Правовой статус ипотечного агента в сделках секьюритизации активов

ПРАВОВОЙ СТАТУС ИПОТЕЧНОГО АГЕНТА В СДЕЛКАХ СЕКЬЮРИТИЗАЦИИ АКТИВОВ

Е. И. ГОРТИНСКАЯ

Гортинская Е. И., соискатель Академии народного хозяйства при Правительстве РФ.

В статье рассматриваются отдельные вопросы правового статуса ипотечного агента в сделках секьюритизации активов посредством выпуска облигаций с ипотечным покрытием в сравнении с требованиями, обычно предъявляемыми зарубежной секьюритизационной практикой к специальным юридическим лицам. В частности, в статье рассматриваются вопросы организационно-правовой формы и правоспособности ипотечного агента, а также вопросы, связанные с созданием ипотечного агента. Автор обращает внимание на несовершенство действующего законодательства и формулирует предложения по внесению изменений в ряд положений Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах". Ключевые слова: ипотечный агент, специальное юридическое лицо, специализированная коммерческая организация, ипотечная специализированная организация, секьюритизация, секьюритизация активов, сделка секьюритизации.

The article deals with certain issues of legal status of mortgage agent in transactions of securitization of assets by issuing bonds with mortgage coverage in comparison with demands usually presented by foreign securitization practice to special juridical persons. In particular the article considers the issues of organizational-law form and legal capacity of mortgage agent. The author draws attention to the defects of the current legislation and formulates proposals with regard to introduction of certain changes into certain provisions of Federal Law of November 11, 2003#152-FZ "On Mortgage Securities". Key words: mortgage agent, special juridical person, specialized commercial organization, mortgage specialized organization, securitization, securitization of assets, transaction of securitization <*>. -------------------------------- <*> Gortinskaia E. I. Legal status of mortgage agent in transactions of securitization of assets.

В настоящий момент в России отсутствует разработанная правовая база для осуществления сделок секьюритизации различного рода активов. Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" <1> (далее - Закон об ИЦБ) - первый и на сегодняшний день единственный Закон, с помощью которого была предпринята попытка создать правовую базу для проведения секьюритизации активов в России. Закон об ИЦБ регулирует приобретение ипотечным агентом (специальным юридическим лицом, созданным для целей секьюритизации активов посредством выпуска облигаций с ипотечным покрытием) прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных и осуществление им эмиссии облигаций с ипотечным покрытием. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2003. 17 ноября. N 46 (ч. 2). Ст. 4448.

В Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.), указывается, что практика выпуска ипотечных облигаций показала необходимость совершенствования законодательства в сфере секьюритизации активов <2>. В частности, положения Закона об ИЦБ, регулирующие статус ипотечного агента, нуждаются в изменениях и дополнениях, поскольку не соответствуют стандартам, предъявляемым международной практикой к специальным юридическим лицам в сделках секьюритизации активов. -------------------------------- <2> Информация доступна на интернет-странице по адресу: http://privlaw. ru/.

Законом об ИЦБ предпринята попытка создания специального юридического лица (в юридической литературе и международной практике получившего название Special Purpose Vehicle, SPV) для целей выпуска облигаций с ипотечным покрытием. Закон об ИЦБ ввел понятие "ипотечный агент". Ипотечный агент - это специализированная коммерческая организация, которая соответствует установленным Законом об ИЦБ требованиям, исключительным предметом деятельности которой является приобретение прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных и которой в соответствии с Законом об ИЦБ предоставлено право осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием (ст. 2 Закона об ИЦБ). Статья 8 Закона об ИЦБ предусматривает, что: - ипотечный агент является специализированной коммерческой организацией, учрежденной в форме акционерного общества; - ипотечный агент имеет полное фирменное наименование на русском языке, содержащее слова "ипотечная специализированная организация" или "ипотечный агент"; - в уставе ипотечного агента должны быть определены предмет и цель его деятельности в соответствии с Законом об ИЦБ, а также указано общее количество выпусков облигаций с ипотечным покрытием, для эмиссии которых он создается; - предметом деятельности ипотечного агента может быть только приобретение требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных; - ипотечный агент может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления указанной деятельности, в том числе осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением своей деятельности; - ипотечный агент не может иметь штат сотрудников; полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента должны быть переданы коммерческой организации, а ведение бухгалтерского учета - специализированной организации; - ипотечный агент не вправе заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом об ИЦБ; - ипотечный агент подлежит ликвидации после исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием всех выпусков. В общих чертах модель сделки секьюритизации с участием ипотечного агента, предусмотренная в Законе об ИЦБ, представляет собой следующее: - права требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладные (далее - ипотечное покрытие) ипотечный агент приобретает у организации, которая привлекает финансирование (в юридической литературе и международной практике получившей название "оригинатор" (originator), далее - продавец или оригинатор), на основании сделки об отчуждении этого имущества (в частности, договора купли-продажи, мены, цессии (уступки требования), сделки, связанной с оплатой уставного капитала (акций) ипотечного агента этим имуществом), а также в результате универсального правопреемства (п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ); - ипотечный агент осуществляет эмиссию облигаций с использованием ипотечного покрытия в качестве обеспечения в соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <3> и Законом об ИЦБ (ст. 12 Закона об ИЦБ); -------------------------------- <3> СЗ РФ. 22 апреля 1996 г. N 17. Ст. 1918.

- Закон об ИЦБ предусматривает, что учет и хранение имущества, составляющего ипотечное покрытие, а также контроль за распоряжением этим имуществом осуществляются специализированным депозитарием (ст. 32); - на основании договора обслуживающая (сервисная) организация (агент), как правило, осуществляет следующие функции: 1) получает исполнение от должников по обязательствам, входящим в состав ипотечного покрытия; 2) осуществляет перечисление аккумулированных платежей ипотечному агенту; 3) осуществляет от имени ипотечного агента взаимодействие с должниками по вопросам исполнения обязательств, входящих в состав ипотечного покрытия, в том числе осуществляет работу по взысканию задолженности; и 4) представляет ипотечному агенту и специализированному депозитарию отчеты в связи с данной деятельностью. В роли обслуживающей организации может выступать оригинатор.

Организационно-правовая форма ипотечного агента

Ипотечный агент создается только в форме акционерного общества (далее - АО) (ч. 4 п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ), при этом тип АО, закрытое или открытое, для ипотечного агента законом не определен. Учитывая установленные российским законодательством для типов АО особенности, ипотечный агент, создаваемый в форме закрытого (далее - ЗАО) либо открытого (далее - ОАО) АО, будет обладать разными характеристиками. Поэтому сразу возникает вопрос: все ли характеристики ЗАО и ОАО соотносятся с целями, которые преследуют участники выпуска облигаций с ипотечным покрытием? Прежде всего, ОАО вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и осуществлять их свободную продажу, а также вправе проводить закрытую подписку на акции, за исключением случаев, когда возможность проведения закрытой подписки ограничена его уставом или требованиями законодательства (п. 2 ст. 7 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <4> (далее - Закон об АО)). Акции ЗАО распределяются только среди его учредителей или иного, заранее определенного круга лиц. ЗАО не вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц (п. 3 ст. 7 Закона об АО). Как справедливо отмечает А. С. Селивановский, положение о возможности проведения открытой подписки "означает возможность участия в управлении ипотечным агентом любого лица, в том числе использующего свое право на участие в своих интересах, не совпадающих с интересами инвесторов. При таком конструировании ипотечный агент ничем не отличается от других акционерных обществ, что не соответствует цели создания ипотечного агента как узкоспециализированной организации" <5>. -------------------------------- <4> СЗ РФ. 1 января 1996 г. N 1. Ст. 1. <5> Селивановский А. С., Гафарова В. Правовые риски ипотечного агента // Хозяйство и право. 2005. N 8 - 9.

При выпуске облигаций с ипотечным покрытием, как и в любой другой сделке секьюритизации, для целей снижения риска инвестирования в облигации необходима известность и неизменность состава акционеров ипотечного агента. Иное положение приведет к отсутствию гарантий, обычно предоставляемых инвесторам на международных рынках капитала, которые заключаются в том, что инвесторы, принимая решение об инвестировании в ценные бумаги, знают, кто является акционером специального юридического лица, и могут оценить риски распространения на специальное юридическое лицо (и в конечном счете на активы, обеспечивающие их права по ценным бумагам) негативных последствий банкротства его акционера. Учитывая цель сделки секьюритизации, представляется, что открытая подписка на акции ипотечного агента и их свободная продажа неограниченному кругу лиц не должны проводиться. Далее Закон предусматривает, что в ОАО не допускается установление преимущественного права общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых его акционерами, в то время как акционерам ЗАО (и, если это предусмотрено уставом, самому ЗАО) такое преимущественное право предоставлено (ч. 3 п. 2 и ч. 4 п. 3 ст. 7 Закона об АО). Очевидно, что наличие преимущественного права приобретения еще более "фиксирует", обеспечивает неизменность состава акционеров ипотечного агента, поэтому его наличие является предпочтительным для целей сделки секьюритизации. Таким образом, при рассмотрении возможных типов АО, для использования в качестве ипотечного агента, предпочтение следует отдать ЗАО, поскольку этот тип АО позволяет обеспечить неизменность состава акционеров за счет использования закрытой подписки на акции и преимущественного права приобретения акций акционерами или самим ЗАО, при этом ЗАО не ограничено в осуществлении выпуска облигаций.

Правоспособность ипотечного агента

Для зарубежной секьюритизационной практики характерно то, что виды деятельности и полномочия специального юридического лица обычно ограничиваются только теми, которые необходимы для осуществления секьюритизации. Целью такого ограничения является снижение риска банкротства специального юридического лица, вызванного неисполнением по обязательствам, возникшим в результате иной, не связанной с секьюритизируемыми активами и выпуском ценных бумаг деятельности. Если деятельность специального юридического лица ограничена, то, как следствие, ограничен и круг потенциальных кредиторов, которые могут инициировать процедуру его банкротства. Процедура банкротства может повлечь неблагоприятные последствия для владельцев ценных бумаг, такие, как, например, мораторий на выплаты основной суммы долга и процентов, приоритетное удовлетворение требований иных кредиторов по сравнению с требованиями владельцев ценных бумаг. Именно поэтому одним из требований, обычно предъявляемых к специальным юридическим лицам, является наличие в учредительных документах специального юридического лица и (или) в его договорах (сторонами которых являются владельцы ценных бумаг) положений об ограничении видов его деятельности и полномочий только теми, которые необходимы или связаны с его ролью в сделке секьюритизации <6>. К распространенным ограничениям деятельности относятся, в частности, запрет на наличие работников, на приобретение в собственность или на праве аренды каких-либо помещений. -------------------------------- <6> См.: Standard & Poor's // Legal Criteria for European Structured Finance Transactions, 2005. Информация содержится на интернет-странице по адресу: www. standardandpoors. com.

Закон об ИЦБ специально указывает, что предметом деятельности ипотечного агента может быть только приобретение требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных (ч. 1 п. 1 ст. 8). В уставе ипотечного агента должны быть определены предмет и цели его деятельности в соответствии с Законом об ИЦБ (ч. 4 п. 1 ст. 8). Закон об ИЦБ предусматривает, что внесение в устав ипотечного агента изменений и (или) дополнений, связанных с изменением и (или) дополнением предмета или цели его деятельности, не допускается (ч. 4 п. 1 ст. 8). Ипотечный агент может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления деятельности, указанной в ч. 1 п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ, т. е. (при буквальном толковании формулировки ч. 3 п. 1 ст. 8 "для осуществления указанной деятельности") деятельности по приобретению требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных. Далее Закон об ИЦБ указывает, что в том числе ипотечный агент может осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента (ч. 3 п. 1 ст. 8). Сразу обращает на себя внимание то, что, во-первых, осуществление эмиссии, несение обязанностей перед третьими лицами, связанных с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента, являются не деятельностью по приобретению требований, а деятельностью, которую ипотечный агент может осуществлять, только приобретя права требования. Во-вторых, само понятие "деятельность по осуществлению сделки секьюритизации" гораздо шире понятия "деятельность по приобретению требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных" и включает в себя эмиссию, обслуживание облигаций и обеспечение деятельности ипотечного агента (на что, видимо, и пытался указать законодатель, используя в ч. 3 п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ выражение "в том числе"). Далее Закон об ИЦБ указывает, что ипотечные агенты не вправе заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом об ИЦБ (ч. 1 п. 3 ст. 8). Данные положения Закона об ИЦБ порождают ряд вопросов. Закон об ИЦБ не определяет, что является "обязанностями перед третьими лицами, связанными с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента". С учетом "узкой" формулировки предмета деятельности ипотечного агента, указанной в ч. 1 п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ ("предметом деятельности ипотечного агента может быть только приобретение требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных"), может возникнуть проблема: подпадает ли конкретный договор, заключаемый в процессе секьюритизации, под указанную категорию. С учетом формулировки положения ч. 3 п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ ("в том числе ипотечный агент может осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента") стороны смогут попытаться обосновать позицию, что договоры, заключенные в процессе и в качестве составной части структуры сделки секьюритизации, подпадают под ч. 3 п. 1 ст. 8 Закона (за исключением договоров, которые будут прямо противоречить Закону об ИЦБ, например трудовой договор). Однако положение п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ в том виде, как оно сформулировано законодателем сейчас, содержит в себе указанную выше неопределенность и, следовательно, представляет риск для структуры сделки, поскольку последствия заключения ипотечным агентом сделки за пределами его правоспособности весьма строгие. Закон об ИЦБ специально предусматривает, что сделки, совершенные с несоблюдением требования о запрете для ипотечных агентов заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом об ИЦБ, от имени ипотечного агента коммерческой организацией, которой переданы полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента, создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности для коммерческой организации и не влекут за собой для ипотечного агента обязанностей ни в отношении коммерческой организации, ни в отношении третьих лиц (п. 3 ст. 8 Закона об ИЦБ). Кроме того, нарушение требования, предусмотренного ч. 1 п. 3 ст. 8 Закона об ИЦБ, является основанием для обращения ФСФР в суд с требованием о ликвидации ипотечного агента (ч. 1 п. 3 ст. 8 Закона об ИЦБ). Так, исходя из буквального толкования данного положения любое, даже самое малейшее нарушение запрета на заключение возмездных договоров с физическими лицами и осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренных Законом об ИЦБ, дает право ФСФР требовать ликвидации ипотечного агента. Принимая во внимание узкую формулировку предмета деятельности ипотечного агента ("только приобретение требований...") и неопределенность в отношении того, какие сделки предусматривают "несение обязанностей перед третьими лицами, связанных с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента", а какие выходят за пределы такой деятельности, представляется, что положение Закона в этой части следует конкретизировать. Положение ч. 1 п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ можно изменить следующим образом: "Предметом деятельности ипотечного агента может быть только осуществление одной или нескольких сделок секьюритизации, в том числе путем приобретения требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных, эмиссии и обслуживания облигаций с ипотечным покрытием". Далее предлагается указать: "Ипотечный агент может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления одной или нескольких сделок секьюритизации, в том числе (но не ограничиваясь) осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента". В Законе об ИЦБ следует предусмотреть следующее определение сделки секьюритизации. "Сделка секьюритизации - это сделка, по которой одно лицо: - приобретает (прямо или посредством другого лица) права требования (по обязательствам, принятым на себя другими лицами (или относящимся к деятельности (или части деятельности) этих лиц)), иные активы или иное имущество или - принимает на себя (прямо или посредством другого лица) риски, связанные с правами требования (по обязательствам, принятым на себя другими лицами (или относящимся к деятельности (или части деятельности) этих лиц), иными активами или иным имуществом; - и которое финансирует такое приобретение указанных прав требования, активов, имущества или принятие на себя рисков, связанных с такими правами требования, активами, имуществом, посредством выпуска ценных бумаг, стоимость которых или доход по которым зависит от таких прав требования, активов, имущества или рисков, связанных с такими правами требования, активами, имуществом" <7>. Такое определение позволило бы охватить широкий круг сделок по привлечению финансирования. -------------------------------- <7> Схожее определение дано в Законе Люксембурга о секьюритизации (ст. 1(1)) - доступен на интернет-странице по адресу: http://www. securitisation. lu/securitization_securitisation/lois/.

Следует отметить, что Закон об ИЦБ не содержит запрета на участие ипотечного агента в юридических лицах. Однако риск участия ипотечного агента в юридических лицах очевиден - если ипотечный агент будет признан основным обществом, то он может нести солидарную ответственность по сделкам или субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества (п. 2 ст. 105 ГК <8>), что несовместимо со статусом ипотечного агента как специального юридического лица. Поэтому в Законе об ИЦБ следует предусмотреть прямой запрет на участие ипотечного агента в юридических лицах. -------------------------------- <8> Гражданский кодекс Российской Федерации, ч. 1 // СЗ РФ. 5 декабря 1994 г. N 32. Ст. 3301.

Далее следует рассмотреть вопрос ограничения правоспособности ипотечного агента в его уставе в большей степени по сравнению с тем, как это предусмотрено Законом об ИЦБ. Переставляется, что если учредители ипотечного агента ограничивают его правоспособность еще больше по сравнению с тем, как это предусмотрено Законом об ИЦБ, то сделки, заключенные в нарушение таких ограничений, могут быть признаны судом недействительными только в случаях, предусмотренных в ст. 173 ГК (если другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности) <9>, т. е. являются оспоримыми (п. 1 ст. 166 ГК). -------------------------------- <9> Также п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса" // Бюллетень ВС РФ. 1996. N 9; Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

Создание ипотечного агента

Закон об ИЦБ прямо предусматривает, что оплата уставного капитала (акций) ипотечного агента может осуществляться требованиями по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладными; указанное имущество может быть приобретено ипотечным агентом в результате универсального правопреемства (ч. 2 п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ). Рассмотрим сначала ситуацию, когда ипотечный агент создается путем учреждения. Здесь возможны два варианта: 1) учредителем является первоначальный собственник активов (оригинатор), который оплачивает уставный капитал ипотечного агента требованиями по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладными и становится акционером ипотечного агента (ч. 2 п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ), и 2) учредителем является лицо, отличное от первоначального собственника (оригинатора), которое оплачивает уставный капитал своими средствами. Остановимся подробнее на первом варианте: оригинатор - акционер ипотечного агента. Последствием того, что оригинатор становится акционером ипотечного агента, является то, что между ипотечным агентом и оригинатором могут возникнуть отношения дочернего и основного обществ: общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом (п. 1 ст. 105 ГК и п. 2 ст. 6 Закона об АО). На основании ст. 6 Закона об АО юридическими последствиями признания ипотечного агента дочерним по отношению к оригинатору как основному обществу будут являться следующие. А. Ипотечный агент не будет отвечать по долгам оригинатора. Однако после признания оригинатора банкротом и открытия конкурсного производства кредиторы имеют право на удовлетворение своих требований к оригинатору из конусной массы, в которую входит все имущество должника (оригинатора), имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства (ст. 124 и 131 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <10> (далее - Закон о банкротстве)), за исключением имущества, которое исключается из конкурсной массы (п. 2 ст. 131 Закона о банкротстве). Таким образом, акции в ипотечном агенте могут быть реализованы третьим лицам; при этом такое лицо может быть не заинтересовано в сделке секьюритизации, что может негативно повлиять на управление ипотечным агентом и в конечном счете на исполнение его обязательств перед владельцами ипотечных облигаций. -------------------------------- <10> СЗ РФ. 28 октября 2002 г. N 43. Ст. 4190.

Б. Если будет установлено, что оригинатор имеет право давать ипотечному агенту как дочернему обществу обязательные для него указания, то оригинатор будет отвечать солидарно с ипотечным агентом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. При этом оригинатор будет считаться имеющим право давать ипотечному агенту обязательные для него указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с ипотечным агентом или его уставе (ч. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО). Такое требование (по сделкам, заключенным во исполнение указаний основного общества) не носит субсидиарный характер и может быть предъявлено основному обществу сразу. В. В случае банкротства ипотечного агента по вине оригинатора последний несет субсидиарную ответственность по его долгам. Банкротство ипотечного агента будет считаться происшедшим по вине оригинатора только в случае, когда оригинатор использовал указанные право (право давать ипотечному агенту как дочернему обществу обязательные для него указания) и (или) возможность (давать обязательные указания) в целях совершения ипотечным агентом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит банкротство ипотечного агента (ч. 3 п. 3 ст. 6 Закона об АО). Г. Акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (п. 3 ст. 6 Закона об АО). Д. В отношении сделки, совершенной должником с заинтересованным лицом (ст. 19 Закона о банкротстве) (это может быть дочернее общество), в данном случае сделки по передаче ипотечного покрытия оригинатором ипотечному агенту, Закон о банкротстве предусматривает более "строгие" правила оспаривания (ст. 61.2 и 61.3). Риск солидарной ответственности оригинатора по долгам ипотечного агента, равно как и риск субсидиарной ответственности оригинатора в случае банкротства ипотечного агента, несовместимы со сделкой секьюритизации, поскольку в таком случае коммерческие мотивации проведения сделки снижаются или вообще пропадают. Далее следует остановиться на втором варианте - когда учредителем является лицо, отличное от первоначального собственника (или иных сторон в сделке). В этом случае требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладные могут быть приобретены ипотечным агентом на основании договора купли-продажи, мены, цессии (уступки требования), иной сделки об отчуждении этого имущества (ч. 2 п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ). Возникает вопрос, кто может являться учредителем ипотечного агента в данном случае? В качестве примера юридического обособления специального юридического лица от других участников сделки секьюритизации можно привести учреждение специального юридического лица с использованием в качестве акционера специального фонда (штихтинга - stichting), учрежденного в Нидерландах <11>. Штихтинг - это фонд, который, в соответствии с Гражданским кодексом Нидерландов (ст. 285 книги 2) <12>, не имеет участников. Это юридическое лицо, созданное для определенной цели, указанной в его уставе и не связанной с распределением прибыли (за исключением благотворительных целей в период до прекращения его деятельности). Как правило, цели штихтинга прямо ограничиваются созданием специального юридического лица, осуществлением управления акциями, принадлежащими штихтингу в уставном капитале специального юридического лица таким образом, чтобы интересы специального юридического лица и интересы всех лиц, вступающих в правоотношения со специальным юридическим лицом, были надлежащим образом обеспечены. Устав штихтинга предусматривает, что штихтинг может быть ликвидирован только в том случае, если перестанет являться владельцем акций специального юридического лица. Далее штихтингом учреждается специальное юридическое лицо в одной из форм, предусмотренных правом страны инкорпорации специального юридического лица. Штихтинг является единственным акционером специального юридического лица. -------------------------------- <11> Alex Schmitt, Bonn Schmitt Steichen. Securitisation: Luxembourg // PLC Finance. 1 December 2007. Resource ID: 3-380-8998. <12> Текст на английском языке доступен на интернет-странице по адресу: http://www. civil-code. nl/BW2/article285.php.

Приведенная модель создания специального юридического лица означает, что штихтинг как акционер специального юридического лица не является собственником какого-либо другого юридического лица, участвующего в сделке секьюритизации, и не контролирует какое-либо другое юридическое лицо, участвующее в сделке секьюритизации, а также ни одно юридическое лицо, участвующее в сделке секьюритизации, не является собственником штихтинга и не контролирует его. Управление и решение административных вопросов такого специального юридического лица осуществляются не штихтингом как таковым, а его советом директоров, которые предоставляются управляющей компанией по договору со специальным юридическим лицом. Таким образом, специальное юридическое лицо создается как независимое юридическое лицо ("сиротское" - orphan SPV). В российских сделках секьюритизации способ учреждения специального юридического лица нидерландским фондом также используется <13>. -------------------------------- <13> См., напр., секьюритизационные проекты ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию": www. ahml. ru.

На сегодняшний день отсутствует какая-либо российская коммерческая или некоммерческая организация, которая могла бы использоваться в качестве акционера ипотечного агента по аналогии с нидерландским штихтингом для обеспечения независимого ("сиротского") статуса ипотечного агента. В частности, применительно к фонду (ст. 7 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" <14> (далее - Закон о НО)) и автономной некоммерческой организации (п. 3 ст. 50 ГК, ст. 10 Закона о НО) - наиболее подходящим для этих целей некоммерческим организациям, которые не имеют членства, следует отметить следующее. Представляется, что основная проблема использования фонда или автономной некоммерческой организации состоит в том, что эти юридические лица, как указано в п. 2 ст. 2 Закона о НО, могут создаваться для указанных в Законе о НО целей и "в иных целях, направленных на достижение общественных благ". В случае же использования указанных некоммерческих организаций в качестве акционеров ипотечного агента фактически основной их целью будет являться - "быть участником ("держать" акции) ипотечного агента для сделки секьюритизации", что вряд ли можно назвать осуществлением целей, "направленных на достижение общественных благ". -------------------------------- <14> СЗ РФ. 15 января 1996 г. N 3. Ст. 145.

Далее следует сказать несколько слов о создании ипотечного агента в результате реорганизации (ч. 2 п. 1 ст. 8 Закона об ИЦБ). Не останавливаясь детально на анализе рисков, связанных с созданием ипотечного агента в результате реорганизации (разделения и выделения <15>), укажем лишь, что сам процесс реорганизации по времени и средствам вряд ли совместим с использованием секьюритизации. Представляется, что законодатель не учел указанные недостатки создания ипотечного агента посредством реорганизации. Поэтому следует изменить Закон об ИЦБ в этой части (ч. 2 п. 1 ст. 8), удалив ссылку на то, что имущество может быть приобретено ипотечным агентом в результате универсального правопреемства. -------------------------------- <15> Создание ипотечного агента через реорганизацию в форме преобразования оригинатора не имеет никакого смысла - это тот же оригинатор, только существующий в форме АО. Реорганизация в форме слияния также вряд ли имеет экономический смысл - коммерческие преимущества секьюритизации не достигаются, если сливаются два или несколько оригинаторов.

В заключение следует отметить, что рассмотренные в настоящей статье отдельные аспекты правового статуса ипотечного агента в сделках секьюритизации представляют лишь часть проблем, связанных с правовым положением ипотечного агента в сделках секьюритизации активов посредством выпуска облигаций с ипотечным покрытием. Ряд вопросов, связанных с органами управления ипотечного агента, реорганизацией и ликвидацией ипотечного агента, а также вопросы банкротства ипотечного агента не рассмотрены в настоящей статье и являются предметом отдельного исследования.

------------------------------------------------------------------

Название документа