Управление холдингом: порядок заключения договоров управления

УПРАВЛЕНИЕ ХОЛДИНГОМ: ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ УПРАВЛЕНИЯ

В. БАЙРАЧЕНКО

Байраченко Валерия, начальник отдела юридического консалтинга ООО "Михайлов и партнеры".

В статье описываются возможные модели оперативного управления холдинговой структурой, правовые основания их использования и их правовое оформление. Автор объясняет, как управленческие расходы могут быть учтены участниками возникающих правоотношений внутри холдинга.

Автору настоящей статьи представляется разумным и практичным определение понятия "холдинг", данное в законопроекте N 99049555-2 "О холдингах", отклоненном Советом Федерации Федерального Собрания еще в 2002 г. Согласно этому законопроекту, холдинг - совокупность двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других его участников на основе права головной компании определять принимаемые ими решения. В холдинг могут входить коммерческие организации различных организационно-правовых форм, если иное не установлено федеральными законами. На практике, как известно, в холдинговые структуры, помимо коммерческих организаций, часто входят и некоммерческие: общественные организации, фонды, некоммерческие партнерства, ассоциации и пр. На сегодняшний день можно с уверенностью говорить о существовании в России так называемых формализованных и неформализованных холдингов. Формализованные холдинги - это та самая совокупность юридических лиц, в которых предприняты попытки преобразовать существующую де-факто систему управления в систему управления де-юре (через владельческие или договорные отношения). Их головная компания, как правило, либо владеет акциями/долями других компаний (иногда имеет место перекрестное владение), либо осуществляет в них функции единоличного исполнительного органа (на основании договора передачи полномочий), либо использует и то и другое. В неформализованных холдингах юридическими собственниками всех членов группы являются либо номинальные владельцы, либо офшорные компании. Реальный владелец (или наиболее активный из владельцев) осуществляет управление ими через номинальных директоров или самостоятельно, в качестве единоличного исполнительного органа большинства компаний группы. В рамках настоящей статьи мы не будем останавливаться на мотивах, которыми руководствуются владельцы неформализованных холдингов, а также на рисках, связанных с подобной организацией бизнеса. Но вопросы грамотного оформления отношений по управлению все больше волнуют собственников и топ-менеджеров как формализованных, так и неформализованных холдинговых структур. Действующее российское законодательство позволяет реализовать несколько моделей организации управления, в первую очередь, разумеется, формализованных холдингов. Прежде чем приступить к рассмотрению этих моделей, необходимо сделать три оговорки: а) речь будет идти об оперативном управлении, т. е. о руководстве текущей деятельностью холдинга; б) в рамках данной статьи будут проанализированы отношения в холдинге, строящемся из коммерческих организаций; в) для простоты изложения будет рассматриваться холдинг, состоящий из акционерных обществ. При выявлении существенных особенностей, присущих обществам с ограниченной ответственностью, будет сделана соответствующая оговорка. Итак, действующее законодательство позволяет использовать для управления в холдинге следующие модели: 1) закрепление в уставе дочерних компаний права головного (основного, материнского) общества давать им обязательные для исполнения указания; 2) заключение между головным (материнским) и дочерним обществом договора, в котором прямо устанавливается аналогичное право; 3) передача управляющей организации (головной компании) полномочий единоличных исполнительных органов тех компаний, которые входят в холдинг; 4) оказание головной компанией услуг по управлению деятельностью общества иным участникам холдинга; 5) передача отдельных активов обществ холдинга (в том числе ценных бумаг) в доверительное управление его головной компании. Рассматривая каждую из указанных моделей, попробуем осветить следующие, наиболее важные для принятия решения вопросы: правовые основания применения выбранной модели, правовое оформление выбранной модели, возможность признания расходов и доходов по управлению в головной и иных компаний холдинга, использующих выбранную модель. Правовым основанием использования первых двух моделей являются ст. 105 ГК РФ, а также ст. 6 Закона об АО, согласно которым хозяйственное общество признается дочерним, если другое, основное, хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо на иных основаниях имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом. В соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об АО право одного общества давать другому обязательные для исполнения указания должно быть прямо закреплено либо в уставе управляемого общества, либо в договоре между ним и головным обществом. Таким образом, для применения модели 1 необходимо соблюдение двух обязательных условий: 1) участие головной (материнской) компании в уставном капитале дочерней компании должно быть преобладающим; 2) право материнской компании давать обязательные для дочернего общества указания должно быть закреплено в уставе последнего. Понятие "преобладающее участие" законодателем не определено, поэтому в настоящий момент оно носит оценочный характер. Можно предположить, что преобладающее участие будет обусловлено таким количеством акций, принадлежащих одному акционеру в уставном капитале АО, при котором принятие решения общим собранием акционеров по какому-либо вопросу будет невозможно, если он проголосует "против". Что касается отражения в уставе интересующего нас права, то в отличие от обществ с ограниченной ответственностью, которым законодательство дает возможность предоставления дополнительных прав своим участникам, Закон об АО подобного для отдельных акционеров прямым образом не предусматривает. Однако, в соответствии со ст. 11, в устав общества могут быть внесены иные положения, предусмотренные данным Федеральным законом. Таким образом, в него можно внести положения, определяющие как критерии преобладающего участия, так и порядок (включая процедурные вопросы) дачи и исполнения обязательных указаний материнской компании. Что касается договорной модели 2 материнско-дочерних отношений, можно отметить, что в российской бизнес-практике она также является редкостью. Вид или характер договоров, в соответствии с которыми одна организация может определять решения, принимаемые другой организацией, или влиять на них, действующим законодательством не определен. В связи с этим мнения юридического сообщества (научного и практикующего) разделились. Одни относят сюда договоры залога, ипотеки, займа <1>, доверительного управления имуществом, другие - договор о передаче полномочий исполнительного органа общества управляющей организации <2>. -------------------------------- <1> Молотников А. Е. Ответственность в акционерных обществах. М.: Волтерс Клувер, 2006. <2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 томах. Т. 1: Постатейный. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2007.

Чтобы не углубляться в юридическую дискуссию, отметим, что признание одного общества дочерним по отношению к другому является важным с точки зрения налоговых отношений, например: при определении правильности ценообразования, при антимонопольном регулировании, а также при установлении объема ответственности материнской компании по сделкам дочернего общества. В этом случае для признания или непризнания общества дочерним, например при заключении договора ипотеки, необходимо непосредственно анализировать данный договор и возникшие в связи с ним правоотношения сторон. Только это позволит выявить наличие (или отсутствие) признаков подчиненности одного юридического лица другому. С точки же зрения управления представляется, что любой договор, заключенный между двумя юридическими лицами, должен (как это установлено в Законе) содержать прямое указание на возможность одного из них определять решения другого путем передачи обязательных для исполнения указаний. Учитывая принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК РФ, договор управления (отдельные авторы используют название "договор подчинения") можно рассматривать как самостоятельный, который стороны вправе заключить, будь на то их добрая воля. Поскольку договор управления законодательно не урегулирован, к его заключению необходимо подходить осторожно и взвешенно. С одной стороны, он должен быть максимально детализированным, так как в случае возникновения спора стороны смогут опираться только на его текст. С другой стороны, необходимо следить, чтобы положения договора не вошли в противоречие с другими нормами гражданского права, в том числе с корпоративными <3>. -------------------------------- <3> Шиткина И. О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему // Предпринимательское право. 2007. N 1.

Следует особо подчеркнуть, что материнское общество может давать дочернему руководящие указания лишь в тех пределах, которые могут быть оговорены в договоре управления. При этом данные пределы не могут затрагивать или ущемлять компетенцию единоличного исполнительного органа дочернего общества. Говоря о порядке оформления договора управления, хотелось бы отметить, что в отличие от внесения изменений в устав общества, осуществляемых в соответствии с Законом об АО, процедура заключения договора, в котором содержится право одной из сторон давать обязательные для исполнения указания другой стороне, не имеет однозначного законодательного регулирования и требует специального юридического анализа в каждом конкретном случае. Правовыми основаниями передачи управляющей организации полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества являются положения ст. 103 ГК РФ, ст. 69 и 71 Закона об АО, с учетом которых соответствующее решение принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета). Управляющая организация (управляющий) в своей деятельности руководствуется законодательством, уставом управляемого общества, его внутренними документами, а также условиями заключенного с ним договора. По существу, происходит замещение физического лица, ранее выполнявшего обязанности единоличного исполнительного органа общества, на юридическое лицо (управляющую организацию). Как и договор управления, заключение договора передачи полномочий также не имеет специального законодательного регулирования, поэтому к нему тоже применим принцип свободы договора, закрепленный ст. 421 ГК РФ. В соответствии с положениями названных выше статей Закона об АО предметом договора с управляющей организацией является передача полномочий ей единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, которые определены в Законе об АО очень скупо (исходя из принципа остаточности): "К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества". В связи с этим при заключении договора передачи полномочий рекомендуется в определение его предмета внести положения о передаваемых полномочиях единоличного исполнительного органа дочернего общества целиком в том объеме, в котором они содержатся в его уставе. Следует отметить, что передача полномочий единоличного исполнительного органа другому юридическому лицу имеет определенные преимущества, в первую очередь связанные с материальной ответственностью за принимаемые управляющей организацией решения. В то время как ответственность генерального директора - физического лица за принимаемые им решения ограничена нормами трудового права, ответственность юридического лица регулируется общими нормами гражданского права и заключенным с ним договором. Если передача оперативного управления в полном объеме не является для владельцев холдинга приоритетной задачей, то между головной компанией и отдельными обществами холдинга может быть заключен договор на возмездное оказание услуг управления. Правовым основанием его заключения являются уже не нормы корпоративного права, а глава 39 ГК РФ, регламентирующая возмездное оказание услуг. Предметом этого договора может быть управление отдельными сферами хозяйственной деятельности общества головной организацией самостоятельно (аутсорсинг) или путем предоставления соответствующего управленческого персонала (аутстаффинг). При заключении указанного договора также следует иметь в виду, что управленческие задачи, решаемые головной организацией в его рамках, не должны затрагивать или ущемлять исключительную компетенцию единоличного исполнительного органа управляемого общества. Иногда при определении управленческой структуры холдинга одной из задач является организация управления не компаниями холдинга, а отдельными, наиболее значимыми или ценными активами. В данном случае наиболее приемлемой моделью может стать использование договора доверительного управления имуществом, нормы заключения и соблюдения которого регулируются гл. 53 ГК РФ. Такой договор предусматривает не руководство юридическим лицом как субъектом права, а управление его отдельным имуществом (ст. 1012 ГК РФ) в интересах доверителя и совершение с ним лишь тех юридических и фактических действий, которые предусмотрены данным документом. Объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другая собственность. Если договор доверительного управления рассматривать применительно к ценным бумагам, например акциям некоего общества, то речь может идти лишь о наделении доверительного управляющего комплексом прав, принадлежащих конкретному акционеру: голосование на общем собрании акционеров, инициирование проведения внеочередного общего собрания акционеров, право на получение дивидендов, право на судебную защиту прав акционера. Этот механизм особенно интересен в тех случаях, когда головная компания получает в доверительное управление акции, принадлежащие другим компаниям холдинга, т. е. устанавливается трехуровневая система управления: "материнская компания - дочерняя компания - внучатая компания". В случае если объектом доверительного управления являются иные активы, например недвижимость, принадлежащая отдельным компаниям холдинга, то заключение договора доверительного управления позволяет головной компании правомочно управлять этими объектами напрямую. Для принятия решения о выборе модели управления в холдинге немаловажно понимать, как управленческие расходы могут быть учтены участниками возникающих правоотношений. Если говорить о модели 1, основанной на уставе управляемого общества, то квалифицировать указания головного общества дочернему, обязательные для исполнения, как услуги весьма затруднительно. Следовательно, не приходится говорить и о возмещении дочерней компанией каких-либо расходов материнской компании по выработке этих указаний. Признание понесенных материнской компанией расходов обоснованными с точки зрения ст. 252 НК РФ, возможно, потребует спора (в том числе и судебного) с налоговыми органами. Однако при правильном оформлении всего пакета корпоративных, административных и бухгалтерских документов можно ожидать его положительного (для материнской компании) исхода. Что касается договорных моделей управления, то при них расходы общества, связанные с оплатой управленческих услуг головной компании, могут быть признаны обоснованными для целей налогообложения также при соблюдении определенных условий. Согласно ст. 252 НК РФ, уменьшают базу для исчисления налога на прибыль те расходы налогоплательщика, которыми признаются его экономически обоснованные и документально подтвержденные затраты, оцененные в денежной форме. Таким образом, для признания расходов по управлению обоснованными необходимо внимательно подходить к определению предмета и финансовых условий соответствующего договора. Как уже отмечалось, услуги по управлению не должны дублировать функции, которые могут быть оказаны специалистами управляемого общества. Если этого избежать не удается, то либо наименование услуги, либо ее объем должны быть сформулированы в договоре таким образом, чтобы привлечение внешнего специалиста было оправданно. При определении финансовых условий договора необходимо соблюдать принцип разумности. Единый подход к данному вопросу выработать сложно, поэтому в каждом конкретном случае эти условия должны вырабатываться индивидуально. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, непосредственно зафиксированные в документах, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) косвенно подтверждаемые другими документами (в том числе отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Говоря о документальном оформлении услуг по управлению, хотелось бы напомнить, что в соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Поскольку деятельность по управлению осуществляется постоянно и непрерывно (особенно деятельность управляющей организации согласно договору о передаче полномочий), то документировать отчетом каждую оказанную услугу не представляется целесообразным. Договором необходимо предусмотреть регулярное составление акта об оказании услуг, например в конце отчетного периода по налогу на прибыль. В заключение хотелось бы обратить внимание на один немаловажный аспект заключения договоров, связанных с управлением в холдинге, - необходимость их согласования с антимонопольными органами. В соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 28 Федерального закона "О защите конкуренции" сделки, в результате которых лицо (или группа лиц) приобретает права, позволяющие определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или выполнять функции его исполнительного органа, совершаются с предварительного согласия антимонопольного органа в том случае, если: - суммарная стоимость активов по последним балансам лиц (групп лиц), приобретающих такие права, и лица (группы лиц), права в отношении которого приобретаются, превышает 3 млрд. рублей; - или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 6 млрд. рублей и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), права в отношении которого приобретаются, превышает 150 млн. рублей; - либо если одно из указанных лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%. Эти же сделки могут быть совершены при условии последующего уведомления антимонопольного органа в том случае, если: - суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров лиц (группы лиц), указанных выше, за календарный год, предшествующий году осуществления таких сделок, превышает 200 млн. рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), в отношении которого приобретаются права, превышает 30 млн. рублей; - либо если одно из таких лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%. Таким образом, принятие решения о выборе модели управления в холдинге должно быть основано на тщательном комплексном анализе существующих и предполагаемых отношений, грамотно подготовлено и внимательно реализовано.

------------------------------------------------------------------

Название документа