Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах

ПРИМЕНЕНИЕ СУДАМИ НОРМ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ О ПУБЛИЧНЫХ ДОГОВОРАХ

А. И. САВЕЛЬЕВ

Савельев А. И., магистр частного права, кандидат юридических наук.

Уже около 15 лет действует часть первая Гражданского кодекса РФ, однако до сих пор в правоприменительной практике не сложилось однозначного понимания многих ее положений. В практике арбитражных судов и судов общей юрисдикции возникает немало вопросов, связанных с порядком заключения, определением содержания и расторжением публичного договора. Анализу данных проблем и посвящена данная статья. В литературе отмечается, что публичным является любой договор, который удовлетворяет признакам, указанным в ст. 426 ГК, и при этом нет препятствий считать публичным урегулированный в самом ГК договор, который Кодекс прямо не именует таковым <1>. К числу признаков публичного договора обычно относят: особый субъектный состав договора (коммерческая организация и потребитель), характер осуществляемой коммерческой организацией деятельности <2>. Иногда к ним добавляют еще и такие признаки, как обязанность для коммерческой организации заключить договор с любым обратившимся к ней лицом и одинаковость условий для всех потребителей <3>. Представляется, однако, что применительно к последним двум признакам происходит смешение квалификационных признаков публичного договора с последствиями уже состоявшейся его квалификации в качестве такового, поэтому в ряде случаев они не смогут помочь в определении правовой природы спорного договора. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 252. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное). ------------------------------------------------------------------ <2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2006. С. 959 (автор комментария к данной статье - Н. И. Клейн). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <3> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. В. П. Мозолина и М. Н. Малеиной. М., 2004. С. 840 (автор комментария к данной статье - М. Н. Малеина); Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 252 - 253.

Рассмотрим более подробно основные признаки публичного договора.

Субъектный состав публичного договора

В качестве контрагента потребителя выступает коммерческая организация. Причем с учетом положений п. 3 ст. 23 ГК РФ нормы о публичном договоре должны применяться и к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица. В литературе высказываются мнения о необходимости распространения режима публичного договора в том числе и на некоммерческие организации, которые по характеру осуществляемой деятельности должны заключать договоры с любым обратившимся лицом <4>. -------------------------------- <4> Калашникова Г. А. Публичный договор: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 14; Мищенко Е. А. Публичный договор в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8.

В качестве оснований для такого решения указываются: 1) наличие возможности осуществления некоммерческой организацией предпринимательской деятельности в рамках специальной правоспособности и обусловленная этим целесообразность в уравнении коммерческих и некоммерческих организаций при осуществлении ими однородной деятельности и 2) расширение сферы защиты прав потребителей <5>. -------------------------------- <5> См. об этом: Санникова Л. В. Услуги в гражданском праве России. М., 2006. С. 81.

В современном обороте получили распространение отношения, при которых контрагент некоммерческой организации, по существу, является не менее слабой стороной заключенного договора, чем потребитель по публичному договору, заключенному с коммерческой организацией. В качестве примера можно привести отношения, складывающиеся между авторами и организациями, осуществляющими коллективное управление авторскими и смежными правами. Такие организации могут создаваться только в форме некоммерческих (п. 1 ст. 1242 ГК РФ), что исключает возможность применения норм ст. 426 ГК РФ напрямую и обусловливает необходимость специального указания о том, что "организация по управлению правами на коллективной основе обязана принять на себя управление этими правами, если управление такой категорией прав относится к уставной деятельности этой организации" (п. 3 ст. 1242 ГК РФ). Медицинские услуги, оказываемые на возмездной основе медицинскими учреждениями, по своему характеру ничем не отличаются от аналогичных услуг, предоставляемых коммерческими медицинскими организациями, однако правовой режим их различен в силу различного статуса исполнителя, что вряд ли обоснованно. Почему коммерческая организация не имеет права уклоняться от заключения договора и устанавливать дискриминационные условия договоров по отношению к различным потребителям, а медицинское учреждение, оказывающее аналогичные услуги на платной основе, имеет свободу в выборе контрагентов и неравного отношения к ним? Аналогичные соображения можно высказать и применительно к образовательным услугам, предоставляемым некоммерческими организациями. В арбитражной практике неоднократно поднимался вопрос о возможности применения к некоммерческим организациям норм о публичном договоре. В одном из дел суд указал, что удовлетворение исковых требований по обязанию РосНИИРОС зарегистрировать доменное имя "www. coca-cola. ru" не согласуется с положениями ст. 426 ГК РФ, поскольку стороной, обязанной заключить такой договор, признается коммерческая организация, а РосНИИРОС, как видно из его Устава, является некоммерческой организацией <6>. В другом деле суд отказал в иске о понуждении ВНИИ пищевой биотехнологии заключить с истцом договор на согласование инструкции и выдаче технологических условий <7>. В одном случае суд, проанализировав сложившуюся ситуацию, нашел в себе силы применить нормы о публичном договоре к некоммерческой организации по аналогии <8> и обязал мэрию заключить договор теплоснабжения с истцом. При этом суд отметил, что мэрия имеет возможность поставлять истцу тепловую энергию в горячей воде, а истец имеет возможность ее принимать, и установлено, что мэрия является единственно возможным поставщиком теплоэнергии для истца, поскольку энергопринимающее устройство, принадлежащее истцу, присоединено к тепловой сети мэрии <9>. -------------------------------- <6> Постановление ФАС Московского округа от 1 апреля 2002 г. N КГ-А40/1712-02. <7> Постановление ФАС Московского округа от 8 октября 2003 г. N КА-А40/7558-03. <8> Суд, правда, не указал, какая аналогия имеет в данном случае место - аналогия права или аналогия закона, и просто сослался на ст. 6 ГК РФ, что может свидетельствовать о слабости аргументов в пользу принятого судом решения, которую осознавал и сам суд. <9> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 ноября 2003 г. N А05-1936/03-72/24.

Не вдаваясь в глубокий анализ вынесенных решений, можно сделать вывод о том, что возможность распространения норм о публичных договорах является не только теоретической, но и практической проблемой, что обусловливает необходимость совершенствования положений ГК РФ о публичном договоре. На необходимость распространения норм о публичном договоре в том числе и на некоммерческие организации, осуществляющие соответствующую предпринимательскую деятельность, и целесообразности замены формулировки "коммерческая организация" на "лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью" уже указывалось в литературе <10>. Целесообразность включения в сферу ст. 426 ГК РФ не только коммерческих организаций, но и индивидуальных предпринимателей и некоммерческих организаций признана и в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России <11>. Проект предлагает заменить понятие "коммерческая организация" на более широкое "лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность". -------------------------------- <10> Дедиков С. Публичный договор // Хозяйство и право. 1997. N 11. <11> Опубликована на сайте Исследовательского центра частного права при Президенте РФ по адресу: www. privlaw. ru.

Следует рассмотреть возможность применения норм о публичном договоре по аналогии к некоммерческим организациям, осуществляющим деятельность, которая по своему характеру должна осуществляться в отношении каждого, до внесения изменений в ст. 426 ГК РФ. На первый взгляд такая возможность отсутствует, так как основное условие для такого применения, указанное в ст. 6 ГК РФ, а именно наличие пробела в законодательстве, не выполняется в данном случае. Напротив, позиция законодателя относительно сферы действия норм о публичном договоре вроде бы предельно ясна: они распространяются только на коммерческие организации (и индивидуальных предпринимателей). Однако вряд ли потребностям оборота отвечают рассуждения об истинных намерениях законодателя, которые установить уже невозможно. В конечном счете ссылки на применение воли законодателя в ходе правоприменительной деятельности означают не что иное, как способ оправдания судейского усмотрения при разрешении тех или иных вопросов, носящих спорный характер. Как мы видим, в ряде случаев требования справедливости, на которые, кстати, не принято ссылаться в отечественной цивилистике непосредственно <12>, определяют необходимость реализации аналогичных, заложенным в ст. 426 ГК РФ принципов и к некоммерческим организациям, осуществляющим общественно значимые виды деятельности. И механизм аналогии закона позволяет имеющимися средствами достигнуть справедливого результата, не дожидаясь внесения изменений в ст. 426 ГК РФ, которое, как представляется, будет еще не скоро. Как отмечается в литературе, "право есть не более чем средство достижения социальных целей и не должно никогда... рассматриваться как цель сама по себе" <13>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <12> Видимо, это связано с нежеланием привносить в правовую материю чуждые ей категории из области морали, к числу которых относится понятие справедливости. Право, по мнению многих, - это минимум морали (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 188). <13> Rodell F. Goodbye to law reviews // Virginia law review. 1936. N 23. P. 38. Цит. по: Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007. С. 33.

Таким образом, представляется допустимым применение к некоммерческим организациям по аналогии норм о публичном договоре в части обязания их заключить договор с каждым обратившимся лицом и на равных с другими клиентами условиях. В конечном счете прямого запрета на подобную аналогию в действующем законодательстве нет, равно как такая аналогия не противоречит существу складывающихся отношений: они также по своей правовой природе будут относиться к экономической деятельности соответствующей некоммерческой организации, которая должны осуществляться в отношении каждого. В большинстве случаев данная деятельность будет подпадать под понятие предпринимательской деятельности. Однако могут существовать ситуации, когда соответствующая деятельность не будет являться предпринимательской с точки зрения законодательства, поскольку ее основной целью не является извлечение прибыли, однако при этом такая деятельность должна осуществляться в отношении каждого. Например, в соответствии с Законом РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" платная образовательная деятельность образовательного учреждения не рассматривается как предпринимательская, если получаемый от нее доход полностью идет на возмещение затрат на обеспечение образовательного процесса (п. 2 ст. 46). Тем не менее представляется, что и в данном случае нормы о публичном договоре должны применяться как имеющие своей целью защиту слабой стороны и предотвращение дискриминации. Таким образом, предложение проекта целесообразно немного скорректировать в этой части и использовать понятие "лицо, осуществляющее предпринимательскую и иную экономическую деятельность", которое позволит охватить режимом публичного договора и те виды деятельности, которые по тем или иным причинам не являются предпринимательскими, но в то же время по своему характеру должны осуществляться в отношении каждого обратившегося без какой-либо дискриминации. Контрагентом коммерческой организации в рамках публичного договора выступает потребитель. В литературе неоднократно отмечалось, что термин "потребитель" в рамках ст. 426 ГК РФ используется в более широком смысле, чем в законодательстве о защите прав потребителей <14>. Согласно преамбуле Закона РФ о защите прав потребителей от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 <15> (с последующими изменениями и дополнениями) под потребителем понимается гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Указанный Закон тем самым исходит из того, что потребителем может быть только гражданин. В то же время потребителем в рамках публичного договора может выступать в том числе и юридическое лицо, на что указывает, в частности, формулировка п. 1 ст. 426 ГК РФ о том, что соответствующая деятельность коммерческой организации должна осуществляться в отношении "каждого, кто к ней обратится". Например, по договору о подключении к системам коммунальной инфраструктуры потребителем может выступать юридическое лицо (п. 5, 8 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к сетям коммунальной инфраструктуры <16>). Следует отметить, что понятие "каждый" уже было предметом толкования Конституционного Суда РФ, который отметил, что под ним понимается не только физическое, но и юридическое лицо, которое также является носителем конституционных прав, таких, как, например, право на судебную защиту в соответствии с п. 1 ст. 46 Конституции РФ <17>. -------------------------------- <14> См.: Комментарий к ст. 426 ГК РФ // Комментарий к Гражданскому кодексу, части первой (постатейный) / Под ред. С. П. Гришаева и А. М. Эрделевского (подготовлен для СПС "КонсультантПлюс", 2006); Комментарий к Гражданскому кодексу, части первой (постатейный) / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2007. С. 982; Мищенко Е. А. Указ. соч. С. 8; Санникова Л. В. Указ. соч. С. 82. <15> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. 9 апр. N 15. Ст. 766 (с послед. изм.). <16> Утв. Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2007 г. N 360 // Российская газета. N 132. 2007. 22 июня. <17> Постановление Конституционного Суда РФ от 3 февраля 1998 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности статей 180, 181, пункта 3 части 1 ст. 187 и статьи 192 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"; Определение Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. N 3-О "По жалобе ООО "Мемфис Дивижн" на нарушение конституционных прав и свобод частью 1 ст. 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Потребителем по договорам энергоснабжения может выступать юридическое лицо при условии соблюдения определенной цели приобретения товара. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (с послед. изм.) <18> потребителем электрической энергии является лицо, приобретающее электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд. Похожее положение содержится и в ст. 2 ФЗ от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (с послед. изм.) <19>, где в качестве потребителя газа указано юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья. -------------------------------- <18> Российская газета. N 60. 2003. 1 апр. <19> Российская газета. N 67. 1999. 8 апр.

В арбитражной практике нередко встречаются дела, в которых возникает спор о наличии либо отсутствии у лица статуса потребителя для целей применения ст. 426 ГК РФ. В тех случаях, когда суды устанавливали, что электрическая энергия (газ) приобреталась для целей последующей перепродажи, соответствующий договор не признавался публичным <20>. Определение в ГК РФ перевозки транспортом общего пользования в ст. 789, отнесенной к публичным договорам, также свидетельствует о возможности выступления в качестве контрагента перевозчика юридического лица <21>. -------------------------------- <20> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 12 июля 2005 г. N 3007/05 и от 27 сентября 2005 г. N 4279/05; Постановление ФАС Поволжского округа от 3 августа 2006 г. N А12-35030/05-С39; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 ноября 2006 г. N А05-3492/2006-5; п. 5 Тематического обобщения за второе полугодие 2005 г. (споры, возникающие из договоров купли-продажи, энергоснабжения) ФАС Северо-Кавказского округа. <21> В соответствии со ст. 789 ГК РФ "перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, признается перевозкой транспортом общего пользования, если из закона, иных правовых актов вытекает, что эта организация обязана осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица".

В целом вопрос о возможности выступления юридического лица в качестве потребителя в публичном договоре не является до конца определенным. Указанные выше акты касаются лишь отдельных видов публичных договоров, и закрепленные в них критерии не носят общего характера. В связи с этим возникает вопрос о поиске такого общего критерия, при наличии которого юридическое лицо может быть квалифицировано в качестве потребителя в рамках публичного договора. Л. В. Санникова отмечает, что "необходимость в усиленной защите потребительских прав обусловлена прежде всего отсутствием у потребителей специальных знаний о предмете заключаемого договора, условий его использования и т. д. Если юридическое лицо или индивидуальный предприниматель приобретают товары, работы, услуги не для предпринимательской деятельности, то есть основания полагать отсутствие и у них такого рода знаний и умений". Следует только уточнить, как определить, имеет ли приобретение соответствующей услуги связь с осуществлением предпринимательской деятельности или нет. Как отмечает та же Л. В. Санникова, "юридические лица и индивидуальные предприниматели могут быть признаны потребителями в тех случаях, когда они приобретают товары (работы, услуги) для собственного потребления, т. е. являются их конечными потребителями" <22>. Иными словами, соответствующие товары (услуги) приобретаются не для целей их последующей перепродажи: повторного их введения в оборот не осуществляется. В таких случаях логично предположить, что поскольку данные товары (услуги) приобретаются не в рамках регулярной деятельности предпринимателя-потребителя, то он не обладает знаниями и опытом, характеризующими профессиональных предпринимателей, специализирующихся в этой сфере, и право должно создать условия для выравнивания информационных возможностей таких сторон договора. -------------------------------- <22> Санникова Л. В. Указ. соч. С. 83.

Указанный критерий действительно используется в ряде зарубежных стран в качестве обоснования предоставления стороне договора дополнительной защиты. В одном из судебных решений Апелляционного суда Англии предприниматель, заключивший договор купли-продажи автомобиля для его использования в личных и служебных целях руководящим составом компании, был приравнен по статусу к потребителю <23>. Суд признал, что договор был заключен не в процессе осуществления предпринимательской деятельности и, применяя положения, относящиеся к защите потребителей, признал условие договора, исключающее ответственность продавца, ничтожным. Таким образом, в качестве основания для признания предпринимателя выступающим в договоре в качестве потребителя и признания условия несправедливым был использован критерий несоответствия данного договора обычной хозяйственной деятельности такого предпринимателя, его случайный, нерегулярный характер. -------------------------------- <23> R & B Customs Brokers Co Ltd v. United Dominions Trust Ltd, 1 WLR 321 [1988].

По моему мнению, данный критерий не является удачным в качестве основного критерия, используемого для целей определения статуса юридического лица, выступающего в качестве стороны по публичному договору. Он несет в себе достаточную неопределенность, ставя решение вопроса о публичном характере того или иного договора в зависимость от случайных факторов, носящих субъективный характер. В условиях, когда коммерческие организации обладают, как правило, общей правоспособностью, определить, какой вид деятельности является для них основным, а какой нет, достаточно проблематично. По крайней мере это чревато значительным усложнением процессуальных аспектов, связанных с реализацией стороной своих прав по публичному договору. Наиболее удачным решением вопроса является, на мой взгляд, прямое указание в специальном законодательстве, регламентирующем тот или иной вид публичного договора, на те условия, при которых юридическое лицо будет выступать в качестве потребителя, как это сделано, например, применительно к договорам энергоснабжения и газоснабжения. Это позволило бы в значительной степени избежать сложностей с квалификацией спорного договора в качестве публичного в случаях участия в нем юридических лиц на обеих сторонах. Однако в отсутствие таких указаний в нормативных правовых актах вопрос об определении четких критериев, при которых юридическое лицо может выступать в качестве потребителя в публичном договоре, требует своего дальнейшего исследования. Заслуживает отдельного рассмотрения вопрос о правомерности квалификации в качестве публичного договора соглашения, где контрагентом коммерческой организации выступает некоммерческая организация, приобретающая энергию (газ) не для собственных нужд, а в целях удовлетворения потребностей граждан. В качестве примеров таких организаций можно указать товарищества собственников жилья, жилищно-строительные, жилищные и иные специализированные потребительские кооперативы. Ключевой характеристикой таких организаций является наличие членства, что позволяет квалифицировать возникающие отношения в качестве косвенного представительства особого рода, в котором рассматриваемая некоммерческая организация действует от своего имени в интересах представляемых ею своих членов. Также следует учитывать, что в соответствии со ст. 161 и 164 ЖК РФ договоры теплоснабжения могут быть заключены энергоснабжающей организацией либо с собственниками помещений (при непосредственном управлении), либо с управляющей организацией (ТСЖ, ЖСК или иной), что не препятствует квалификации соответствующего договора в качестве публичного <24>. -------------------------------- <24> Постановление ФАС Уральского округа от 17 июня 2008 г. N Ф09-4393/08-С5, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 17 октября 2008 г. N 10429/08.

Исходя из того, что подобные некоммерческие организации поименованы в качестве потребителей <25>, есть основания полагать, что заключаемые с ними договоры энергоснабжения (поставки газа) являются также публичными. Из этого исходит и судебная практика <26>. Однако в тех случаях, когда такая некоммерческая организация реализует приобретенную энергию конечным потребителям, не являющимся ее членами, с применением повышающих коэффициентов, договор, заключенный с поставщиком такой некоммерческой организацией, не является публичным <27>. Такое решение является вполне логичным, имея в виду, что в данном случае организация действует в своем интересе. -------------------------------- <25> См.: Порядок расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утв. Постановлением Правительства РФ от 4 апреля 2000 г. N 294 (в ред. от 23 мая 2006 г.) // Российская газета. N 68. 2000. 7 апр. <26> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 июня 2006 г. по делу N А26-9955/2005; Постановление ФАС Поволжского округа от 28 сентября 2006 г. по делу N А57-14571/05-21. <27> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 января 2006 г. N Ф08-6656/2005 по делу N А53-13108/2004-С5-48.

Встречаются случаи, когда отдельные положения законодательства содержат нормы, ограничивающие круг лиц, которые могут выступать в качестве потребителей по публичному договору, только гражданами. Так, в соответствии с п. 1 ст. 45 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (с послед. изм.) <28> договор об оказании услуг связи, заключенный с гражданами, является публичным договором. Аналогичные положения содержатся в принятых Правительством РФ на основании и во исполнение указанного Закона Правилах оказания отдельных услуг связи <29>. В данном случае имеет место прямое противоречие с п. 1 ст. 426 ГК РФ, относящим услуги связи к категории услуг, которые должны предоставляться в отношении каждого, кто обратился. Никаких исключений по субъектному составу потребителей указанная статья не содержит. В данном случае в силу п. 2 и 5 ст. 3 ГК РФ должны применяться положения ст. 426 ГК РФ, а не нормы, содержащиеся в законодательстве о связи <30>. Следует отметить, что судебная практика не испытывает затруднений в признании договора на оказание услуг связи, заключенного с потребителем - юридическим лицом, в качестве публичного <31>. Таким образом, все услуги связи, включая услуги по предоставлению доступа к сети Интернет, услуги хостинга и услуги электронной почты, оказываются в рамках публичного договора в отношении как граждан, так и юридических лиц - потребителей. -------------------------------- <28> Российская газета. N 135. 2003. 10 июля. <29> См.: п. 22 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утв. Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 // СЗ РФ. 2006. N 5. Ст. 553; п. 18 Правил оказания услуг телеграфной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 222 // СЗ РФ. 2005. N 17. Ст. 1557; п. 43 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 310 // СЗ РФ. 2005. N 21. Ст. 2030 (с послед. изм.); п. 15 Правил оказания услуг подвижной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 25 мая 2005 г. N 328 // СЗ РФ. 2005. N 22. Ст. 2133 (с послед. изм.); п. 21 Правил оказания телематических услуг связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575 // Российская бизнес-газета. 2007. 25 сент. <30> Справедливости ради необходимо упомянуть в этой связи правовую позицию Конституционного Суда РФ, в которой отрицается верховенство кодифицированного закона над обычным. Суд отметил, что "в статье 76 Конституции Российской Федерации не определяется иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае - федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой" (см.: Определение Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1999 г. N 182-О // СЗ РФ. 1999. N 52. Ст. 6460). Тем не менее необходимо учитывать, что указанная проблема не рассматривалась Конституционным Судом непосредственно, а затронута им косвенным образом, при рассмотрении иного вопроса. Однако в свете данного Определения соответствующие положения ст. 3 ГК РФ уже не выглядят столь бесспорными. <31> Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9; Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 13 февраля 2007 г. N Ф04-9085/2006(30252-А67-8), от 13 октября 2004 г. N Ф04-7333/2004(5414-А03-23); Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 6 октября 2003 г. N Ф08-3681/2003.

Особый (публичный) характер деятельности как признак публичного договора

Рассмотрев первый из квалифицирующих признаков публичного договора - особый субъектный состав, необходимо перейти к рассмотрению второго признака, который является еще более значимым, - публичному характеру деятельности коммерческой организации. Он проявляется в наличии обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг в отношении каждого, кто обратится. Первое, что необходимо отметить в этой связи, - это то, что триада "товары, работы, услуги" носит собирательный характер и применяется в данном случае для обозначения всего имущественного оборота в целом <32>. Поэтому ошибочным является указание на непременную необходимость осуществления коммерческой организацией деятельности, которая подпадала бы под понятия продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг <33>. В частности, в рамках публичного договора может осуществляться деятельность по сдаче имущества в прокат, которая не укладывается в рамки триады. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <32> См.: Брагинский М. И.; Витрянский В. В. Указ. соч. С. 255; Санникова Л. В. Указ. соч. С. 60. <33> См.: Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 2005. С. 599.

Нетрудно заметить, что критерии отнесения той или иной деятельности к разряду публичной достаточно размыты. В связи с этим на практике часто встают вопросы о возможности отнесения того или иного договора к числу публичных. Так, например, суд кассационной инстанции отказался признать публичным договор об оказании охранных услуг, при этом он указал на ошибочное применение к указанным отношениям ст. 426 ГК РФ, "поскольку представленные ответчиком услуги по своему характеру не являются публичными" <34>. В другом деле суд также отказался признать договор оказания охранных услуг публичным, указав, что он "не отнесен Кодексом к числу публичных" <35>, причем ВАС РФ согласился с такой квалификацией, отменив данное решение по другим основаниям <36>. -------------------------------- <34> Постановление ФАС Московского округа от 14 июня 2005 г. N КГ-А40/4760-05. Аналогичную позицию в отношении охранных услуг занял и ФАС Восточно-Сибирского округа (см.: Постановление от 8 мая 2008 г. N А74-2318/07-Ф02-1818/08, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 16 октября 2008 г. N 8398/08). <35> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 октября 2006 г. N Ф08-5370/2006 по делу N А63-3233/2005-С3; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20 июля 2004 г. по делу N А11-8744/2003-К1-11/388. <36> Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2007 г. N 1340/07 по делу N А63-3233/05-С3 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7.

Договор на техническое обслуживание лифтов также не был признан судом публичным. Причиной этому послужил тот факт, что "наряду с ответчиком в г. Саратове, как это установлено судом, имеются иные организации, осуществляющие обслуживание лифтов" <37>. Как видно из рассматриваемого дела, суд не анализировал характер деятельности ответчика, а использовал свои критерии публичного договора, которые заимствованы скорее из антимонопольного законодательства, чем из ГК РФ. Хотя с позиции цивилистической доктрины "договор обслуживания является по своей правовой природе, как правило, публичным договором" <38>. -------------------------------- <37> Постановление ФАС Поволжского округа от 29 апреля 2003 г. N А57-9311/02-11. <38> Санникова Л. В. Указ. соч. С. 80.

В другом деле, рассматривая вопрос об обязательности заключения для ответчика договора на отпуск питьевой воды, суд указал, что поскольку основным видом деятельности ответчика являются строительно-монтажные работы, оказание услуг по подаче питьевой воды не является для него обязательным, следовательно, данный договор не является публичным <39>. -------------------------------- <39> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 10 ноября 2005 г. N А12-988/05-С14.

Как видно из приведенной практики, отнесение того или иного договора к числу публичных в тех ситуациях, когда он не поименован в качестве такового в действующем законодательстве, оставляется на усмотрение суда, который руководствуется в ряде случаев собственными критериями публичного договора. Сложившаяся ситуация свидетельствует об отсутствии единообразия в понимании судами признаков публичного договора и в конечном счете влечет неопределенность в правовом режиме многих договоров. В сложившейся ситуации следует признать необходимым изменение закрепленных в п. 1 ст. 426 ГК РФ и основанных на нем доктринальных подходов к квалификации публичного договора на основе его признаков. Внести определенность в данные отношения может только прямое указание законодателем на то, является ли данный договор публичным или нет. При введении в законодательство новых договорных конструкций, в отношении которых законодатель считает необходимым распространение режима публичного договора, необходимо прямое указание на принадлежность данного договора к числу публичных. Поскольку до внесения соответствующих изменений в Гражданский кодекс необходимо руководствоваться имеющимися признаками публичного договора, существует проблема определения критериев, позволяющих отнести ту или иную деятельность к числу публичной для целей ст. 426 ГК РФ. Судебная практика не выработала таких четких критериев. Как правило, суды, решая вопрос о квалификации договора в качестве публичного, принимают во внимание возможность его отнесения в одну из сфер деятельности, указанных в п. 1 ст. 426 ГК РФ: розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание. Так, например, договор об оказании услуг хостинга <40> не поименован в действующем законодательстве, однако он подпадает под понятие услуги связи, содержащееся в ст. 2 Закона о связи, в соответствии с которой это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Поскольку размещение сайта на сервере интернет-провайдера, подключенном к сети Интернет, предполагает обмен сообщениями с пользователями, т. е. их прием, обработку и передачу, иногда и хранение, то услуги хостинга подпадают под указанное определение услуги связи. Из этого следует, в частности, тот вывод, что договор хостинга является публичным в силу ст. 426 ГК РФ. -------------------------------- <40> Под хостингом понимаются услуги по предоставлению дискового пространства веб-сервера интернет-провайдера и собственного или арендуемого канала связи для размещения веб-сайта пользователя, а также услуг по техническому обслуживанию интернет-ресурса.

В некоторых случаях суды в качестве вспомогательного критерия используют указание нормативных актов на обязательность заключения соответствующего договора <41>. Однако, как правило, суды, отказывая в признании того или иного договора публичным, а следовательно, и в признании соответствующей деятельности в качестве публичной, не утруждают себя мотивированием такого решения <42>. -------------------------------- <41> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 января 2006 г. N А13-8452/2005-19. <42> См., например: Постановление ФАС Поволжского округа от 22 ноября 2005 г. N А12-4481/05-С39, в котором суд указал, что договор на обеспечение технического обслуживания и предоставление коммунальных услуг не является публичным. См. также: Постановление ФАС Московского округа от 4 марта 2009 г. N КГ-А40/787-09, в котором суд указал, что договор на оказание услуг по техническому обслуживанию домофонных систем и кодовых замков не является публичным.

Следует отметить, что в юридической литературе высказывается мнение о возможности использования положений учредительных документов коммерческой организации для того, чтобы определить, должна ли организация осуществлять соответствующую деятельность в отношении каждого, кто обратился <43>. Однако вряд ли данный критерий будет полезен, поскольку действующее законодательство не содержит обязательного требования о включении в учредительные документы подобной информации. К тому же по традиции, идущей с эпохи становления рыночной экономики, учредительные документы большинства российских организаций, как правило, перечисляют в качестве видов деятельности все что только можно, поэтому определить на их основе, чем же реально занимается организация, практически невозможно. -------------------------------- <43> См.: Денисов С. Публичный договор // Бизнес-адвокат. 1997. N 2; Дедиков С. Публичный договор // Хозяйство и право. 1997. N 11. С. 120.

Таким образом, вопрос об определении критериев отнесения той или иной деятельности к публичной, т. е. той, которая должна осуществляться в отношении каждого обратившегося для целей квалификации соответствующего договора в качестве публичного, требует своего дальнейшего исследования. Следует отметить, что даже в ситуациях, когда спорный договор не является публичным, существует возможность понуждения к его заключению при наличии условий, указанных в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <44>. В соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 10 указанного Закона запрещается экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены нормативными правовыми или судебными актами. Аналогичным образом запрещено экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом, а равно создание дискриминационных условий. -------------------------------- <44> Российская газета. N 162. 2006. 27 июля.

Однако указанные запреты имеют место только в отношении хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке. Критерии определения доминирующего положения содержатся в ст. 5 рассматриваемого Закона. В частности, доминирующим по общему правилу будет признано положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, а также положение субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии <45>. Субъекты, занимающие доминирующее положение на соответствующем рынке, подлежат включению в реестр, который ведется антимонопольным органом (в настоящее время - Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами). Однако, как отмечено в п. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, решение антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в реестр не является необходимым условием для признания его субъектом, доминирующим на рынке <46>. -------------------------------- <45> Перечисление сфер деятельности субъектов естественных монополий содержится в ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. "О естественных монополиях" (с послед. изм.) // Российская газета. N 164. 195. 24 авг. К ним относятся: а) транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; б) транспортировка газа по трубопроводам; в) железнодорожные перевозки; г) услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов; д) услуги общедоступной электрической и почтовой связи; е) услуги по передаче электрической энергии; ж) услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике; з) услуги по передаче тепловой энергии; и) услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей. Перечень является исчерпывающим и может быть изменен только путем внесения изменений в сам Закон о естественных монополиях. <46> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 // Вестник ВАС. 1998. N 5.

Исходя из того, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке соответствующих товаров, не вправе отказывать (уклоняться) от заключения договоров с отдельными покупателями, можно говорить о том, что заключение соответствующего договора является для данного субъекта обязательным с распространением положений ст. 445 - 446 ГК РФ <47>. Исключением являются случаи, когда отказ в заключении договора экономически или технологически обоснован либо допустим в силу предписаний нормативных правовых актов или судебных решений. Соответственно, покупатель (заказчик) вправе обратиться с иском о понуждении к заключению договора к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке. -------------------------------- <47> См.: Постановление ФАС Московского округа от 13 декабря 2006 г. N КГ-А40/10302-06-П по делу N А40-46799/05-48-402.

Помимо судебного способа защиты своих прав, покупатель (заказчик) вправе воспользоваться административным способом защиты своего права - обратиться в антимонопольный орган с заявлением о возбуждении дела об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ "Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке". При установлении антимонопольным органом факта злоупотребления доминирующим положением не только принимается решение о привлечении хозяйствующего субъекта к ответственности в виде штрафа, но и выдается предписание о заключении договора, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией. Указанные предписания являются обязательными для исполнения хозяйствующим субъектом, однако могут быть обжалованы им в арбитражный суд, что повлечет приостановление его исполнения в силу закона <48>. -------------------------------- <48> См.: п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства.

Публичный договор, публичная оферта и договор присоединения: соотношение

Рассмотрев вопросы, связанные с признаками публичного договора, необходимо определить соотношение данной правовой конструкции со смежными категориями - публичной офертой и договором присоединения. В соответствии с п. 2 ст. 437 ГК РФ содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается публичной офертой. Следует отметить, что далеко не всякий договор, заключаемый посредством публичной оферты, можно признать публичным договором. Так, в качестве оферента в данном случае может выступать и некоммерческая организация, и гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем, что исключает квалификацию заключаемого таким образом договора в качестве публичного. С другой стороны, не всякий публичный договор заключается посредством публичной оферты: так, например, договоры энергоснабжения, газоснабжения, некоторые виды услуг связи предполагают предварительное установление наличия у потребителя технических предпосылок для заключения соответствующего договора, что исключает возможность заключения соответствующего договора путем простого выражения согласия с условиями публичной оферты. Установление соотношения между публичной офертой и публичным договором необходимо для правильного определения способов защиты нарушенных прав потребителя от бездействия коммерческой организации. Если коммерческая организация выставила публичную оферту на заключение публичного договора, то факт ее акцепта потребителем повлечет заключение договора (п. 1 ст. 433 ГК РФ) и в случае неисполнения коммерческой организацией своих обязательств по данному договору возможно предъявление иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре (ст. 12 ГК РФ <49>) и (или) о возмещении убытков, причиненных неисполнением договора. Если же в такой ситуации будет заявлен иск о понуждении к заключению договора, то в удовлетворении такого иска должно быть отказано по причине наличия между сторонами договорных отношений. Если предложение о заключении публичного договора нельзя квалифицировать в качестве публичной оферты, например по причине отсутствия в ней всех существенных условий договора, то в данном случае должен предъявляться иск о понуждении к заключению договора (ст. 426, 445 ГК РФ). -------------------------------- <49> Как указал в одном из дел ВАС РФ, "присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав заключается в понуждении должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу связывающего стороны обязательства (договора)" (Постановление Президиума ВАС РФ от 9 марта 1999 г. N 6534/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 6).

К сожалению, ВАС РФ иногда путает рассматриваемые понятия. В одном из его писем указано, что "в случае наличия в рекламе признаков публичной оферты и при уклонении рекламодателей от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому адресована публичная оферта, это лицо вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованиями о заключении договора и о возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя от заключения договора (п. 3 ст. 25)" <50>. Такой подход прямо противоречит положениям п. 1 ст. 432 ГК РФ, согласно которому договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Если договор уже заключен, то понуждать к его заключению бессмысленно. -------------------------------- <50> Пункт 3 письма ВАС РФ от 8 сентября 1995 г. N С5-7/ОЗ-540 "О Федеральном законе "О рекламе" // Вестник ВАС РФ. 1995. N 12.

Определение соотношения категорий публичного договора и договора присоединения является более сложным. М. И. Брагинский, отмечая конкуренцию между положениями ст. 428 и 426 ГК РФ, указывает, что различие между условиями применения каждой из этих статей состоит в том, что последняя рассчитана на специальный субъектный состав (договор заключен коммерческой организацией, которая осуществляет публичные функции, указанные в п. 1 ст. 426 ГК), в то время как применение норм о договоре присоединения может иметь место независимо от того, кто выступает в роли контрагентов. Кроме того, отмечает он, ст. 426 ГК вступает в действие независимо от воли стороны, которая, разумеется, свободна в использовании соответствующего права. В отличие от этого ст. 428 ГК рассчитана на выступление с соответствующими требованиями стороны, присоединившейся к договору (формуляру) <51>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <51> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 262.

Таким образом, по мнению указанного автора, основными критериями разграничения данных видов договора являются: 1) субъектный состав и 2) механизм реализации правового режима соответствующего договора (в публичном договоре он применяется в силу закона, а в договоре присоединения - только при наличии волеизъявления присоединившейся стороны). Е. А. Мищенко указывает еще на одно различие между публичными договорами и договорами присоединения: в рамках публичного договора существует возможность согласования сторонами отдельных условий, а условия договора присоединения могут быть приняты только целиком <52>. На невозможность преддоговорных споров по договорам присоединения указывает и К. И. Забоев <53>. В связи с этим хотелось бы указать на два момента. Во-первых, в рамках договора присоединения также допускаются разногласия относительно отдельных условий договоров: п. 2 ст. 428 ГК РФ предусматривает возможность изменения обременительных условий договора присоединения в судебном порядке, что может повлечь различия в содержании между спорным договором присоединения и всеми остальными договорами, заключенными с использованием соответствующей стандартной формы <54>. Во-вторых, допустимость согласования сторонами публичного договора отдельных условий также не является бесспорной в свете предписания п. 2 ст. 426 ГК РФ об одинаковости цены и иных условий публичного договора для всех потребителей, кроме случаев предоставления льгот, установленных законом или иными правовыми актами. -------------------------------- <52> См.: Мищенко Е. А. Указ. соч. С. 15. <53> Забоев К. И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 117. <54> См.: Ершов Ю. Л. О некоторых особенностях конструкции договора присоединения в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2003. N 1.

Вопрос о соотношении ст. 446 ГК РФ, допускающей преддоговорные споры по публичным договорам, и п. 2 ст. 426 ГК РФ будет подробнее рассмотрен далее. Пока же хотелось бы высказать свою позицию относительно соотношения положений ст. 426 и 428 ГК РФ. Следует признать правильным указание специального субъектного состава, характерного для публичного договора, в качестве критерия разграничения рассматриваемых договорных конструкций. Однако он не помогает в тех ситуациях, когда субъектный состав договора присоединения характеризуется наличием коммерческой организации и потребителя в качестве присоединяющейся стороны. При заключении публичного договора с использованием стандартных форм неизбежно возникает конкуренция между положениями п. 2 ст. 428 ГК РФ, признающей действительность обременительных и недобросовестных условий в отношении присоединяющейся стороны (иначе как бы суд мог быть наделен правомочием по их изменению?), и положениями п. 5 ст. 426 ГК РФ, устанавливающей ничтожность условий договора, не соответствующих требованиям п. 2 и 4 ст. 426 ГК РФ (о необходимости равенства всех условий договора для всех потребителей и соблюдения предписаний правил, принятых Правительством РФ или уполномоченным органом исполнительной власти, регламентирующих порядок заключения и исполнения договора). В тех случаях, когда условия договора присоединения различаются между собой (что вполне возможно при наличии разных формуляров в отношении разных категорий потребителей в тех случаях, когда подобная дифференциация потребителей не предусмотрена законом или иными правовыми актами), они являются ничтожными. Соответственно в отношении их не подлежит применению механизм, заложенный в п. 2 ст. 428 ГК РФ. Аналогичным образом должен решаться вопрос о статусе условий договора присоединения, ущемляющих права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей. Такие условия в силу п. 1 ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (с послед. изм.) <55> являются также ничтожными. -------------------------------- <55> Ведомости СНД и ВС РФ. 9 апреля 1992 г. N 15. Ст. 766.

В оставшихся случаях, когда на стороне присоединяющейся стороны выступает предприниматель, проблемы конкуренции между ст. 426 и 428 ГК РФ вообще не возникает. Обусловлено это тем, что в этих случаях положения п. 2 ст. 428 ГК РФ не работают, так как их применение возможно только тогда, когда присоединившаяся сторона - предприниматель не знала и не должна была знать, на каких условиях заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК РФ). На практике удовлетворить указанным критериям нереально, да и с точки зрения теории гражданского права это невозможно. Если лицо не знало и не должно было знать о содержании определенных условий заключаемого договора, то они просто не могут стать частью договора, ведь любой договор является результатом взаимного согласования воль лиц, в нем участвующих <56>. -------------------------------- <56> См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1954. С. 95; Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1952. С. 50. Неудовлетворительность положений п. 3 ст. 428 ГК РФ была признана и в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России. В ней отмечается, что исключение данного пункта создаст равные возможности для защиты лиц, присоединяющихся к договору присоединения, и "будет упреждающим образом воздействовать на "сильную сторону" (п. 3.6). Данное предложение можно только всячески поддержать.

Таким образом, проблема конкуренции правовых режимов публичного договора и договора присоединения в рамках существующего правового регулирования носит теоретический характер и на практике практически не возникает, поскольку механизм п. 2 ст. 428 ГК РФ в реальной жизни не работает, о чем свидетельствует и отсутствие судебной практики, связанной с применением п. 2 ст. 428 ГК РФ. Подробное исследование проблем, связанных с особенностями российского подхода к регулированию стандартных договорных условий (договоров присоединения), выходит за рамки данной статьи и заслуживает отдельного рассмотрения. Вряд ли можно говорить о том, что договор присоединения выделяется исходя из особого порядка заключения данного договора в отличие от общего. Во-первых, порядок здесь ничем не отличается от классического, даже напротив, в полной мере ему соответствует: оферте (формуляру) соответствует безоговорочный акцепт (своего рода стипуляция). А во-вторых, все, что, по существу, выделяет этот договор в нечто самостоятельное, может быть сведено к формализации дополнительных оснований для изменения (расторжения) договора и в этой связи является дополнением к гл. 29 ГК РФ.

Стадия заключения публичного договора: понуждение к заключению и преддоговорные споры

Рассмотрим теперь вопросы, возникающие при заключении публичного договора. Самой актуальной проблемой, возникающей на данном этапе, является нежелание коммерческой организации вступать в договорные отношения с потребителем либо желание навязать потребителю свои условия договора. В этой связи необходимо отличать уклонение от заключения публичного договора от наличия разногласий по условиям проекта договора. Согласно п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Из анализа положений указанной статьи следует, что лицо вправе обратиться в суд с таким требованием лишь в случае, если на его оферту (проект договора) от стороны, для которой заключение договора обязательно, не последует извещение об акцепте или об акцепте оферты на иных условиях в течение тридцати дней со дня получения оферты либо последует извещение об отказе от акцепта. Если в ответ на предложение о заключении договора направлялись проекты договоров и протоколы разногласий или согласования разногласий, данные действия нельзя квалифицировать в качестве уклонения от заключения договора, следовательно, отсутствуют основания для понуждения к заключению такого договора. Следует отметить, что действующее законодательство не содержит требований к содержанию и форме протокола разногласий и направление коммерческой организацией акцепта на иных условиях, оформленного договором, не противоречит п. 1 ст. 445 ГК РФ <57>. В данном случае в суд может быть предъявлен иск о разрешении возникших разногласий <58>. -------------------------------- <57> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 10 октября 2008 г. N Ф03-4317/2008, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 10 декабря 2008 г. N 15367/08. <58> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 3 октября 2006 г., 26 сентября 2006 г. N Ф03-А51/06-1/3258 по делу N А51-5504/05-28-198; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12 апреля 2005 г. по делу N Ф03-А04/05-1/167.

Заявление иска о понуждении к заключению договора в ситуациях, когда между сторонами имеют место разногласия по условиям будущего договора, влечет отказ в удовлетворении иска о понуждении к заключению договора. Поскольку указанные иски имеют разные предметы и различные фактические и правовые основания, заявление истца об изменении предмета в таких случаях не подлежит удовлетворению в силу ст. 49 АПК РФ, поскольку фактически изменяются предмет и основание иска <59>. Если же суд, рассматривая иск о понуждении к заключению договора, фактически урегулирует разногласия, возникшие между сторонами в связи с заключением договора, то он выйдет за пределы заявленных требований. Решение такого суда подлежит отмене с последующей передачей дела на рассмотрение суда первой инстанции <60>. -------------------------------- <59> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 февраля 2006 г. N Ф04-100/2006(19368-А27-39). <60> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 августа 2007 г. по делу N А21-2185/2006.

Для предъявления иска о понуждении к заключению договора необходимо соблюдение обязательного досудебного порядка урегулирования данного спора. Указанный порядок предполагает направление истцом оферты ответчику; простого письма, адресованного ответчику, с просьбой заключить договор недостаточно. При этом оферта, как следует из п. 1 ст. 435 ГК РФ, должна содержать все существенные условия будущего договора <61>. Отсутствие в направленном ответчику предложении о заключении договора хотя бы одного существенного условия влечет невозможность квалификации данного предложения в качестве оферты и, как следствие, несоблюдение претензионного порядка <62>. Несоблюдение претензионного порядка влечет оставление искового заявления без движения (ст. 128 АПК РФ), а в тех случаях, когда оно установлено судом после принятия искового заявления к производству, исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения (п. 2 ст. 148 АПК РФ). -------------------------------- <61> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 августа 2004 г. по делу N Ф04-5579/2004(А27-3667-12). <62> См.: Постановление ФАС Московского округа от 5 декабря 2006 г., 7 декабря 2006 г. N КГ-А40/11860-06 по делу N А40-12547/06-83-81. См. также: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 ноября 2003 г. N Ф04/5748-835/А67-2003. Следует отметить, что хотя такой подход арбитражных судов и соответствует букве закона, однако его последовательное применение в отношениях с некоторыми потребителями, например гражданами, может повлечь результаты, несовместимые с теми целями, которые преследовал законодатель введением конструкции публичного договора. Не всегда потребитель может сам составить договор, содержащий все необходимые существенные условия, особенно если их определение связано с техническими аспектами соответствующего договора. Представляется, что в таких случаях направление письма с просьбой заключить договор должно признаваться достаточным для соблюдения претензионного порядка.

Предмет доказывания по иску о понуждении к заключению договора включает обязанность ответчика заключить публичный договор, а также право истца на заключение публичного договора <63>. -------------------------------- <63> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 2 ноября 2005 г. по делу N Ф04-7692/2005(16339-А46-5).

Наличие обязанности ответчика заключить договор обосновывается путем указания на публичность договора и (или) на доминирующее положение ответчика на соответствующем рынке и злоупотребление им в форме уклонения (отказа) в заключении договора. Как отмечалось ранее, в силу положений ст. 10 Закона о конкуренции такой отказ (уклонение) является недопустимым, если существует возможность производства или поставок соответствующего товара, за исключением случаев, когда такой отказ (уклонение) является экономически или технологически обоснованным либо допускается в силу положений нормативных правовых актов либо судебных решений. При этом следует учитывать разъяснение, содержащееся в п. 55 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Пленум N 6/8), согласно которому бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию. Например, в качестве возможных доказательств, обосновывающих отказ коммерческой организации от заключения договора газоснабжения, могут быть использованы "балансы газа за соответствующий период, утвержденные в установленном порядке, данные газораспределяющей организации об объемах поставленной продукции за соответствующий период, иные подобные данные" <64>. -------------------------------- <64> Постановление ФАС Уральского округа от 15 октября 2003 г. N Ф09-2939/2003-ГК.

Доказывание истцом права требовать заключения договора в принудительном порядке имеет место в тех публичных договорах, заключение которых обусловлено определенными техническими предпосылками, как это имеет место, например, в договорах энергоснабжения, газоснабжения, некоторых видах услуг связи. В данных случаях истец должен представить подтверждение наличия у него необходимого оборудования и прохождения им необходимых формальностей. Так, например, в силу п. 4 Правил поставки газа в РФ <65> для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение, которое выдается в порядке, установленном Правительством РФ. Технические условия на подключение к газотранспортной системе выдаются соответственно газотранспортной или газораспределительной организацией при наличии упомянутого разрешения. -------------------------------- <65> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. N 162 (с послед. изм.) // Российская газета. N 32 - 33. 1998. 19 февр.

Несоблюдение истцом необходимых технических формальностей, предшествующих заключению публичного договора, влечет отказ в иске о понуждении коммерческой организации заключить такой договор <66>. Так, суд в решении по одному из дел указал, что отсутствие у котельной соответствующего разрешения на использование газа в качестве топлива лишает ее возможности реализовать право на заключение публичного договора поставки газа с газоснабжающей организацией <67>. В другом деле суд указал, что заключение договора энергоснабжения возможно, если потребитель выполнил технические условия по присоединению энергопринимающего устройства к действующим энергетическим сетям, что должно быть удостоверено органами энергонадзора, а также при условии обеспечения учета потребляемой энергии <68>. -------------------------------- <66> Постановление ФАС Московского округа от 20 июня 2008 г. N КГ-А41/4735-08, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 18 сентября 2008 г. N 11226/08. Суды установили, что при подаче заявки на заключение договора энергоснабжения обществом не представлены доказательства, подтверждающие присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, установленное федеральным органом исполнительной власти по государственному техническому надзору, а также акт допуска к эксплуатации энергопринимающих устройств. <67> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 октября 2005 г. N А13-737/2005-13. <68> Решение Арбитражного суда Московской области от 11 августа 2004 г. по делу N А41-К1-17286/04, оставленное без изменений Постановлением ФАС Московского округа от 3 февраля 2005 г. по делу N КГ-А41/13322-04.

Следует отметить, что истцом по делам о понуждении к заключению публичного договора по смыслу п. 1 и 3 ст. 426, а также п. 4 ст. 445 ГК РФ может выступать только потребитель. Коммерческая организация понуждать потребителя к заключению такого договора не вправе <69>. Данный подход распространяется и на требования коммерческой организации заключить дополнительное соглашение к публичному договору <70>. Что же касается иска об урегулировании разногласий, возникших при заключении публичного договора, то он также может быть предъявлен по общему правилу только потребителем. Однако если указанный иск был предъявлен коммерческой организацией и потребитель против этого не возражал, то в этом случае арбитражный суд должен исходить из того, что спор передан на его рассмотрение по соглашению сторон (ст. 446 ГК РФ) <71>. -------------------------------- <69> См.: п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 декабря 2008 г. N А10-2563/08-Ф02-6004/08 по делу N А10-2563/08. <70> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 июля 2008 г. по делу N А82-5975/2007-35, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 28 ноября 2008 г. N 12398/08. <71> Постановление ФАС Центрального округа от 22 ноября 2006 г. по делу N А08-3272/06-10. См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2005 г. N 4601/05 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 2.

В соответствии со ст. 173 АПК РФ по спору о понуждении заключить договор в резолютивной части решения указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор. Если судебное решение не соответствует указанному требованию и содержит в резолютивной части, например, только указание на то, что иск подлежит удовлетворению, и при этом не указаны условия, на которых подлежит заключению спорный договор, такое решение подлежит отмене на основании п. 3 ст. 288 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение <72>. Хотя есть и иные мнения судов по этому поводу. Так, в одном из решений суд указал, что "ссылка заявителя на отсутствие приложения проекта договора к исковому заявлению, а также на то, что согласно статье 173 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при удовлетворении требования о понуждении заключить договор в решении указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор, не принимается. Поскольку ТСЖ "Адмирал" требовало восстановления его нарушенного права путем понуждения компании к совершению действий, направленных на заключение договора энергоснабжения, суд принял решение, обязывающее компанию заключить договор энергоснабжения путем совершения действия по его заключению, возлагающее на компанию обязанность направить проект договора энергоснабжения" <73>. -------------------------------- <72> См.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 июня 2006 г. по делу N Ф03-А73/06-1/1600; Постановление ФАС Поволжского округа от 9 сентября 2008 г., оставленное в силе Определением ВАС РФ от 4 декабря 2008 г. N 15109/08. <73> Постановление ФАС Уральского округа от 25 августа 2008 г. N Ф09-5995/08-С5, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 29 декабря 2008 г. N 16414/08.

Вынесение судебного решения о понуждении к заключению договора не означает, что договор считается заключенным автоматически с момента вступления в законную силу такого решения. Данное решение исполняется сторонами путем совершения действий по заключению такого договора. Как отмечено в одном из судебных решений, "согласно п. 1 ст. 433 ГК РФ, определяющей момент заключения договора, договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Решение суда является основанием для возникновения у ответчика обязанности заключить договор на указанных в решении условиях. Права и обязанности сторон, составляющие содержание материального правоотношения, возникают непосредственно из договора, а не из решения суда о понуждении его заключить" <74>. -------------------------------- <74> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 октября 2004 г. N А56-4954/04. Аналогичная позиция содержится и в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 23 июня 2003 г. N А56-35147/02.

По спору об урегулировании разногласий, возникших при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора (ст. 173 АПК РФ). Если в мотивировочной части решения суд не отразил мотивы, по которым он отказал истцу в этой части иска, а в резолютивной части судом не указан вывод по каждому условию договора, оспоренному истцом, то решение подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение <75>. Действующим АПК РФ (ст. 173) не предусмотрена возможность отказа в иске по спору, возникшему при заключении договора. Соответственно, суд обязан вынести решение по существу спора, даже если в ходе судебного заседания будет установлено отсутствие у ответчика возможности исполнить данный договор <76>. -------------------------------- <75> Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2007 г. N 1340/07. <76> Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2002 г. N 3943/02 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 3.

Следует отметить, что отсутствуют правовые препятствия к прекращению дела о понуждении к заключению публичного договора мировым соглашением <77>. Возможность прекращения дела об урегулировании разногласий по условиям договора мировым соглашением вытекает из самой цели рассмотрения судом данного типа споров - поиска взаимоприемлемого решения по спорным условиям договора. Если сторонам удалось достичь компромисса по указанным вопросам за рамками судебного разбирательства, то оснований для дальнейшего вмешательства суда в разрешение преддоговорного спора нет. Безусловно, достигнутое сторонами соглашение должно не нарушать прав и законных интересов третьих лиц и соответствовать требованиям законодательства (п. 3 ст. 139 АПК РФ). Поскольку мировое соглашение подлежит утверждению судом, оно считается заключенным лишь с момента такого утверждения <78>. -------------------------------- <77> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 5 июля 2007 г. N Ф09-5079/07-С5 по делу N А47-4841/2006-12ГК. <78> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 февраля 1999 г. N А56-4060/98.

Равенство условий публичного договора и допустимость существования скидок и иных дифференцированных договорных условий

Теперь необходимо перейти к рассмотрению одной из основных проблем, возникающих в публичных договорах, - обеспечению равных условий такого договора для всех потребителей. Законом предусмотрено только одно исключение, при котором для отдельных категорий потребителей могут устанавливаться иные по сравнению с общими условия: это случаи предоставления льгот, указанных в законе и иных правовых актах (п. 2 ст. 426 ГК РФ). Первое, что необходимо отметить в этой связи, - это незаконность произвольного установления коммерческой организацией различных категорий потребителей с дифференцированными условиями договора в отношении их, в том числе и в части условия о цене. Так, Арбитражный суд г. Москвы в одном из дел указал, что установление отелем на одни и те же номера разных цен для различных категорий граждан, а именно для граждан России, граждан СНГ, иностранных граждан, является нарушением п. 2 ст. 426 ГК РФ <79>. В другом деле суд признал незаконным установление разных тарифов по предоставлению доступа в Интернет в зависимости от территориального расположения пользователя Интернетом <80>. -------------------------------- <79> Дело N А40/2955-00 Арбитражного суда г. Москвы (см.: Мищенко Е. А. Особенности заключения публичных договоров // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 4). <80> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 января 2006 г. N Ф08-6570/2005 по делу N А63-7021/2004-С4.

Возникает вопрос о соответствии п. 2 ст. 426 ГК РФ широко распространенной практики предоставления скидок на товары, работы и услуги. Из буквального толкования п. 2 ст. 426 ГК РФ можно сделать вывод о том, что указанная практика является недопустимой, поскольку влечет неравенство в определении конечной цены для разных потребителей. Однако при систематическом толковании данной нормы во взаимосвязи с положениями п. 3 ст. 40 НК РФ, допускающей использование при определении рыночной цены обычных надбавок к цене или скидок, в том числе скидок, вызванных маркетинговой политикой организации, можно прийти к выводу о допустимости такой практики. Вряд ли обоснованно устанавливать запрет частным правом на те виды поведения, которые прямо разрешены публичным правом. К тому же основная цель ч. 2 ст. 426 ГК РФ, заключающаяся в создании равных возможностей для потребителей при заключении договора, вполне может быть достигнута и с применением практики установления скидок, главное, чтобы критерии, на основании которых предоставляется скидка, позволяли претендовать на нее заранее не определенному кругу потребителей. Например, любое лицо, которое совершает третью покупку в данном магазине, получает скидку в размере пяти процентов с цены товара или любое лицо, которое пользуется услугами компании больше года, получает скидку в установленном размере. Тот факт, что претендовать на указанную скидку может любое лицо, удовлетворяющее определенным критериям, позволяет соблюсти принцип равенства, ради которого и был введен п. 2 ст. 426 ГК РФ. В данном случае коммерческая организация не злоупотребляет своим экономически более сильным положением по сравнению с потребителем, а реализует свой законный интерес в увеличении спроса на ее продукцию. Одной из насущных потребностей коммерческих организаций, осуществляющих свою деятельность в рамках публичных договоров с потребителями, является дифференциация условий заключаемых ими договоров, установление различных тарифных планов в зависимости от категории потребителей (если цены на товары или услуги не подлежат государственному регулированию). Справедливость указанного положения можно проследить на примере услуг связи, которые оказываются в рамках публичных договоров. Правила оказания телематических услуг связи допускают возможность установления дифференцированных тарифов в отношении граждан, использующих телематические услуги связи в личных целях, а также в отношении юридических лиц и граждан, использующих телематические услуги связи в иных целях (п. 36). Формально данное положение противоречит п. 2 ст. 426 ГК РФ, так как все абоненты являются потребителями услуг связи, будь то граждане либо юридические лица, а данное положение правил вряд ли можно истолковать в качестве льготы, предусмотренной иным нормативным правовым актом. Для того чтобы обозначенный выше законный экономический интерес коммерческой организации на дифференциацию своих услуг в зависимости от категории контрагента был достижим в рамках существующего режима публичного договора, возможно рассмотрение договоров на оказание услуг связи, заключенных с субъектами, входящими в определенную категорию потребителей, для которой установлены свои тарифы, в качестве самостоятельного вида публичных договоров, заключаемых данным оператором связи. Количество подобных видов публичных договоров будет определяться количеством категорий потребителей, используемых в деловой практике данного оператора связи. Соответственно, предписания п. 2 ст. 426 ГК РФ о равенстве цены и других условий договора будут распространяться только на договоры, заключенные в отношении одной категории потребителей. При этом ключевое значение будет иметь возможность распространения используемого критерия дифференциации потребителей на заведомо не определенный круг лиц, например всех граждан в возрасте до 30 лет либо всех учащихся вузов и т. д.

Проблема соотношения требования о равенстве условий публичного договора для всех потребителей и допустимости преддоговорных споров по отдельным его условиям

Существенные сложности возникают при оценке правомерности возможности отдельного потребителя заявлять разногласия по условиям публичного договора и передавать их на рассмотрение суда (ст. 446 ГК РФ) в свете положений п. 2 ст. 426 ГК РФ, требующих равенства условий публичного договора для всех потребителей. Налицо некоторое противоречие между двумя указанными нормами. Некоторые авторы предприняли попытку разрешить данную коллизию. Так, Н. И. Клейн отмечает, что требование п. 2 ст. 426 ГК РФ следует понимать "как запрет устанавливать в отдельных договорах дискриминационные условия, т. е. условия, которые ставят одного или нескольких потребителей в неравное положение по отношению к другим потребителям. Однако это не означает, что условия договора для всех потребителей должны быть одинаковыми (стандартными)". При этом, указывает она, "стандартными являются условия договора присоединения, определенные одной стороной. Публичный же договор является гражданско-правовым договором, в котором могут сторонами устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, если в ГК и иные законы включены диспозитивные нормы. Запрещена только дискриминация" <81>. Данная позиция уже нашла определенное отражение в судебной практике <82>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное). ------------------------------------------------------------------ <81> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 2006. С. 959. <82> См.: Постановление ФАС Московского округа от 7 октября 2008 г. N КА-А40/8304-08 по делу N А40-68058/07-94-491.

Как видно из приведенного высказывания, недопустимыми с точки зрения п. 2 ст. 426 ГК РФ являются только дискриминационные условия, т. е. условия, ставящие потребителей в неравное положение между собой. Однако критериев, при наличии которых можно расценивать то или иное условие, согласованное сторонами, в качестве дискриминационного, автором этой позиции не приводится. Будет ли, к примеру, условие в публичном договоре, допускающее встречное предоставление услуг в качестве частичной оплаты по публичному договору, являться дискриминационным по отношению к другим потребителям, которые должны всю стоимость уплачивать только в денежной форме? А если в публичном договоре с отдельным потребителем содержится отличное от иных договоров условие о порядке расчетов, например вместо расчетов по инкассо расчеты с использованием аккредитива? Следует ли расценивать в качестве дискриминационного условие о включении неустойки за определенные нарушения, допущенные коммерческой организацией, но с одновременным включением в договор досудебного порядка урегулирования споров? Формально все перечисленные условия ставят потребителей в неравное положение между собой. Но справедливо ли их рассматривать в качестве дискриминационных и, как следствие, признавать их ничтожными? Следует посмотреть, какие ответы на поставленные вопросы дает судебная практика. Так, в ходе рассмотрения арбитражным судом одного из споров встал вопрос о правомерности заключения дополнительного соглашения к публичному договору, предусматривавшему возможность осуществления потребителем расчетов за электроэнергию не денежными средствами, а посредством встречной поставки товара и оказания услуг. Суд отклонил довод истца о ничтожности дополнительного соглашения как не соответствующего п. 2 ст. 426 ГК РФ и указал, что условие об альтернативном способе исполнения обязательства, включенное в договор в процессе его исполнения, соответствует ст. 320 ГК РФ, не ущемляет права и интересы других потребителей, а потому не может считаться ничтожным <83>. Оценивая доводы, приведенные судом, хотелось бы обратить внимание на то, что тот критерий, который использован судом для оценки правомерности включения в публичный договор отличного от других договоров условия, не является жизнеспособным. Ни одно условие, включенное в публичный договор с одним потребителем, не может нарушить прав и законных интересов других потребителей данной коммерческой организации хотя бы потому, что в соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон. Так что будет ли это условие об исключении ответственности одной из сторон, о введении неустойки за определенные нарушения, о предоставлении рассрочки оплаты или иной формы коммерческого кредита, все эти условия никак не могут нарушить прав и законных интересов других потребителей по той простой причине, что они никак их не касаются. -------------------------------- <83> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22 июня 2005 г. по делу N А28-11206/2004-270/2.

Наибольшее количество споров, связанных с правомерностью включения в публичный договор условий, изложенных в редакции потребителя, т. е. заведомо отличных от условий договоров с другими потребителями, возникает в сфере энерго-, тепло - и газоснабжения. В соответствии с упоминавшимся ранее Порядком расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории РФ (далее - Порядок) осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон (п. 2). В большинстве случаев потребители выражают свое несогласие с теми условиями публичных договоров, где устанавливается авансовая система оплаты за поставляемую энергию. Суды, рассматривая заявленные разногласия по существу, решают вопрос о том, чьей редакции спорного условия отдать предпочтение, по-разному, придерживаясь формального или либерального подхода. Формальный подход имеет место в тех случаях, когда суды ссылаются на ч. 2 ст. 426 ГК РФ и отмечают тем самым необоснованность заявленных потребителем требований <84>. Иногда бремя доказывания факта заключения договоров с другими потребителями в редакции ответчика (энергоснабжающей организации) возлагается судом на самого ответчика, что означает необходимость предъявления им в судебном заседании договоров, заключенных с иными потребителями <85>. Встречаются случаи, когда суд возлагает бремя доказывания наличия отличных условий в договорах с другими потребителями на самого истца-потребителя <86>. Последний вариант представляется более соответствующим общим положениям процессуального законодательства о распределении бремени доказывания. -------------------------------- <84> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 октября 2004 г. N А56-8694/04; решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2005 г. по делу N А41-К1-5881/05; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 января 2007 г. по делу N А29-1559/2006-1э; Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 19 января 2006 г. N А31-2621/2005-8; ФАС Западно-Сибирского округа от 21 октября 2002 г. по делу N Ф04/3910-520/А75-2002; Постановление ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2005 г. по делу N А55-9545/2004-46. <85> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 января 2005 г. N Ф08-6287/2004; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2004 г. N А44-3442/03-С12; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 5 ноября 2003 г. N А13-414/03-04. <86> Постановление ФАС Московского округа от 13 февраля 2009 г. N КГ-А40/103-09.

Суды общей юрисдикции, как правило, отдают приоритет п. 2 ст. 426 ГК РФ при рассмотрении преддоговорных споров и отказывают в иске о согласовании разногласий, возникших по условиям проекта договора ответчика <87>. -------------------------------- <87> См.: Определение Московского областного суда от 10 июня 2004 г. по делу N 33-4195.

В некоторых случаях суды, принимая соответствующее условие в редакции истца, указывают, что норма п. 2 Порядка, устанавливающая авансовый порядок оплаты за поставленную энергию, является диспозитивной <88>. В одном из дел суд даже отметил, что публичность договора в данном случае не препятствует корректировке условий договора с учетом категории предприятия-потребителя <89>. -------------------------------- <88> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 февраля 2004 г. N Ф08-171/2004. <89> См.: решение 10 Апелляционного суда от 22 сентября 2005 г. по делу N 10АП-2148/05-ГК, оставленное без изменения Постановлением ФАС Московского округа от 5 декабря 2005 г. N КГ-А41/11910-05.

Следует отметить, что последний, либеральный подход более соответствует практике ВАС РФ, который в одном из постановлений по конкретному делу указал на принципиальное различие публичного договора и договора присоединения, выражающееся в том, что применительно к публичному договору допускаются разногласия сторон и их судебное урегулирование по отдельным условиям договора. Иначе говоря, публичный договор может быть заключен и иными, чем путем безоговорочного согласия со всеми выставленными контрагентом условиями договора, способами <90>. -------------------------------- <90> Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9.

Как представляется, данная позиция, допускающая существование в рамках публичного договора индивидуально согласованных условий, является более правильной для целей обеспечения эффективного регулирования отношений, возникающих в рамках публичных договоров. Однако следует отметить, что необходимо установить пределы ее применения, поскольку в противном случае п. 2 ст. 426 ГК РФ приобретет декларативный характер. Так, Н. И. Клейн предлагает использовать в качестве критерия допустимости присутствия в публичном договоре индивидуально согласованных условий наличие в ГК или иных правовых актах диспозитивных норм по данному вопросу: "Публичный договор является гражданско-правовым договором, в котором сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, если в ГК и иные законы включены диспозитивные нормы" <91>. Данный подход кажется вполне логичным с учетом природы диспозитивной нормы и автономии воли как общего принципа гражданского права. Однако, как представляется, этот подход страдает тем же недостатком, что и изложенный выше взгляд ВАС РФ на соотношение публичного договора и договора присоединения: он сформулирован слишком широко. Если принимать во внимание все диспозитивные нормы, содержащиеся в ГК РФ, особенно в общих положениях об обязательстве и договорах, то от одного из фундаментальных элементов режима публичного договора - обеспечения равных <92> условий для всех потребителей ничего не останется. -------------------------------- <91> Клейн Н. И. Применение арбитражными судами антимонопольного законодательства при рассмотрении споров, возникающих в процессе заключения и исполнения договоров энергоснабжения. Комментарий судебно-арбитражной практики. Выпуск 11 / Под ред. В. Ф. Яковлева. 2004. <92> Я сознательно употребляю здесь слово "равный", противопоставляя его слову "одинаковый", которое использовано в п. 2 ст. 426 ГК РФ и подразумевает либо может быть истолковано как означающее текстуальное, а не только сущностное совпадение условий договора.

Следует признать, что положения п. 2 ст. 426 ГК РФ являются специальными по отношению к указанным общим нормам ГК РФ. Во внимание должны приниматься только те диспозитивные нормы, которые содержатся в законах и принятых на их основе правилах об отдельных видах публичных договоров, которые в совокупности составляют специальный правовой режим, ориентированный на данный вид договорных отношений. Если указанные акты содержат диспозитивные нормы, допускающие согласование сторонами публичного договора данного условия публичного договора по своему усмотрению, то предоставленная законодателем возможность не должна перечеркиваться формальным применением положений п. 2 ст. 426 ГК РФ. Абсолютизация значения данной нормы может быть использована и против самого потребителя, который, используя имеющиеся у него ресурсы переговорных возможностей (bargaining power), сумел выгадать для себя более выгодные условия публичного договора, например установить повышенную неустойку за определенные виды нарушений. Признавать такое условие ничтожным, поскольку условия договоров с другими потребителями содержат иной размер неустойки, было бы неразумным. Такая "уравниловка" больше соответствует советскому экономическому укладу, но не рыночной экономике. Если же коммерческая организация использует диспозитивные нормы, содержащиеся в специальных нормах законодательства о данном виде публичного договора, навязывая заведомо невыгодные либо чрезвычайно обременительные условия контрагенту-потребителю, то данные ситуации должны разрешаться в рамках антимонопольного законодательства. Параллельно должны совершенствоваться нормы о договорах присоединения, в первую очередь за счет распространения их действия и на предпринимателей, выступающих в качестве присоединяющейся стороны, а также путем использования категории стандартных условий договора, которая является более гибкой, чем модель договора присоединения <93>. -------------------------------- <93> См. подробнее: Клочков А. А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000; Савельев А. И. Контроль над несправедливыми условиями в договорах между предпринимателями по зарубежному и российскому праву // Ежегодник сравнительного правоведения. СПб., 2007. С. 389.

Следует отметить, что иногда суды признают допустимым при рассмотрении разногласий по условиям публичного договора принятие спорного условия в редакции потребителя в тех случаях, когда он докажет, что спорные пункты договора не соответствуют действующему законодательству <94>. Представляется, что такой подход не является правильным, так как, во-первых, ст. 446 не содержит соответствующих требований, а во-вторых, это не имеет смысла, поскольку если условие договора не соответствует требованиям законодательства, оно является ничтожным (ст. 168 ГК РФ), следовательно, оно как таковое не может нарушать права и законные интересы потребителя и целесообразность вмешательства суда в форме урегулирования разногласий по такому условию отсутствует. -------------------------------- <94> Постановление ФАС Московского округа от 13 февраля 2009 г. N КГ-А40/103-09; Постановление ФАС Московского округа от 8 апреля 2008 г. N КГ-А40/1621-08-1,2.

Проблемы определения судом условий договора при рассмотрении преддоговорных споров

При передаче возникших при заключении договора разногласий на рассмотрение суда перед ним возникает вопрос о поиске компромисса в формулировании спорных договорных условий. Особенно сложно найти указанный компромисс в тех случаях, когда одна из сторон настаивает на исключении определенного условия из текста договора либо на принципиально ином решении вопроса по сравнению с тем, как он решен в проекте коммерческой организации. Иными словами, речь идет о тех случаях, когда разногласия между сторонами носят не количественный, а качественный характер. В отличие от рассмотренной выше проблемы примирения допустимости преддоговорных споров по публичным договорам с требованием об одинаковости условий в отношении всех потребителей, судебная практика по данному вопросу является более однородной. Общий принцип, который применяется судами в таких случаях, может быть сформулирован следующим образом: разногласия сторон по условиям договора, не являющимся существенными, могут повлечь исключение данных условий из проекта договора судом, рассматривающим преддоговорный спор. Подобная практика начала возникать с момента принятия Президиумом ВАС РФ Постановления от 22 сентября 1998 г. N 2129/98 <95>. Суд указал, что, поскольку стороны не достигли соглашения о размере ответственности за просрочку оплаты услуг, арбитражный суд, рассматривая переданные разногласия, не вправе был устанавливать размер пени за нарушение договорных обязательств, а ответственность за данный вид нарушения должна устанавливаться существующими диспозитивными нормами законодательства. -------------------------------- <95> Вестник ВАС РФ. 1998. N 12.

В одном из обзоров практики, составленных ФАС Северо-Кавказского округа, отмечено, что арбитражный суд не вправе определять условие о неустойке при разрешении преддоговорного спора, если одна из сторон требует исключить из проекта договора такое условие. Суд вправе принять решение по существу спора, если обе стороны считают необходимым установить неустойку за нарушение договорного обязательства, но у них возникли разногласия по ее размеру <96>. Аналогичный подход встречается и в других судебных решениях <97>. -------------------------------- <96> Пункт 3 Тематического обобщения за второе полугодие 2005 г. (споры, возникающие из договоров купли-продажи, энергоснабжения). <97> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29 сентября 2005 г. по делу N Ф04-6761/2005(15247-А03-9); Постановление ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2005 г. N А06-309/1-6/05; Постановление ФАС Уральского округа от 29 марта 2006 г. N Ф09-1395/06-С6 по делу N А50-10224/2005; Постановление ФАС Центрального округа от 1 октября 2003 г. N А68-24/5-305/4-02.

Указанный принцип применялся судами и при рассмотрении разногласий сторон относительно условий о качестве товара <98>, условий о порядке расчетов <99>. -------------------------------- <98> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 сентября 2005 г. по делу N Ф03-А80/05-1/2585. <99> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 23 августа 2005 г. по делу N Ф03-А73/05-1/2365.

Данный подход выглядит достаточно привлекательным с точки зрения соответствия его принципам свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела и автономии воли. Все-таки судебная процедура определения договорных условий носит исключительный характер и, как всякое исключение, должна носить ограниченный характер и применяться только в тех случаях, когда в этом есть реальная необходимость. Наличия в договоре существенных условий вполне достаточно для его жизнеспособности, поэтому суд должен помогать сторонам найти компромисс по данным принципиальным условиям и не идти дальше этого. Однако такой подход входит в некоторое противоречие с установленным в ст. 432 ГК РФ перечнем существенных условий договора, в соответствии с которым всякое условие, относительно которого должно быть достигнуто согласие по заявлению одной из сторон, является существенным. Факт возникновения разногласий по определенному условию договора, которое было впоследствии передано на рассмотрение суда, свидетельствует о принципиальности соответствующих положений как минимум для одной из сторон, а значит, вполне правомерно рассматривать указанные условия в качестве существенных. В одном из судебных решений суд, по-видимому, признавая шаткость подхода судебной практики об исключении несущественных условий при рассмотрении разногласий, указал, что "довод заявителя кассационной жалобы о том, что условие о коммерческом кредите является существенным условием договора для ответчика, не может быть принят во внимание, так как правовое значение имеет существенность условий договора, установленная законом" <100>. Таким образом, по мнению ряда судов, при рассмотрении разногласий по условиям заключаемого договора суд должен согласовать объективно существенные условия (т. е. указанные в качестве таковых в законе или иных правовых актах), а субъективно существенные условия не подлежат согласованию, если одна из сторон против их включения в договор в принципе. -------------------------------- <100> Постановление ФАС Уральского округа от 12 ноября 2003 г. N Ф09-3217/03-ГК.

Следует отметить, что по данному вопросу существует и противоположная практика. В одном из дел суд указал, что условие о неустойке является существенным, поскольку из протокола разногласий следует, что одна из сторон настаивала на его включении. При таких условиях суд не вправе был исключать указанное условие из договора <101>. -------------------------------- <101> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 января 2004 г. N А19-8801/03-14-Ф02-4739/03-С2.

Вряд ли возможно разрешить указанную проблему путем ограничительного толкования п. 1 ст. 432 ГК РФ в части квалификации в качестве существенного любого условия, выдвинутого стороной для согласования. Так, В. В. Витрянский, анализируя данный вид существенных условий, отмечал, что "недостаточно просто включить такое условие в договорную переписку (оферту, акцепт на иных условиях), необходимо, чтобы заинтересованная сторона довела до сведения контрагента по договору (в процессе его заключения) свое заявление о том, что она придает соответствующему условию существенный характер и при его отсутствии в договоре будет считать таковой незаключенным" <102>. Однако в контексте преддоговорных споров по публичным договорам следует ожидать злоупотреблений со стороны обязанной к заключению договора коммерческой организации, которая будет указывать и в переписке с другой стороной, и в судебном заседании о том, что все условия, по которым возникли разногласия, являются существенными для нее и без них она не будет заключать договор. К тому же это противоречило бы принципу обязательности заключения публичного договора. -------------------------------- <102> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006. С. 386.

Так что следует признать обоснованной сложившуюся судебную практику минимизации спорных условий в договоре путем исключения тех из них на стадии рассмотрения преддоговорных споров, которые не являются существенными в силу предписания закона и без которых договор может существовать. Права и обязанности сторон по таким исключенным условиям должны определяться диспозитивными нормами действующего законодательства. Как отмечается в литературе, совокупность содержащихся в Гражданском кодексе предписаний представляет собой сбалансированный с точки зрения интересов обеих сторон свод правовых норм, подлежащих применению в большинстве ситуаций <103>. -------------------------------- <103> См.: Marsh P. D.V. Comparative Contract Law. England; France; Germany; Hampshire: Glower Publishing, 1994. P. 302; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford and Portland; Oregon, 2006. P. 164. Хотя указанный вывод и сделан применительно к Германскому гражданскому уложению, но он вполне справедлив, как представляется, и в отношении отечественного Гражданского кодекса.

Особенности расторжения публичного договора

Публичность договора предполагает не только обязательность его заключения с каждым, кто обратился и соответствует определенным в законодательстве требованиям к потребителю. Если бы этим дело и ограничивалось, то существовала бы возможность обхода данного ограничения путем использования коммерческой организацией права на расторжение договора, которое она бы могла себе существенно расширить, прописав дополнительные основания одностороннего отказа от договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ) в договоре с потребителем. Естественно, такое поведение коммерческой организации, формально соответствуя положениям ГК РФ о расторжении договора, противоречило бы духу и смыслу конструкции публичного договора. Подобного рода злоупотребления не преминули возникнуть на практике и стали предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Как указал Конституционный Суд, "обязательность заключения публичного договора... при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения" <104>. Следует отметить, что данное толкование было дано в контексте медицинских услуг и при выступлении на стороне потребителя гражданина. "Такое ограничение свободы договора... учитывающее существенное фактическое неравенство сторон в договоре о предоставлении медицинских услуг и особый характер предмета договора (в том числе уникальность многих видов медицинских услуг, зависимость их качества от квалификации врача), направлено на защиту интересов гражданина (пациента) как экономически более слабой стороны в этих правоотношениях, обеспечение реализации им права на медицинскую помощь". В связи с этим необходимо проанализировать сферу возможного применения данной правовой позиции Конституционного Суда РФ. -------------------------------- <104> Определение КС РФ от 6 июня 2002 г. N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник КС РФ. 2003. N 1.

Первое, что необходимо отметить в этой связи, - это то, что данная позиция не ограничена только рамками медицинских услуг, поскольку наличие экономически более слабой стороны характерно для всех видов публичных договоров. По крайней мере это презюмируется в силу факта отнесения законодателем того или иного договора к числу публичных, а следовательно, в данных отношениях, по его мнению, существует существенное экономическое неравенство, которое подлежит выравниванию с помощью правового режима публичного договора. Соответственно, правовая позиция Конституционного Суда может потенциально быть распространена на все виды публичных договоров, а не только на те из них, которые связаны с медицинскими услугами. К тому же, поскольку в качестве потребителей по публичным договорам могут быть и юридические лица, т. е. законодатель признает тот факт, что в некоторых случаях юридические лица, как и граждане, могут выступать в качестве экономически слабой стороны, недопустимость произвольного отказа от публичного договора справедлива и в отношении данной категории субъектов гражданского права. Данное положение нашло определенное отражение и в арбитражной практике <105>. -------------------------------- <105> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12 октября 1999 г. N Ф03-А59/99-1/1439; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12 ноября 2003 г. N Ф08-4368/2003.

Безусловно, такое широкое толкование правовой позиции Конституционного Суда и ее абсолютизация способны повлечь не меньше негативных последствий, чем признание наличия за коммерческой организацией в рамках публичного договора права на произвольное расторжение такого договора, создав чрезмерный дисбаланс в правах и обязанностях между его сторонами. Необходимо существование ограничительных механизмов, позволяющих обеспечить справедливое применение данной правовой позиции с учетом интересов обеих сторон договора и правовой природы публичного договора одновременно. Однако, как представляется, такие ограничения должны не лежать в сфере субъектного состава или зависеть от вида публичного договора, а носить иной характер. Наличие ограничений расторжения публичного договора со стороны коммерческой организации должно ставиться в зависимость от причины, послужившей основанием для расторжения договора: если такой причиной являлось неисполнение либо ненадлежащее исполнение потребителем своих обязательств, т. е. виновное поведение другой стороны договора, то расторжение договора коммерческой организацией должно признаваться правомерным. В целях предотвращения злоупотреблений со стороны коммерческой организации, когда в качестве повода для расторжения договора используются малозначительные нарушения либо их совокупность, необходим судебный контроль над расторжением договора. Таким образом, расторжение публичного договора по инициативе коммерческой организации должно признаваться правомерным не только в ситуациях отсутствия возможности предоставить соответствующий товар либо оказать услугу, как указал Конституционный Суд РФ <106>, но и при наличии нарушений, допущенных другой стороной. Однако такое расторжение договора должно осуществляться в судебном порядке. Если коммерческая организация тем не менее попытается расторгнуть договор с гражданином во внесудебном порядке при наличии возможности предоставить соответствующие услуги, односторонний отказ в таких случаях будет ничтожной сделкой, противоречащей положениям ст. 426 ГК РФ. Договор в таких случаях продолжает действовать, а неисполнение его должно влечь установленные законом или договором меры ответственности. -------------------------------- <106> Иными словами, речь идет о невозможности исполнения на стороне коммерческой организации. ГК РФ рассматривает физическую невозможность исполнения (ст. 416) и юридическую невозможность исполнения (ст. 417) в качестве самостоятельных оснований прекращения обязательства, из чего следует, что сам факт возникновения соответствующих обстоятельств влечет прекращение обязательства. Данное последствие наступает при условии, что ни одна из сторон не отвечает за наступление данных обстоятельств. Поскольку в данном случае имеет место предпринимательская деятельность, практически любое обстоятельство, кроме тех, которые подпадают под понятие непреодолимой силы, относится к сфере риска коммерческой организации. Поэтому в случаях, когда отсутствует возможность предоставления товаров (услуг) потребителю по публичному договору в силу причин, иных, чем непреодолимая сила или вина кредитора (что вытекает из смысла п. 2 ст. 416 ГК РФ и п. 2 ст. 781 ГК РФ), обязательство коммерческой организации по реализации товаров (оказанию услуг) преобразуется в обязательство по возмещению убытков. В остальных случаях исходя из положений ст. 416 и 417 ГК РФ обязательство прекращается автоматически. Однако, как справедливо указывает А. Г. Карапетов, такое автоматическое прекращение обязательств без использования механизма расторжения договора может вызвать массу проблем, связанных с тем, что стороны могут и не знать о возникшей невозможности и нести расходы по исполнению договора, которые не будут компенсированы в силу того, что они происходили уже после прекращения обязательства, а также возникает неопределенность относительно судьбы договора в тех случаях, когда он содержит несколько обязательств (см.: Карапетов А. Г. Указ. соч. С. 480). В этой связи правовая позиция Конституционного Суда, которая указывает именно на расторжение договора в таких случаях, а не на его автоматическое прекращение, способствует большей определенности во взаимоотношениях сторон при возникновении обстоятельств, влекущих невозможность исполнения договора.

В настоящее время единственным универсальным, т. е. применимым ко всем видам договоров, основанием расторжения договора по инициативе одной из сторон является расторжение договора в судебном порядке в связи с существенным нарушением договора другой стороной. Однако поскольку в большинстве случаев коммерческой организации будет сложно доказать существенность нарушения договора со стороны потребителя <107>, необходимо внесение в специальные нормативные правовые акты, посвященные отдельным видам публичных договоров, дополнительных оснований для расторжения договора по инициативе коммерческой организации, что допускается п. 2 ст. 450 ГК РФ. Это необходимо для того, чтобы облегчить возможность расторжения публичного договора в случае систематических нарушений, допускаемых потребителем, даже если каждое из них не является значительным. Режим публичного договора не должен являться оправданием для недобросовестного поведения. -------------------------------- <107> В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Данный пример лишний раз иллюстрирует один из основных недостатков существующего правового регулирования публичных договоров - его абсолютную негибкость. Он не позволяет учитывать в длящихся отношениях между сторонами предшествующее недобросовестное поведение потребителя при формулировании условий очередного публичного договора с ним: этому препятствует правило п. 2 ст. 426 ГК РФ. Попытки установить дополнительную ответственность за возможные нарушения потребителем своих обязанностей, либо ввести иной порядок расчетов (например, безакцептный или с использованием аккредитива), либо повысить размер уплачиваемого аванса вряд ли встретят понимание у суда. А антимонопольный орган может потенциально квалифицировать это в качестве навязывания контрагенту заведомо невыгодных условий договора. Все это зачастую приводит к тому, что коммерческая организация, выполняя требование п. 2 ст. 426 ГК РФ, устанавливает жесткие условия в отношении всех потребителей, в том числе и тех, которые добросовестно выполняют свои обязанности, либо закладывает соответствующие риски в стоимость товаров, работ или услуг. Вот и получается, что добросовестные участники оборота платят за недобросовестных. В результате механизм публичного договора, который предназначен для пресечения возможных злоупотреблений со стороны коммерческих организаций, создает условия для злоупотреблений уже со стороны потребителей. Очевидная несправедливость требования об обеспечении равных условий для всех пользователей, относящихся к одной категории, послужила причиной исключения из п. 1 ст. 1243 ГК РФ, посвященной коллективному управлению авторскими и смежными правами, данного положения, содержащегося ранее в п. 3 ст. 45 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" <108>. Как отметил один из разработчиков части четвертой ГК РФ А. Л. Маковский, такое решение было сознательным: "Почему же договоры на новый срок должны заключаться на одинаковых условиях и с теми, кто безупречно исполняет свои обязательства, и с теми, кого через раз приходится ловить за руку?" <109>. Представляется, что данное замечание всецело справедливо и в отношении аналогичных, по существу, положений п. 2 ст. 426 ГК РФ. -------------------------------- <108> Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1242. <109> Маковский А. Л. О кодификации законодательства об интеллектуальной собственности // Закон. 2007. N 7. С. 11.

------------------------------------------------------------------

Название документа