Проблемы применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"

(Зданович Ю. А.)

("Право в Вооруженных Силах", 2009, N 10)

Текст документа

ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА

ОТ 21 ИЮЛЯ 2005 Г. N 94-ФЗ "О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ

НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ

УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД"

Ю. А. ЗДАНОВИЧ

Зданович Ю. А., старший офицер штаба тыла МВО, подполковник.

Одной из задач, указанной Президентом Российской Федерации Д. Медведевым в послании Федеральному Собранию, является борьба с коррупцией.

В развитие данной темы был принят целый блок антикоррупционных законов и поправок к действующим законам.

В условиях финансового кризиса и повсеместной борьбы с коррупцией наиболее актуальны дальнейшее упорядочение и открытость процедур размещения государственного заказа, в рамках которого год от года увеличивается сумма выделяемых бюджетных средств.

Эффективным средством для ликвидации злоупотреблений в сфере размещения государственного заказа послужил, хоть и с опозданием, Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ). Однако практика применения этого Закона выявила ряд проблем.

Одна из проблем, не урегулированная Федеральным законом N 94-ФЗ, - до настоящего времени не утверждена номенклатура товаров, работ, услуг для государственных нужд для целей определения одноименности товаров, работ, услуг.

В соответствии с ч. 3 ст. 42 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что заказчик не вправе осуществлять путем запроса котировок размещение заказа на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму более чем 500 тыс. руб. в течение квартала.

Согласно письму от 26 ноября 2007 г. N 18311-АП/Д04 "О номенклатуре товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" Министерство экономического развития Российской Федерации подготовило и опубликовало на своем официальном сайте проект номенклатуры. Данная номенклатура официально не утверждена.

Суть проблемы заключается в следующем. Из-за отсутствия утвержденной номенклатуры имеет место двойное толкование норм Закона, а именно сложно доказать представителям федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение контроля в сфере размещения заказа, что государственный заказчик умышленно неправильно применил процедуру размещения заказа (запрос котировок вместо конкурса или аукциона). Так, при проверке рабочей группой Рособоронзаказа порядка размещения заказа на продовольственной базе Московского военного округа было установлено, что в нарушение ч. 3 ст. 42 Федерального закона N 94-ФЗ должностное лицо государственного заказчика (продовольственной базы) - заместитель начальника продовольственной базы разместил в декабре 2007 г. заказ на поставку одноименной продукции (мандарины свежие, яблоки свежие) на сумму, превышающую 500 тыс. руб. (извещение о проведении запроса котировок от 5 декабря 2007 г.).

По мнению проверяющих, в приложении N 24 Постановления Правительства Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 812-37 "О государственном оборонном заказе на 2007 год" были определены объемы и перечень групп продовольственных товаров, по которым рассчитывался государственный оборонный заказ. В перечень продукции по отмеченным выше видам продовольствия вошло наименование "плоды и ягоды". Таким образом, различные виды плодов, к которым относятся яблоки и мандарины, входят в одну группу товаров.

За указанное нарушение государственный заказчик был привлечен к административному штрафу в размере 30000 руб. Однако государственный заказчик не согласился с решением Рособоронзаказа и обжаловал его в судебном порядке. В результате арбитражный суд г. Москвы признал незаконным и отменил решение Рособоронзаказа.

Исходя из изложенного в целях исключения двойного толкования норм закона необходимо в кратчайшие сроки утвердить номенклатуру товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд для целей определения одноименности товаров, работ, услуг.

Статья 528 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает порядок заключения государственного контракта с поставщиками в рамках выполнения государственного оборонного заказа, а именно устанавливаются сроки для подписания государственного контракта и, при наличии разногласий, составляется протокол разногласий. Таким образом, процедура заключения государственного контракта затягивается, что негативно сказывается при исполнении поставщиками, например федеральными государственными унитарными сельскохозяйственными предприятиями Министерства обороны Российской Федерации, государственного оборонного заказа на поставку мясомолочной продукции для обеспечения нормами довольствия военнослужащих, проходящих военную службу по призыву.

Так, федеральное государственное сельскохозяйственное предприятие "Сейма" Московского военного округа в течение "законных" двух месяцев согласовывало и заключало государственный контракт с продовольственной службой округа, в результате чего под срывом оказалось обеспечение военнослужащих войсковых частей Нижегородского гарнизона.

Считаю целесообразным внести изменения в п. 1 ст. 528 Гражданского кодекса Российской Федерации и основные положения государственного контракта изложить в соглашении, заключаемом между государственным заказчиком и поставщиком (исполнителем).

В соответствии со ст. 528 Гражданского кодекса Российской Федерации проект государственного контракта разрабатывается государственным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), а сторона, получившая проект государственного контракта, подписывает его и возвращает один экземпляр государственного контракта другой стороне. Из этого следует, что подписываться должен проект контракта. Однако неясно, какой нормативный документ регламентирует порядок неподписания стороной поставщика (исполнителя) государственного контракта ранее 10 дней (для торгов) и 5 дней (для запросов котировок).

Данную проблему можно решить, внеся изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации и в Федеральный закон N 94-ФЗ, где будет определен порядок, в соответствии с которым поставщик (исполнитель) самостоятельно вносит изменения (в соответствии с предложением, поданным в заявке) в проект государственного контракта после того, как на официальном сайте размещен итоговый протокол, и в течение определенного времени передает заказчику уже подписанный контракт. При этом заказчик будет обязан в течение установленного срока направить поставщику (исполнителю) один экземпляр подписанного уже с двух сторон государственного контракта и оригинал итогового протокола.

Таким изменением снимается ряд проблем, например, передача проекта государственного контракта и итогового протокола заказчиком, когда организация-победитель, целью которой при подаче заявки не является заключение контракта, избегает получения этих документов, а вина за их непредставление лежит на заказчике.

Важность принятия Федерального закона N 94-ФЗ неоспорима.

Правила, предписывающие государственным организациям выбирать поставщиков по результатам тендера, существуют с 1997 г. Однако для учреждений регионального и муниципального уровня они носили скорее рекомендательный характер. Зато вступивший в силу с 1 января 2006 г. Федеральный закон N 94-ФЗ сделал "конкурентные процедуры" обязательными для всех закупок на сумму свыше 100000 руб.

Предпосылками для введения Федерального закона N 94-ФЗ послужили проверки, проведенные Счетной палатой Российской Федерации и Министерством экономического развития Российской Федерации, в результате которых была установлена крайняя неэффективность расходования бюджетных средств.

В то же время, так как Федеральный закон N 94-ФЗ был несовершенен, за три года законодатель несколько раз вносил в него изменения.

На период принятия Федерального закона N 94-ФЗ действующее бюджетное законодательство не позволяло государственным заказчикам тратить сэкономленные во время проведения торгов денежные средства по своему усмотрению, лишая их мотивации к более эффективным закупкам. Внеся поправки, законодатель разрешил сэкономленные средства расходовать по заключенному на основании проведенных торгов государственному контракту в виде увеличения объема закупаемой продукции. В этом случае цена за единицу товара остается неизменной.

Решена и другая проблема. При закупке продовольствия методом запроса котировок увеличена предельная величина заказа с 250000 руб. до 500000 руб. Это сократит издержки бюджета, так как чем больше объем заказа, тем меньше доля накладных расходов на его организацию.

Как отмечают эксперты, доступ к государственным заказам благодаря Федеральному закону N 94-ФЗ стал действительно свободнее.

Основных причин, по которым Федеральный закон N 94-ФЗ при всей инерции и противодействии все-таки работает, две: участники тендеров научились при малейших нарушениях, реальных или кажущихся, подавать жалобы в Федеральную антимонопольную службу, и эта служба проводит проверки абсолютно по каждому сигналу.

Пытаясь сделать закон о государственных закупках максимально либеральным с точки зрения расширения круга участников торгов и предоставления равных возможностей, законодатель оставил без внимания такое понятие, как репутация и квалификация участника размещения заказа. Сегодня отказать в участии в торгах из-за плохой репутации можно лишь в том случае, если компания внесена в реестр недобросовестных поставщиков. Поэтому состоящему в реестре недобросовестному поставщику ничего не стоит зарегистрировать новое юридическое лицо с незапятнанной репутацией. Отказать же фирме в участии или занизить ей итоговую оценку по причине короткого срока присутствия на рынке нельзя. Этим обстоятельством пользуются в основном обычные мошенники. Фирма-однодневка выставляет на конкурс проходную заявку с демпинговыми ценами, нереальными сроками и т. д. Даже если государственный заказчик и чувствует подвох, найти формальный повод для ее низкой оценки затруднительно. При этом далеко не во всех конкурсах либо аукционах предусмотрено внесение исполнителем обеспечения по контракту (страховки, банковской гарантии, денежного залога). Однако государственный заказчик может быть обязан перечислить аванс. Получив его, фирма-однодневка - победитель конкурса исчезнет.

На основании изложенного предлагаю внести в Федеральный закон N 94-ФЗ следующие поправки:

- запретить государственным заказчикам производить авансирование контракта;

- обязать государственного заказчика требовать от исполнителя обеспечения государственного контракта во всех случаях;

- установить критерии оценки квалификации и деловой репутации, время присутствия на рынке, опыт работы, качество исполнения предыдущих заказов с целью исключить допуск к участию в тендерах фирм, которые находятся на рынке менее двух лет.

На данный момент приоритетная форма проведения размещения заказа - аукцион. На Западе от этого вида торгов давно отказались. Считаю, это необходимо сделать и в нашем законодательстве. Практика показывает, что в случае проведения аукционов участники размещения заказа вступают в картельный сговор, причем не стесняясь это делать в процессе проведения аукциона и в присутствии государственного заказчика и членов аукционной комиссии. Существует даже бизнес, основанный на отказе от участия в аукционе за определенное вознаграждение. Считаю необходимым пересмотреть перечень товаров, работ, услуг, при размещении заказов на которые необходимо проведение аукционов, и приоритетной формой размещения заказа сделать конкурс. Это позволит в первую очередь сэкономить бюджетные средства, так как соперники - участники размещения заказа не будут знать предложения друг друга по начальной цене контракта.

С 1 октября 2007 г. действуют поправки к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях в части увеличения штрафов за нарушение процедур размещения заказа. По новому положению величина штрафов варьируется от 30000 до 500000 руб. Однако эта мера однобокая. Предлагаю внести и поощрение за экономию бюджетных средств и качественную работу членов комиссий путем перевода сэкономленных по окончании торгов денежных средств в фонд заработной платы.

Практика применения ст. 55 Федерального закона N 94-ФЗ при, казалось бы, исчерпывающем перечне ее применения, к сожалению, не предусматривает порядок заключения контракта при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) при возникновении острой необходимости.

Вышеназванной статьей предусмотрено размещение заказа у единственного поставщика в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Однако непреодолимой силой, согласно положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, являются действия военного характера, стихийные бедствия, техногенные катастрофы, наводнения, пожары и т. д., т. е., если в каком-либо воинском подразделении неожиданно возникли проблемы с функционированием войсковой бани, размещать заказ у единственного поставщика для оказания услуг по помывке личного состава формально нельзя, а проводить открытый конкурс нецелесообразно. Сумма государственного контракта в таких случаях, как правило, превышает 500000 руб., подлежащих уплате в течение квартала, т. е. проводить закупки методом запроса котировок цен не представляется возможным.

Исходя из изложенного можно сделать предложение по совершенствованию законодательства в области поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных нужд, а именно внести в Федеральный закон N 94-ФЗ изменения, касающиеся расширения перечня случаев, когда заказчику предоставляется право заключать государственный контракт с единственным поставщиком при условии нецелесообразности размещения заказов иными способами в целях маневренности принятия решения заказчиком при размещении заказов, а именно разрешить увеличение цены контракта в случаях, если цена увеличивается по решению органа государственной и муниципальной власти.

Государственный контракт на поставку продукции для государственных оборонных нужд представляет собой особый гражданско-правовой договор, включающий элементы публично-правового характера в силу особенностей предмета, субъектного состава договора, его целей и особого порядка заключения. Поэтому государственный контракт является основным документом, определяющим права и обязанности сторон по поставке всех видов продукции для федеральных государственных нужд. Однако проведенный анализ действующего законодательства показывает, что в законодательном порядке круг существенных условий государственного контракта четко не определен. Конкретные виды продукции, их количество и ассортимент, показатели и условия поставки должны определяться государственными заказчиками и поставщиками непосредственно при подготовке и заключении государственных контрактов. Таким образом, невключение сторонами в государственный контракт хотя бы части существенных условий может привести к признанию сделки недействительной либо к невыполнению поставщиком полностью или в части своих обязательств. Поэтому считаю необходимым законодательно закрепить существенные условия государственного контракта на поставку продукции для государственных оборонных нужд, под которыми понимаются наименование, количество и качество продукции, номенклатура, цена продукции, а также срок ее поставки.

В связи с внесением изменений в Федеральный закон N 94-ФЗ, касающихся наделения бюджетных организаций правом самостоятельно выступать в качестве государственных заказчиков, считаю необходимым скорейшее внесение поправок в Федеральный закон "Об обороне" и принятие Министерством обороны Российской Федерации внутриведомственного нормативного правового акта, определяющего статус военных организаций. Это важно в первую очередь для того, чтобы ликвидировать противоречие, связанное с тем, что бюджетное учреждение Министерства обороны Российской Федерации, с одной стороны, имеет право выступать как государственный заказчик, а с другой стороны, не имеет такого права, так как не является юридическим лицом.

Согласно ст. 9 Федерального закона N 94-ФЗ цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением ряда случаев. Аналогично не допускается изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке. Позиция Департамента государственного регулирования в экономике Министерства экономического развития Российской Федерации в данном вопросе однозначна - не допускается. В целом это правильно, так как исключается возможность недобросовестной конкуренции. Однако, например, если муниципальное предприятие осуществляет стирку белья и помывку личного состава и цена за единицу оказываемых услуг в течение года меняется решением органа муниципального самоуправления в сторону увеличения, то ситуация становится тупиковой, при этом, как правило, банно-прачечное предприятие - единственный исполнитель услуг в регионе. Данная ситуация Федеральным законом N 94-ФЗ не предусмотрена.

Таким образом, считаю необходимым в Федеральный закон N 94-ФЗ внести изменение, касающееся права государственного заказчика изменить цену государственного контракта в случае принятия органом государственной власти решения о повышении цены на поставляемый товар, выполняемые работы, оказываемые услуги.

Важным аспектом в процедуре размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд является обеспечение исполнения государственного контракта. Федеральным законом N 94-ФЗ предусмотрено право участника размещения заказа самостоятельно выбрать один из трех вариантов обеспечения, а именно внесение в качестве обеспечения исполнения контракта денежных средств, банковская гарантия и страхование ответственности. Остановлюсь на последнем. Не секрет, что страховые компании стараются составить договор страхования ответственности таким образом, чтобы существовала возможность отказа в будущем в возмещении затрат при наступлении страхового случая.

Победитель торгов перед заключением государственного контракта представляет государственному заказчику заключенный договор страхования ответственности, и госзаказчик уже не может внести в договор никакие изменения. Таким образом, участник размещения заказа и страховая компания смогут вступить в сговор и составить выгодный для них по условиям договор страхования ответственности. Пример подобного "сотрудничества" был при размещении заказов на поставки продовольствия для нужд Московского военного округа. Победитель торгов сорвал поставку продовольствия в войсковые части округа, но к ответственности по договору страхования привлечен не был, так как по договору было практически невозможно государственному заказчику доказать наступление страхового случая.

------------------------------------------------------------------

Название документа