Экспертиза на признаки контрафактности

ЭКСПЕРТИЗА НА ПРИЗНАКИ КОНТРАФАКТНОСТИ

Н. Н. ФЕДОТОВ

Федотов Н. Н., старший преподаватель Академии АйТи, главный аналитик ЗАО "Инфовотч" (InfoWatch), кандидат физико-математических наук.

Кампания по борьбе с нарушениями авторских прав, как и любая такого масштаба кампания, не обходится без перегибов. Причем не только на местах, но и в самой столице. Не исключено, впрочем, что никакие это не перегибы, а добросовестные ошибки. Непросто оперативникам, следователям и судьям разобраться в таких понятиях, как "эмулятор", "инсталляция", "технология клиент-сервер", "запуск на исполнение", "ключ активации" и другие. Все эти понятия выражают существенные условия лицензионного договора на использование программного обеспечения, следовательно, имеют самое непосредственное отношение к вопросу о нарушении авторских прав. Но при разрешении дел, касающихся авторских прав, судьям трудно понять устройство и работу информационных технологий - то, на изучение чего профессионалы потратили несколько лет. Непонимание ведет к судебным ошибкам. Все подобные технические детали на первый взгляд не должны изучаться судьями и следователями; а могут быть отнесены к обстоятельствам, требующим специальных знаний (ст. ст. 57, 58, 80, 195 УПК), и отданы на откуп специалистам и экспертам. Но если так сделать, то появляются иные проблемы, о которых будет сказано в настоящей работе. Результат же получается тот же самый - ошибочная квалификация деяний. В статье рассматриваются ошибки при назначении экспертиз и при интерпретации экспертных заключений по уголовным делам, связанным с нарушением авторских прав (ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК) на программы для ЭВМ. Старая практика. При уголовном преследовании за нарушение имущественных авторских прав (ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК) чаще всего обвинение опирается на результат экспертизы. Нередко такая опора - единственная, на которой держится обвинение. Некоторое время назад был распространен следующий подход. Следователь назначал экспертизу экземпляра произведения или носителя с вопросом типа: "Является ли данный экземпляр контрафактным?" Заключение эксперта с положительным ответом становилось единственным, но непобиваемым аргументом обвинения и автоматически означало приговор по ст. 146 УК. Для любого грамотного юриста совершенно очевидно, что контрафактность не свойство экземпляра, а характеристика отношений между пользователем и правообладателем, следовательно, контрафактность не может быть установлена экспертизой. Но для разъяснения этого простого факта понадобилось Постановление Верховного Суда [1]. Новая практика. После выхода этого Постановления описанный подход, однако, не исчез, а начал трансформироваться. Следователи по-прежнему назначают подобные экспертизы, а эксперты по-прежнему не отказываются давать заключения. Только вместо контрафактности вопрос ставится о признаках контрафактности. Положительный ответ эксперта в дальнейшем интерпретируется судом как доказательство нарушения авторских прав. Причем нередко это - единственное доказательство. Правомерна ли такая постановка вопроса? На этот счет мнения юристов расходятся. Одни считают, что можно понимать признаки контрафактности как "технические особенности экземпляра произведения и его окружения, часто встречающиеся у заведомо контрафактных экземпляров или никогда не встречающиеся у легальных экземпляров". При такой постановке вопроса выявленные признаки (особенности), конечно, не могут служить прямым доказательством нарушения авторских прав, однако косвенным - могут. Другая точка зрения состоит в том, что технические признаки у юридического понятия - это нонсенс. Поскольку контрафактность - понятие юридическое, характеристика правоотношений между правообладателем и пользователем, то контрафактность никак не связана с признаками экземпляра. Обладающий любыми техническими признаками (признаками исполнения, комплектацией, окружением) экземпляр может быть легальным (лицензионным). И контрафактным также может быть экземпляр с любыми техническими признаками. Следовательно, технические признаки экземпляра и его контрафактность - это ортогональные характеристики. Таким образом, результаты экспертизы не могут служить даже косвенным доказательством контрафактности. Сторонники первой точки зрения возражают, что на практике замечена достаточно четкая корреляция между некоторыми техническими признаками исполнения экземпляра и его контрафактностью. А если есть корреляция, то установление этих признаков дает некоторую полезную для дела информацию. Вторые на это отвечают, что упомянутая корреляция никем не измерялась, в цифрах не выражена и является не более чем субъективным впечатлением некоторых лиц. Следовательно, она не может быть использована для обоснования версии обвинения, а ее использование при экспертном исследовании противоречит закону [2], который предусматривает применение только научных методов (ст. 8). Кроме того, в качестве признаков контрафактности экспертами зачастую используются такие признаки, которые не были бы одобрены даже сторонниками первой точки зрения. Например, несовпадение оформления компакт-диска некоему образцу "официального издания". Разумеется, подобная постановка вопроса недопустима. Рассмотрим этот случай подробнее. Сравнение с образцами. В распоряжении автора имеются многочисленные экспертные заключения, в которых эксперт изыскивает признаки контрафактности в виде несовпадения исследуемого экземпляра произведения (чаще всего программы для ЭВМ или видеозаписи) с некими "образцами оригинальной продукции", или "официальным изданием", или "лицензионными образцами". На основании несовпадения исследуемого экземпляра с "образцами" впоследствии делается вывод о контрафактности данного экземпляра, т. е. о нарушении авторских прав. В качестве признаков выступают следующие: оформление упаковки диска и внешней упаковки, рисунок на компакт-диске, наличие сопроводительной документации в бумажной форме, наличие аппаратных ключей защиты и т. д. [3]. Данную практику следует критиковать сразу по двум направлениям. Во-первых, постановка подобных вопросов эксперту является некорректной. Во-вторых, несовпадение с образцом не должно интерпретироваться как свидетельство о нарушении авторских прав. Теперь подробнее о каждом из этих двух аргументов. В соответствии с ч. 4 ст. 57 УПК, эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для исследования. При необходимости он должен запросить такие материалы у следователя (ч. 3 ст. 57), а следователь должен единолично или с участием специалиста получить образцы для сравнительного исследования (ст. 202 УПК). Если образцы поступили к эксперту из ненадлежащего источника, если их аутентичность и источник не подтверждены материалами дела, то результаты такого сравнения не могут свидетельствовать о чем-либо. Довольно часто эксперты производят сравнение и не указывают, откуда были взяты образцы для сравнения. В других случаях источником образцов выступает потерпевшая сторона. То и другое - в равной степени нарушения требований УПК, которые делают заключение эксперта недопустимым доказательством (ст. 75 УПК). Но представим себе, что образцы для сравнения были получены в соответствии с УПК, т. е. изъяты следователем в надлежащем порядке и переданы эксперту вместе с исследуемым экземпляром программы. Будет ли результат сравнения свидетельствовать о контрафактности хотя бы косвенно? Массовые программы для ЭВМ (а именно такие обычно фигурируют в уголовных делах) распространяются правообладателем через пирамиду дилеров, представителей, агентов и партнеров. Одно предприятие не в состоянии продать пользователям, которые рассеяны по всему миру, сотни тысяч и даже миллионы экземпляров. Поэтому основной правообладатель заводит сеть из региональных и отраслевых распространителей (агентов или сублицензиатов). Каждый из них, как правило, самостоятельно заказывает изготовление нужного количества экземпляров. Кроме того, программы обычно имеют несколько вариантов комплектации и лицензий. Например, для индивидуальных пользователей, для мелких предприятий, для средних и крупных предприятий, для учебных заведений, для государственных органов, для разработчиков, для сборщиков компьютеров и так далее. Кроме того, массовые программы обновляют свои версии достаточно часто - 1 или 2 раза в год. То есть каждая из версий должна быть выпущена в каждой комплектации, для каждой из существующих типов лицензий, для каждого региона или языка. Понятно, что число официальных вариантов издания велико. Кроме того, бывают и непубличные, но вполне легитимные издания: например, вариант для крупной корпорации по ее заказу, вариант для специфической серии компьютеров и т. п. Например, автор, участвуя в научных конференциях, неоднократно получал вместе с материалами конференции специальное издание какой-либо полезной программы со специальной лицензией - только для участников. Понятно, что такой экземпляр не может считаться контрафактным, но издание программы для участников такой-то конференции вряд ли числится в каком-либо официальном реестре изданий. Чтобы сравнение с образцами что-то значило, требуется доказать, что исследуемый экземпляр программы не принадлежит ни к одному из существующих в мире изданий, изготовленных с разрешения правообладателя. Для начала необходимо иметь перечень таких изданий и чем-то подтвердить его полноту. Немногие правообладатели ведут подобный учет. Он затруднен, учитывая региональное сублицензирование и пирамиду распространителей. Даже если бы в распоряжении следствия имелся такой перечень изданий, получить для сравнения образцы каждого из них представляет собой, мягко выражаясь, нелегкую задачу. Итак, понятно, что способ доказательства контрафактности экземпляра через сравнение с имеющимися официальными изданиями программ трудноосуществим. Такой подход напоминает автору подход одного прокурора, который в 2001 г. пытался руководить расследованием "хакерского" дела (ст. 272 УК). Следователь доложил этому начальнику, что подозреваемый отрицает свою вину, прямых свидетельств осуществления несанкционированного доступа на его компьютере не найдено, а чужие пароли - он утверждает, что нашел на каком-то сайте в Интернете. Проблема... Прокурор решил эту проблему моментально: "Проведите с понятыми осмотр Интернета, распечатайте и приложите к делу. Суд увидит, что никаких паролей там нет!" Сравнение развертки с дистрибутивом. Частенько недобросовестный эксперт проводит сравнение исследуемой программы с образцом некорректным способом. А именно сопоставляет признаки экземпляра уже инсталлированной программы (так называемой развертки) с экземпляром программы в том виде, в каком она распространяется (так называемый дистрибутив). С точки зрения закона это одна и та же программа. Но технически разница огромная. В процессе инсталляции <1> происходит преобразование формы программы, причем это преобразование может зависеть от конфигурации компьютера, на который программа инсталлируется. -------------------------------- <1> Инсталляцией называется установка программы на компьютер и приведение ее в форму, пригодную для запуска. Иногда инсталляция сводится к простому копированию, иногда к копированию с разархивированием, но чаще инсталляция представляет довольно сложный процесс преобразования формы, выборочного копирования и автоматической конфигурации применительно к данному компьютеру.

Доходит до смешного. В одном деле, где автор участвовал в качестве специалиста, эксперт нашел признаки контрафактности, сравнивая экземпляр программы с жесткого диска с некими образцами, предоставленными потерпевшим. То есть сравнивал развертку программы с дистрибутивом. И обнаружил признаки контрафактности. Когда во время допроса в суде защитник попросил эксперта перечислить эти признаки, тот процитировал печально известное руководство [3]: "упаковочная коробка, цветная полиграфия, книжка руководства пользователя". Эти признаки, мол, перечислены в методике экспертизы, а в исследуемом объекте отсутствуют. Смешно? А суд принял его заключение и вынес обвинительный приговор. Это уже грустно. Итак, сравнение исследуемого экземпляра программ с различными образцами следует признать негодным способом подтверждения контрафактности, поскольку проводится такое сравнение некорректно, а провести его корректно не представляется возможным. Преодоление ТСЗАП как признак контрафактности. Техническими средствами защиты авторских прав (ТСЗАП) считаются "любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения" (ст. 1299 ГК). Программы для ЭВМ подпадают под это определение. Программные ТСЗАП составляют большинство, программно-аппаратные и аппаратные применяются реже. В отношении ТСЗАП запрещены их отключение, обход, иные способы их устранения, за что установлена гражданско-правовая ответственность (ч. 3 ст. 1299 ГК). Средствами преодоления программных и программно-аппаратных ТСЗАП чаще всего выступают другие программы - "кряки", генераторы ключей, эмуляторы и другие. Путаница программ для преодоления ТСЗАП и вредоносных программ - это отдельная тема [4]. Допускавшие такую ошибку после некоторого изучения вопроса понимают, что использование программ для преодоления ТСЗАП целиком лежит в области права интеллектуальной собственности и никак не относится к области защиты информации. Однако, избавившись от одной ошибки, нередко переходят к другой. А именно рассматривают преодоление ТСЗАП как признак контрафактности соответствующего экземпляра программы. Преодоление ТСЗАП является незаконным в силу ч. 2 ст. 1299 ГК. Но преодоление ТСЗАП более не приравнивается к нарушению АП, как это было установлено в Законе "Об авторском праве..." в редакции 2004 г., т. е. не может влечь уголовную ответственность по ст. 146 УК. Однако факт преодоления ТСЗАП может являться прямым или косвенным доказательством нарушений авторских прав. С технической точки зрения ТСЗАП не в состоянии обеспечить защиту произведения от неразрешенного использования, когда дело касается персональных компьютеров. Если возможно воспроизведение произведения хотя бы один раз в любом режиме, то возможно и его копирование [5]. Воспроизведение на компьютере сводится к операциям считывания данных с носителя и записи на устройство вывода. Копирование же сводится к операциям считывания данных с носителя и записи на другой носитель. Таким образом, если возможно воспроизведение, то возможно и копирование. А после копирования - и дальнейшее использование. По крайней мере до тех пор, пока сам компьютер находится под властью пользователя, т. е. пользователь может запускать на нем любые программы по своему желанию. Таким образом, ТСЗАП больше похожи не на замок, а на пломбу. Даваемая ими защита более правовая, нежели техническая. Эксперт может определить, преодолены ли ТСЗАП на исследуемом экземпляре программы, либо этот экземпляр был лишен таких средств заранее. Эксперт также иногда может установить, когда и при каких обстоятельствах были преодолены ТСЗАП, на основании чего суд сделает выводы, сделали ли это обвиняемый или иное лицо. Само по себе преодоление ТСЗАП не является преступлением. (Более того, в некоторых случаях закон прямо разрешает использовать произведения без разрешения правообладателя.) Но в большинстве случаев преодоление ТСЗАП свидетельствует об умышленности действий и доказывает субъективную сторону преступления. Поэтому представляется полезным ставить перед экспертом вопросы о наличии ТСЗАП, о факте их преодоления и об обстоятельствах. Однако преодоление ТСЗАП само по себе не доказывает нарушения авторских прав. Оно может лишь подтверждать умышленность действий подозреваемого, если нарушение им авторских прав подтверждается иными доказательствами. Альтернативы. В беседах с сотрудниками правоохранительных органов автор неоднократно повторял все изложенные в настоящей статье аргументы. И собеседники, как правило, соглашались, что аргументы справедливы. Но непременно уточняли: теоретически. А как же действовать на практике, если отказаться от "экспертизы на контрафактность"? Ведь указанная экспертиза означает прямой и легкий путь расследования уголовного дела. Изъятие экземпляра - экспертное исследование экземпляра - обвинение. Если отказаться от подобной практики, то каким же способом давать требуемую раскрываемость преступлений по ст. 146 УК? Автор предлагает следующий подход. Во-первых, надо доказать сам факт использования программы для ЭВМ. Подчеркнем, что имеется в виду не любое использование в просторечном понимании этого слова, а использование ее как произведения в смысле главы 70 ГК. К примеру, инсталляция программы с дистрибутива на компьютер является воспроизведением (п. 1 ч. 2 ст. 1270), т. е. использованием. А запуск ранее инсталлированной программы использованием не является, поскольку не создает новой копии произведения вне компьютера, на котором копия уже имелась. Для доказательства использования программы назначать компьютерно-техническую экспертизу не обязательно. Хотя и не противопоказано. Свидетельских показаний будет вполне достаточно. Во-вторых, следует доказать отсутствие у подозреваемого прав на использование данной программы. Это сводится к анализу условий лицензионного договора или доказательству того, что такой договор не был заключен. Анализ условий необходим потому, что многие программы лицензируются бесплатно или имеют период бесплатного использования. В последнем случае установленный на компьютере экземпляр программы будет считаться законным (лицензионным) в течение указанного в договоре срока, а по истечении превратится в контрафактный, хотя ни на бит не изменится. Отсутствие лицензионного договора доказывается анализом бухгалтерских документов на предмет оплаты за лицензию. В отношении физического лица это сделать сложнее. Правда, дела по ч. ч. 2 и 3 ст. 146 по факту незаконного использования программ частными лицами почти не возбуждаются. Как видно, при описанном подходе экспертиза вообще может не потребоваться. Если же потребуется, то вопросы эксперту должны быть не о контрафактности и не о признаках контрафактности. Вопросы эксперту должны освещать такие моменты, как время инсталляции (установки) программы, количество экземпляров, число пользователей (для тех случаев, когда это существенное условие лицензии), преодоление ТСЗАП. Выводы. Сложившуюся практику назначения экспертиз на контрафактность или ее признаки следует признать бессмысленной тратой сил и времени. Никаких существенных для дела обстоятельств такая экспертиза установить не может. Уголовные дела по ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК требуют постановки перед экспертом иных вопросов, а во многих случаях можно обойтись без экспертизы вообще.

Литература

1. Пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах". 2. ФЗ от 05.04.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (в ред. ФЗ от 30.12.2001 N 196-ФЗ, от 05.02.2007 N 10-ФЗ, от 24.07.2007 N 214-ФЗ). 3. Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы: Методическое пособие. 8-е изд. М.: НП ППП, 2005. 4. Середа С. А., Федотов Н. Н. Расширительное толкование терминов "вредоносная программа" и "неправомерный доступ" // Закон. 2007. Июль. С. 191. 5. Федотов Н. Н. Форензика - компьютерная криминалистика. М.: Юридический мир, 2007.

------------------------------------------------------------------

Название документа