Непоименованные договоры в сфере оказания консультационных услуг

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ В СФЕРЕ ОКАЗАНИЯ КОНСУЛЬТАЦИОННЫХ УСЛУГ

Л. Б. СИТДИКОВА

Ситдикова Л. Б., профессор кафедры гражданского права и процесса Российского государственного социального университета, кандидат юридических наук.

Статья содержит анализ правовых средств и многообразия современных подходов к исследованию непоименованных договоров в сфере оказания консультационных услуг, а также определяет их место в системе гражданско-правовых обязательств. Ключевые слова: консультационная услуга, договор, юридическая услуга, инжиниринг.

The article contains analysis of legal means and variety of contemporary approaches to the research of unnamed contracts in the sphere of rendering consulting services and also determines their place in the system of civil-law obligations <*>. -------------------------------- <*> Sitdikova L. B. Unnamed contracts in the sphere of rendering consulting services.

Key words: consulting service, the contract, legal service, engineering.

Радикальные изменения в экономике породили многообразие в гражданском обороте договоров в сфере оказания консультационных услуг, неизвестных российскому законодательству. На сегодняшний день не существует практически ни одной сферы деятельности, где бы не предоставлялись консультации, поэтому объективная потребность в консультационных услугах является одним из важнейших условий развития консультационной деятельности и влечет за собой, соответственно, и активизацию теоретических исследований. Гражданское законодательство Российской Федерации содержит указания на существование непоименованных договоров в п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса (далее - ГК РФ), суть которых выражается в возможности для субъектов гражданских правоотношений заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Исследуемый в теории гражданского права вопрос о сущности непоименованного договора освещен законодателем в словосочетании "не предусмотренный законом или иными правовыми актами", из чего можно сделать вывод, что признаком непоименованного договора является его незакрепленность (непоименованность) в действующем гражданском законодательстве. Как показывает практика <1>, основными видами профессиональной деятельности юридических фирм по правовым, юридическим вопросам являются: консультирование по правовым вопросам; правовое обслуживание коммерческих структур и индивидуальных предпринимателей; подготовка учредительных документов и регистрация новых юридических лиц, внесение в учредительные документы (то, что именуется драфтингом - "продвижение какого-либо проекта, плана"); ведение гражданских дел в судах общей юрисдикции, арбитражных и третейских судах; правовая экспертиза учредительных и иных документов и т. д. -------------------------------- <1> Лебедев К. К. Правовое обслуживание бизнеса (корпоративный юрист). М., 2001. С. 33.

Однако в литературе все чаще стали высказываться мнения относительно юридической природы правовых услуг, которые не урегулированы нормами гражданского законодательства. В официальных документах, практической деятельности и юридической литературе понятия "юридические услуги" и "правовые услуги" считаются равнозначными. В то же время некоторые авторы утверждают, что под юридическими услугами следует понимать обязательства, возникающие из договоров поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, коммерческой концессии (франчайзинга), особенностью которых является участие посредника - представителя, агента, комиссионера, доверительного управляющего и т. п., действующего либо от чужого имени, либо от собственного имени, но в чужих интересах <2>. В частности, Ю. В. Романец, занимаясь исследованием юридических услуг, утверждает, что необходимо отграничивать рассматриваемые услуги от услуг юридического характера, среди которых он называет юридические консультации, составление проектов договоров, юридическую помощь при проведении переговоров <3>. По мнению М. Б. Смоленского <4>, перечень видов правовой помощи весьма обширен, но наиболее характерными видами являются следующие: подготовка правовых заключений по стратегическим направлениям деятельности субъектов предпринимательства, услуги по составлению договоров и сопровождению сделок, участие в проведении переговоров с контрагентами клиента (заказчика услуг) и т. д. Авторы О. В. Качалова и В. И. Качалов <5> выделяют следующие виды правовых услуг, оказываемых гражданам и организациям: дача консультаций и разъяснений по юридическим вопросам, устных и письменных справок по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, разработка уставов юридических лиц, составление проектов контрактов, правовое обслуживание коммерческих операций и т. д. В свою очередь, Д. И. Степанов, отождествляя юридические и правовые услуги, отмечает, что необходимо проводить различие между услугами юридического характера и юридическими (правовыми) услугами, а именно услуги, при оказании которых действия исполнителя приводят к приобретению заказчиком новых обязанностей или возникновению новых прав, относятся к услугам юридического характера. В то время как юридические (правовые) услуги обычно представляют собой консультационные услуги по правовым вопросам <6>. По мнению Д. И. Степанова, необходимым признаком услуг, имеющих юридический характер, выступает приобретение заказчиком (услугополучателем) прав или обязанностей, вместе с тем иногда правовые услуги могут обладать свойствами услуг юридического характера, т. е. их оказание может приводить к возникновению новых прав или приобретению заказчиком новых обязанностей. В то же время услуги юридического характера не могут быть правовыми. И далее автор приходит к выводу, что "юридические (правовые) услуги и услуги юридического характера не соотносятся между собой как род и вид: юридические услуги могут как обладать, так и не обладать свойствами услуг юридического характера" <7>. Данная точка зрения является весьма противоречивой. В первую очередь из-за того, что в ней происходит отождествление юридических и правовых услуг (они представлены как синонимы). Во-вторых, главной особенностью правовых услуг является то, что это действия фактического характера, не влекущие за собой непосредственного возникновения у исполнителя обязанности по совершению в пользу заказчика каких-либо юридически значимых действий. Наиболее обоснованной видится точка зрения Н. В. Козловой, которая утверждает, что при оказании правовых услуг оказываются услуги именно фактического, а не юридического характера, поскольку сам по себе договор, по которому эти услуги оказываются, не порождает у исполнителя обязательств по совершению для заказчика каких-либо сделок или иных юридически значимых действий <8>. Как справедливо отмечает Ю. В. Романец <9>, оказание юридических услуг направлено на выполнение работы в целях достижения определенного экономического результата. Данные услуги направлены на совершение юридически значимых действий, т. е. влекущих за собой возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей. Именно направленность на совершение юридических действий, имеющих значение юридического факта, является квалифицирующим признаком юридических услуг. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (издание третье, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 2 / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2004; Романец Ю. В. Общая характеристика договоров оказания юридических услуг (поручение, комиссия, агентирование) // Законодательство. 2001. N 4. <3> Романец Ю. В. Общая характеристика договоров оказания юридических услуг (поручение, комиссия, агентирование) // Законодательство. 2001. N 4. С. 38. <4> Смоленский А. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура в РФ. Ростов н/Д, 2002. С. 187. <5> Качалова О. В., Качалов В. И. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2002. С. 13. <6> Степанов Д. И. Кто будет платить и кому платить не будут. К вопросу о разработке порядка оплаты юридических услуг // Хозяйство и право. 2002. N 1. С. 59. <7> Там же. С. 59. <8> Козлова Н. В. Договор возмездного оказания правовых услуг // Законодательство. 2002. N 3. С. 40. <9> Романец Ю. В. Общая характеристика договоров оказания юридических услуг (поручение, комиссия, агентирование) // Законодательство. 2001. N 4. С. 38 - 39.

Исходя из вышеизложенного, правовые услуги можно выделить в следующие группы: первую группу составляют правовые услуги, не связанные с совершением юридических действий, в частности это письменные и устные консультации по правовым вопросам; вторая группа представлена правовыми услугами, связанными с совершением юридических действий, например представление интересов заказчика в суде. Но исходя из смысла и сущности последней группы услуг, ее следует называть не правовыми, а юридическими услугами. Таким образом, правовые услуги, представляют собой разновидность консультационных (консалтинговых) услуг, состоящих из действий фактического характера, для надлежащего и квалифицированного оказания которых необходимы специальные знания в области права. Вопросами кадрового консультирования (услуги по подбору и оценке кадров - рекрутмент <10>) занимаются рекрутментские фирмы. Рекрутмент как вид предпринимательской деятельности, состоящей из оказания услуг персонала, сравнительно молод. В России первые рекрутинговые компании появились только в начале 90-х годов, в начальный период становления рыночных отношений, их зарождение имело некоторые специфические черты, обусловленные тем, что Россия оказалась в ситуации вынужденного формирования освоения многих видов бизнеса, минуя стадии их естественного развития <11>. Специфика рекрутинга в России заключается в том, что, по мнению экспертов, он изначально был самостоятельным видом бизнеса, а не сопутствующим управленческому консалтингу, как на Западе. Вначале он использовался для набора специалистов в представительства зарубежных фирм. На данный момент рекрутинговые услуги предоставляются фирмами, специализирующимися на подборе кадров, или специальными подразделениями многопрофильных консультационных фирм. В настоящее время происходит расширение сферы деятельности рекрутмента. Такие фирмы осуществляют все виды кадрового консультирования: планирование карьеры сотрудников, анализ рынков труда, трудоустройство увольняемых специалистов, подбор временных руководящих кадров, подбор и предоставление временных и сезонных работников, поиск специалистов высшего класса. Рекрутментские фирмы оказывают дополнительные услуги: out staffing - вывод персонала за штат, кадровое агентство становится формальным работодателем для сотрудников компании - заказчика и берет на себя полную юридическую и финансовую ответственность за них; temporary staffing - подбор временного персонала на срок от одного дня до двух-трех месяцев, чаще всего для проведения различных конференций, маркетинговых исследований, промоушн-акций <12>. Следующими направлениями кадрового консалтинга является хетхантинг (executive search, или head hunting, - "охота за головами") - прямой поиск топ-менеджеров и редких специалистов путем их переманивания из других компаний и коучинг (coaching - "тренерство", "сопровождение") - персональное консультирование руководителей <13>. -------------------------------- <10> От анг. recruitment - привлечение новобранцев. <11> Карташев С. А., Одегов Ю. Г., Кокорев И. А. Рекрутинг: наем персонала: Учеб. пособие. М., 2003. С. 9. <12> Маринко Г. И. Управленческий консалтинг: Учеб. пособие. М., 2005. С. 26. <13> Коновая Е. Коучинг: новые возможности // THE CAREER FORUM. 2002. 23 ноября. N 22. С. 10.

Активное повышение квалификации (тренинг). Этот вид услуг замыкает перечень консультационных услуг и является пограничным между консалтингом и обучением <14>. Тренинг проводится в форме обучения на курсах, проведения конференций, семинаров, практических занятий с отрывом и без отрыва от производства, направленных на повышение квалификации менеджеров. Преимуществом консультирования является его конкретно-индивидуальный "штучный" подход. При этом знания, которыми обладают консультанты, трансформируются так, чтобы решить конкретные проблемы того или иного предприятия. При обучении же знания в области менеджмента, экономики, права и т. д. передаются менеджерам в общей форме и затем уже применяются ими на практике. Отличие тренинговых программ от традиционных учебных мероприятий состоит в том, что они осуществляются в форме, максимально приближенной к практике (деловые игры, психологический тренинг, ситуационный анализ и т. д.), на основе практических знаний консультантов-тренеров, накопленных в процессе диагностики и решения проблем на других предприятиях. Методы тренинга позволяют внедрять знания не только через сознание, но и через подсознание, формируя из абстрактных понятий навыки и умения. Помимо осуществления обучающей функции тренинг способствует налаживанию контактов и последующего взаимодействия консультантов и менеджеров. Этим тренинг близок к обучающему консультированию. Составной частью тренинга является психотренинг - форма занятий с руководителями и персоналом, позволяющая укрепить и развить их психологические качества, научить более эффективным методам поведения и коммуникации <15>. -------------------------------- <14> Посадский А. П., Хайниш С. В. Консультационные услуги в России. М., 1995. С. 27. <15> Посадский А. П. Основы консалтинга: Пособие для преподавателей экономических и бизнес-дисциплин. М., 1999. С. 66 - 67.

Инвестиционные услуги (инвестиционное банкирование - investment banking - посреднические услуги по вложению средств в какое-либо дело) <16>. Это деятельность кредитно-финансовых институтов (инвестиционных банков и компаний) по купле-продаже ценных бумаг (акций, облигаций). Инвестиционные банки аккумулируют денежные средства частных инвесторов и помещают их в ценные бумаги. Кроме своих основных функций, связанных с размещением ценных бумаг, большинство такого рода фирм предлагают широкий спектр консультационных услуг в области общего и финансового управления. В последнее время все большее распространение получает интернет-банкирование, т. е. инвестиционное обслуживание посредством Интернета. -------------------------------- <16> Kubr M. How to Select and Use Consultants. P. 34.

В последнее время появились такие виды консалтинговых услуг, как фандрайзинг и спонсоринг. Фандрайзинг (англ. fund-raising - поиск инвестирования) - один из базовых видов инвестиционного консалтинга, который заключается в поиске и изучении информации о наиболее вероятных источниках финансирования. Актуальность консультирования инвестиционных проектов в России связана с переходом к рыночным отношениям и необходимостью оценки их инвестиционной привлекательности (степени соотношения риска и доходности каждого вложения). Специалисты в этой области анализируют финансовое состояние предприятия и дают клиентам рекомендации по размещению инвестиций. Консалтинговые фирмы имеют свои базы данных потенциальных инвесторов или же выступают официальными посредниками при получении финансирования. В отличие от фандрайзинга спонсоринг (англ. sponsoring, sponsorship - поддержка, поручительство) обязательно предполагает получение определенной выгоды для спонсора, которая не всегда просчитывается и выражается в деньгах. В бизнесе этот термин трактуется как организация самого мероприятия, контроль за его проведением, PR-обеспечение и реклама. В России особое значение в последние годы приобрело консультирование по вопросам антикризисного управления предприятием, в рамках которого рассматриваются: стратегический менеджмент; антикризисная маркетинговая политика; реинжиниринг; менеджмент неплатежеспособности предприятий; обеспечение безопасности компании; ликвидация несостоятельности предприятия <17>. Помимо этих услуг появились и такие виды услуг, как эккаунтинг (отчетность, налогообложение, финансовое планирование, источники капиталов и кредитов, взаимоотношения с банками) и андеррайтинг (размещение облигаций и других ценных бумаг, брокерско-дилерские операции, вопросы слияния и поглощения компаний, создание новых производств и организаций). С консалтингом указанные услуги роднит то, что все они осуществляются на основе научных и профессиональных знаний, предоставляемых на коммерческих началах независимыми фирмами. -------------------------------- <17> Блинов А. О., Бутырин Г. Н., Добренькова Е. В. Управленческий консалтинг корпоративных организаций. М., 2002. С. 13.

В последние годы в производственной сфере ряда стран произошли существенные изменения. Появились новые понятия, такие, как "инжиниринг", "логистика" и т. д. Однако в юридической литературе спорным является вопрос о соотношении понятий "консалтинг" и "инжиниринг". Следует отметить, что существует несколько подходов к определению понятия "инжиниринг", предлагаемых в литературных источниках. Ряд авторов под инжинирингом понимают разновидность консалтинга в производственной сфере <18>. В свою очередь, Л. В. Осипова и И. М. Синяева рассматривают инжиниринг как оказание предприятиям-заказчикам услуг при строительстве промышленных и социально-бытовых объектов, включая рекомендации по выбору оптимального варианта строительства, разработке строительного проекта, постановке оборудования, машин, механизмов, строительству "под ключ", пуску объекта, его эксплуатации, а также нахождению и внедрению эффективности технологических решений <19>. А. П. Посадский считает, что консультирование по инженерным вопросам (от анг. engineering - инжиниринг) является одним из видов специализированных консалтинговых услуг, и приводит следующее его определение: "Инжиниринг - это услуги по инженерной подготовке и обеспечению процесса производства, строительства и эксплуатации различных объектов" <20>. -------------------------------- <18> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. Т. 2 / Отв. ред. О. М. Олейник. М., 2002. С. 170. <19> Осипова Л. В., Синяева И. М. Основы коммерческой деятельности: Учебник для вузов. М., 1997. С. 119. <20> Посадский А. П. Указ. соч. С. 64.

Несомненный интерес представляет подход авторов <21> к рассмотрению инжиниринга как совокупности интеллектуальных видов деятельности, направленных на получение наилучших (оптимальных) результатов от капиталовложений или иных затрат, связанных с реализацией проектов различного назначения, за счет рационального подбора и эффективного использования материальных, трудовых, технологических и финансовых ресурсов, а также методов организации и управления на основе научно-технических достижений и с учетом конкретных условий и фактов осуществляемых проектов. -------------------------------- <21> Маркетинг: Учебник / Под ред. А. Н. Романова. М., 1996. С. 468 - 469.

В Юридической энциклопедии приводится следующее определение: "Инжиниринг - инженерно-консультационные услуги, сфера деятельности по подготовке и обеспечению процесса производства и реализации продукции, по обслуживанию строительства и эксплуатации промышленных, инфраструктурных и сельскохозяйственных объектов" <22>. -------------------------------- <22> Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. М., 2001. С. 367.

Определенный интерес для исследования представляет точка зрения авторов <23>, которые разделяют инженерный консалтинг и инжиниринг, считая, что инжиниринг нацелен на получение результатов от решения конкретной задачи и не влияет на процесс в целом, тогда как инженерные консультанты занимаются выстраиванием процесса и нацелены на передачу ноу-хау и технологий производства. При этом авторы делают акцент на том, что "не следует воспринимать инженерный консалтинг как научно-исследовательскую работу (НИР), поскольку НИР - это часть инжиниринга. Цель подобных работ - решение конкретных проблем, сначала научных, а затем технических. Инжиниринговые фирмы передают заказчику только результаты, охраняя свою интеллектуальную собственность, технологию и методику их получения" <24>. -------------------------------- <23> Бирбраер Р. А., Альтшулер И. Г. Основы инженерного консалтинга. М., 2005. С. 42. <24> Бирбраер Р. А., Альтшулер И. Г. Указ. соч. С. 23 - 24.

Учитывая особенности, характеризующие инжиниринг, следует согласиться с последней точкой зрения авторов и сделать вывод, что понятие "инжиниринг" более широкое, чем инженерный консалтинг, и включает в себя собственно инжиниринг и инженерно-консультационные услуги (инженерный консалтинг). В хозяйственной практике стали использоваться новые методы и технологии доставки товаров, которые базируются на концепции логистики. Предметом логистики считаются материальные и информационные потоки. Функции логистики заключаются в координации спроса и предложения на товар. В этом смысле маркетинг и логистика тесно взаимосвязаны. Логистика занимается "состыковкой" двух сфер: предъявляемого рынком спроса и выдвигаемого компанией предложения, базирующегося на соответствующей информации. Одним из важнейших условий успешного функционирования фирмы является наличие такой системы информации, которая позволила бы связать воедино всю деятельность (производство и сервис, включая транспортное и складское обслуживание) и управлять ею исходя из принципов единого целого. Поэтому для эффективной деятельности предприятиям было бы целесообразно обращаться к фирмам, специализирующимся на оказании логистических услуг. Сущность логистических услуг состоит в координации и обеспечении надлежащего исполнения фактических действий по доставке продукции до конечного потребителя. Следовательно, предметом логистических услуг является логистическая информация, и отношения сторон в сфере логистики должны оформляться договором возмездного оказания услуг. На основании проведенного анализа можно предложить предметно-видовой критерий классификации, который позволит разделить консультационные услуги на классификационные группы, во многом предопределяющие содержание нормативных моделей договора возмездного оказания консультационных услуг, а также специальное регулирование не перечисленных, в том числе непоименованных, в ГК РФ типов договоров возмездного оказания услуг. На основании вышеизложенного непоименованные договоры в сфере оказания консультационных услуг можно разделить на следующие классификационные группы: - правовая - консультирование по правовым вопросам физических и юридических лиц (проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов правового характера), правовое обслуживание, подготовка учредительных документов, регистрация (перерегистрация) юридических лиц, правовая экспертиза документов и др.; - управление кадрами - подбор, оценка и подготовка кадров, коучинг (персональное консультирование руководителей), аутстаффинг (технология, позволяющая снижать административные расходы и риски, связанные с персоналом компании), тренинг и др.; - финансовая и инвестиционная - налоговое планирование и оптимизация налогообложения, постановка и ведение бухгалтерского учета, размещение и покупка ценных бумаг, эмиссия ценных бумаг, оценка имущественных комплексов, консультирование по видам страхования, увеличение прибыли, снижение себестоимости, неплатежеспособность (банкротство), оценка неимущественных прав и интересов, системный и финансовый анализ хозяйственной деятельности (аудит), брокерское обслуживание, разработка, комплексная экспертиза, анализ и мониторинг инвестиционных проектов, сопровождение инвестиционных проектов, подготовка инвестиционных меморандумов, управление финансовыми рисками, лизинг, франчайзинг, разработка бизнес-планов и технико-экономических обоснований и др.; - управленческая - антикризисное управление, реструктуризация, управленческий учет и делопроизводство, стратегическое планирование и менеджмент, разработка организационных структур и систем управления, диагностика, организационное развитие, управление организационными изменениями, разработка должностных инструкций и др.; - производственная сфера - инжиниринг, оценка технологических возможностей предприятия, создание производственной инфраструктуры, внедрение новых технологий, новой техники, производственный дизайн, ресурсное обеспечение, контроль качества, транспорт, логистика и др. Предложенная классификация является юридически значимой, так как предметно-видовой критерий классификации позволяет выделить целевое единство отношений, регулируемых соответствующими нормами права. Принимая данное деление в качестве первоначальной ступени (теоретической), в дальнейшем классификацию консультационных услуг следует проводить по единому для всех последующих уровней основанию. Кроме того, значимость такой классификации заключается в возможности систематизации имеющихся знаний о консультационных услугах, что само по себе уже представляет научный и практический интерес.

------------------------------------------------------------------

Название документа