семья". -------------------------------- <1> В публичном доступе находится, по всей видимости, еще одно судебное решение, которое было основано на ранее действовавшем законодательстве и фабула которого была связана с залогом исключительного права (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2008 г. N 09АП-11803/2008-ГК, 09АП-12801/2008-ГК по делу N А40-31612/08-58-275). Однако в указанном деле вопросы залога исключительного права на изобретение не находились в центре внимания суда, поэтому ценность данного решения для целей настоящей статьи сводится только к тому, что у судей, к счастью, не возникло никаких сомнений по поводу действительности такого договора залога.

Фабула дела вкратце такова: киностудия, взявшая у банка целевой кредит для производства вышеупомянутого фильма, заключила с банком договор залога в отношении "права собственности на готовый фильм "Романовы. Венценосная семья", права на создание фильма и всех без исключения прав эксплуатации готового фильма во всем мире" <1>. После того как киностудия в срок не исполнила условий договора кредита, банк обратился в суд с требованием об обращении взыскания на предмет залога (фильм к тому моменту уже был создан). -------------------------------- <1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 февраля 2002 г. по делу N А40-39405/01-26-176.

Самое интересное в данном деле заключается в том, что арбитражные суды вовсе не обратили внимания на условие договора о предмете залога, но их сильно смутила конструкция залога будущего права <1>. Так, суды первой и апелляционной инстанций признали договор залога не соответствующим требованиям ст. 335 ГК РФ (допускающей залог права только тем лицом, которому оно принадлежит) <2>. Лишь суд кассационной инстанции указал на допустимость подобных договоров на основании конкретно сформулированной нормы, содержащейся в п. 6 ст. 340 ГК РФ, и удовлетворил иск <3>. -------------------------------- <1> Следует обратить внимание на то, что предметом договора в данном случае служили именно исключительные права на фильм, а не соответствующие обязательственные права из авторского договора заказа (по крайней мере, именно такой вывод следует из опубликованных судебных актов). <2> Постановление Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2002 г. по делу N А40-39405/01-26-176. <3> Постановление ФАС Московского округа от 12 июля 2002 г. по делу N КГ-А40/4044-02.

Таким образом, хотя суды в данном случае поддержали возможность залога исключительного авторского права, соответствие данных выводов Закону об авторском праве не может не вызывать серьезные сомнения. Возможно, если бы внимание судей было сконцентрировано не на вопросе о залоге будущих прав, а на условии договора о предмете залога, их выводы были бы иными. Вместе с тем проанализированное судебное дело имеет важное значение, так как в решении по нему суд пришел-таки к отстаиваемому рядом авторов выводу о допустимости залога исключительных авторских прав <1>. Обоснованность такого вывода вызывает большие сомнения с точки зрения буквы действовавшего законодательства. Однако данное судебное решение, конечно же, в большей степени соответствовало потребностям практики, весьма заинтересованной в допущении залога исключительного права на объекты авторского и смежных прав, чем положения устаревшего на тот момент Закона об авторском праве. -------------------------------- <1> Комментируя судебный акт, Ф. О. Богатырев указывает на то, что в данном случае имела место передача исключительных авторских прав в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона об авторском праве, а не ст. 30 и 31 того же Закона, что и сделало допустимым залог авторских правомочий (Богатырев Ф. О. Авторское право, приобретенное в силу договора авторского заказа, может быть заложено его обладателем). Понять, почему данный автор считает, что договор, описанный в п. 2 ст. 13 Закона, не является тем же самым авторским договором, что описан в ст. 30 этого же акта, чрезвычайно затруднительно. Также совершенно не ясно, почему комментарий к данному судебному решению был озаглавлен Ф. О. Богатыревым именно так, ведь суд в рассматриваемом деле ни разу даже не попытался провести различие между "режимами" исключительных авторских прав вообще и исключительных авторских прав, приобретенных по авторскому договору заказа.

Подводя общий итог рассмотрению вопроса о допустимости залога исключительных прав, надо отметить следующее. Вступившая с 1 января 2008 г. в силу часть четвертая ГК РФ, как и ранее действовавшее законодательство (несмотря на отсутствие каких-либо указаний в этом отношении), не предусматривает общих препятствий для заключения договоров залога исключительного права <1>. Единственное исключение из данного правила заключалось в недопустимости залога исключительного авторского права. Следовательно, действительность всех тех договоров залога (за упомянутым исключением), которые были заключены до 1 января 2008 г., не может быть поставлена под сомнение на том лишь основании, что их предметом являлись исключительные права. А с 1 января 2008 г. к вновь заключаемым договорам залога исключительного права в первую очередь применяются нормы части четвертой ГК РФ, затем - общие положения ГК РФ о залоге (в части, соответствующей нормам части четвертой и природе залога исключительного права) и лишь после этого - нормы Закона о залоге (в части, не противоречащей положениям ГК РФ) <2>. -------------------------------- <1> Очевидно, что и существенные преграды для залога будущего исключительного права в действующем законодательстве также отсутствуют (правда, в том только случае, если соответствующий интеллектуальный продукт, а также заключаемый в отношении исключительного права на него договор залога не подлежат государственной регистрации). Однако по вопросу о допустимости залога будущих прав существуют и иные точки зрения, основанные на толковании абз. 1 п. 3 ст. 335 ГК РФ в отрыве от п. 6 ст. 340 ГК РФ (и п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге"). <2> Правильность подобной логики построения иерархии применимых норм подтверждается и в Постановлении Пленумов (абз. 2 п. 12).

Ограничения в отношении допустимости залога исключительного права. Констатировав принципиальную возможность залога исключительного права в соответствии с действующим законодательством, следует отметить, что из данного общего правила существует целый ряд исключений. Во-первых, часть четвертая ГК РФ содержит нормы, прямо препятствующие залогу исключительного права на определенные интеллектуальные продукты. Например, положения п. 1 ст. 1284, а также п. 1 ст. 1319 ГК РФ запрещают обращение взыскания на исключительные права на произведение или на исполнение, принадлежащие самому автору или исполнителю (а также их наследникам, наследникам их наследников и так далее в пределах срока действия исключительного права). Поэтому следует согласиться с авторами, отмечающими, что вследствие невозможности обратить взыскание на указанные категории исключительных прав недопустимым является и их залог <1>. Аналогичная норма сформулирована законодателем и в отношении исключительного права на секретное изобретение (п. 6 ст. 1405 ГК РФ). Кроме того, закон не позволяет устанавливать залог (как, впрочем, и осуществлять распоряжение иным образом) в отношении исключительных прав на фирменное наименование (п. 2 ст. 1474 ГК РФ) и наименование места происхождения товара (НМПТ) (п. 4 ст. 1519 ГК РФ) <2>. В свете данного прямого указания ГК РФ (а также в силу явных сложностей с последующим обращением взыскания) вызывают серьезные сомнения высказывания некоторых авторов о допустимости залога исключительного права на НМПТ в составе предприятия как объекта гражданских прав <3>. -------------------------------- <1> См., например: Кастальский В. Н. Залог исключительных прав. С. 54. Дореволюционное законодательство также не допускало обращения взыскания на авторское право, что, по мнению большинства авторов, делало невозможным его залог (см., например: Канторович Я. А. Авторское право на литературные, музыкальные, художественные и фотографические произведения. Пг., 1916. С. 512 - 513). Кроме того, многими дореволюционными цивилистами отстаивалась идея о недопустимости при определенных обстоятельствах обращать взыскание на исключительное право на такое произведение, которое не было обнародовано автором (Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 229 - 234). <2> О сомнительности распространения на такие нематериальные объекты, как фирменные наименования и НМПТ, режима исключительного права писалось уже немало и, как представляется, с полными на то основаниями. Указанная "особенность" распоряжения исключительным правом на фирменное наименование - это лишь еще одно подтверждение некоторой искусственности решения, закрепленного в законодательстве. <3> Кажется, именно такую идею высказывает Ю. Т. Гульбин (Гульбин Ю. Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров - товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. М., 2007. С. 196).

Во-вторых, возможность залога некоторых категорий исключительных прав ограничена, что связано с установленными законодательством особенностями распоряжения ими. Так, в силу положений п. 4 ст. 1539 ГК РФ исключительное право на коммерческое обозначение, по-видимому, может быть заложено только в составе того предприятия, для индивидуализации которого оно используется. В-третьих, с практической точки зрения могут возникнуть трудности при установлении залога в отношении исключительного права на секрет производства (ноу-хау), а вернее, при последующих попытках обратить на него взыскание с публичных торгов. Дело в том, что не совсем понятно, насколько реально будет совмещение применения подобной процедуры реализации заложенного имущества с необходимостью сохранения в тайне сведений, составляющих секрет производства. Поэтому стоит оговориться, что, хотя с точки зрения закона препятствий для установления залога в отношении исключительного права на секрет производства не существует, на практике обращение взыскания на такое право может встретить ряд трудностей. Наконец, есть все основания утверждать, что невозможным является залог исключительного права на товарный знак в том случае, если последующее обращение взыскания на указанное право способно явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя (см. по аналогии п. 2 ст. 1488 ГК РФ). Существенные условия. В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ существенными условиями договора залога являются: 1) предмет залога; 2) его оценка; 3) существо; 4) размер; 5) срок обеспечиваемого обязательства. Определенной спецификой (не слишком, впрочем, существенной) в случае с залогом исключительного права обладают только некоторые из данных условий <1>. -------------------------------- <1> Так, требование закона о необходимости согласования условия о том, у кого из сторон находится заложенное имущество (явно ошибочно отнесенного законодателем к существенным (п. 1 ст. 339 ГК РФ) в свете указания п. 1 ст. 338 ГК РФ), попросту неприменимо к залогу исключительного права (правда, Ю. Т. Гульбин все равно зачем-то советует включать соответствующие положения в договор залога исключительного права (Гульбин Ю. Т. Указ. соч. С. 166)).

Во-первых, необходимо, чтобы в соответствующем договоре был надлежащим образом определен его предмет. Для целей "индивидуализации" закладываемого исключительного права это может выражаться в указании на соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, с указанием в необходимых случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой интеллектуальный продукт (патента или свидетельства) <1>. -------------------------------- <1> По крайней мере именно такие (достаточно строгие) требования к формулировке условия о предмете лицензионного договора установлены в подп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ. Применение данной нормы закона по аналогии к договору залога вызывает определенные сомнения, однако подобная степень детализации условия о предмете договора поможет сторонам избежать возможных споров в отношении его заключения. Аналогичное решение данного вопроса содержится в абз. 5 п. 12 Постановления Пленумов.

Во-вторых, срок, в течение которого основное обязательство обеспечивается залогом исключительного права, не должен превышать срок действия самого исключительного права. Хотя указанное требование и не закреплено нормативным образом, оно явно вытекает из характера исключительного права (п. 2 ст. 1233 ГК РФ). В-третьих, оценка предмета залога, условие о котором также названо законодателем в качестве существенного <1>, обладает значительным своеобразием. Дело в том, что сторонам мало согласовать оценку закладываемого исключительного права на момент заключения договора (что само по себе весьма нелегко ввиду ограниченности рынка исключительных прав на "аналогичные" интеллектуальные продукты). Им необходимо также учесть в договоре те колебания, которые может претерпеть стоимость соответствующего исключительного права к моменту потенциального обращения взыскания на предмет залога. Важно учитывать, что во многих случаях "параллельно" уменьшению оставшегося срока действия заложенного исключительного права будет сокращаться и его стоимость. Поэтому определение залоговой стоимости исключительного права представляет собой весьма непростую задачу, связанную с высокой степенью риска и неопределенности. -------------------------------- <1> Из того, что отсутствие в договоре условия об оценке предмета залога влечет незаключенность договора, исходят и высшие судебные инстанции (см., например, п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" // Вестник ВАС РФ. 2005. N 4).

Форма и регистрация договора. Если в отношении формы договора залога исключительного права часть четвертая ГК РФ никаких особых правил не устанавливает (а потому должна применяться общая норма о письменной форме договора залога под страхом его ничтожности (п. 2 и 4 ст. 339 ГК РФ)), то в отношении его регистрации законодатель счел необходимым предусмотреть несколько специфическое регулирование <1>. -------------------------------- <1> Действовавшее до вступления в силу части четвертой ГК РФ законодательство требований о регистрации договоров залога исключительного права не содержало (хотя Ю. Т. Гульбин почему-то полагает, что и тогда данные договоры могли считаться заключенными только с момента их регистрации (Гульбин Ю. Т. Указ. соч. С. 166)). Роспатент по данному поводу также подзаконных нормативных актов не издавал и, насколько известно, подобные договоры не регистрировал.

Согласно п. 2 ст. 1232 ГК РФ залог исключительного права на подлежащий государственной регистрации результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации также должен быть в надлежащем порядке зарегистрирован. При этом в соответствии с п. 3 ст. 1232 ГК РФ регистрация такого залога производится посредством регистрации соответствующего договора. Это означает, что в обязательном порядке должны быть зарегистрированы договоры о залоге исключительных прав на объекты патентного права, селекционные достижения и товарные знаки. Кроме того, в п. 7 ст. 1232 ГК РФ установлено особое правило, касающееся регистрации залога исключительных прав на объекты, регистрация которых является факультативной (т. е. не имеет правоустанавливающего характера). В случае использования обладателем исключительного права предоставленной ему возможности по факультативной регистрации объекта в дальнейшем регистрация залога такого права будет уже обязательной, если (!) в ГК РФ не предусмотрено иное. Любопытно, что в одном случае ГК РФ действительно предусматривает "иное": абз. 1 п. 5 ст. 1262 ГК РФ содержит требование о регистрации только договоров об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программы для ЭВМ и базы данных. Пункт 7 ст. 1452 ГК РФ, напротив, прямо указывает на необходимость регистрации в том числе и договоров залога исключительного права на добровольно зарегистрированную топологию интегральной микросхемы (ТИМС). Из этого можно сделать вывод, что регистрация договора залога исключительного права на ТИМС при регистрации самой ТИМС становится обязательной, а вот регистрация аналогичного договора в отношении программы для ЭВМ или базы данных - нет <1>. -------------------------------- <1> Понять до конца логику такого регулирования (в том числе подобного конструирования общей и специальных норм при чрезвычайно ограниченном числе факультативно регистрируемых объектов) вряд ли возможно.

Несмотря на то что требование о государственной регистрации указанных выше договоров залога приобрело обязательную силу уже 1 января 2008 г., практическая его реализация в течение целого года была невозможна. Дело в том, что вплоть до относительно недавнего времени отсутствовали какие-либо подзаконные нормативные акты, которые регулировали бы процесс регистрации договоров залога. Хотя уже Административный регламент <1> предусматривал необходимость включения в соответствующие государственные реестры сведений о регистрации договоров залога <2>; фактически Роспатент долгое время не мог включить соответствующие сведения в реестр. -------------------------------- <1> Утвержден Приказом Минобрнауки России от 12 декабря 2007 г. N 346 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по осуществлению ведения реестров зарегистрированных объектов интеллектуальной собственности, публикации сведений о зарегистрированных объектах интеллектуальной собственности, поданных заявках и выданных по ним патентах и свидетельствах, о действии, прекращении действия и возобновлении действия правовой охраны в отношении объектов интеллектуальной собственности, передаче прав на охраняемые объекты, об официальной регистрации объектов интеллектуальной собственности". <2> Более того, Приказ Роспатента от 25 декабря 2007 г. N 128 "О введении в действие и использовании в ФГУ ФИПС форм исходящей корреспонденции, касающейся заявок, патентов и свидетельств" содержал формы исходящей корреспонденции, касающейся регистрации договора залога исключительного права.

Препятствием этому было не только отсутствие определенности в отношении перечня документов, которые должны быть представлены для регистрации договора залога исключительного права, но и неурегулированность вопроса о размере пошлин, подлежащих уплате за подобную регистрацию. Поэтому реальная возможность регистрации указанных договоров появилась лишь в конце 2008 г. вместе с принятием Постановлений Правительства РФ N 941 <1> и 1020 <2>, утвердивших Правила регистрации договоров о распоряжении исключительным правом и размеры пошлин за их регистрацию соответственно. Кроме того, недавно был зарегистрирован в Минюсте России (но до сих пор не опубликован, а потому не вступил в силу) принятый Минобрнауки России Административный регламент <3>, регулирующий процедуру регистрации договоров о распоряжении исключительным правом. -------------------------------- <1> См.: Постановление Правительства РФ от 10 декабря 2008 г. N 941 "Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами". <2> См.: Постановление Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. N 1020 "О государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных". <3> См.: Приказ Минобрнауки России от 29 октября 2008 г. N 321 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации".

Понять причины подобного промедления государственных органов в реализации положений части четвертой ГК РФ затруднительно, особенно если учесть, что между датой ее принятия и датой вступления в силу прошло больше года. Среди наиболее важных моментов подзаконного регулирования регистрации договоров залога исключительного права следует особо отметить следующий. Согласно ч. 2 п. 2 Постановления Правительства РФ N 1020 государственной регистрации подлежат не только сами соответствующие договоры о распоряжении исключительным правом (включая договоры залога исключительного права) и их расторжение, но и внесение изменений, касающихся их существенных условий. В связи с этим особенно важным становится определение того, какие именно условия являются существенными. Традиционно под существенными условиями договора понимается тот минимум условий, который объективно необходим и достаточен для признания договора заключенным (именно на таком понимании основан и приведенный выше анализ особенностей существенных условий договора залога исключительного права). Однако в литературе можно встретить и иную позицию. Так, В. В. Витрянский утверждает, что существенным является любое условие договора, на согласовании которого настаивает одна из сторон <1>. -------------------------------- <1> См.: Витрянский В. В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. С. 140 - 142.

С такой позицией сложно согласиться по следующим причинам. Во-первых, ее недостаток состоит в смешении и размывании понятий (а) консенсуса в отношении всех и каждого из условий договора как неотъемлемого качества договора (абз. 2 п. 1 ст. 438 ГК РФ) и (б) консенсуса в отношении того минимального набора условий, без которых заключение договора является невозможным. Во-вторых, принятие указанной позиции приведет к абсурдным выводам именно в сфере регистрации договоров: при таком подходе мы вынуждены будем прийти к абсурдному выводу о том, что регистрации подлежит внесение абсолютно всех изменений в договор залога исключительного права. По этой причине нет никаких оснований для того, чтобы "расширительно" интерпретировать понятие "существенные условия договора залога исключительного права" и включать в них что-либо кроме того минимума условий, который уже был описан выше. Дав оценку требованию о государственной регистрации договора о залоге исключительного права, нужно рассмотреть вопрос о последствиях несоблюдения такого требования. Целый ряд авторов высказывают мнение о том, что нарушение норм части четвертой ГК РФ о регистрации договора залога влечет ничтожность соответствующего договора <1>. -------------------------------- <1> См., например: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 329 (автор комментария - Е. А. Суханов); Кастальский В. Н. Залог исключительных прав. С. 48 - 49; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. М., 2009. С. 27 (автор комментария - Е. А. Павлова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. М., 2009. С. 24 (автор комментария - Э. П. Гаврилов).

Между тем данная позиция не соответствует положениям законодательства. Пункт 6 ст. 1232 ГК РФ, устанавливающий ничтожность не прошедших государственную регистрацию договоров о распоряжении исключительным правом, касается только договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора: законодатель не упоминает в нем договор о залоге исключительного права. Сложно сказать, сознательно ли законодатель не упомянул в п. 6 ст. 1232 ГК РФ о ничтожности незарегистрированного договора залога исключительного права или просто забыл это сделать, но факт остается фактом: никаких специальных последствий нарушения требования о регистрации такого договора часть четвертая ГК РФ не содержит. Следовательно, такие последствия должны определяться на основе общих положений ГК РФ. Пункт 1 ст. 165 ГК РФ устанавливает, что несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее ничтожность только в случаях, предусмотренных законом. Иными словами, поскольку законом не прошедшая необходимую регистрацию сделка не названа ничтожной, постольку она таковой признаваться не может <1>. Каковы же тогда последствия нарушения требования о ее регистрации? -------------------------------- <1> Именно таким образом указанная норма толкуется большинством авторов (см., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 1: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2007 (СПС "КонсультантПлюс"); Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о передаче имущества. М., 2002 // СПС "КонсультантПлюс"; Ширинская Е. Ю. Сделки с недвижимостью: последствия несоблюдения требований о государственной регистрации // Юрист. 2005. N 1 (СПС "КонсультантПлюс")), а также многими судами (см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 20 июля 1999 г. N 608/99; ФАС Дальневосточного округа от 2 декабря 2004 г. по делу N Ф03-А73/03-1/2941; ФАС Московского округа от 30 июня 2008 г. по делу N КГ-А41/5458-08). Правда, встречаются иногда и иные, несколько абсурдные варианты толкования п. 1 ст. 165 ГК РФ (Гришаев С. П. Регистрация сделок с недвижимым имуществом. 2007 // СПС "КонсультантПлюс").

Ответ на данный вопрос применительно к договорам содержится в п. 3 ст. 433 ГК РФ <1>, предусматривающем, что до момента регистрации договор является просто незаключенным, если законом не предусмотрено иное (т. е. если законом не предусмотрено, что он ничтожен до момента регистрации). Системное толкование приведенных положений закона приводит к выводу о том, что несоблюдение требования о регистрации договора по общему правилу влечет лишь его незаключенность и только в случаях, прямо предусмотренных в законе, - его ничтожность <2>. Поскольку часть четвертая ГК РФ, как уже было сказано, прямо не предусматривает того, что незарегистрированный договор залога исключительного права является ничтожным, постольку подобное нарушение требования о его регистрации должно влечь только признание его незаключенным вопреки приведенной выше позиции некоторых исследователей. Следовательно, если одна из сторон договора залога исключительного права уклоняется от его регистрации, у другой стороны появляется возможность требовать в судебном порядке вынесения решения о его регистрации (п. 3 ст. 165 ГК РФ). -------------------------------- <1> Применительно же к незарегистрированным односторонним сделкам ответ на вопрос представляется следующим: до момента государственной регистрации соответствующая односторонняя сделка просто не порождает того правового эффекта, на который она была рассчитана (например, отказ от права собственности на земельный участок не влечет прекращения права собственности). <2> В связи с этим весьма странной представляется следующая аргументация, выдвигаемая в пользу ничтожности незарегистрированного договора залога Э. П. Гавриловым: дескать, иное толкование означало бы, что "п. п. 2 и 3 (ст. 1232 ГК РФ. - И. И.) содержат нормы, касающиеся регистрации залога, не подкрепленные никакими мерами правовой ответственности, что было бы абсурдным" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев. С. 24).

Вопрос о том, считать не прошедший регистрацию договор залога исключительного права ничтожным или незаключенным, может на первый взгляд показаться сугубо схоластическим, однако это далеко не так. Дело в том, что деление договоров на недействительные и незаключенные (несмотря на его широкую критику со стороны отдельных авторов) имеет место быть de lege lata, что влечет немаловажные практические следствия. В частности, последствия недействительности ничтожной сделки могут быть применены судом по собственной инициативе (абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ), в то время как применение последствий незаключенности договора возможно лишь по инициативе сторон (прежде всего в силу принципа диспозитивности процесса). Кроме того, различным образом должен определяться порядок течения срока исковой давности по указанным требованиям (см. п. 1 ст. 181 и п. 1 ст. 200 ГК РФ). Именно поэтому важно признать, что в соответствии с действующим законодательством несоблюдение требования о государственной регистрации договора залога исключительного права влечет его незаключенность, а отнюдь не ничтожность. Особенности в содержании прав залогодателя. Одно из содержащихся в части четвертой ГК РФ положений, напрямую регулирующих отношения в связи с залогом исключительного права, касается как раз содержания прав залогодателя и устанавливает при этом одну из главных особенностей, которой отличаются отношения в связи с залогом рассматриваемой категории прав. Согласно п. 5 ст. 1233 ГК РФ при залоге исключительного права залогодатель (т. е. обладатель исключительного права) сохраняет за собой в течение срока действия этого договора право использовать интеллектуальный продукт, а также право распоряжаться исключительным правом без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное. Таким образом, часть четвертая ГК РФ в данном случае устанавливает специальную норму, существенно отличающуюся от общего правила, согласно которому распоряжение предметом залога со стороны залогодателя допустимо лишь при наличии согласия залогодержателя (абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ). Не совсем, правда, понятными остаются мотивы, руководившие законодателем при выборе именно такой модели регулирования. Проблема заключается в том, что распоряжение исключительным правом в течение срока действия договора залога способно существенно снизить стоимость заложенного права, а следовательно, и свести почти на нет обеспечительный эффект, которым обладает такой залог. Так, залогодатель во время действия договора залога может заключить договор исключительной лицензии в отношении ключевых способов использования интеллектуального продукта и на весь срок и всю территорию действия исключительного права. Учитывая то, что подобное лицензионное соглашение сохранит силу и при обращении взыскания на заложенное право (п. 7 ст. 1235 ГК РФ), т. е. будет связывать и нового приобретателя исключительного права, выручить хоть сколько-нибудь существенную сумму при реализации такого права залогодержателю вряд ли удастся. Поэтому рассматриваемые нормы законодательства открывают свободу для злоупотреблений со стороны нерадивых залогодателей, вследствие чего сторонам договора о залоге исключительного права разумнее всего включать в соответствующее соглашение пункт о том, что залогодатель лишается права распоряжаться заложенным правом без согласия залогодержателя. Такое условие, пожалуй, способно избавить залогодержателя от рисков, вызванных не самым удачным вариантом регулирования, закрепленным в п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Интересным практическим вопросом, связанным с рассматриваемой проблемой, является вопрос: каковы должны быть последствия нарушения залогодателем условия о запрете распоряжения заложенным исключительным правом? Часть четвертая ГК РФ не содержит никакого регулирования, которое помогло бы найти ответ на данный вопрос. Поэтому видится необходимым обратиться к общим положениям ГК РФ о залоге и проанализировать, каким образом должны разрешаться подобные ситуации в соответствии с ними. Как уже указывалось выше, абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ содержит диспозитивную норму, запрещающую залогодателю распоряжаться заложенным правом без согласия залогодержателя. Как представляется, последствия нарушения данной нормы в принципе не должны отличаться от последствий нарушения условия договора о невозможности распоряжения заложенным исключительным правом со стороны залогодателя. Поэтому для ответа на рассматриваемый вопрос следует понять, каким по общему правилу является результат несоблюдения залогодателем правила, установленного абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ. Существует как минимум три различных точки зрения на то, каковы должны быть последствия неправомерного распоряжения предметом залога со стороны залогодателя. В соответствии с первым подходом любая сделка, направленная на распоряжение предметом залога вопреки абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ, не соответствует закону, а потому должна считаться ничтожной на основе ст. 168 ГК РФ. Любопытно, что такая точка зрения находит поддержку не только среди современных авторов <1>, но и, скажем, косвенным образом среди классиков немецкой пандектистики. Так, согласно мнению Г. Дернбурга, установление в договоре залога запрета залогодателю распоряжаться правом собственности на заложенную вещь влечет ничтожность любого распоряжения, совершенного вопреки данному договору <2>. Более того, рассматриваемая позиция иногда находит отражение и в практике арбитражных судов <3>. -------------------------------- <1> См., например: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 362; Гутников О. В. Недействительные сделки в гражданском праве: Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 489; Морозов Д. Н. Проблемы защиты гражданских прав залогодержателя и добросовестного приобретателя предмета залога // Вестник ВАС РФ. 2007. N 12 (СПС "КонсультантПлюс"). <2> Дернбург Г. Указ. соч. С. 302. <3> См., например: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 3 января 2002 г. по делу N А29-6052/01-2Э; ФАС Московского округа от 23 июня 2004 г. по делу N КГ-А41/3887-04; ФАС Уральского округа от 27 апреля 2007 г. по делу N Ф09-2068/07-С6.

Согласно второму варианту решения рассматриваемой проблемы сделки по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя, требуемого в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ, должны квалифицироваться в качестве оспоримых, т. е. недействительность таких сделок должна устанавливаться судом по требованию залогодержателя. Как утверждает А. Б. Бабаев, подобные действия залогодателя будут противоречить лишь диспозитивной норме права, т. е. "нарушат договор, но не закон" <1>. Представляется, что указанный автор при этом игнорирует тот факт, что, как только участники оборота вступают в отношения, регулируемые пусть и диспозитивной нормой, но нормой закона, и при этом не предусматривают в договоре иного варианта регулирования, любая диспозитивная норма права обретает для них свойство императивности. -------------------------------- <1> Бабаев А. Б. Односторонние сделки в системе юридических фактов // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2008. С. 160 - 164.

В качестве нормативного обоснования второго подхода некоторые авторы ссылаются на положения ст. 174 ГК РФ, помимо прочего устанавливающей оспоримость сделок, совершенных лицом с выходом за пределы полномочий, ограниченных договором <1>, а также проводят несколько странные аналогии с нормой, содержащейся в законодательстве об ипотеке <2>. Абзац 1 ч. 1 ст. 39 Закона об ипотеке действительно позволяет признавать сделки по неправомерному отчуждению заложенного недвижимого имущества именно оспоримыми (впрочем, залогодержатель может в качестве альтернативы признанию их недействительными просто потребовать досрочного обеспеченного ипотекой обязательства). Однако нетрудно заметить, что аналогичной нормы, которая касалась бы установления оспоримости всех сделок по неправомерному распоряжению заложенным имуществом, ГК РФ не содержит <3>. -------------------------------- <1> См.: Пухова Т. Защита прав добросовестного приобретателя имущества, составляющего предмет залога // Российская юстиция. 1998. N 3 (СПС "КонсультантПлюс"). Судебных решений, в которых нашла бы отражение отстаиваемая сторонниками второго подхода логика рассуждений, к сожалению, обнаружить не удалось. Однако на допустимость применения в таких случаях ст. 174 ГК РФ косвенным образом намекает ФАС Уральского округа в Постановлении от 20 февраля 2007 г. по делу N Ф09-605/07-С6. В актах же, на которые ссылается в поддержку своей позиции А. Б. Бабаев, на самом деле суды во всех случаях основывали свою позицию не на положениях ГК РФ, а на нормах законодательства об ипотеке. Любопытно, что Р. С. Бевзенко, ранее придерживавшийся схожей точки зрения, впоследствии отказался от нее в пользу третьего подхода, о котором будет рассказано далее (Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под общ. ред. В. А. Белова. С. 751 - 752 (автор - Р. С. Бевзенко)). <2> Подобную позицию занимает Ф. О. Богатырев, предлагающий считать, что любой залогодержатель вправе требовать признания сделок, посредством которых залогодатель неправомерно распорядился заложенным имуществом, недействительными (Богатырев Ф. О. Пределы прав залогодателя как собственника при залоге с оставлением у него заложенного имущества // Журнал российского права. 2000. N 3 (СПС "КонсультантПлюс")). <3> Распространение же по аналогии действия специальной нормы на отношения, регулируемые общими нормами, вряд ли можно признать до конца логичным.

Наконец, в соответствии с третьим подходом единственным последствием того, что залогодатель распорядится заложенным правом вопреки положениям абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ, должно являться появление у залогодержателя права требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Если же такое требование не будет удовлетворено, то залогодержатель будет вправе обратить взыскание на предмет залога. Таким образом данная ситуация прямо урегулирована в подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ. Указанная норма носит специальный характер по отношению к положениям ст. 168 и 174 ГК РФ, а потому и применяться к случаям неправомерного распоряжения предметом залога должна именно она. Именно такой подход к поиску ответа на вопрос о последствиях нарушения абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ все более единообразно в последнее время демонстрируют арбитражные суды, признающие, что распоряжение залогодателя заложенным правом, несмотря на отсутствие согласия залогодержателя, является действительным, а у последнего лишь возникает право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом требования <1>. Ввиду того что подобное распоряжение заложенным имуществом никак не прекращает существование права залога (ст. 353 ГК РФ), в случае невыполнения указанного требования должником по основному обязательству залогодержатель будет иметь право обратить взыскание на предмет залога. Как представляется, именно такое решение рассматриваемой проблемы, основанное на применении подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ, и является наиболее соответствующим положениям закона. -------------------------------- <1> См., например: Определения ВАС РФ от 14 марта 2007 г. N 299/07 по делу N А36-4662/2005; от 7 августа 2007 г. N 9676/07; от 19 ноября 2007 г. N 14106/06; а также Постановления ФАС Уральского округа от 12 мая 2008 г. по делу N Ф09-3242/08-С5; ФАС Поволжского округа от 22 мая 2008 г. по делу N А12-15649/07-С32. См. также: Рекомендации Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа N 1/2007 "По вопросам рассмотрения дел о защите права собственности и других вещных прав" (по итогам заседания, состоявшегося 23 - 24 мая 2007 г. в г. Ижевске).

И хотя прямых оснований для применения той же самой нормы (подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ) к случаям распоряжения исключительным правом вопреки условиям договора о залоге этого права нет <1>, именно данное положение закона необходимо в порядке аналогии применять и в данной ситуации. -------------------------------- <1> Дело в том, что данная норма напрямую отсылает к правилам о распоряжении заложенным имуществом, изложенным в п. 2 ст. 346 ГК РФ, которые неприменимы к отношениям в связи с залогом исключительного права в силу п. 5 ст. 1233 ГК РФ.

Из сказанного можно сделать следующий общий вывод в отношении поставленного выше вопроса о последствиях неправомерного распоряжения заложенным исключительным правом: если стороны в договоре залога предусмотрели соответствующий запрет распоряжения, то его нарушение должно влечь лишь возникновение у залогодержателя права требовать досрочного исполнения обеспечиваемого обязательства, но не признания недействительным соответствующего акта распоряжения (договора об отчуждении, лицензионного договора или др.) <1>. -------------------------------- <1> По данному вопросу существует и иная точка зрения (Корчагина Н. П., Моргунова Е. А., Погуляев В. В. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2008 // СПС "КонсультантПлюс").

Таким, по крайней мере, должно быть решение рассматриваемой проблемы de lege lata. С точки же зрения de lege ferenda подобный вариант урегулирования вопроса нельзя признать удовлетворительным, так как он не позволяет надлежащим образом обеспечить интересы залогодержателя. Если залогодатель без согласия залогодержателя выдаст целый веер разнообразных лицензий в отношении объекта заложенного исключительного права, то в случае признания данных договоров действительными право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства будет иметь весьма малую ценность для залогодержателя. Причина этого в том, что при неисполнении основного обязательства залогодержатель не может рассчитывать на удовлетворение своего имущественного интереса за счет реализации заложенного имущества, так как выданные лицензии в значительной степени обесценят заложенное исключительное право. Наиболее разумным выходом из сложившегося тупика является исключение из текста части первой ГК РФ подп. 3 п. 2 ст. 351 и закрепление в ней норм, схожих с теми, которые содержатся в Законе об ипотеке. Иными словами, следует предоставить залогодержателю возможность выбора способа защиты своих имущественных интересов путем заявления либо (а) требования о признании не согласованной с ним сделки по распоряжению заложенным правом недействительной <1>, либо (б) требования о досрочном исполнении обеспеченного обязательства. Именно такой "комбинированный" подход способен de lege ferenda обеспечить максимальную степень защищенности интересов залогодержателя (с несущественными затруднениями для залогодателя). -------------------------------- <1> При этом, возможно, следует ограничить данную возможность только случаями, когда распоряжение заложенным правом происходит в пользу недобросовестной стороны (т. е. стороны, знающей об отсутствии согласия залогодержателя на такое распоряжение). Такая идея, между прочим, содержится в проекте Концепции совершенствования Общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 2.3.6) (проект доступен по адресу: http://www. privlaw. ru/vs_info. html. 20 апреля 2009 г.).

Обращение взыскания на предмет залога. Обращение взыскания на заложенное исключительное право хотя и отличается некоторой спецификой, данную специфику вряд ли можно признать существенной. В связи с этим стоит остановить внимание лишь на одном ключевом моменте: по-видимому, в свете последних изменений положений ГК РФ о залоге возможно обращение взыскания на заложенное исключительное право во внесудебном порядке при наличии соответствующего соглашения между залогодателем и залогодержателем (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Именно на это ориентируют в Постановлении Пленумов и высшие судебные инстанции (абз. 8 п. 12).

Залог права на заявку

Разобравшись с проблемами, связанными с залогом исключительного права до и после вступления в силу части четвертой ГК РФ, стоит остановить внимание на несколько более сложном и практически не исследованном вопросе: возможно ли обеспечение исполнения обязательства путем залога права на получение патента или права на заявку на регистрацию товарного знака (права на заявку)? Значимость ответа на данный вопрос заключается в том, что обе указанные категории прав, безусловно, представляют коммерческую ценность, а потому вполне могут вызывать интерес у участников оборота. Как быть предпринимателям в тех случаях, когда само исключительное право на интеллектуальный продукт еще не возникло (так как не завершился процесс его государственной регистрации) <1>, а потому единственным активом, который мог бы обеспечить его обязательства перед кредитором, является право на заявку? -------------------------------- <1> Любопытно, что часть четвертая ГК РФ содержит ряд положений, в силу формулировок которых может создаться ложное впечатление, будто исключительное право на некоторые регистрируемые результаты интеллектуальной деятельности может возникнуть и до момента регистрации (см., в частности, п. 3 ст. 1228 и подп. 1 п. 2 ст. 1345 ГК РФ). Безусловно, указанные нормы являются не более чем случайными огрехами законодателя, и исключительное право, например, на изобретение возникает лишь с момента выдачи патента.

Для того чтобы ответить на данный вопрос, необходимо сначала определить характер права на заявку: обладает данное право гражданско - или административно-правовой природой? В пользу того, что право на получение патента - это прежде всего публичное право, существующее в рамках отношений между государством и индивидом по поводу предоставления исключительного права, высказывался А. А. Пиленко. В соответствии с позицией правоведа "право на патент" не имеет цивилистического содержания, а представляет собой лишь "кристально ясное и отчетливое требование по отношению к органам власти" <1>. -------------------------------- <1> Пиленко А. А. Право изобретателя. М., 2001. С. 640 - 641.

Вместе с тем, как представляется, "административный" подход к оценке права на получение патента является все же "упрощением" данного права. Дело в том, что если право обратиться к государству за получением патента являлось бы сугубо процедурным, то возможностью получить патент обладало бы любое лицо, которое следовало бы соответствующей процедуре. Например, лицо, подавшее заявку на регистрацию патента на изобретение, информацию о котором оно "выкрало" у его создателя, при таком подходе вполне могло бы рассчитывать на выдачу ему патента. Государство (в лице уполномоченных органов) при таком подходе могло бы проверять только процедурные моменты (такие, как полнота представленных документов), но не наличие у заявителя материального права на подачу заявки (возникшего у него в силу создания интеллектуального продукта, подлежащего регистрации). Именно таким образом и организована, например, процедура регистрации товарных знаков: государству по общему правилу безразлично, было ли создано обозначение, подаваемое на регистрацию, самим заявителем или нет <1>. Поэтому за любым лицом, которое подало заявку в отношении обозначения, удовлетворяющего требованиям закона, государство должно закрепить исключительное право на товарный знак. Более того, до момента подачи заявки (т. е. инициации процедуры регистрации) никакого права на заявку на регистрацию товарного знака не существует. Иными словами, право на заявку в таком случае - это лишь право заявителя как участника процедурных отношений с государственным органом. -------------------------------- <1> Безусловно, из этого правила есть некоторые исключения, однако они в целом не должны менять природу права на заявку для регистрации товарного знака.

Иначе обстоит дело с регистрацией объектов патентных прав и селекционных достижений. Патент может быть выдан только тому лицу, которое не просто подало заявку в отношении интеллектуального продукта, полностью соответствующего содержащимся в законе условиям регистрации, но и является материально-правовым основанием для подачи такой заявки. Другими словами, право на получение патента имеет две составляющие: процедурно-правовую (право подать заявку в соответствии с требованиями закона, которым в принципе обладает всякое лицо) и материально-правовую (право на удовлетворение поданной заявки, которым обладает лишь автор или управомоченное им лицо) <1>. -------------------------------- <1> Несложно заметить в данном случае прямую аналогию с "расщеплением" права на иск на материально-правовую и процессуально-правовую составляющие - теорией, достаточно распространенной в современной науке гражданского процесса.

Таким образом, право на получение патента в материально-правовом смысле возникает всегда у автора соответствующего интеллектуального продукта в момент его создания, однако оно может перейти к другому лицу, в том числе на основании договора (п. 2 ст. 1357 ГК РФ). Нужно отметить, что право на заявку для регистрации товарного знака также может быть передано иному лицу <1>, однако в данном случае речь будет идти лишь о замене субъекта в его процедурных отношениях с государственным органом. -------------------------------- <1> См.: п. 6.4 Приказа Роспатента от 5 марта 2003 г. N 32 "О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания". Любопытно, что, несмотря на почти год, прошедший с момента вступления в силу части четвертой ГК РФ (а с момента ее принятия - около двух лет), регистрация товарных знаков и иных интеллектуальных продуктов все еще осуществляется на основе подзаконных актов, принятых на основе утратившего силу законодательства.

Основной вопрос, который интересует нас в рамках настоящего исследования, заключается в следующем: можно ли заложить такое материальное право на получение патента и процедурное право на заявку на регистрацию товарного знака? Учитывая, что действующее законодательство предусматривает возможность отчуждения как первого права, так и второго права, вряд ли можно привести однозначные доводы в пользу невозможности такого залога. И процедурная сущность права на заявку на регистрацию товарного знака не должна служить препятствием для того, чтобы заложить данное право. Особенностью подобного залога будет то, что право на заявку существует обычно не слишком продолжительный период времени. Это особенно верно для права на заявку на регистрацию товарного знака, которое, являясь процедурным по природе, возникает лишь с момента подачи заявления в Роспатент. Поэтому залог права на заявку способен обеспечить лишь такое обязательство, срок исполнения которого сопоставим со сроками, когда соответствующее право прекратит свое существование (вследствие вынесения Роспатентом решения в отношении заявки) <1>. В противном случае обращение взыскания на заложенное право на заявку может оказаться невозможным, так как указанное право уже прекратит свое существование. -------------------------------- <1> Дело в том, что предметом права залогодержателя в таком случае будет являться исключительно право на заявку, но не исключительное право, которое может быть признано за заявителем по результатам рассмотрения заявки.

Залог прав прежде - и послепользования

Единственное препятствие, касающееся залога прав прежде - и послепользования, заключается в том, что возможность отчуждения указанных прав ограничена законом. В соответствии с п. 2 ст. 1361 ГК РФ передача права преждепользования возможна только вместе с предприятием, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления. Вполне возможно, что указанная норма будет судами применена и в отношении права послепользования в порядке аналогии закона. Из этого следует, что и залог рассматриваемых прав должен осуществляться лишь в составе соответствующего предприятия.

Залог прав лицензиата

С залогом прав, приобретаемых на основании лицензионного договора, связано несколько вопросов, которые могут вызывать затруднения. Во-первых, насколько возможно отчуждение лицензиатом принадлежащих ему прав? Во-вторых, происходит ли уступка (а следовательно, и залог) прав из лицензионного договора вместе с обязанностями из того же договора или же отдельно от них? Часть четвертая ГК РФ, а равно и Постановление Пленумов (абз. 6 п. 12), не содержит ответы на данные вопросы, а потому для их нахождения придется обратить внимание на позицию, высказанную Президиумом ВАС РФ в отношении договора аренды, который по ряду моментов представляется весьма сходным с лицензионным договором (а потому определенная аналогия здесь будет более чем допустима) <1>. -------------------------------- <1> Сходство здесь заключается в том, что как при арендных, так и при лицензионных отношениях обладатель абсолютного права в отношении определенного блага предоставляет иному лицу право использовать данное благо при сохранении за собой титула правообладателя.

Во-первых, в случае с арендой высшая судебная инстанция указала на допустимость распоряжения соответствующими правами лишь теми способами, которые указаны в законе <1>. Если применить данную логику к правам из лицензионного договора, получится, что единственным способом распоряжения правами лицензиата является прямо названная законодателем выдача сублицензии. При таком подходе отчуждение прав лицензиата следовало бы признать вообще недопустимым. Однако вряд ли можно считать, что такое ограничительное толкование закона заслуживает одобрения в случае с распоряжением правами из лицензионного договора <2>. Более правильно было бы допустить наряду с выдачей сублицензий и уступку прав из лицензионного договора в соответствии с общими правилами о цессии и как следствие - возможность залога указанных прав. -------------------------------- <1> Пункт 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. <2> Тем более что в ситуации с арендатором законодатель был более "щедр", предоставив ему намного больше возможностей для распоряжения принадлежащими ему правами (см. п. 2 ст. 615 ГК РФ).

Во-вторых, Президиум ВАС РФ поддержал идею о том, что права из договора аренды могут быть переданы иному лицу только вместе с обязанностями, вытекающими из того же договора <1>. Эта позиция основана на системном толковании положений ГК РФ об аренде и направлена на то, чтобы в долгосрочных договорных отношениях, где немаловажную роль играет взаимное доверие контрагентов, невозможным было бы "расщепление" фигур обязанного и управомоченного лица на стороне одного из контрагентов. Если придерживаться такой точки зрения, то следует констатировать, что лицензиат также может передать свои права лишь в совокупности со своими обязанностями, из чего вытекает необходимость получения предварительного согласия лицензиара на подобное распоряжение. -------------------------------- <1> Пункт 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66.

С другой стороны, не могут не возникать резонные сомнения в том, что уровень доверительности в сфере договоров аренды и лицензионных договоров является таким высоким, что заслуживает особой охраны со стороны судебных органов. Права лицензиата - это по сути своей такие же обязательственные права, как и многие другие, а потому и распоряжение ими должно осуществляться в соответствии с общим порядком, установленным в гл. 24 ГК РФ. Между правами и обязанностями из лицензионного договора, безусловно, существует взаимная обусловленность, а "раздельное" распоряжение ими на практике чревато различными осложнениями. Однако с теоретической точки зрения вряд ли можно найти сколько-нибудь серьезные оправдания для того, чтобы поставить цедирование прав лицензиата в зависимость от одновременного перевода на цессионария долга из того же лицензионного договора <1>. -------------------------------- <1> Здесь, правда, стоит вспомнить о ранее существовавших в практике арбитражных судов критериях допустимости уступки права требования, среди которых фигурировали, в частности, бесспорность данного права и необусловленность его встречным исполнением. К счастью, если исходить из актуальной практики Президиума ВАС РФ, наметилась тенденция, в соответствии с которой уступка права требования больше не ставится в зависимость от данных критериев (см., в частности, п. 6 и 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положения главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Следовательно, несмотря на возможность занятия арбитражными судами иной позиции, необходимо признать более верным подход, согласно которому лицензиат способен отдельно распоряжаться правами и обязанностями, вытекающими из лицензионного договора. А поскольку перевод долга не является необходимым условием уступки прав из лицензионного договора, а сама уступка права требования по общему правилу согласия должника не требует (п. 2 ст. 382 ГК РФ), постольку и лицензиату нет нужды получать согласие лицензиара на передачу третьему лицу прав из соответствующего договора <1>. -------------------------------- <1> Опять же вполне возможным является и иное толкование судами норм закона (например, распространение на лицензионные отношения путем аналогии положений п. 2 ст. 615 ГК РФ, допускающих распоряжение правом аренды только с согласия арендодателя).

Из приведенных рассуждений касательно уступки прав из лицензионного договора можно сделать следующие выводы, имеющие значение для целей определения допустимости залога соответствующих прав. Во-первых, ввиду того что распоряжение правами лицензиата путем их уступки следует считать возможным, должен признаваться допустимым и залог указанных прав. Во-вторых, если уступка прав из лицензионного договора не обусловлена одновременным переводом долга из того же договора, значит, и залог данных прав может происходить в отдельности от соответствующих обязанностей. В-третьих, поскольку есть основания утверждать, что для уступки своих прав лицензиату не требуется заручаться согласием лицензиара, постольку верным является тезис о возможности залога таких прав по общему правилу вне зависимости от какого-либо волеизъявления со стороны лицензиара. Последний из выводов, правда, требует некоторого уточнения, так как здесь существует еще одна область возможного применения аналогии закона. В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 335 ГК РФ залог права аренды не допускается без согласия собственника, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанного лица. Если распространить данное регулирование на лицензионные отношения, то выйдет, что, даже если по общему правилу согласие лицензиара на залог лицензиатом прав не нужно, стороны в своем лицензионном договоре могут предусмотреть иной вариант регулирования указанных отношений, т. е. установить необходимость получения лицензиатом согласия на уступку своих прав. В подобных ситуациях вполне естественно, что и залог лицензионных прав становится возможным только под условием согласия на него со стороны лицензиара. Наконец, еще одна особенность залога прав из лицензионного договора заключается в той специфике, которой в ряде случаев обладает порядок обращения взыскания на соответствующие права. В соответствии с п. 2 ст. 1284, а также с п. 2 ст. 1319 ГК РФ при продаже с публичных торгов принадлежащего лицензиату права использования произведения (исполнения) в целях обращения взыскания на это право автору (исполнителю) предоставляется преимущественное право его приобретения. Очевидно, что при осуществлении автором (исполнителем) указанного права соответствующие лицензионные обязательства должны прекратиться вследствие совпадения должника и кредитора по данному обязательству в одном лице (ст. 413 ГК РФ). При этом, правда, не до конца понятно, в чем именно заключается "преимущественность" указанного права: по-видимому, законодатель в данном случае имел в виду преимущество предложения лицензиара перед предложениями третьих лиц при равенстве цен и прочих условий, указанных в них. Подводя итог рассмотрению особенностей залога прав лицензиата, следует также оговориться, что изложенные выше выводы в отношении залога прав из лицензионных соглашений было бы логично распространить и на случаи (а) залога прав из сублицензионного договора (что обусловлено п. 5 ст. 1238 ГК РФ) и (б) залога прав использовать интеллектуальный продукт на условиях безвозмездной неисключительной лицензии <1> (правда, с возможными поправками на особенности соответствующих отношений). -------------------------------- <1> Право использовать интеллектуальный продукт (а также его "суррогаты") на условиях безвозмездной неисключительной лицензии упоминается во многих статьях части четвертой ГК РФ, устанавливающих порядок распределения прав на интеллектуальные продукты, созданные на договорной основе (см., например, п. 2, 3 ст. 1296, п. 1, 2 ст. 1297, п. 3, 4 ст. 1298, п. 4, 5 ст. 1370, п. 1, 2 ст. 1371 ГК РФ и др.). Вопрос о природе данного права, порядке распоряжения им и о его защите представляет несомненный интерес как для теории, так и для практики, однако ввиду своей комплексности явно заслуживает большего внимания, нежели ему возможно уделить в рамках настоящего исследования.

------------------------------------------------------------------

Название документа