О проблеме распоряжения личными неимущественными правами автора

(Кашанин А. В.) ("Вестник гражданского права", 2009, N 4) Текст документа

О ПРОБЛЕМЕ РАСПОРЯЖЕНИЯ ЛИЧНЫМИ НЕИМУЩЕСТВЕННЫМИ ПРАВАМИ АВТОРА <1>

А. В. КАШАНИН

Кашанин А. В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института правовых исследований Государственного университета - Высшей школы экономики (ГУ - ВШЭ).

Постановка проблемы

В настоящей работе мы хотели бы привлечь внимание к одному из явлений, активно обсуждаемых в западной юриспруденции, а именно к тенденции к отказу от безусловного применения принципа неотчуждаемости личных неимущественных прав, явившейся реакцией на рост имущественного значения нематериальных благ, традиционно считавшихся личными неимущественными, и, соответственно, на их вовлечение в имущественный оборот. Данные тенденции в настоящее время затрагивают как авторское право, так и общий институт охраны личных неимущественных благ и не проходят бесследно для указанных институтов. Изучение возможных последствий данных процессов для механизма авторского права помимо очевидных практических выводов способно предоставить дополнительный материал для дискуссии о природе личных неимущественных прав, институте охраны личных неимущественных благ, а также о структуре и систематике субъективных гражданских прав. Следует отметить, что в аргументативных моделях, традиционно использующихся в дискуссии о личных неимущественных правах, существенную роль играют разного рода метафорические образы, проецирующие картины физического мира на правовые явления и вызывающие интуитивные ощущения понятности и естественности отстаиваемых концепций. Так, например, необходимость ограничения гражданского оборота объектов авторского права традиционно фундируется отсылками к наличию неразрывной связи автора с произведением, при этом для усиления риторического эффекта используются такие образы, как "духовное дитя автора" <2>. Для обоснования личного характера авторского права в целом популярным является его сравнение с деревом, в котором личные и имущественные интересы образуют корни, а само единое авторское право - ствол дерева, из которого в виде веток растут личные и имущественные правомочия <3>. -------------------------------- <2> Ulmer E. Urheber - und Verlagsrecht. 3. Aufl. 1980. S. 111. <3> См.: Ulmer E. Op. cit. S. 111 - 118.

Другим популярным приемом обоснования выводов о природе, содержании и структуре личных неимущественных прав является отсылка к совокупности интересов, которым целесообразно обеспечить правовую охрану. Убедительность данных аргументов была многократно усилена общим гуманистическим вектором, характерным для законодательств периода после Второй мировой войны, когда вера в необходимость охраны личности во многом подменила рациональную дискуссию о правовой природе механизмов ее обеспечения. Тем не менее дискуссия о вовлеченных интересах, их содержании, социальной ценности и содержании охраны сама по себе неспособна дать основания для выводов о правовых механизмах обеспечения таких интересов и, соответственно, о природе и соотношении субъективных гражданских прав различных видов <4>. -------------------------------- <4> Методология взвешивания интересов хорошо корреспондирует с тезисом о свободе усмотрения не связанного ничем законодателя, характерной для традиционного юридического позитивизма. При использовании данной методологии анализ интересов, как правило, заменяет собой исследование внутренних закономерностей, внутренней логики авторского права как юридического института. Между тем интерпретации вовлеченных в отношения интересов могут быть самыми произвольными. Соответственно, методология взвешивания интересов предоставляет широкие возможности для манипуляций доводами, концептуальных натяжек, интервенции практически любой аргументации, в том числе весьма далекой от логики права. При этом дискуссия о вовлеченных в отношения интересах не позволяет сформировать выводы о юридической конструкции, которая способна эффективно их обеспечить. В равной мере антагонистами праву представляются произвольные (т. е. не мотивированные при помощи юридически релевантных критериев) представления о целесообразности. По крайней мере это относится к частному праву, во многом автономному от произвольных решений законодателя, исторически опирающемуся на собственную логику и независимые от государства механизмы формирования. Собственно, потребность в правовой форме правил в частной сфере возникает как раз в связи с необходимостью противодействия произвольным представлениям участников оборота (в том числе публичных субъектов) об имущественной целесообразности. Функция легитимации решений власти является доминирующей скорее для актов в сфере публичного права.

Популярность такого рода аргументации, имевшей достаточно ощутимый риторический эффект, в действительности обусловила некритическое принятие ряда выводов о природе личных неимущественных прав, которые до настоящего времени используются в значительной мере в качестве самоочевидных догм-лозунгов, не допускающих критического обсуждения. Одним из таких тезисов является общий принцип неотчуждаемости и непередаваемости личных неимущественных прав, в том числе личных неимущественных прав автора. Неотчуждаемость личных неимущественных прав, в свою очередь, считается главным основанием для их отграничения от субъективных гражданских прав, имеющих имущественный характер, а также для разграничения личных неимущественных благ и объектов имущественного оборота. Налицо круг в определении. Однако логическая небезупречность данной конструкции до сих пор не встретила в литературе того внимания, которого она заслуживает. В настоящее время можно указать на ряд обстоятельств, которые препятствуют некритическому принятию тезиса о неотчуждаемости личных неимущественных прав и заставляют подвергнуть его рациональной проверке. 1. Прежде всего данный тезис все больше расходится с практикой вовлечения благ, традиционно считавшихся личными неимущественными, в имущественный оборот и, соответственно, признания в той либо иной форме и пределах возможностей правообладателя по распоряжению личными неимущественными правами, причем это касается как общего института охраны личных неимущественных благ, так и личной составляющей авторского права. 2. Другой причиной для сомнений в безусловности принципа неотчуждаемости личных неимущественных прав автора является наблюдаемая повсеместно тенденция к "экономизации" авторского права, проявляющаяся во включении в перечень объектов авторского права произведений с незначительным уровнем творческого характера (так называемых произведений kleine Munze <5>) при одновременном сужении объема авторско-правовой охраны, в том числе сужении возможностей по охране личного неимущественного интереса. Данные процессы протекают преимущественно в форме переинтерпретации в судебной практике традиционных механизмов авторско-правовой охраны, в том числе механизма личных неимущественных прав. При включении в сферу авторского права нетворческих объектов, создание которых доступно любому специалисту в соответствующей области, устранение личных неимущественных прав (необходимое в силу отсутствия связи такого объекта с личностью создателя и исключительностью потребности в охране инвестиций в создание объекта) имеет место в том числе в форме признания в судебной практике ведущих правопорядков возможности договорного отказа от таких прав на будущее. -------------------------------- <5> От нем. "мелкая монета".

3. Одним из оснований для критической проверки принципа неотчуждаемости личных неимущественных прав автора является нарастание тех дисфункций, которые возникают в случае его безусловного применения. Речь идет о возникновении новых форм творческой деятельности, в первую очередь о росте социального значения служебных произведений, о распространении новых видов произведений, прежде всего аудиовизуальных, эффективное использование которых в обороте невозможно без определенных ограничений принципа неотчуждаемости личных неимущественных прав. Также следует указать на сложности в осуществлении личных неимущественных прав автора, обусловленные появлением новых технических возможностей анонимного и интерактивного создания и изменения произведений в цифровой форме с использованием возможностей Интернета. В указанных сферах часто оказывается невозможным обеспечить возможности осуществления личных неимущественных прав участника творческого процесса. Ригидность в проведении принципа неотчуждаемости личных неимущественных прав в большинстве случаев могла бы вовсе заблокировать возможности хозяйственного использования таких произведений. Целью настоящей работы является рациональная реконструкция развития взглядов на природу личных неимущественных прав автора, и прежде всего на принцип неотчуждаемости указанных прав, а также анализ наблюдаемых в настоящее время тенденций к отказу от его безусловного применения. Сформулированные таким образом выводы могут предоставить дополнительную аргументацию в дискуссии о возможности и целесообразности авторско-правовой охраны произведениям kleine Munze, о природе и пределах эффективности механизма исключительных прав, а также о структуре и систематике субъективных гражданских прав. Использование метода рациональной реконструкции при рассмотрении логики развития учения о личных неимущественных правах оказывается достаточно продуктивным и позволяет выявить перечень проблем, формой решения которых стал институт личных неимущественных прав, круг рациональных оснований рассматриваемого учения и, соответственно, дифференцировать их с позиций актуальности для современной доктрины. Формирование концепции неотчуждаемых и непередаваемых личных неимущественных прав автора, к числу которых в большинстве континентальных европейских законодательств относятся право авторства и право на имя, право на обнародование (опубликование), а также право на неприкосновенность произведения (в некоторых правопорядках оно сужено до права на защиту чести и достоинства автора), имело место в ходе дискуссий по четырем взаимосвязанным вопросам: а) о правовой природе авторского права либо, шире, прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе о возможности считать права на интеллектуальные продукты субъективными гражданскими правами; б) о возможности включения конструкции личных неимущественных прав в систему субъективных гражданских прав; в) о соотношении личной неимущественной и имущественной составляющей авторского права; г) о соотношении личных неимущественных прав автора и общего института охраны личных неимущественных благ. В действительности дискуссии по указанным вопросам не могут быть изолированы друг от друга. По сути, речь шла о попытке решения общей проблемы создания механизма охраны нематериальных объектов и его интеграции в национальные системы частного права. Это потребовало разработки непротиворечивого комплекса юридических конструкций и механизмов, что и стало причиной обсуждения указанных вопросов, которые в действительности взаимосвязаны. Несмотря на то, что сам нарицательный термин droit moral, как традиционно институт личных неимущественных прав автора именуется в континентальных доктринах авторского права <6>, был заимствован из французской доктрины авторского права, наиболее тщательная догматическая проработка вопроса о личных неимущественных правах автора и собственно формирование теории личных неимущественных прав имели место в германской юриспруденции. Логика развития авторского права в иных правопорядках не требовала акцентуаций на личном характере авторского права. -------------------------------- <6> Droit moral (франц.) - личное неимущественное право. Также во французской доктрине является употребимым термин droits moraux ("личные неимущественные права" (множ.)), однако обычным для континентальных доктрин стало словоупотребление в единственном числе. Считается, что именно французскому правопорядку принадлежит первенство в закреплении института личных неимущественных прав автора, а потому французское наименование института послужило в континентальной традиции для нарицательного обозначения как института личных неимущественных прав автора, так и континентальных систем авторского права (в европейской литературе активно используется термин "системы droit moral").

Следует учитывать, что предпосылки для формирования базовых механизмов основных систем авторского права (системы копирайт, системы континентального авторского права с модификациями в виде монистической либо дуалистической модели) закладывались в период поиска легитимаций (оснований) авторского права. До второй половины XIX в. необходимость авторско-правовой охраны произведений не была самоочевидной и нуждалась в специальном обосновании. Дискуссионность вопроса о возможности и целесообразности существования особого права автора на произведение и, соответственно, потребность в специальном обосновании монополии определенного рода в отношении произведений науки, литературы, искусства представляли собой главную особенность рассматриваемого периода, определявшую основной вектор развития моделей авторско-правовой охраны. При этом на логику развития базовых механизмов авторско-правовой охраны существенным образом повлияли господствовавшие в тот момент представления о роли юридической догматики в конкретной правовой системе и, соответственно, о круге допустимой в юридическом дискурсе аргументации. В правопорядках, основанных на риторическом стиле аргументации правовых решений (страны общего права) <7>, а также на безусловном признании естественно-правовых концепций (Франция конца XIX в.), преимущественно использовалась метаюридическая аргументация возможности и необходимости авторско-правовой монополии: принимались ссылки на любые факторы, которые бы обосновывали целесообразность и необходимость правовой охраны произведений. Такие факторы, как правило, не только не относились непосредственно к сфере правового регулирования и, соответственно, не основывались на логике правовой формы (что и позволяет их определить как метаюридические), но в значительной степени оставались метафизическими, метафоричными, неспособными к позитивному установлению и проверке <8>. Именно поэтому в допозитивистский период авторское право развивалось преимущественно в доктрине, в форме теорий, получивших наименование "теорий морального обоснования авторского права" <9>, достаточно импрессионистских по стилю аргументации, что, однако, не умаляло их воздействия на правовые системы. -------------------------------- <7> В отличие от риторического стиля дискурса, целью которого является решение правовой проблемы посредством ряда "открытых" техник (аналогии, индукции и т. п.), аксиоматический метод предполагает сведение спорной ситуации к неким аксиоматическим положениям, т. е. в данном случае к ясным и определенным нормам права. См.: Esser J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts: Rechtsvergleichende Beitrage zur Rechtsquellen - und Interpretationslehre. Tubingen, 1956. S. 44, 222. <8> В частности, выводы о существовании права обосновывались ссылками на принципы разума, справедливость, природу вещей, естественный порядок, народный дух и др. <9> Теории морального обоснования (легитимации) авторского права обосновывают его необходимость, возможность либо невозможность исходя, как правило, из соображений, внешних по отношению к системе авторского права, т. е. апеллирующих к целесообразности, интересам и потребностям участников оборота, особой онтологической связи между автором и произведением и другим метаюридическим категориям. Отметим, что сегодня проблема легитимации авторского права по-прежнему актуальна, что связано с неспособностью авторского права адекватно и своевременно реагировать на новые вызовы, с развитием технических средств распространения произведений, распространением представлений о социальной приемлемости нарушений авторского права и др., что соответствует отмечаемой в литературе "хронической потребности в реформировании авторского права" (см.: Brinkmann T. Urheberrechtsschutz und wirtschaftliche Verwertung. Munchen, 1989. S. 2). Этим, по-видимому, объясняется и крайнее распространение метаюридической аргументации в современной доктрине авторского права. Обзор и критический анализ различных теорий морального основания авторского права см.: Stallberg C. G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung. Duncker & Humblot, 2006.

В правопорядках, где базовые механизмы авторского права формировались в период укрепления взглядов на право как на полную и самодостаточную совокупность аксиом, или абсолютно определенных правил поведения, позволяющих при помощи правил формальной логики прийти к конкретным инструкциям по разрешению любого конкретного спора <10>, и, соответственно, признания безусловного значения юридического формализма и системы догматических понятий и конструкций (к таким правопорядкам относится прежде всего германский <11>), для включения авторского права в систему частного права было недостаточно метафорических образов и ссылок на природу вещей. Условием признания новых институтов было решение специфических проблем, связанных с их адаптацией к достаточно жесткой системе уже существующих юридических институтов и конструкций. Соответственно, включение авторского права в систему частного права потребовало в Германии серьезной догматической проработки вопроса о природе и содержании авторских прав. Именно потребность в решении данных проблем обусловило утверждение интерпретации авторских прав в качестве личных прав (Personlichkeitsrechte) и, соответственно, формирование развернутой теории личных прав. -------------------------------- <10> На этом фоне укрепляется так называемая юриспруденция понятий (Begriffsjurisprudenz - нем.), основанная на признании возможности формализации права в форме системы юридических понятий и четких взаимосвязей между ними. <11> До объединения земель мы, говоря о Германии, имеем в виду, разумеется, совокупность отдельных германских государств и, соответственно, совокупность правопорядков, объединяемых, однако, общими методологическими подходами к юридической аргументации.

Формирование конструкции неотчуждаемых личных неимущественных прав в странах общего права

Логика господствовавших в Англии и США легитимаций авторского права не требовала непременно формирования механизмов охраны личного неимущественного интереса автора. Особенностью англо-американской доктрины авторского права <12> является решающее значение позитивистских философско-правовых легитимаций <13>, согласно которым авторские права рассматриваются как имеющие в своем основании соответствующий акт законодателя. Концепция естественного права господства автора над нематериальным результатом своего труда не получила распространения. В качестве естественного состояния, наоборот, рассматривается свободное использование нематериальных объектов. Только усмотрение законодателя, исходящее из соображений целесообразности, позволяет в отношении определенных объектов отказаться от принципа свободного использования. Авторские права рассматриваются как имеющие в своем основании соответствующий акт законодателя, который свободен в выборе средств охраны указанных интересов <14>. Это обусловило господство в обосновании законодательных решений парадигмы взвешивания интересов. Целью законодательной деятельности в данной сфере считается обеспечение баланса интересов, который бы способствовал развитию науки и искусства. Соответственно, для английского и американского авторского права в целом характерны отсутствие жесткого догматического каркаса, связанного с принудительной логикой и ценностями правовой системы, и, как следствие, значительная вариабельность и даже хаотичность законодательных решений <15>. В этой связи логика формирования охраны произведений в системе копирайт не требовала с необходимостью развития представлений о личной связи автора с произведением и, соответственно, возникновения конструкции личных неимущественных прав автора. -------------------------------- <12> Применение термина "авторское право" в отношении американской системы оправдывается, несмотря на допускаемое тем самым устранение на уровне терминологии принципиальных различий между европейской и американской системой, сближением и унификацией данных систем, по крайней мере внешним, которое имеет место в настоящее время. <13> См.: Knobl H. P. Die "kleine Munze" im System des Immaterialguter - und Wettbewerbsrechts. Hamburg, 2002. S. 15 - 16. <14> Данный подход нашел свое отражение в п. 8 разд. 8 ст. 1 американской Конституции, согласно которому Конгресс США получал "право содействовать развитию наук и полезных ремесел, обеспечивая на определенный срок авторам и изобретателям исключительные права на их произведения и открытия". Именно данная норма рассматривается в качестве базового основания американской системы копирайт. На ее положениях впоследствии были основаны решения Верховного суда, заложившие базовые принципы системы копирайт (см.: 33 United State Supreme Court Report (далее - U. S.) (8 Peters' Supreme Court Reports) 591, 663 (1834)). В Англии причины господства позитивистских легитимаций являются чисто политическими. Естественно-правовые обоснования "вечного права автора по общему праву" были предложены представителями компании Stationeers в условиях, когда ее монополия в сфере книгоиздания была поставлена под вопрос принятием Статута Анны 1710 г. Отсылка к естественному праву авторов была сделана как раз для того, чтобы сохранить неограниченную (в том числе и по срокам) монополию и оспорить положения Статута 1710 г., устанавливающие ограниченные сроки действия права копирайт. Стремление ограничить влияние издательского цеха заставило отвергнуть в деле Donaldson v. Beckett (1774 г.) притязания Stationers, а вместе с ними и естественно-правовые легитимации авторского права, имплицировав его позитивистскую природу. <15> Ellins J. Copyright Law, Urheberrecht und ihre Harmonisierung in der Europaischen Gemeinschaft. Berlin, 1997. S. 80, 359.

Отсутствие догматических препятствий сделало естественным для системы копирайт принятие либеральных ценностей XIX в., не совместимых с идеей государственного патернализма <16>. Для американского правосознания нехарактерно отношение к личности как объекту особой заботы со стороны государства. Все это определило отношение к произведению как к товару с неограниченной оборотоспособностью и, соответственно, отсутствие института личных неимущественных прав автора, направленного исходя из идеи патерналистской заботы об авторе на ограничение принципа автономии воли и свободы договора в отношении произведения. -------------------------------- <16> Данная позиция коррелирует с концепцией "американской мечты", в основе которой лежат базовые представления американского общества о роли труда. Именно личная деятельность рассматривается в качестве причины социального успеха либо неудач, что оправдывает социальную дифференциацию и лишает оснований теории уравнивающей (распределительной) справедливости. Это предполагает безусловное уважение к человеческой личности, к принимаемым ею решениям, что, однако, также требует последовательной реализации принципа ответственности за собственные решения.

В результате система копирайт оказалась четко ориентированной на произведение как ординарный объект имущественного оборота. Произведение рассматривалось как имущественное благо, создание которого потребовало определенных инвестиций. Авторские права, таким образом, должны были обеспечить правообладателю возможность возврата суммы инвестиций и получения прибыли. При этом англо-американская модель не предоставляет правообладателю права, обеспечивающего наиболее широкое господство над интеллектуальным продуктом: набор возможностей правообладателя по сравнению с континентальным авторским правом сужен, а перечень исключительных прав является закрытым. Содержание прав определяется целью обеспечить возврат инвестиций и первоначально основывалось на запрете перепечатки (копирования) произведения. Отсутствие личной составляющей и узкий перечень имущественных прав (так называемая ослабленная монополия) сделали возможным включение в перечень объектов системы копирайт нетворческих и принципиально повторимых объектов, в том числе имеющих прикладное и техническое значение <17>. Потребность в первоначальной привязке прав на повторимые объекты сделала необходимым введение регистрационного порядка возникновения права, который просуществовал до 1989 г. Наконец, поскольку наиболее существенным с точки зрения создания интеллектуального продукта оказывается вложение инвестиций, а инвесторами могут выступать как физические, так и юридические лица, американский правопорядок признал за последними возможность первоначального приобретения авторских прав. -------------------------------- <17> Так, судебная практика традиционно рассматривала закрепленное в конституции понятие Writing (букв. пер. с англ. - "письменное произведение") как открытое понятие, охватывающее любые интеллектуальные продукты (см.: Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U. S. 53 (1884)). Сегодня в американской литературе и судебной практике высказывается мнение о том, что авторское право не может распространяться на любые интеллектуальные продукты, не может полностью быть подчинено экономическим потребностям. Однако в отсутствие развитого догматического учения об объекте авторского права американские правоведы явно затрудняются в обосновании данной позиции (см.: Raskind L. J. The Continuing Process of Refining and Adapting Copyright Principles // 14 Columbia-VLA J. L. & Arts. 1990. S. 125 ff; Douglas v. Stein, 347 U. S. 201, 221 (1954)).

Сформированная таким образом система оказывается несовместимой с идеей неотчуждаемых личных неимущественных прав автора, поскольку последние предполагают введение определенного рода ограничений оборотоспособности произведения. Нельзя сказать, что в системе копирайт вовсе отсутствуют механизмы, выполняющие функции, аналогичные функциям института личных неимущественных прав в системах droit moral. Дело в том, что цели традиционных личных неимущественных прав (права авторства, прав на имя, на обнародование произведения, на неприкосновенность произведения) в механизме авторского права не ограничиваются охраной личного неимущественного интереса автора. В действительности организация имущественного оборота нематериальных произведений (т. е., по сути, идей, информации) невозможна без принятия специальных мер по формированию объекта, способного к монополизации, а именно по его обособлению от иных объектов и индивидуализации. Этим целям в той либо иной мере служат все традиционные личные неимущественные права автора: право на обнародование и право на неприкосновенность произведения позволяют зафиксировать индивидуальную охраноспособную форму произведения, в которой оно выступает в обороте, право авторства и право на имя - обозначить (индивидуализировать) объект и осуществить первоначальную привязку прав <18>. В отсутствие специальных правовых средств, выполняющих данные функции, формирование механизма оборота произведений, основанного на конструкции абсолютного права, остается логически невозможным. -------------------------------- <18> Это хорошо понимали авторы, которые считаются основателями теории авторского права как личного права, отмечавшие, что личные неимущественные права одновременно служат удовлетворению как личного, так и имущественного интереса. См.: Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 706; Ulmer E. Op. cit. S. 113.

Этим объясняется то, что в общем механизме системы копирайт присутствуют юридические институты, по своим функциям напоминающие континентальные личные неимущественные права и часто без достаточных оснований подаваемые в сравнительно-правоведческой литературе в качестве некоего аналога личных неимущественных прав <19>. Так, функции защиты произведения от искажений выполняются конструкцией прав на переработку произведения, возможность контролировать обнародование - правом разрешать использование произведения в различных формах (в том числе передавая право на использование произведения либо соглашаясь на предложенную работодателем работу по созданию произведения). Указание в законах об авторском праве (в настоящее время - в § 201 title 17 United States Code (U. S.C.)) на авторство напрямую связано преимущественно с выполнением функции первоначальной привязки исключительных прав. Связанные с данными правами интересы обеспечиваются исками из нарушения авторского права (copyright infringement). -------------------------------- <19> См., в частности: Ellins J. Op. cit. S. 188 ff.; Matanovic S. Rechtsgeschaftliche Dispositionen uber urheberpersonlichkeitsrechtliche Befugnisse unter Berucksichtigung des franzosischen und US-amerikanischen Rechts. 2006. S. 181 ff.

Однако до присоединения в 1988 г. Великобритании и США к Бернской конвенции нормы законов об авторском праве, устанавливавшие правила, обеспечивавшие обособление и индивидуализацию произведений, не могли рассматриваться в качестве основания для вывода о существовании в системе копирайт института личных неимущественных прав автора (пусть даже в редуцированной форме). Указанные нормы представляли собой часть механизма правового регулирования имущественного оборота произведений, а если и позволяли в определенной степени обеспечить неимущественный интерес автора, то лишь в качестве побочного, "отраженного" эффекта. Об этом свидетельствует прежде всего неограниченность возможностей правообладателя распоряжаться закрепляемыми за ним правами. О существовании института охраны личных неимущественных интересов свидетельствует не само по себе наличие у заинтересованного лица правовых средств, которые так или иначе могут быть использованы им для этих целей. В конце концов даже юридические конструкции, которые традиционно применяются для опосредования имущественного оборота, также могут использоваться для неимущественных целей (например, виндикационный иск - для возврата вещи (фотографии, личного архива), с которой у истца связан особый личный интерес). Между классификацией релевантных интересов и систематикой субъективных гражданских прав прямые корреляции отсутствуют, что не раз отмечалось в литературе <20>. -------------------------------- <20> Так, этот довод был использован О. Ульмером для обоснования монистической концепции авторского права. Как отмечал ученый, в авторском праве оказалось невозможным развести средства охраны личных и имущественных интересов. Четкого соответствия между личными и имущественными интересами, с одной стороны, и личными и имущественными правами - с другой, добиться не удалось. Осуществление имущественных прав на произведение непосредственно связано с рядом личных неимущественных интересов автора, и наоборот, осуществление личных неимущественных прав имеет явные имущественные последствия (например, право авторства как способ первоначальной привязки имущественных прав). В этой связи отсутствуют основания для четкой дифференциации личных и имущественных правомочий (см.: Ulmer E. Op. cit. S. 113).

Личный характер субъективного права (либо иных правовых средств) не может обосновываться лишь указанием на интересы, которые могут охраняться с его помощью. Чтобы определить природу субъективного права, необходимо указать на признаки, которые характеризуют право само по себе как юридическую категорию. Правовые системы стран общего права и до реформы 1988 г. содержали ряд средств, позволяющих реализовать неимущественный интерес автора вне связи с механизмом оборота произведений как имущественных благ. Данные средства существовали помимо законодательства об авторском праве и в этом смысле не были специфически авторско-правовыми. Некоторые из таких средств также связаны с обеспечением имущественного оборота в целом. Так, для защиты интереса в обозначении имени автора произведения на его экземплярах до последнего времени могли быть использованы лишь общие средства, связанные с принципом нерушимости договора, который должен был предусматривать соответствующую обязанность правоприобретателя. Однако действенность данных средств была существенно снижена принципом privity of contract, ограничивающим распространение условий договора на третьих лиц. В США для целей защиты указанного интереса также использовались средства конкурентного права (§ 43(a) Lanham Act), препятствующие появлению на рынке чужого продукта под именем лица, которое не участвовало в его создании. Однако возможности предъявления данного иска ограничены рядом условий, характерных для конкурентного права. Кроме того, особенностью конкурентно-правовых исков является зависимость судебного решения от оценки совокупности конкретных обстоятельств. Другие из средств, которые на практике могут быть использованы для охраны личного неимущественного интереса авторов произведений, не связаны с опосредованием имущественного оборота. Так, в некоторых случаях возможность автора контролировать обнародование произведения может быть обеспечена исками из нарушения тайны частной жизни (американское right of privacy, английская доктрина breach of confidence <21>). Интерес в защите произведения от искажений в Англии и США охраняется также посредством специальных исков из диффамации. Кроме того, для определения объема правомочий приобретателя прав на произведения в некоторых случаях используется доктрина подразумеваемых условий. Однако, учитывая договорно-правовой характер данной доктрины, ссылка на подразумеваемые условия возможна только в споре между сторонами договора <22>. -------------------------------- <21> Gilbert v. The Star Newspapers Co. Ltd. (1894) 11 TLR 4. <22> О средствах общего права, используемых для целей охраны личного неимущественного интереса авторов, см.: Matanovic S. Op. cit. S. 181 ff.; Ellins J. Op. cit. S. 188 ff.; Rigamonti C. P. Geistiges Eigentum als Begriff und Theorie des Urheberrechts. Baden-Baden, 2001. S. 81.

Данные средства не являются специфическими для авторского права. С другой стороны, до самого последнего времени их нельзя было отнести и к общему институту охраны личных неимущественных благ, поскольку основания говорить о его появлении появились лишь в XX в. и только в США с признанием права на тайну частной жизни (right of privacy). Анализ истории появления и развития доктрины right of privacy, и прежде всего взглядов на неотчуждаемость данного права, как представляется, может дать некоторые основания для ряда выводов о природе личных неимущественных прав, актуальных для европейских правопорядков. В США до конца XIX в. основным средством охраны личного неимущественного интереса был ряд специальных исков из причинения вреда, реципированных из английского общего права, объединяемых понятием диффамации. Главной особенностью института причинения вреда в общем праве является отсутствие конструкции генерального деликта. Существовал лишь ряд специальных составов (исков), ориентированных на охрану чести и достоинства, друг от друга независимых, позволявших получить денежные компенсации лишь за отдельные виды нарушений. Возможность удовлетворения данных исков сопровождалась специальными условиями. В частности, по ряду исков возмещался лишь причиненный имущественный вред, при этом если в одних случаях требовалась возможность предвидеть наступление такого вреда, то в других суды исходили из общей оценки неимущественного вреда, причиненного репутации потерпевшего. В действительности иски из диффамации предоставляли лишь фрагментарную защиту личного неимущественного интереса и не давали оснований для вывода о наличии общего института охраны личных неимущественных благ <23>. -------------------------------- <23> Gotting H.-P. Personlichkeitsrechte als Vermogensrechte. Tubingen, 1995. S. 169 - 172.

Следует отметить, что хотя в практике судов встречались отдельные решения, явно выходившие за пределы известных условий удовлетворения исков из диффамации, тем не менее у судов явно отсутствовало желание формулировать принципы охраны личного неимущественного интереса в общей форме. К числу причин такого положения вещей в литературе относят общий скепсис англо-американской правовой системы в отношении необходимости обеспечить охрану личной сферы, а также осознаваемую опасность создания правовой неопределенности, которая возникла бы при введении общего состава причинения вреда чести и достоинству, неизбежно основанного на использовании открытых и неопределенных понятий <24>. -------------------------------- <24> Gotting H.-P. Op. cit. S. 172 - 173.

Общие средства охраны личной сферы были выработаны в американской юриспруденции и судебной практике лишь на фоне распространения СМИ, роста экономического и культурного значения рекламы, а также развития технических средств распространения информации (в том числе фотографии), явно угрожавших неприкосновенности частной жизни. Непосредственным поводом для признания в судебной практике общего права на тайну частной жизни послужила опубликованная в 1890 г. работа S. D. Warren и L. D. Brandeis <25>, в которой они, анализируя массив решений английских и американских судов, обосновывали существование в общем праве общего права на тайну частной жизни (right of privacy). В действительности это было явной натяжкой, однако диктуемая социальными реалиями потребность в средстве подобного рода обусловила безусловную поддержку доктрины right of privacy в американской судебной практике <26>. -------------------------------- <25> Warren S. D., Brandeis L. D. The Right to Privacy. 4 Harv. L. Rev. (1890). S. 193 ff. Приводится по: Gotting H.-P. Op. cit. S. 174. <26> 64 N. E. 442 (1902). Prosser W. L. Privacy // 48 Cal. L. Rev. 1960. S. 383.

По содержанию данное право остается в высшей степени неопределенным и сводится к формуле, данной Warren и Brandeis, которые описывали его как "право быть оставленным в одиночестве, в покое". В действительности рассмотрение исков из нарушения right of privacy предполагает учет массы обстоятельств, значимых в конкретном случае, а также использование методологии взвешивания интересов. Возможность указать на конкретный объект данного права отсутствует, что, отметим, дает основания для постановки вопроса о том, действительно ли right of privacy представляет собой субъективное гражданское право (с позиций теории субъективного гражданского права, разработанной в континентальной доктрине) и не лежит ли в основе данного института механизм гетерономного запрета некоторого поведения с целью охраны интересов определенного рода. Right of privacy было с самого начало сформулировано как неотчуждаемое. При этом, в отличие от европейской юриспруденции, непередаваемость данного права не обосновывалась при помощи ссылок на специфику юридической конструкции личного неимущественного права. Для прецедентного права вообще не является критическим формирование системы общих понятий и принципов, что в полной мере сказалось на обосновании неотчуждаемости right of privacy. Данное свойство было аргументировано не отсылками к общим принципам правовой системы либо базовым основам учения о субъективном гражданском праве, а доводами ad hoc. Отмечалось, что целью right of privacy является защита внутреннего мира (психики) индивидуума, что определяет невозможность передачи данного средства защиты третьим лицам, а также его наследования. Лишь в некоторых случаях допускается выдача предварительного согласия на нарушение тайны частной жизни, при условии, что определен конкретный способ разглашения сведений и оно дано в отношении конкретных лиц <27>. Соответственно, такое согласие не имеет юридической силы в отношении третьих лиц, не являющихся сторонами сделки. -------------------------------- <27> Gotting H.-P. Op. cit. S. 188.

Изложенное позволяет сформулировать ряд предварительных выводов. 1. Функции индивидуализации и обособления объекта авторского права, выполняемые в европейских правопорядках институтом личных неимущественных прав, в системе копирайт обеспечиваются в рамках общего механизма оборота произведений как имущественных благ и не связаны с ограничениями свободного оборота прав на произведение. 2. Конструкция личных неимущественных прав автора до последнего времени была неизвестна системе копирайт. Личный неимущественный интерес автора в США и Англии защищался при помощи иных правовых институтов, формально не связанных с авторским правом. Средства охраны личного неимущественного интереса автора произведения, предоставляемые системой общего права, связывающие возможность такой охраны с наличием соответствующих условий договора об отчуждении прав на произведение, допускают свободное распоряжение соответствующими возможностями и не препятствуют свободному обороту произведений в качестве имущественных благ. 3. Используемый для обеспечения контроля автора над обнародованием произведения общий институт прав на тайну частной жизни (right of privacy) основан на использовании методологии общего запрета поведения, способного нарушить личный неимущественный интерес определенного рода. Непосредственная направленность данного механизма на охрану неразрывно связанного с личностью неимущественного блага, не имеющего, как представлялось, имущественной ценности, сама по себе стала достаточным основанием для признания невозможности распоряжения предоставляемыми таким механизмом возможностями (за некоторыми исключениями).

* * *

Дальнейшее развитие общего института личных неимущественных прав в США (right of privacy), непосредственно используемого для охраны личного неимущественного интереса автора произведения, определялось появлением имущественной ценности у возможностей контролировать распространение информации о частной жизни и, соответственно, необходимостью разрешения противоречия между неотчуждаемостью right of privacy и потребностью в коммерческом использовании информации о частной жизни. Поводом для отказа от безусловного применения механизмов охраны тайны частной жизни послужили развитие поп-индустрии и, соответственно, появление возможностей связать с атрибутами известности увеличение прибыли прежде всего посредством использования имени, изображений, высказываний и т. п., принадлежащих публичным личностям, в рекламе. Ограничение доктрины right of privacy обосновывалось тем, что, принимая решение о занятии публичной деятельностью, лицо тем самым соглашается с неизбежными ограничениями неприкосновенности частной жизни. Более того, публичность, в ряде случаев переходящая в скандальную известность, является непременной частью ряда профессий, связанных с шоу-бизнесом, и в этом смысле является желательной для шоумена. Соответственно, лицо, прикладывая усилия для приобретения известности и соглашаясь с издержками публичности, тем самым "выделяет", отделяет свои атрибуты, идентифицирующие признаки от собственной личности, делая их способными к коммерческому использованию. В признании имущественного характера выделенного таким образом объекта не последнюю роль сыграла естественно-правовая аргументация: известность и ее атрибуты рассматривались в качестве результата личного труда и имущественных вложений публичной личности, которая по этой причине должна приобрести на них имущественное право (в терминологии американской доктрины - property right). Соответственно, использование атрибутов публичной личности третьими лицами должно квалифицироваться в качестве неосновательного обогащения либо присвоения результата чужого труда, запрещаемого нормами конкурентного права. Наконец, в судебных решениях использовались ссылки на недопустимость введения потребителя в заблуждение в случае, если атрибуты личности используются в рекламе без ее согласия (§ 43(a) Lanham Act), а также концепция создания стимулов для развития искусства (ссылка на п. 8 разд. 8 ст. 1 Конституции) <28>. -------------------------------- <28> Gotting H.-P. Op. cit. S. 191 - 211, 267.

Судебная практика постепенно подходила к признанию right of publicity, первоначально пробуя непосредственно ограничить применение right of privacy. Проблема, однако, заключалась в том, что признанное господствующим мнением обоснование right of privacy (а именно его непосредственная нацеленность на охрану психики управомоченного) было несовместимым с признанием возможностей распоряжения данным правом. В результате судебная практика пошла по пути формирования самостоятельных механизмов, которые бы позволяли вовлечь блага, признанные в качестве личных неимущественных, в имущественный оборот. Конструкция right of publicity (букв. - "право на публичность") была впервые сформирована в решении Healan Laboratories. Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc. <29>. Хотя данное решение получило неоднозначную оценку в литературе и судебной практике, однако постепенно основные положения доктрины right of publicity нашли широкое признание. -------------------------------- <29> 202 F. 2d 866 (2d Cir. 1953).

В настоящее время right of publicity считается имущественным правом, существующим независимо от right of privacy. Объектом являются атрибуты личности (имя, изображение, голос, высказывания и др.), сами по себе имеющие коммерческую ценность, а потому способные быть объектом имущественного права. По-видимому, нематериальный характер данных объектов дал основания квалифицировать имущественное право на них в качестве права интеллектуальной собственности, а соответствующий институт - как самостоятельную часть института права интеллектуальной собственности <30>. -------------------------------- <30> Zacchini v. Scripps-Howard, 433 U. S. 562 (1977); Acme Circus Operation Co., Inc. v. Kuperstock, 711 F. 2d 1538, 1541 (11th Cir. 1983); Midler v. Ford Motor Co., 849 F. 2d 460 (9th Cir. 1988). См.: Gotting H.-P. Op. cit. S. 233 - 234.

В качестве основания для признания способности указанных нематериальных благ быть объектами имущественного права абсолютного типа рассматривалась такая степень их независимости, самостоятельности, обособленности от личности, которая позволяла бы исходить из возможности существования на них отчуждаемого и передаваемого права. Другими словами, решающей стала именно утрата по представлениям оборота данными атрибутами признаков неразрывной взаимосвязи с личностью их обладателя, а по сути, утрата личного характера указанных благ. Right of publicity рассматривается в доктрине и практике как безусловно отчуждаемое, передаваемое (в порядке как конститутивного, так и транслятивного правопреемства), наследуемое право. Именно этот признак принципиально отличает его от right of privacy и свидетельствует согласно господствующему мнению об их самостоятельности и независимости друг от друга <31>. -------------------------------- <31> Gotting H.-P. Op. cit. S. 234 ff.

Однако на практике четко разграничить личное право на тайну частной жизни и имущественное право на публичность не удалось. Так, в случае полного отчуждения right of publicity без уточнения конкретных способов его коммерческого использования неизбежно возникновение коллизий с right of privacy, которые тем не менее предусмотреть заранее невозможно. Это в действительности ставит суды перед необходимостью в каждом конкретном случае соотносить указанные права и принимать решение, используя методологию взвешивания интересов. По сути, речь идет о том, насколько личное неимущественное right of privacy ограничивает оборотоспособность объектов, охраняемых посредством имущественного right of publicity. Это позволяет сформулировать вывод о том, что right of privacy и right of publicity, направленные на охрану соответственно личного и имущественного блага, вряд ли можно считать независимыми друг от друга институтами. 1. Анализ истории развития специфических для американского правопорядка институтов right of privacy и right of publicity дает основания для некоторых общих выводов, связанных с дискуссией об отчуждаемости прав на личные неимущественные блага, а также о соотношении личной и имущественной составляющих авторского права. Особенностью американской правовой системы являются отсутствие жесткого догматического каркаса и достаточная степень гибкости в аргументации предлагаемых правовых решений, в том числе связанных с введением новых юридических институтов. Это определило отсутствие препятствий для вовлечения нематериальных объектов в имущественный оборот и распространения на них конструкции имущественных прав (property rights), в том числе для формирования системы копирайт как специфического имущественного права, а также right of publicity в составе института права интеллектуальной собственности (intellectual property rights). При этом сам по себе механизм имущественных прав оставался в значительной степени гибким и без особых проблем допускал включение в состав объектов имущественных прав новых нематериальных благ. Соответственно, в американском правопорядке отсутствовала потребность в использовании конструкции личных неимущественных прав для иных целей, кроме как для формирования механизма охраны личных неимущественных благ, т. е. таких, которые рассматривались правопорядком как неотчуждаемые, не вовлеченные в имущественный оборот. Институт личных неимущественных прав был предназначен лишь для обеспечения охраны от таких действий третьих лиц, которые бы нарушали личный неимущественный интерес обладателя блага, вне связи с имущественным оборотом таких благ. Соответственно, в основу разграничения личных и имущественных прав в американском правопорядке мог быть непосредственно положен признак неотчуждаемости и непередаваемости права, отражающий представления оборота о неразрывности связи соответствующего блага с личной сферой его обладателя. Так, институт right of privacy непосредственно обосновывался необходимостью охраны психического мира его обладателя, что само по себе исключало возможность указанных прав быть предметом распорядительных актов их обладателя. Это также определило основные особенности механизма охраны личных благ. В его основе лежал обращенный к третьим лицам запрет поведения определенного рода при отсутствии у обладателя блага позитивных поведенческих возможностей, которые бы не могли быть редуцированы к данному запрету <32>. -------------------------------- <32> Это, отметим, ставит под вопрос возможность говорить о возникновении в данном случае субъективного гражданского права по крайней мере с точки зрения учения о субъективном гражданском праве, не редуцирующего субъективное право к установленным позитивным правом обязанностям либо запретам (теория императивов) (см.: Третьяков С. В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного гражданского права // Вестник гражданского права. 2007. N 3. С. 242 и сл.). В крайнем случае его можно условно квалифицировать в качестве права особого рода (в немецкой терминологии - так называемое Abwehrrecht, или, в буквальном переводе, "право охранительного характера").

2. Модель охраны нематериальных благ, основанная на четком разграничении механизмов охраны личного интереса и имущественного оборота, позволяла придерживаться общего принципа неотчуждаемости личных неимущественных благ. При этом необходимо учитывать, что, несмотря на формальную независимость механизмов имущественного оборота материальных благ и охраны связанного с ними личного неимущественного интереса (соответственно, системы копирайт и существующих вне ее самостоятельных right of publicity и right of privacy), на практике полного разграничения указанных механизмов достичь не удается. В ряде случаев необходимость разрешения конфликтов между указанными правами требует от правоприменителя использования методологии взвешивания интересов и, соответственно, выбора между охраной имущественных либо неимущественных прав. Невозможность четко разграничить сферы применения right of privacy и right of publicity свидетельствует о том, что в действительности объектом указанных прав являются одни и те же блага, а именно определенные атрибуты личности, которые могут рассматриваться правопорядком либо в качестве объекта охраны (т. е. как личное неимущественное благо, как объект личных неимущественных прав), либо в качестве объекта имущественного оборота и, соответственно, объекта имущественных прав. Это, с одной стороны, создает основания для рассмотрения системы охраны нематериальных благ в качестве единого механизма, где личная составляющая представляет собой форму гетерономного ограничения имущественного оборота нематериальных благ, а потому не может быть отделена от имущественной составляющей. Отметим, что именно это обстоятельство послужило в германской доктрине доводом для закрепления монистической модели авторского права <33>. -------------------------------- <33> Ulmer E. Op. cit. S. 114.

С другой стороны, наличие у правоприменителя возможностей переинтерпретации соотношения между личной и имущественной составляющими путем сужения либо расширения сферы их применения определяет достаточную гибкость данного механизма и, соответственно, дает возможность применять институт личных неимущественных прав лишь в тех случаях, когда по представлениям оборота действительно имеется личный интерес, заслуживающий защиты. Вовлечение нематериального блага в имущественный оборот не стало проблемой для англо-американского института неотчуждаемых личных неимущественных прав, поскольку правоприменитель может реагировать на потребности оборота посредством сужения сферы его применения. Это позволяет четко придерживаться принципа неотчуждаемости личных неимущественных прав. Таким образом, гибкость в определении сферы применения института охраны личных неимущественных благ является еще одним условием сохранения принципа неотчуждаемости личных неимущественных прав. Все это позволяет ответить на вопрос о том, почему процессы отделения нематериальных благ от личности и вовлечения их в имущественный оборот не сопровождаются в американском правопорядке возникновением серьезных затруднений, связанных с несоответствием конструкции неотчуждаемых личных неимущественных прав новым реалиям гражданского оборота.

Развитие взглядов на природу личных неимущественных прав автора в континентальных правопорядках

Логика развития взглядов на природу личных неимущественных прав автора в континентальной Европе наиболее наглядно может быть продемонстрирована на примере германского правопорядка. В отличие от авторского права Франции, которое с самого начала было основано на парадигме интеллектуальной собственности и, соответственно, рассмотрении произведения в качестве имущественного блага, для германской системы, наоборот, характерны акцентуации на личном характере авторских прав, что при сравнении с системой копирайт дает почву для выводов об основных закономерностях института личных прав автора. Логика развития института личных неимущественных прав в германском правопорядке, и в том числе личных неимущественных прав автора, во многом основывалась на посылках, противоположных существовавшим в англосаксонской правовой системе. В Германии не удалось обеспечить два базовых условия сохранения принципа неотчуждаемости личных неимущественных прав, а именно связать их исключительно с необходимостью охраны личного неимущественного интереса, а также обеспечить достаточную гибкость данного института, которая бы позволяла реагировать на процессы вовлечения личных неимущественных благ в имущественный оборот. Это обусловило формирование иной конструкции личных неимущественных прав, основанной на признании возможности указанных прав быть предметом сделок, в том числе вопреки формальным декларациям об их неотчуждаемости. К числу основных причин, определивших специфику немецкого института личных неимущественных прав автора, следует отнести достаточную жесткость системы догматических конструкций, сложившихся в пандектистике к середине XIX в., препятствовавшей включению нематериальных благ в число объектов субъективных гражданских прав и, соответственно, института охраны результатов интеллектуальной деятельности в систему частного права. Именно конструкция личных неимущественных прав стала основным средством решения задачи интеграции авторского и изобретательского права в систему частного права, что, однако, существенно повлияло на содержание как института личных неимущественных прав автора, так и имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности и определило широкое признание отчуждаемости указанных прав. Постараемся реконструировать логику развития взглядов немецкой юриспруденции на природу авторского права и личных неимущественных прав автора с целью выявления причин, определивших невозможность четкого следования принципу неотчуждаемости личных неимущественных прав. Развитие авторского права на начальном этапе в германских землях имело в целом те же рациональные основания, что и в иных ведущих европейских правопорядках. В основе появления привилегий на напечатание произведений лежали рост имущественного значения печатной продукции, требовавший охраны издателя, приобретшего рукопись, от "пиратского" воспроизведения его издания, а также потребность в осуществлении цензуры выходящих изданий. Произвольность выдаваемых привилегий <34> привела к распространению в профессиональной среде обычая рассматривать того издателя, который приобрел за свой счет возможность издавать определенное произведение (как правило, в форме приобретения его рукописи) и в течение ряда лет фактически ею пользовался, как обладающего монопольной возможностью напечатания данного произведения. При этом в качестве объекта права издателя рассматривалось литературное произведение, но не как нематериальный объект, а как рукопись произведения, т. е. как вещь, что позволяло подвести права издателя под понятие собственности (Verlegereigentum - нем.) <35>. -------------------------------- <34> Gieseke L. Vom Privileg zum Urheberrecht. Gottingen, 1995. S. 39. <35> Rigamonti C. P. Op. cit. S. 16, 20.

Однако теория собственности издателя не позволяла четко объяснить, почему приобретение рукописи приводило к возникновению монопольной возможности печатать произведение. Единственным представимым направлением разрешения данной проблемы был вариант, при котором указанная монопольная возможность считалась возникающей первоначально у автора произведения, которую он вместе с рукописью передавал издателю. Соответствующая концепция получила наименование теории собственности автора (Autoreneigentum - нем.). Теория собственности автора также требовала своего обоснования, особенно после признания в качестве объекта права не рукописи, а самого по себе произведения как нематериального блага. Именно в данном пункте расходятся пути развития англо-американской, французской и германской моделей авторского права. Основанием для англо-американской модели стало позитивное право, прямо фундированное целью поощрения развития науки и искусств (см. выше). В основе французской модели также лежали Законы 1791 и 1793 г., которые обосновывались в Законодательном собрании ссылками на естественно-правовое учение Дж. Локка о приобретении права собственности на результаты собственного труда. Соответственно, первоначально во Франции была закреплена имущественно ориентированная модель авторского права, и лишь впоследствии распространение в Европе личностных обоснований авторского права, а также учения о произведении как выражении личности его создателя обусловили появление во французском правопорядке института droit moral, который тем не менее рассматривался как в значительной мере независимый от механизма имущественного оборота произведений. Одним из главных факторов, определивших пути развития германской доктрины авторского права и учения о личных неимущественных правах, была невозможность в условиях территориальной раздробленности опереться на законодательный акт, которая обусловила в немецкоговорящих землях формирование традиции доктринального обоснования авторского права и, как следствие, серьезность догматической проработки рассматриваемых вопросов <36>. -------------------------------- <36> Так, в XIX в. немецкие законы о книжной торговле, принимаемые в отдельных землях, легко обходились методом переноса типографии на приграничные территории. В условиях развитого торгового оборота это делало неэффективным практически любой европейский закон об авторском праве, действовавший лишь на территории издавшего его суверена. Поэтому на территории германских земель в качестве основного средства обеспечить легитимацию запрета на перепечатку произведений рассматривалась именно доктрина, что в целом вписывалось в пандектистскую традицию.

С другой стороны, существовал ряд серьезных препятствий для признания в германской доктрине теории интеллектуальной собственности в том виде, в каком она получила закрепление во Франции <37>. Главным из них была унаследованная германской пандектистикой от римского права ориентация на ограничение круга объектов абсолютных прав вещами, а также тенденция к отождествлению вещного и абсолютного права (как права господства), которая не оставляла места для конструкции абсолютного права на нематериальные объекты. Для немецкой доктрины понятие собственности было жестко связано с идеей господства над материальными объектами, поэтому понятие интеллектуальной собственности имело явные вещно-правовые коннотации, предполагавшие применение к нематериальным объектам конструкций вещного права. Это стало непреодолимым догматическим препятствием для утверждения теории интеллектуальной собственности и, соответственно, парадигмы рассмотрения произведений в качестве объектов имущественных прав. -------------------------------- <37> Так, на стадии подготовки итоговой редакции прусского Закона об авторском праве 1837 г., разработанного по французскому образцу, из него были изъяты все упоминания о праве собственности автора на произведение (см.: Rigamonti C. P. Op. cit. S. 34).

Таким образом, основная проблема обоснования авторского права как субъективного гражданского права заключалась для пандектистики в том, что данный тезис было необходимо фундировать на основе классических римских конструкций, т. е. редуцировав проблему к римским текстам, при том что в римском праве объектами абсолютных (т. е. вещных) прав могли быть только вещи. Соответственно, логика развития взглядов на природу и содержание авторского права в германской доктрине XIX в. определялась необходимостью преодоления ригоризма формальной юриспруденции в ограничении круга объектов абсолютных прав вещами и борьбой за включение нематериальных объектов в число объектов гражданских прав. Поиски путей расширения системы субъективных гражданских прав шли преимущественно в направлении обоснования возможности существования личных неимущественных прав (прав на личность - Personlichkeitsrecht). Та же самая аргументация использовалась для обоснования частноправовой природы механизмов охраны интересов авторов и издателей произведений. Другими словами, в течение нескольких десятилетий усилия наиболее влиятельных германских правоведов были направлены не на поиск доводов в пользу взгляда на произведение как самостоятельный объект абсолютного имущественного права, а на обоснование личной природы авторского права. Учитывая, что теми же авторами развивались концепции, допускавшие существование личных прав как субъективных гражданских прав, это позволяло включать авторское право в сферу частного права. В итоге в германской доктрине прочно утвердился взгляд на личную природу авторского права как единого института. Следует отметить, что сама идея фундировать авторское право личностно-ориентированными основаниями появилась еще во второй половине XVIII в. и довольно быстро нашла признание в европейских правопорядках, по-видимому, в силу корреляций с получившей признание общекультурной парадигмой авторства: к этому времени в неюридических (искусствоведческих) кругах утверждаются взгляды на произведение искусства как на "оригинальное творение гения", выражающее его уникальную личность, своеобразие, талант, способности <38>. -------------------------------- <38> См.: Hartmann C. H. Uberlegungen zum Werkbegriff - insbesondere zur Individualitat - an Beispielen zeitgenossischer Musikformen // UFITA. 1993. Bd. 122. S. 57, 62; Knobl H. P. Op. cit. S. 51.

Здесь прежде всего следует указать на теорию И. Канта <39>, который, обосновывая недопустимость перепечатки произведений, исходил из того, что произведение представляет собой обращение автора к публике. При этом неправомерность перепечатки произведений основывалась Кантом на римском институте negotorium gestio. Контрафактор, публикуя чужое произведение, обращается от лица автора к большему кругу читателей, чем предполагал сам автор, а соответственно, действует без поручения последнего. -------------------------------- <39> Kant I. Von der Unrechtmabigkeit des Buchernachdrucks // Berlinische Monatsschrift. 1785. Bd. 5. S. 403 - 417. Приводится по: Moller U. Die Unubertragbarkeit des Urheberrechts in Deutschland // BWV. 2007. S. 79.

Более существенным оказалось влияние концепции И. Г. Фихте, заложившего основы широко признанного учения об охраноспособной форме и неохраноспособном содержании произведения и, соответственно, традиции определения объекта авторского права посредством критерия наличия оригинальной формы <40>. Именно эта теория позволила обосновать ограничение круга объектов авторского права оригинальными произведениями. Акцент на оригинальности произведения как проявлении неповторимой личности автора и соответствующее ему ограничение круга объектов авторского права создали основу для аргументации тезиса о неразрывности связи произведения с личностью автора. -------------------------------- <40> В основе аргументации Фихте лежит его познавательная методика, согласно которой любой общепризнанный принцип должен считаться истинным, если может быть объяснено и доказано любое его следствие. Таким принципом в теории Фихте был тезис о том, что возникновение собственности (в широком смысле) на объект должно считаться необходимым, если его присвоение любым иным лицом является физически невозможным. С целью обоснования данного тезиса в отношении литературного произведения Фихте предлагает различать так называемый материал, т. е. идейное содержание, и форму выражения данного идейного содержания (конкретные слова, речевые обороты и т. п.). Идейное содержание в отличие от формы его выражения способно к присвоению. В частности, после прочтения книги идеи становятся частью внутреннего мира читателя. Невозможность присвоения формы выражения идейного содержания Фихте обосновывает своеобразием и индивидуальностью мышления каждого человека, которое определяет существование своего рода коммуникативного барьера: чужая идея может стать частью внутреннего мира другого человека только после определенной переработки, т. е. в своеобразной, характерной только для данного реципиента форме. Этим Фихте фундирует непередаваемость формы произведения и, соответственно, ее неспособность к присвоению никем помимо автора. При этом Фихте поясняет, что форма произведения в таком понимании является нематериальной, т. е. представляет собой часть сознания, психического мира автора. Однако она может быть выражена при помощи знаков, которые составляют так называемую материальную форму произведения и, соответственно, представляют произведение вовне. Хотя присвоение данной формы физически возможно, однако является неправомерным, поскольку создает ложное впечатление о принадлежности нематериальной формы произведения не автору, а другому лицу. Такое действие, по сути, представляет собой попытку присвоения объекта, который онтологически не может быть присвоен. Это, однако, создает "нездоровое" (gekrankt) состояние права автора. Учение Фихте приводится по: Stallberg C. G. Op. cit. S. 181 - 188. Развитие данной теории см.: Kohler J. Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht. 1980 (Neudruck der Ausgabe Stuttgart, 1907). S. 128 ff., 143 ff.

Однако указанные теории сами по себе не позволяли обосновать возникновение абсолютного гражданского права на произведение, поскольку это требовало преодоления указанных выше догматических препятствий к включению нематериальных объектов в число объектов гражданского права. Более того, именно в первой половине XIX в. укрепляются позиции формальной юриспруденции, основывающей свои выводы на римских текстах. В этой связи следует признать мощное влияние на логику дальнейшего развития взглядов на систематику субъективных гражданских прав и, соответственно, на природу авторского права работы Ф. К. фон Савиньи "Система современного римского права" <41>. В савиньинской системе, выводившей ключевые понятия, в том числе и понятие субъективного гражданского права из категории воли, отрицалась возможность господства индивидуальной воли над собственной личностью и, соответственно, возможность существования прав на собственную личность. Так называемое прирожденное право на собственную личность Савиньи именовал Urrecht, которое не является субъективным правом в собственном смысле слова. В отличие от этого допустимыми объектами приобретенных прав, т. е. собственно субъективных гражданских прав, могли быть только вещи как объекты вещного права либо поведение других лиц как объект обязательственных прав <42>. -------------------------------- <41> Savigny F. C. von. System das heutigen Romischen Rechts. Berlin, 1840 - 1849. <42> Savigny F. C. von. Op. cit. Bd. I. S. 338. Цит. по: Moller U. Op. cit. S. 139.

Савиньи и его последователями приводились следующие аргументы против существования личных неимущественных прав. 1. Право на собственную личность является противоречивой и логически невозможной конструкцией. Понятие субъективного права основано на четком разграничении субъекта права (носителям воли) и объекта права. Соответственно, объектом господства индивидуальной воли может быть внешний по отношению к личности мир. В случае с личными неимущественными правами субъект и объект права сливаются, что логически невозможно. 2. Многие так называемые права на собственную личность, в отличие от имущественных прав, невозможно нарушить (как, например, "право" на свободное мышление). 3. Против конструкции личных неимущественных прав свидетельствует невозможность их сведения к денежным обязательствам и, соответственно, невозможность исполнения обязательства в натуре <43>. -------------------------------- <43> См.: Пасек Е. В. Неимущественный интерес в обязательстве // Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве. М.: Статут, 2003. С. 106; Moller U. Op. cit. S. 32.

4. Имманентная для понятия субъективного гражданского права автономия правообладателя в осуществлении прав в приложении к праву на собственную личность предполагает признание правомерности самоубийства <44>. -------------------------------- <44> Для религиозного мировоззрения данный аргумент представляется существенным.

При этом Савиньи не отвергал саму возможность охраны интересов авторов и издателей произведений и не полемизировал с принятым в 1837 г. прусским Законом об авторском праве. Однако он не признавал за возможностями авторов и издателей статуса субъективных гражданских прав, полагая, что в основе данного механизма охраны лежит публично-правовой запрет перепечатки произведений. Таким образом, авторское право не могло считаться частноправовым институтом. Впоследствии данные тезисы легли в основание так называемой теории рефлекса (Reflextheorie), исходящей из того, что авторские права есть не что иное, как отражение запретов уголовно-правового характера <45>. -------------------------------- <45> К числу сторонников данной теории относятся Jolly (Jolly J. Die Lehre vom Nachdruck. Heidelberg, 1852. S. 60), Gerber (Gerber C. F.W. System des deutschen Privatrechts. 1895. S. 438 ff.) (см.: Moller U. Op. cit. S. 150 ff.). Интересно, что впоследствии данная аргументативная стратегия была использована в рамках теории императивов для упразднения понятия субъективного гражданского права в целом (см.: Третьяков С. В. Указ. соч. С. 245).

Влияние савиньинской концепции на логику развития конструкции личного неимущественного права, получившей впоследствии признание в немецкой доктрине, выразилась даже не в том, что ее ригоризм в непризнании прав на нематериальные объекты резко контрастировал с потребностями оборота, а потому стимулировал активную полемику и попытки расширения системы за счет обоснования возможности существования личных неимущественных прав. Более значимым оказался угол зрения на проблему, в пределах которого вплоть до Й. Колера велась полемика об авторском праве и личных неимущественных правах. Речь идет о заложенной Ф. К. фон Савиньи традиции отождествления прав на нематериальные объекты с личным правом (правом на личность) и, соответственно, определения личного неимущественного права через признак объекта (личности). Таким образом, до появления теории Immaterialguterrecht Й. Колера попытки расширения савиньинской системы субъективных гражданских прав и, соответственно, признания авторского права как частного права предпринимались в направлении обоснования гражданско-правового характера понятых таких образом личных прав. Вопрос об отделении результатов интеллектуальной деятельности от личности их создателя и, соответственно, их самостоятельности как объектов имущественных прав до последнего десятилетия XIX в. всерьез не рассматривался. Поскольку "борьба" за личные права имела в качестве своей цели включение широкого круга нематериальных благ в систему объектов гражданских прав, понятие личных прав использовалось в качестве "остаточной" категории, вбиравшей в себя права на любые нематериальные объекты. В результате в германской доктрине утвердилось максимально широкое понимание личных неимущественных прав. В качестве критерия отграничения их от имущественных прав использовался признак объекта, т. е. направленность личных прав на личность (личную сферу) правообладателя, понимаемую весьма вольным образом, так что все нематериальные блага рассматривались в качестве составляющих личной сферы их создателя (обладателя) <46>. Забегая вперед, отметим, что именно широкое понимание личного неимущественного права не позволило связать его лишь с целью охраны личных неимущественных благ и построить по модели Abwehrrechte, что, в свою очередь, обусловило невозможность безусловного проведения принципа неотчуждаемости личных неимущественных прав. -------------------------------- <46> Отметим, что такой взгляд на проблему был также обусловлен классификацией субъективных прав по признаку объекта права, производной от савиньинского определения субъективного гражданского права как господства индивидуальной воли. Объектом вещных прав считался материальный мир ("природа"), господство над другими лицами могло существовать только в форме обязательственных прав. В рамках этой классификации права на нематериальные объекты могли быть связаны только с правом на собственную личность (см.: Savigny F. C. von. Op. cit. Bd. I. S. 338; цит. по: Moller U. Op. cit. S. 1145 - 146).

Приступая к анализу высказанных в немецкой юриспруденции взглядов, оппонирующих ригоризму системы Ф. К. фон Савиньи, отметим, что, по-видимому, характер предлагаемой конструкции личного права как "остаточной" категории достаточно четко осознавался авторами, что проявилось в том, что ни в одном из развиваемых учений тезис о неотчуждаемости личного права не был сформулирован в безусловной форме, полностью исключавшей совершение сделок с объектами личных прав. Имевшая место в немецкой юриспруденции XIX в. дискуссия о гражданско-правовом характере личных прав и возможности квалификации авторского права как разновидности личного права, участниками которой были Г. Ф. Пухта, И. Блунчли (J. Bluntschli), Г. Нойнер (G. Neuner), Ф. Дан (F. Dahn), К. Гарайс (K. Gareis), О. Гирке, во многом связана с решением специфических для пандектистики проблем согласования признанных догматических категорий, как унаследованных от римского права, так и сформулированных позднее. Кроме того, ряд использованных аргументов с точки зрения современных стандартов юридической аргументации нельзя считать убедительным в силу их излишней метафоричности. Соответственно, далеко не все детали данной дискуссии актуальны сегодня с точки зрения решения проблемы отчуждаемости личных неимущественных благ. В этой связи подчеркнем лишь те ее аспекты, которые повлияли на понятие личного неимущественного права, на выводы о природе авторского права, а также о неотчуждаемости указанных прав. Анализ аргументативных стратегий, использованных указанными авторами для преодоления ригоризма савиньинской классификации объектов гражданских прав и включения в нее прав на личность, свидетельствует о том, что они в той либо иной мере основаны на идее о существовании базового естественного права на собственную личность, что в приложении к системе частного права означало право каждого субъекта быть признаваемым в качестве субъекта гражданских прав. Логически принудительный тезис Савиньи о невозможности существования личных неимущественных прав в силу отсутствия у них объекта преодолевался посредством доказывания некоего более общего права, так называемого материнского права, либо предправа (Urrecht) <47>, из которого выводилась возможность существования отдельных прав на составляющие личной сферы. Другими словами, речь шла об обосновании взгляда на правоспособность как на право особого рода (право на личность в широком смысле), что позволяло фундировать отдельные личные права на проявления личности. -------------------------------- <47> См., например: Neuner G. C. Wesen und Arten der Privatrechtsverhaltnisse. Eine civilistische Ausfuhrung... 1866. S. 17; Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 709 - 711.

В ряде учений личное право прямо отождествлялось с правоспособностью (Пухта, Нойштетель) либо разграничение указанных категорий проводилось недостаточно четко (Нойнер, Гарайс, Гирке) <48>. Соответственно, необходимость защиты личного права (в том числе и в отдельных его проявлениях, перечень которых у разных авторов достаточно сильно отличался), по сути, основывалась на тех же аргументах, которые определяли необходимость признания правоспособности. Таким образом посредством использования усложненной риторики естественно-правовая аргументация в конечном итоге находила применение для обоснования недопустимости перепечатки произведений. -------------------------------- <48> См.: Moller U. Op. cit. S. 155 ff.

Проиллюстрируем это на примерах. Одна их первых попыток расширения системы гражданских прав посредством обоснования возможности существования права на собственную личность была предпринята Г. Ф. Пухтой, предметом анализа которого был институт владения. По его мнению, владение представляет собой не субъективное право, а лишь фактическое господство, которое охраняется правопорядком посредством предоставления отдельных правомочий. Однако такое предоставление может быть фундировано только при помощи конструкции личного права, направленного на охрану личности управомоченного в целом. Это снимает препятствия для включения прав на личность в число субъективных гражданских прав и позволяет расширить сферу применения римских исков о защите владения. Как видим, Пухта, по сути, отождествлял личные права и правоспособность, что делает понятной его аргументацию необходимости права на личность как предпосылки охраны владения (фактического господства). Личностно-ориентированные интерпретации субъективного права, в том числе и авторского, нашли свое законченное выражение в теории О. Гирке, обосновывающей существование исключительных прав указанием на тесную связь результата творческой деятельности с личностью (личной сферой) автора <49>. Гирке постулирует существование права на личность, заключающегося в возможности признаваться субъектом права (т. е. опять-таки использует ссылку на правоспособность, понимаемую как субъективное право). Данное право он считает "единым базовым субъективным правом", представляющим собой основание для всех отдельных субъективных гражданских прав. При этом Гирке критически относится к формализму пандектистской традиции и считает возможным формировать систематику прав исходя из сложившегося на практике положения вещей. Он отмечает, что в современном ему праве многие сферы личности приобретают самостоятельное значение и, соответственно, становятся объектами личных прав, к которым он относил и объекты авторского права. Соответственно, авторско-правовая охрана произведений рассматривалась прежде всего как охрана личности, личной сферы автора, его интересов личного характера, а субъективные права автора - как права личного характера. -------------------------------- <49> См.: Gierke O. Op. cit. S. 762 ff. О теории Гирке в русскоязычной литературе см.: Пиленко А. А. Указ. соч. С. 607.

Итогом "борьбы за личное право" явилось сосуществование в немецкой доктрине двух во многом противоречащих друг другу тезисов, которые тем не менее считались одинаково авторитетными. С одной стороны, на понятие личного права распространялись связанные с категорией правоспособности признаки, и прежде всего фундированные естественно-правовыми аргументами свойства неотчуждаемости и непередаваемости. В качестве другого основания для признания неотчуждаемости личных прав рассматривалась непосредственная связь личных благ с личностью их обладателя (т. е. в современной терминологии наличие личного неимущественного интереса), что предполагало распространение на личные права охранительной парадигмы (их формирование по модели Abwehrrechte) <50>. Одним словом, с понятием личного права связывались коннотации механизма охраны неотчуждаемых личных неимущественных благ. Кроме того, как отмечается в литературе, признанию неотчуждаемости личных прав способствовало их дихотомическое противопоставление имущественным правам, предполагавшее необходимость указания на принципиальную специфику личных прав <51>. -------------------------------- <50> На это, например, прямо указывал Гарайс (см.: Moller U. Op. cit. S. 211 ff.). <51> См.: Gotting H.-P. Op. cit. S. 6.

С другой стороны, содержание личного права явным образом формировалось по принципу "остаточной категории" и, включая в себя права на все нематериальные объекты, фактически определялось не на основании критерия неразрывности связи с личностью, а по признаку нематериальности объекта. Соответственно, конструкцией личных прав охватывались вовлеченные в имущественный оборот результаты интеллектуальной деятельности, а также некоторые другие блага (право на имя и изображение). При этом указанная конструкция сама по себе оставалась достаточно жесткой и не позволяла реагировать на вовлечение в имущественный оборот нематериальных благ, ранее рассматривавшихся как личные неимущественные. Все это требовало признания в определенной степени отчуждаемости личных прав. Таким образом, в понятии личного права, выработанного в немецкой юриспруденции к концу XIX в., оказались соединенными две противоположные парадигмы. Хотя личное право определялось по признаку нематериальности объекта (т. е. вне зависимости от признака неразрывности объекта права с личностью его обладателя), тем не менее на него в ряде случаев распространялся подход как к праву охранительного характера (Abwehrrechre), неразрывно связанному с личностью его обладателя. Фактически объектами личных прав стали как личные неимущественные блага, требовавшие применения охранительных механизмов, так и нематериальные блага, вовлеченные в имущественный оборот. Тем не менее стремление сохранить единство конструкции личных прав и сформулировать для нее общие принципы создавало предпосылки для распространения на вовлеченные в имущественный оборот нематериальные блага принципов, характерных для охранительной модели, и прежде всего принципа неотчуждаемости прав. Таким образом, учение о личных правах не позволяло удовлетворительным образом учесть вовлеченность ряда нематериальных благ в имущественный оборот. Как представляется, именно противоречивость учения о личных правах стала причиной развернувшейся впоследствии в литературе дискуссии о возможности распоряжения личными неимущественными правами, а также о соотношении личной и имущественной составляющих авторского права. Нельзя сказать, что названными выше авторами вовсе не осознавалось данное противоречие и не предпринимались попытки его преодоления. В одних случаях авторы вовсе не акцентировали внимания на специфике личных прав и исходили из их передаваемости и отчуждаемости <52>, в других - авторами предусматривался ряд вспомогательных правил ad hoc. Так, К. Тарайс, указывал на позитивно-правовые основания отчуждаемости прав на результаты интеллектуальной деятельности <53>. Проблема, однако, заключалась в том, что, формулируя специальные для каждого из объектов правила правопреемства, не удавалось сохранить единства института личных прав, противопоставляемого конструкции имущественных прав. По сути, назревал вопрос об отказе от единой конструкции личных прав. -------------------------------- <52> Так, И. Блунчли прямо исходит из отчуждаемости авторского права. <53> Gareis K. Das juristische Wesen der Autorrechte sowie des Firmen - und Markenschutzes // Archiv fur Theorie und Praxis auf dem Gebiet des Allgemeinen Deutschen Handels - und Wechselrechts. 1877. Bd. 3. S. 185, 201 ff.

Попытка решения данной проблемы была предпринята О. Гирке, который прямо отмечал, что некоторые личные блага, в том числе произведения как объекты авторского права, индивидуализируются и обособляются от личности их обладателя, приобретают самостоятельное значение в имущественном обороте. Более того, большинство объектов личных прав имеют как имущественную, так и неимущественную ценность. Соответственно, объекты личных прав не могут быть полностью нераспоряжаемыми. И все же определенная степень неразрывности объектов личных прав, в том числе произведения, с личностью правообладателя остается. Соответственно, авторское право не может отчуждаться целиком, в порядке так называемого транслятивного правопреемства. Третьи лица могут приобретать лишь права использования произведения. Автору всегда принадлежит некая "субстанция" авторского права: после того как переданные третьим лицам права на произведения прекращаются, авторское право восстанавливается у автора в полном объеме (такое свойство по аналогии с правом собственности может быть названо "эластичностью" авторского права) <54>. -------------------------------- <54> Gierke O. Op. cit. S. 765 - 767.

Следует признать, что данный механизм позволяет в определенной степени "примирить" имущественное и неимущественное начало в рамках авторского права, однако для института личных прав в целом является таким же вспомогательным средством ad hoc (формальной "подгонкой" под заданный результат) и не может выступать в качестве общего принципа решения проблемы отчуждаемости личных прав. Итогом развития учения о личных правах в немецкой доктрине к концу XIX в. стало формирование понятия личного неимущественного права по критерию нематериальности объекта, охватывающего разнородные блага, как неотчуждаемые, а потому требующие применения охранительных механизмов, так и вовлеченные в имущественный оборот, предполагающие применение механизмов предоставления отчуждаемых прав. При этом особенности обоснования конструкции личных прав, потребность в сохранении ее единства (по крайней мере видимости единства), а также дихотомичность противопоставления личных и имущественных прав определили необходимость распространения охранительных механизмов (и прежде всего принципа неотчуждаемости) на все составляющие института личных прав, в том числе на объекты, вовлеченные в имущественный оборот. Это создало проблему сохранения принципа неотчуждаемости личных прав, которая решалась, как правило, при помощи вспомогательных средств ad hoc. Таким образом, концепция личных прав не позволяла придать должное значение свойству отдельных нематериальных благ обособляться от личности (личной сферы) их обладателя (создателя) и выступать в качестве самостоятельного объекта имущественного оборота. Смешение в рамках германского учения о личных правах двух противоположных парадигм (имущественной и неимущественной) обусловила для немецкой доктрины особую актуальность дискуссии о возможности сделочного распоряжения личными неимущественными правами, а также о соотношении личной и имущественной составляющих авторского права. Учитывая, что к концу XIX в. в качестве господствующего утвердилось мнение о неразрывной связи произведения с личностью автора и, соответственно, о личной природе авторского права, отмеченные выше тенденции определили закрепление в немецком правопорядке монистической модели и общего принципа неотчуждаемости авторского права. Однако его явное несоответствие потребностям оборота сделало необходимым допущение в широких пределах исключений из данного принципа, что стало поводом для дискуссии об отчуждаемости личных неимущественных прав.

* * *

В самом конце XIX - начале XX в. в немецкой доктрине был предпринят ряд попыток решения проблемы противоречивости конструкции личных прав и, соответственно, обоснования имущественного характера и самостоятельности прав на нематериальные объекты, вовлеченные в имущественный оборот. В этой связи следует прежде всего указать на влиятельную концепцию Immaterialguterrecht Й. Колера, обосновывающую существование субъективных гражданских прав особого рода - самостоятельных имущественных прав на нематериальные объекты, вовлеченные в гражданский оборот (представляется, именно так может быть точно передан смысл введенного Колером наименования Immaterialguterrecht). Й. Колеру удалось впервые непротиворечивым образом реализовать альтернативный вариант, а именно включить нематериальные объекты в систему объектов имущественных прав без использования конструкции личного права. Другими словами, основная естественно-правовая идея о возможности рассматривать произведение в качестве объекта имущественного оборота, в качестве товара была реализована в форме модели, адаптированной с учетом системы существовавших институтов и конструкций германского частного права <55>. -------------------------------- <55> Напомним, что основные возражения против включения нематериальных благ в число объектов гражданских прав и, соответственно, против теории интеллектуальной собственности, высказанные в рамках формальной юриспруденции, были связаны с трудностями совмещения тезиса о "собственности на произведение" с пандектной системой, где конструкция права собственности была предназначена исключительно для опосредования оборота материальных объектов.

Колер делает акцент на наиболее слабом месте концепции личных прав, а именно на недостаточном учете факта обособления некоторых нематериальных благ от личности их обладателя (создателя) и их вовлечении в имущественный оборот. Ключевым для теории Колера является тезис о произведении как самостоятельном объекте имущественного оборота. Произведение отделяется от личности автора и приобретает самостоятельное значение для имущественного оборота. Связь автора с произведением имеет преимущественно историческое значение, сводится к факту происхождения произведения, который учитывается посредством предоставления автору ряда личных прав, которые Колер именовал индивидуальными правами (Individualrechte) <56>. Однако в обороте произведение выступает в качестве самостоятельного (существующего вне личности автора) имущественного блага и является объектом субъективных гражданских прав особого рода - прав на нематериальные объекты, вовлеченные в гражданский оборот (Immaterialguterrecht). Данные права не следует редуцировать к вещным правам. Immaterialguterrecht - это самостоятельные абсолютные гражданские права на нематериальные объекты с особым (имущественным) содержанием <57>. Таким образом, авторские права моделируются по образцу права господства над имущественной ценностью, которое является в полной мере отчуждаемым и оборотоспособным. -------------------------------- <56> Kohler J. Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht. 1980 (Neudruck der Ausgabe Stuttgart, 1907). S. 1. <57> В терминологии части четвертой ГК РФ колеровскому понятию Immaterialguterrecht соответствует понятие исключительного права.

Личный неимущественный интерес автора произведения охраняется посредством личных ("индивидуальных") прав, которые не являются авторскими правами, а представляют собой часть общего института личных неимущественных прав. Поскольку такие права направлены на охрану только личного неимущественного интереса, существует возможность связать с ними исключительно охранительные функции и, соответственно, исходить из их неотчуждаемости и непередаваемости иным образом <58>. -------------------------------- <58> Отметим, что Й. Колер иначе формулировал перечень личных неимущественных прав автора, чем это закреплено в ст. 6bis Бернской конвенции и в современных европейских законах об авторском праве (см.: Kohler J. Op. cit. S. 439 ff.).

Как видно из изложенного, Й. Колером предложена модель авторского права, основанная на четком противопоставлении имущественных и личных прав автора <59>, в силу чего она была названа в немецкой литературе дуалистической. -------------------------------- <59> Вряд ли в то время колеровскую модель можно было сравнивать с англо-американской системой копирайт, где в позитивном праве вовсе отсутствовали указания на личные неимущественные права, а возникновение прав не связывалось с фактом создания произведения.

Следует отметить, что модель Immaterialguterrecht, во-первых, позволяла сориентировать понятие личного права исключительно на охрану личного неимущественного интереса и, соответственно, сконструировать его по охранительной модели, в основе которой лежит механизм запрета поведения определенного рода. Во-вторых, предложенная Колером модель не исключала возможности пересмотра состава личных неимущественных прав по мере вовлечения нематериальных благ в имущественный оборот, а потому оставалась достаточно гибкой. Все это позволяло связать с конструкцией личного неимущественного права принцип неотчуждаемости и непередаваемости. Интересно, что колеровская модель Immaterialguterrecht и личных прав нашла большее понимание среди представителей немецкой доктрины, занимающихся общими проблемами учения о субъективном гражданском праве, нежели у специалистов по авторскому праву. Необходимость непротиворечивого разграничения личных и имущественных прав сделала необходимым признание в общей теории субъективных прав принципа неотчуждаемости и непередаваемости личных прав. Соответственно, признак оборотоспособности, отчуждаемости был использован в качестве критерия разграничения личных и имущественных прав <60>. -------------------------------- <60> Sohm R. Der Gegenstand, ein Grundbegriff des burgerlichen Rechts // Drei Beitrage zum burgerlichen Recht. Leipzig, 1905. S. 8, 22, 48, 87; Larenz K. Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts. 7 Aufl. Munchen, 1989. § 13 II 1. S. 214; Forkel H. Gebundene Rechtsubertragungen. Koln; Bonn; Berlin; Munchen, 1977. S. 199. Ссылки приводятся по: Gotting H.-P. Op. cit. S. 8.

Однако модели Immaterialguterrecht не удалось закрепиться в немецком авторском праве. К числу конкретно-исторических причин можно отнести, во-первых, то, что в начале XX в. в германском законодательстве отсутствовал общий институт охраны личных неимущественных благ. В этой связи догматическое обособление имущественных и личных неимущественных прав автора создавало опасения, что неимущественный интерес автора останется без охраны. Во-вторых, симпатии к концепции авторского права как личного права обусловливались общей тенденцией к усилению государственного регулирования экономики, социальной составляющей политики, укреплению концепций социальной ответственности и солидарности. Автор во взаимоотношениях с правоприобретателем стал рассматриваться как слабая сторона и, соответственно, как объект патерналистской <61> заботы со стороны государства. Возможно, именно поэтому концепция Й. Колера оказала гораздо более сильное влияние на иные европейские правопорядки, нежели собственно на германский. -------------------------------- <61> Под патернализмом в данном случае мы понимаем заботу государства об авторе, оказываемую в том числе помимо и вопреки его воле.

Как представляется, именно неуспешность попыток сориентировать понятие личного права на охрану исключительно личного интереса, в том числе и при закреплении перечня личных неимущественных прав автора в Бернской конвенции и национальных законодательствах, определила невозможность последовательного проведения принципа неотчуждаемости личных прав и широкое признание в континентальных системах возможности личных прав автора быть предметом сделок.

* * *

Следует признать, что Й. Колеру удалось сформулировать достаточно убедительную и непротиворечивую концепцию. Однако главным условием ее эффективности было создание такого механизма личных прав автора, которые были бы сориентированы исключительно на охрану личного неимущественного интереса и не были бы непосредственно связаны с имущественными механизмами. Другими словами, было необходимо обеспечить соответствие между делением авторских прав на личные и имущественные и заслуживающими охраны личными и имущественными интересами. При этом следует учитывать, что перечень заслуживающих охраны личных интересов является во многом гетерономной категорией, которая зависит от утвердившихся в обороте воззрений на степень вовлеченности нематериального блага в имущественный оборот и, соответственно, на соотношение связанных с ним имущественных интересов с интересами личности, требующими патерналистской заботы со стороны государства. Такое соотношение не может оставаться неподвижным и меняется в зависимости от вида нематериального объекта (например, отличается в отношении традиционных творческих произведений и объектов kleine Munze), от времени (по мере "обособления" нематериального блага от личности и вовлечения его в имущественный оборот), а также от метаюридических факторов, в том числе культуры, экономики (так, для одних культур мотив распределительной социальной справедливости и государственного патернализма более значим, чем для других). Соответственно, с первой половины XX в. в рамках континентальных доктрин авторского права предпринимаются попытки развести личные и имущественные права авторов и сформировать такой перечень личных неимущественных прав, который бы в действительности был направлен на охрану личного неимущественного интереса автора. Достаточно сложно сказать, что больше повлияло на утверждение ставшего сегодня классическим для континентального авторского права перечня личных неимущественных прав. Его закреплению в национальных законах об авторском праве предшествовали длительные попытки решения отдельных проблем в судебной практике и их эксплицитное обсуждение в доктрине. Классический для континентального авторского права перечень личных неимущественных прав был в целом сформирован во французской доктрине и судебной практике и уже оттуда вместе с общим обозначением droit moral был реципирован иными континентальными системами авторского права <62>. -------------------------------- <62> Впервые вопрос о праве на неприкосновенность произведения как личном праве был поставлен во французской судебной практике уже в 1814 г. В качестве важных вех на пути формирования классических взглядов на состав droit moral в литературе отмечается работа Morillot, De la personnalite du droit de copie qui appartient a un auteur vivant (1872), а также решение Кассационного суда от 25 июня 1902 г. "Lecocq/Cinquin", в котором были перечислены личные неимущественные права авторов без указания, однако, на их безусловную неотчуждаемость. Окончательно классический набор личных неимущественных прав автора был закреплен во французском правопорядке только с принятием Закона об авторском праве 1957 г. Поводом для актуализации вопроса о перечне личных неимущественных прав во Франции стала проблема включения авторских прав в общее имущество супругов. Было необходимо ответить на вопрос, должен ли супруг автора давать согласие на обнародование произведения, а также должно ли учитываться его мнение при решении проблемы неприкосновенности произведения. Это также поставило вопрос о соотношении личных и имущественных прав автора.

Для германской доктрины, развивавшейся в русле монистической модели, выделение отдельных личных прав было не столь актуальным. Работа в этом направлении актуализировалась после появления концепции Immaterialguterrecht Й. Колера и принятия Германского гражданского уложения, в котором отсутствовал общий институт личных неимущественных прав, что лишало судебную практику возможности его применения для целей охраны личного неимущественного интереса автора <63>. -------------------------------- <63> Данная проблема была впоследствии решена посредством переинтерпретации в судебной практике § 823, 826 и 1004 BGB, в том числе вопреки требованиям § 253 BGB. При этом основные судебные решения были приняты уже после Второй мировой войны.

Начиная с 1908 г. Имперским судом был принят ряд решений, закреплявших неотчуждаемые личные неимущественные права авторов в качестве составляющей авторского права <64>. Параллельно велись работы по изменению законодательства об авторском праве и подготовке проектов нового закона, в которых предусматривались различные конфигурации института личных прав автора. В этой связи особо следует отметить проект, подготовленный Академией немецкого права, в котором была предпринята попытка определить содержание личных неимущественных прав автора через открытое понятие "чести автора" <65>, которое, как представляется, позволило бы институту личных неимущественных прав автора быть в достаточной мере гибким и, соответственно, сохранить возможность безусловного применения принципа неотчуждаемости личных прав. -------------------------------- <64> Одним из наиболее известных является решение Reichsgericht от 8 июня 1912 г. по делу Felseneiland mit Sirenen, в котором было признано право на неприкосновенность произведения в качестве личного неимущественного права. <65> См.: Asmus T. Die Harmonisierung des Urheberpersonlichkeitsrecht in Europa. Baden-Baden, 2004. S. 33.

Также существенное влияние на немецкую доктрину и судебную практику оказало закрепление на Римской конференции 1928 г. в Бернской конвенции права авторства и права на неприкосновенность произведения <66>, после которого, собственно, в терминологии высшей судебной инстанции и появился термин "личное неимущественное право автора" (Urheberpersonlichkeitsrecht). Окончательно классический перечень личных неимущественных прав автора был закреплен в немецком правопорядке с принятием Закона об авторском праве 1965 г. <67>. -------------------------------- <66> В литературе отмечается, что при закреплении указанных личных прав в Бернской конвенции сказалась сила влияния французской доктрины droit moral. При этом интересно, что предложение закрепить право на обнародование не встретило поддержки, поскольку, как отмечалось, обнародование произведения непосредственно связано с его использованием в качестве объекта имущественного оборота (см.: Asmus T. Op. cit. S. 36, 42). <67> Таким образом необходимо учитывать, что, несмотря на то, что сам термин личных прав автора (Urheberpersonlichkeitsrecht, droit moral) появился еще в XX в., его стали использовать для обозначения привычных для современного авторского права личных прав (права на авторство и имя, право на обнародование, право на неприкосновенность произведения) лишь с середины XX в.

Процессы оформления перечня личных неимущественных прав автора необходимо учитывать при реконструкции аргументации в дискуссии о распоряжаемости личных неимущественных прав и об их соотношении с имущественными правами автора. До конца первой четверти XX в. речь шла о достаточно неопределенном круге личных неимущественных прав автора, так что утверждать точно об их содержании было нельзя. Это позволяло опираться на абстрактные принципы, заимствованные из общего учения о субъективном гражданском праве, обосновывать принципиальную возможность разграничения личных прав, которые, как предполагалось, должны были быть направлены исключительно на охрану личного неимущественного интереса, и имущественных прав и, соответственно, отстаивать принцип неотчуждаемости личных прав. Многие из предлагаемых концепций были во многом связаны с возможностью формулировать предложения de lege ferenda. Впоследствии дискуссия разворачивалась уже в более узких рамках, когда перечень и содержание личных неимущественных прав в той либо иной мере уже получили международное признание. К этому моменту все больше становилось понятным, что в континентальных правопорядках, и особенно в Германии, где ценность государственного патернализма и, соответственно, необходимость охраны личных неимущественных интересов автора находили широкое признание, добиться четкого соответствия между личным и имущественным характером интересов и предоставляемых автору прав не удается <68>. Признание необходимости охраны личного интереса, понятого достаточно широко (по крайней мере по сравнению с англо-американским правопорядком), не позволяло в полной мере вовлечь объекты авторского права в имущественный оборот, четко развести личные и имущественные интересы и, соответственно, реализовать на практике дуалистическую модель Immaterialguterrecht Й. Колера. Более того, стало понятным, что закрепленные в Бернской конвенции и национальных законодательствах формулировки, определяющие содержание личных прав, оставляют правоприменителю достаточно узкие возможности в интерпретации содержания личных прав и, соответственно, в его расширении либо сужении исходя из степени вовлеченности объекта авторского права в имущественный оборот. -------------------------------- <68> В англосаксонской правовой системе охране личного интереса традиционно уделяется меньшее внимание, что облегчает вовлечение нематериальных благ в оборот и, соответственно, разграничение личных и имущественных прав.

Это обстоятельство стало серьезным аргументом в пользу вывода о неразрывности личной и имущественной составляющих авторского права и актуализировало дискуссии о монистической и дуалистической моделях авторского права и возможностях отчуждения личных неимущественных прав. Именно аргумент о невозможности обеспечить соответствие между интересами и правами сыграл решающую роль в немецкой дискуссии о монизме и дуализме авторского права, закончившейся закреплением в Законе 1965 г. монистической модели. Монистическую концепцию авторского права обычно связывают с именем известного немецкого правоведа середины XX в. О. Ульмера (E. Ulmer). Однако справедливости ради надо отметить, что основные черты монистической модели авторского права были ранее описаны в работе Ф. Дана (F. Dahn) <69>, взгляды которого, однако, не нашли поддержки в доктрине, а также Ф. Аллфельда (P. Allfeld) <70>. -------------------------------- <69> Dahn F. Zur neusten Deutschen Gesetzgebung uber Urheberrecht // Zeitschrift fur Gesetzgebung und Rechtspflege in Preuben mit besonderer Rucksicht auf die Deutsche Gesetzgebung, 1871. Bd. V. S. 1 ff. <70> Allfeld P. Kommentar zu dem Gesetz vom 19. Juni 1901 betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst und das Verlagsrecht sowie zu den internationalen Vertragen zum Schutze des Urheberrechts. Munchen, 1902.

Помимо уже известных ранее ссылок на систему вовлеченных интересов, в том числе на наличие тесной взаимосвязи произведения с личностью автора и, соответственно, с его личными неимущественными интересами, О. Ульмер отмечает, что в авторском праве оказалось невозможным четко развести средства охраны личных и имущественных интересов. Четкого соответствия между личными и имущественными интересами, с одной стороны, и личными и имущественными правами - с другой, добиться не удалось. Осуществление имущественных прав на произведение непосредственно связано с рядом личных неимущественных интересов автора, и наоборот, осуществление личных неимущественных прав имеет явные имущественные последствия (например, право авторства как способ первоначальной привязки имущественных прав, право на неприкосновенность произведения ограничивают возможности его переработки). В этой связи отсутствуют основания для четкой дифференциации личных и имущественных правомочий автора. По мнению Ульмера, в действительности следует вести речь о едином авторском праве, которое состоит из ряда личных и имущественных правомочий <71>. -------------------------------- <71> См.: Ulmer E. Op. cit. S. 111 - 118. Следует отметить, что в адрес монистической концепции в литературе был высказан ряд критических аргументов. Прежде всего отмечалось, что аргументация монизма в авторском праве имплицирует смешение вопросов о систематике субъективных прав и о расположении законодательного материала. Включение в Закон о авторском праве норм, предоставляющих авторам средства охраны их личного неимущественного интереса, само по себе не является достаточным аргументом для их отнесения к авторскому праву. Отмечается, что в основе аргументации монистической теории лежит не более чем эстетическая потребность в обозначении посредством единого термина совокупности субъективных прав, предоставляемых законом. В равной мере функцию критерия разграничения личных и имущественных прав не может выполнять признак характера интереса, на охрану которого, как считают авторы, направлено то либо иное право. С момента признания за автором определенных субъективных гражданских прав понятие интересов становится иррелевантной для права категорией. Возникновение и осуществление прав не зависит от того, какие интересы преследует правообладатель, а также какие интересы нарушены вторжением в его правовые позиции. Основанием для применения мер защиты права является факт нарушения права, а не интересов. Это, отметим, получило безусловное признание в сфере вещного права, где возникновение и осуществление прав, а также применение мер защиты не зависит от того, какие интересы правообладателя нарушены, связан ли у него с обладанием вещью какой-либо личный неимущественный интерес. С момента закрепления субъективного права на объект система вовлеченных интересов имеет лишь академическое и в некоторых случаях политико-правовое значение. Соответственно, дифференциация субъективных гражданских прав не может зависеть от обслуживаемых ими интересов. В качестве критерия классификации должны использоваться признаки, характеризующие право само по себе, и прежде всего признак объекта права. Соответственно, объектом авторского права является произведение как объект оборота, а объектом личных неимущественных прав - личные неимущественные блага (либо просто личность) правообладателя. Поэтому личные неимущественные права авторов представляют собой часть общего института охраны личных неимущественных благ. Следует отметить, что это не отрицает влияния данного института на оборот имущественных прав на произведение, однако такое влияние сопоставимо с аналогичным воздействием института охраны личных неимущественных благ на оборот вещей (например, в части ограничения оборотоспособности писем личного характера и т. п.) (см.: Rigamonti C. P. Op. cit. S. 68 - 71; De Boor H. O. Konstruktionsfragen im Urheberrecht // UFITA. 1943. Bd. 16. S. 356 ff.).

Монистическая концепция приобрела господствующие позиции в немецкой доктрине, судебной практике, законодательстве. И дело даже не в том, что ее риторический эффект был усилен послевоенными настроениями, а также укорененной традицией рассмотрения произведения как части личности (личной сферы) автора, а авторских прав - как личных прав. Существуют основания полагать, что монистическая концепция стала отражением принципиальных затруднений в формировании системы личных и имущественных прав на произведение, в которой личные права были бы сформированы по охранительной модели Abwehrrechte и направлены исключительно на охрану личного интереса. По-видимому, при той степени признания целесообразности охраны личного начала в континентальном авторском праве, которая существует в континентальных европейских правопорядках, разграничить личные и имущественные права исходя из критерия направленности на охрану личного интереса оказывается практически невозможным. Напомним, что даже в условиях суженной до пределов охраны личного интереса, а также последовательной ориентации right of publicity на имущественный оборот, а right of privacy - на охрану личного неимущественного интереса в американском правопорядке не удалось сделать применение указанных институтов независимым друг от друга и исключить при принятии решения по конкретному спору использование методологии взвешивания интересов. Фактически личные права в такой модели выполняют функцию ограничителя имущественного оборота нематериального объекта. В рамках континентального авторского права личные неимущественные права также как минимум ограничивают оборот произведений, и в этом смысле их вряд ли можно считать независимыми друг от друга. Тем более появляется больше оснований для вывода о невозможности четкого разграничения личных и имущественных прав автора в ситуации, когда с каждым из них связываются как личные, так и имущественные интересы, а личные права включают в себя ряд позитивных поведенческих возможностей и, соответственно, не могут быть смоделированы по охранительной модели Abwehrrechte. В этой связи, как представляется, имеются серьезные доводы в пользу того, что в европейских правопорядках личные и имущественные права авторов независимо от формально закрепленных в законодательстве деклараций не могут считаться в полной мере самостоятельными и независимыми друг от друга и в любом случае представляют собой составные части института авторских прав, в значительной мере единого по своей природе. Отметим, что это, в свою очередь, не позволяет считать личные права авторов частью общего института охраны личных неимущественных благ <72>. -------------------------------- <72> Данное обстоятельство нашло признание во Франции, систему которой обозначают как "модифицированную дуалистическую модель", в которой личные права авторов рассматриваются не в качестве составляющей общего института личных неимущественных прав, а как часть авторских прав (см.: Matanovic S. Op. cit. S. 30). В этой связи следует указать, что приведенные аргументы сами себе свидетельствуют не столько о необходимости монистической модели в немецкой интерпретации, сколько о несовместимости европейского института личных неимущественных прав и крайнего дуализма, при котором личные права считаются составной частью общего института охраны личных неимущественных благ (англо-американская модель). Условием дуалистической модели является очень четкое разведение имущественных и личных прав автора, когда последние направлены на охрану исключительно личного интереса. Это объясняет, с одной стороны, сопротивление системы копирайт имплементации ст. 6bis Бернской конвенции (и, соответственно, усилия по выхолащиванию содержания личных прав при закреплении в национальных законах), а с другой - оппонирование европейской (и прежде всего германской) доктрины предоставлению правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творческого характера, поскольку это требует исключения личных прав автора из системы авторских прав.

Таким образом, в европейских правопорядках не удалось сформировать модель личных прав автора, которые бы были направлены исключительно на охрану личного интереса и были бы сконструированы по образцу охранительных прав. При этом личные права получили в национальных законодательствах достаточно определенное содержание, возможности переинтерпретации которого в судебной практике остаются достаточно ограниченными. Другими словами, характерная для европейского авторского права система личных прав остается недостаточно гибкой, чтобы адекватно реагировать на изменение представлений оборота о соотношении личного и имущественного интереса и целесообразности охраны личного интереса в конкретных ситуациях <73>. -------------------------------- <73> Прежде всего на процессы "экономизации" авторского права, включение в систему его объектов произведений kleine Munze, а также общую динамику господствующих представлений об объеме личного интереса, которому целесообразно предоставить охрану.

В этих условиях для европейских правопорядков стало практически неизбежным признание возможностей автора по распоряжению личными правами вопреки общему принципу неотчуждаемости личных неимущественных прав.

* * *

На Римской конференции 1928 г., после которой в Бернской конвенции появилась статья 6bis, закрепившая право на признание авторства и неприкосновенность произведения, по инициативе итальянской делегации обсуждалась возможность закрепления принципа неотчуждаемости личных прав автора. Данное предложение не встретило поддержки в силу признания того обстоятельства, что личные права не только направлены на охрану личного неимущественного интереса, но и непосредственно связаны с механизмом имущественного оборота произведений и в ряде случаев прямо противопоставляются имущественным правам на произведение <74>. Это обстоятельство не позволяет исключить возможность сделочного распоряжения личными правами автора. Соответственно, в Бернской конвенции вопрос об отчуждаемости личных прав остался неурегулированным, что сделало возможным для стран - участников Конвенции решать его в значительной степени самостоятельно. -------------------------------- <74> Asmus T. Op. cit. S. 42.

Как представляется, именно неуспешность попыток сконструировать институт личных прав автора таким образом, чтобы тот был направлен на охрану исключительно личного неимущественного интереса, а также отсутствие достаточной гибкости национальных законодательств в определении содержания личных прав автора определили широкое признание в европейских правопорядках их отчуждаемости <75>. -------------------------------- <75> Skrzipek K. Urheberpersonlichkeitsrecht und Vorfrage // UFITA-Schriftenreihe. 2005. Bd. 233. S. 24.

Жесткость в проведении принципа неотчуждаемости, во-первых, в ряде случаев прямо заблокировала бы имущественный оборот произведений (особенно служебных, созданных по заказу, а также таких, хозяйственное использование которых непосредственно предполагает возможность их модификации, например в случае с произведениями архитектуры, компьютерными программами и др.) <76>, во-вторых, не позволяла бы реагировать на процессы "экономизации" авторского права, когда акцент в регулировании переносится с личного интереса автора на функции произведения быть объектом имущественного оборота (в том числе при расширении перечня объектов авторского права за счет произведений с незначительным уровнем творческого характера). -------------------------------- <76> Приведем также яркий пример такого рода из смежной области охраны селекционных достижений. Как отмечается в литературе, в настоящее время в соответствии с п. 3 ст. 1419 ГК РФ государственный заказчик либо работодатель могут предложить свое название сорта либо породы, однако автор селекционного достижения вовсе не обязательно должен согласиться с ним. Соответственно, у заявителя нет ни права, ни возможности оспорить название, данное автором. Следствием такого положения вещей оказывается невозможность подачи заявки на выдачу патента иным лицом, в том числе работодателем, без представления доказательств того, что предлагаемое название селекционного достижения согласовано с автором, что явно создает основу для злоупотреблений, в частности для произвольного затягивания такого согласования, способного привести к просрочке установленного в п. 4 ст. 1430 четырехмесячного срока для подачи заявки (см.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2008 (автор главы - К. В. Всеволожский)).

Признание направленности личных прав автора на охрану в том числе и имущественного интереса означает, что личные права являются частью механизма имущественного оборота произведений, причем выполняют не только функции средства ограничения оборотоспособности произведений (что характерно для экономически ориентированной системы копирайт), но и ряд функций по индивидуализации и обособлению произведения для целей имущественного оборота, непосредственному запуску произведения в оборот, а также функцию первоначальной привязки имущественных прав <77>. -------------------------------- <77> Это хорошо видно при сопоставлении модели droit moral с системой копирайт, где институт авторства выполняет исключительно имущественные функции первоначальной привязки исключительных прав.

Невозможность сориентировать личные права автора исключительно на охрану личного интереса и, соответственно, сконструировать их по охранительной модели Abwehrrechte лишает оснований тезис о единстве правовой природы института личных прав автора и общего института охраны личных неимущественных благ и, соответственно, ставит под вопрос применимость к личным правам автора характерного для последнего принципа неотчуждаемости. Общим для указанных институтов является лишь то, что они оба могут использоваться для охраны личного неимущественного интереса и, соответственно, в определенной степени связаны с идеей патерналистской заботы государства о личности, в том числе вопреки ее воле, что в определенной степени предполагает невозможность отказаться от предоставляемых ей средств охраны. Общий институт охраны личных неимущественных благ является гораздо более последовательным в реализации охранительного механизма, поскольку объектом его охраны являются блага, не вовлеченные в имущественный оборот (честь, достоинство, репутация, жизнь, здоровье и т. д.), т. е., по сути, сама личность и ее атрибуты. Обладателю блага предоставляются лишь возможности его охраны от нарушений при отсутствии позитивных поведенческих возможностей по распоряжению неимущественным благом. Это непосредственно фундирует принцип неотчуждаемости и непередаваемости личных неимущественных благ и возможностей по использованию средств их охраны, в том числе в форме отказа от их использования, данного до факта нарушения личного интереса <78>. -------------------------------- <78> Отметим, что при разграничении материального права и процесса данный принцип также основывается на недопустимости отказа от процессуальных средств защиты.

Личные права авторов сконструированы по иной модели. Они возникают по поводу нематериальных объектов, отделенных от личности и вовлеченных в имущественный оборот, а потому права авторов, обозначаемые как личные, оказалось невозможным сориентировать исключительно на охрану личного интереса. По содержанию личные права автора не сводятся к возможности использования средств защиты, а предоставляют управомоченному ряд позитивных поведенческих возможностей, связанных с запуском произведения в оборот, его идентификацией в обороте, а также изменением произведения (в том числе для целей хозяйственного использования). Соответственно, личные права авторов нельзя отнести к категории Abwehrrechte. Во многих случаях они вступают в противоречие с имущественными правами, что предполагает существование механизмов разрешения подобных конфликтов. Также следует учитывать, что объектами личных прав авторов являются различные виды произведений, в разной мере вовлеченные в имущественный оборот (т. е., в терминологии немецкой доктрины, "отделившиеся" от личности их создателя), что по представлениям оборота требует гибкого подхода в обеспечении личного интереса. Так, например, включение в число объектов авторского права нетворческих произведений kleine Munze практически исключает необходимость охраны личного интереса их создателя, поскольку подобный объект может быть создан любым другим специалистом в соответствующей области. Осуществление прав на обозначение имени создателя, на обнародование и неприкосновенность произведения kleine Munze, несомненно, способно ограничить его оборотоспособность, однако все же обслуживает исключительно имущественный интерес его создателя (например, на увеличение размера вознаграждения от работодателя) как минимум в силу несовместимости представлений о наличии заслуживающего охраны личного интереса и нетворческом характере объекта. Все это обусловило возникновение в литературе дискуссии о возможности отнесения личных прав автора к общему институту охраны личных неимущественных благ и, соответственно, распространения характерного для последнего принципа неотчуждаемости на личные права авторов. В ходе дискуссии было признано историческое родство указанных институтов, в основе которого лежала общая направленность на охрану идеальных интересов, которая, однако, со временем менялась (по мере вовлечения неимущественных благ в оборот). Изменение направленности института личных прав автора привело его к отделению от общего института охраны личных неимущественных благ и, соответственно, обусловило его самостоятельность. При этом если в одних случаях отстаивалась необходимость квалификации личных прав автора в качестве части Immareterialguterrecht (что больше соответствует монистической модели авторского права), то в других данные права рассматривались в качестве самостоятельных прав смешанного типа, включающих в себя признаки исключительных (имущественных) прав и прав личного характера <79>. Наконец, господствующее в немецкой доктрине мнение исходит из того, что личные права авторов хотя и демонстрируют родство с общим институтом личных прав, тем не менее их специфика определяет необходимость применения к ним специальных правил <80>. -------------------------------- <79> Matanovic S. Op. cit. S. 41 - 42. <80> Dreier T., Schulze G. Urheberrechtsgesetz Kommentar. Munchen: Verlag C. H. Beck, 2004. Vor § 12, Rn. 5; Fromm F., Nordemann W. Urheberrecht. Stuttgart-Berlin-Koln-Mainz, 1973. Vor § 12. Аналогичная по содержанию дискуссия имела место во французской литературе, которая обострялась широким признанием в судебной практике охраноспособности произведений с незначительным уровнем творческого характера и, соответственно, крайним снижением стандартов правовой охраны (см.: Knobl H. P. Op. cit. S. 218).

В любом случае господствующее мнение исходит из того, что к личным правам автора принцип неотчуждаемости, характерный для института охраны личных неимущественных благ, применим с ограничениями, определяемыми тем, в какой мере указанные права действительно направлены на охрану личного интереса. Исторически в число объектов личных прав попадал по различным причинам достаточно широкий круг нематериальных благ, при этом далеко не всегда с ними был связан исключительно личный интерес. Одни объекты изначально были вовлечены в имущественный оборот, что с самого начала потребовало расширения института личных прав и ограничения принципа их неотчуждаемости (Германия). В других случаях это происходило позднее, и далеко не всегда национальные законодательства адекватно реагировали на указанные процессы. В этой связи, как отмечается в литературе, необходимость применения принципа неотчуждаемости не связана с обозначением субъективного права в качестве личного, а зависит от степени обособления нематериального объекта от личности и вовлечения его в имущественный оборот. Другими словами, неотчуждаемость личных прав зависит от того, насколько по представлениям оборота с ними связан заслуживающий охраны личный неимущественный интерес <81>. -------------------------------- <81> Matanovic S. Op. cit. S. 50.

Это обусловило широкое признание в европейской доктрине способности личных прав автора быть в определенной мере предметом сделок <82>. -------------------------------- <82> Следует отметить, что аналогичные процессы обособления личных благ от личности обладателя и вовлечения их в имущественный оборот и, как следствие, признание их в качестве предмета сделок наблюдаются не только в авторском праве, но и в рамках общего института охраны личных неимущественных благ. Речь идет прежде всего о широком признании отчуждаемости права на имя и изображение. Исторически именно на основе личного неимущественного права на имя был сформирован институт охраны фирменного наименования, коммерческого обозначения, товарных знаков. В Германии вовлечение права на имя и на изображение в имущественный оборот обусловило широкое признание указанных прав быть предметом сделок, что само по себе окончательно поставило под сомнение актуальность общего принципа неотчуждаемости личных прав в немецком правопорядке. Также отметим, что именно признание имущественного значения права на изображение объясняет его появление в Законе об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии 1907 г. (KUG), соответствующие статьи которого действуют до настоящего времени. Это означало, по сути, отнесение права на изображение к категории Immaterialguterrecht. В США данная возможность охватывается институтом right of publicity, отнесенным к категории имущественных прав интеллектуальной собственности, что формально позволило сохранить общий принцип неотчуждаемости средств охраны личных неимущественных благ (см. выше) (см.: Gotting H.-P. Op. cit. S. 12 ff.). Также обратим внимание на аналогичные процессы, имеющие место в отечественном правопорядке, в том числе включение в ГК РФ ст. 1521.

В Германии и Австрии, законодательство которых закрепляет монистическую модель авторского права, серьезные догматические препятствия для признания отчуждаемости авторских прав отсутствовали. Авторское право в указанных правопорядках рассматривается в качестве единого личного права, где обозначение отдельных правомочий автора в качестве личных либо имущественных означает лишь их преимущественную ориентацию на охрану личного либо имущественного интереса и не дает оснований для вывода о наличии принципиальных отличий в их правовой природе. Соответственно, принципиальная возможность распоряжения личными правами напрямую вытекает из принципа монизма авторского права <83>. Кроме того, следует учитывать, что в Германии критерием выделения личных прав стала не их направленность на охрану личного интереса, а нематериальность объекта права. Соответственно, в категорию личных прав исторически попадал широкий круг прав на нематериальные объекты, в том числе вовлеченных в имущественный оборот, что определило традиционную осторожность доктрины в утверждениях о неотчуждаемости личных прав. -------------------------------- <83> Metzger A. Rechtsgeschafte uber das Droit moral im deutschen und franzosischen Urheberrecht. Munchen, 2002. S. 111.

Монистическая модель основана на неотчуждаемости авторских прав в порядке транслятивного правопреемства, причем это относится как к имущественным, так и к личным правомочиям автора (§ 29 (1) UrhG). Равным образом считается недопустимым полный отказ от авторского права либо в целом от личных либо имущественных прав. Однако при этом допускается широкое совершение иных сделок как с имущественными, так и с личными правомочиями (§ 29(2), § 39 UrhG), в том числе предоставление права использования (в порядке конститутивного правопреемства), отказ от отдельных личных правомочий, а также иные сделки, прямо предусмотренные § 39 UrhG <84>. -------------------------------- <84> О круге признаваемых в Германии сделок с личными права авторов см.: Metzger A. Op. cit. S. 20 ff.; Matanovic S. Op. cit. S. 77 ff.

В правопорядках, основанных на дуалистической модели авторского права, в ряде случаев законодательством прямо закрепляется принцип неотчуждаемости и непередаваемости личных неимущественных прав автора (например, см. Art. L. 121 - 1 Французского кодекса интеллектуальной собственности). Однако доктрина и судебная практика в интерпретации данного принципа стоят на гораздо менее ригористичной позиции, признавая в определенных пределах возможность распоряжения личными правами автора как минимум в форме отказа от личных прав, данного на будущее <85>. Во французской доктрине признанию определенных форм отчуждения личных прав способствует использование принципа незыблемости договора (ст. 1134 ФГК), методологии взвешивания имущественного и неимущественного интересов, конструкции злоупотребления правом, института доверительных сделок <86>. Также в судебной практике признается юридическая сила согласия на нарушение права, данного после факта нарушения, а также распоряжение droit moral в соглашениях с работодателем и соавторами <87>. -------------------------------- <85> См., в частности: Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. М., 1989. С. 166. <86> Matanovic S. Op. cit. S. 141. <87> О круге признаваемых во Франции сделок с личными права авторов см.: Metzger A. Op. cit. S. 128 ff.; Matanovic S. Op. cit. S. 139 ff.

Таким образом, в ведущих европейских правопорядках принципиально допускается совершение сделок с личными правами автора, что не позволяет говорить о безусловном применении принципа их неотчуждаемости. Соответственно, важное значение приобретает вопрос о пределах, в которых допускается распоряжение личными неимущественными правами автора, а также о юридико-технических средствах, которые используются в судебной практике для их установления. Анализ круга признаваемых в качестве действительных сделок с личными правами автора в практике судов Германии, Франции и США свидетельствует об отсутствии единства позиций о сфере возможностей автора по распоряжению личными правами, а также о критериях, которые могут использоваться в каждом конкретном случае. Допустимые пределы отчуждаемости личных прав зависят от взглядов на природу и содержание личных неимущественных прав автора, их соотношение с имущественными правами, на роль личного интереса, а также на общую социальную ценность личных неимущественных благ и необходимость для государства обеспечивать их охрану. Набор используемых на практике средств легитимации отступлений от общего принципа неотчуждаемости личных прав и, соответственно, критериев разграничения юридически допустимых и недействительных сделок с личными правами автора сильно зависит от общей системы частноправовых конструкций, существующих в конкретном правопорядке. Так, например, для германского правопорядка оказывается принципиальным разграничение между обязательственными и распорядительными сделками, между сделками, направленными на отказ от права и его передачу, а также транслятивным и конститутивным правопреемством. Для французского правопорядка, основанного на признании принципа единого консенсуса в обязательственном праве и, соответственно, ограниченной противопоставимости правовых последствий сделки правам третьих лиц, критерии правомерности отчуждения личных прав формируются с учетом деления сделок, направленных на отказ от права и передачу права, которые имеют иное значение, нежели в немецкой системе. В этой связи выработанные в отдельных правопорядках критерии допустимости отчуждения личных прав автора обладают значительной спецификой, имеющей значение лишь в рамках данных правовых систем, а потому вряд ли могут быть перенесены в иные правопорядки без существенной адаптации. Более значимыми оказываются общие для различных систем авторского права принципы и тенденции формирования критериев отчуждаемости личных прав автора. В этой связи следует прежде всего отметить безусловную ориентацию на использование неопределенных, открытых понятий, в широких пределах допускающих судебное усмотрение. В немецкой доктрине и судебной практике используются два метода определения пределов отчуждаемости личных неимущественных прав автора. Первый из них (так называемая Kerntheorie) был сформирован судебной практикой и основан на выделении неотчуждаемого "ядра" личного неимущественного права <88>. Понятие ядра личного неимущественного права является достаточно неопределенным, в большинстве интерпретаций сводится к недопущению "глубокого вторжения в личную сферу" <89> и предполагает использование методологии взвешивания личного и имущественного интереса в конкретной ситуации <90>. В других истолкованиях рассматриваемого принципа предлагается ориентироваться непосредственно на "личные интересы" автора, т. е., по сути, на личный интерес, заслуживающий охраны <91>. Как видим, в основе данного метода также лежит необходимость соотнесения личного и имущественного интереса. -------------------------------- <88> RGZ 123, 312, 320 - Wilhelm Busch; BGHZ 15, 249, 258 - Cosima Wagner. <89> BGHZ 15, 249, 261 - Cosima Wagner. <90> Metzger A. Op. cit. S. 54. <91> Peter W. Das allgemeine Personlichkeitsrecht und das "droit moral". Baden-Baden, 1962. S. 52, 75.

Вторая методология основана на распространении на сделки с личными правами специфичного для немецкой системы авторского права критерия отчуждаемости авторских прав, закрепленного в § 31(5) UrhG и эксплицитно относимого лишь к имущественным правам по использованию произведения. Допустимость отчуждения авторских прав ограничивается необходимостью конкретизации целей такого отчуждения путем описания способов использования прав, конкретных ситуаций, конкретных объектов. В соответствии с данной концепцией, обозначаемой как "учение о предвидимости цели отчуждения права" (Vorhersehbarkeitslehre), является недопустимым полный отказ от прав, сделанный без конкретизации целей. Данная теория была предложена авторитетным современным немецким правоведом Г. Шрикером в качестве способа минимизации правовой неопределенности, связанной с применением методологии выделения неотчуждаемого ядра личных неимущественных прав <92>. -------------------------------- <92> См.: Schricker G. (Hrsg.) Urheberrecht auf dem Weg zur Informationsgesellschaft. Baden-Baden, 1997. S. 89 ff. Следует отметить, что в последнее время в Германии § 31(5) UrhG подвергся достаточно активной критике, поскольку лишал возможности охранять интересы автора на случай появления новых способов и технических средств использования произведений. 7 декабря 2008 г. был принят § 31a, признающий юридическую силу сделки по предоставлению права использования произведения неизвестными на момент совершения сделки способами при условии, что она совершается в письменной форме.

Также следует отметить использование в качестве критерия отчуждаемости личных прав автора института недействительности сделок, противоречащих добрым нравам (§ 138 BGB). Общность используемой методологии позволяет рассматривать данную концепцию в качестве одной из интерпретаций Kerntheorie. В целом аналогичные критерии используются во французской судебной практике. Так, использование методологии взвешивания интересов предполагается при признании действительности сделок с личными правами авторов на основании ст. 1134 ФГК, устанавливающей принцип нерушимости договора, а также со ссылкой на принцип добросовестности осуществления прав <93>. -------------------------------- <93> В связи с вопросом об общих подходах к определению критериев допустимости сделок с личными правами авторов следует указать на широкое признание допустимости распоряжения личными правами в форме данного заранее согласия на нарушение личного неимущественного права. В немецком праве такое согласие допускается в форме так называемого Einwilligung, которое в целом рассматривается в качестве общего способа совершения сделок с неотчуждаемыми правами. Исторически в основе данной юридической конструкции лежало признание юридической силы согласия пациента на врачебное вмешательство, которое могло привести к нарушению права на жизнь и здоровье. Правовая природа Einwilligung считается спорной. В частности, Einwilligung может быть квалифицировано в качестве отказа от права, отказа от осуществления права, отказа от использования средств защиты права (от притязания). Однако важным является то, что в конечном итоге при оценке допустимости распоряжения личным правом в форме Einwilligung в судебной практике также оценивается степень оправданности отказа от права с позиций гетерономного признания необходимости охраны личного интереса. Другими словами, используется методология взвешивания интересов (см.: Gotting H.-P. Op. cit. S. 150 - 151).

Использование указанных методик позволяет судебной практике в каждом конкретном случае компенсировать отсутствие гибкости механизма охраны личного интереса автора, корректировать дисфункции, связанные с необходимостью применения механизма охраны личных благ в отношении объектов, вовлеченных в имущественный оборот, и в конечном итоге все же сориентировать конструкцию личных прав автора на охрану исключительно личного неимущественного интереса. Именно подвижность границ между личной и имущественной составляющей личных прав автора обусловила необходимость применения "открытых" критериев действительности сделок с личными правами автора.

Основные выводы

1. Понятие личного права не является самоочевидным и в различных правопорядках охватывает юридические конструкции, по содержанию существенно отличающиеся друг от друга. Существует возможность выделить как минимум три формы охраны нематериальных объектов, основанные на использовании механизма предоставления личных прав, по крайней мере квалифицируемого в качестве такового в национальных законодательствах, судебной практике, доктрине. Первая модель характерна для общего института охраны личных неимущественных благ, не вовлеченных в имущественный оборот (честь, достоинство, репутация, жизнь, здоровье и т. д.), и основана на использовании охранительного механизма (в немецкой терминологии - Abwehrrecht). Объектом его охраны является по сути сама личность, точнее, ее атрибуты, неразрывно с нею связанные. Обладателю блага предоставляются лишь возможности охраны нематериального блага от нарушений при отсутствии позитивных поведенческих возможностей по распоряжению неимущественным благом, что в ряде правовых систем не позволяет говорить собственно о возникновении субъективного гражданского права <94>. Данный механизм непосредственно связан с охраной неотчуждаемых личных неимущественных благ, что непосредственно фундирует принцип неотчуждаемости и непередаваемости возможностей по использованию средств их охраны, в том числе в форме отказа от их использования, данного до факта нарушения личного интереса. Соответственно, в данной модели личные неимущественные права выделяются по критерию исключительной направленности на охрану личных неимущественных благ. Данный механизм непосредственно связан с идеей заботы государства о личности, в том числе вопреки ее воле <95>. -------------------------------- <94> Это обстоятельство является основанием для дискуссии о правовой природе возможностей обладателя блага: можно ли их квалифицировать в качестве процессуальных, либо они являются частью правоспособности, либо все же притязания, возникшие после умаления личных благ, можно считать субъективными гражданскими правами. <95> Возможности, предоставляемые институтом охраны личных неимущественных благ, принадлежат охраняемому независимо от его воли, т. е. являются неотчуждаемыми.

Вторая модель, во многом противоположная первой, основана на выделении личных прав по признаку нематериальности их объекта. Наиболее полно данная модель была реализована в авторском праве Германии, где существовали догматические препятствия для включения прав на нематериальные объекты в систему субъективных гражданских прав. Объектами личных прав являются нематериальные блага, независимо от того, насколько они обособились от личности и вовлечены в имущественный оборот, а также от того, каким является соотношение личных и имущественных интересов, связанных с их использованием. Соответственно, в рамках данной модели под личными правами понимается группа прав, обслуживающих как сугубо личные неимущественные, так и имущественные интересы. По содержанию личные права не сводятся к возможности использования средств защиты личного интереса, а предоставляют управомоченному ряд позитивных поведенческих возможностей, связанных с использованием объекта в обороте. Во многих случаях личная составляющая таких прав вступает в противоречие с имущественной, что предполагает существование механизмов разрешения подобных конфликтов, а также признание в широких пределах отчуждаемости данных прав. Третья модель является промежуточной и наиболее близка к европейской интерпретации личных неимущественных прав автора (либо личных правомочий автора в немецком авторском праве). Объектами личных прав являются нематериальные блага, которые обособились от личности и вовлечены в имущественный оборот, однако в рамках данной модели конструкция личных прав используется (по крайней мере как предполагалось первоначально) лишь для охраны личного неимущественного интереса, связанного с данным благом. На практике, однако, обеспечить соответствие между личными и имущественными интересами и правами оказалось невозможным, в том числе в силу подвижности границ между имущественным и заслуживающим охраны личным интересом, процессами обособления объектов охраны от личности и включением в сферу объектов авторского права произведений с крайне незначительной творческой составляющей. Личные права в рамках данной модели в большей степени, нежели в предыдущей, ориентированы на охрану личного неимущественного интереса, однако также используются и для целей организации имущественного оборота нематериальных благ (выполняют функции первоначальной привязки имущественных прав, обособления и индивидуализации объекта в обороте, ограничения оборотоспособности объекта из иных соображений, нежели охрана личного неимущественного интереса). Это определяет отсутствие принципиальных различий между данной и предыдущей моделями личных прав. Данные права в равной мере не сводятся к возможности использования средств защиты личного интереса и предоставляют управомоченному ряд позитивных поведенческих возможностей, их осуществление затрагивает возможности осуществления имущественных прав и, соответственно, предполагает существование механизмов разрешения конфликтов. Особенностью данной модели является большая связь с охраной личного неимущественного интереса, что в ряде правопорядков стало основанием для распространения на личные права характерного для первой модели принципа неотчуждаемости. Однако невозможность сориентировать личные права авторов исключительно на охрану личного интереса определила в достаточно широких пределах признание их способности быть предметом сделок. 2. Существует возможность указать на следующие причины использования одного и того же наименования для обозначения юридических конструкций, существенно отличающихся по содержанию и правовой природе. Во-первых, исторически указанные юридические конструкции развивались, как правило, в качестве предназначенных для охраны личного неимущественного (идеального) интереса, за исключением, пожалуй, института личных прав в Германии, где с самого начала предполагалось его использование в том числе и для урегулирования использования нематериальных благ в имущественном обороте. Однако в большинстве случаев первоначально объектом личных прав были нематериальные блага, не вовлеченные в имущественный оборот. В любом случае объекты личных прав рассматривались как связанные с личной сферой их создателя, и потому даже если они и имели имущественное значение, не позволяли в полной мере отказаться от патерналистских охранительных механизмов, ограничивающих оборотоспособность данных объектов. Во-вторых, до настоящего момента общим для указанных институтов является то, что они могут использоваться для охраны личного неимущественного интереса и, соответственно, в некоторой степени остаются связанными с идеей патерналистской заботы государства о личности, в том числе вопреки воле правообладателя, что в определенной мере предполагает ограничение его возможности отказаться от предоставляемых ему средств охраны. Однако процессы изменения представлений оборота о взаимосвязи нематериальных благ с личностью их обладателя обусловили трансформацию и дифференциацию механизмов их охраны. В этой связи следует указать на следующие тенденции, определяющие перенос акцентов с личной на имущественную составляющую указанных механизмов: 1) закрепление в законе либо судебной практике охранительного механизма охраны личного неимущественного блага имеет в качестве своего непременного следствия возникновение фактической монополии обладателя нематериального блага по его использованию с устранением всех третьих лиц от такого использования. По сути, предоставление охраны нематериальному благу экономически выполняет функцию его монополизации, что является одной из предпосылок для увеличения экономической ценности выделенного таким образом объекта. Это, конечно, не означает, что данный объект действительно станет востребованным в имущественном обороте, однако такая вероятность явно повышается. Именно это имело место в случае с американским институтом right of privacy. Соответственно, возникает вопрос о возможности и формах вовлечения объекта, ранее получившего охрану в качестве личного неимущественного блага, в имущественный оборот; 2) появление новых видов нематериальных благ (в том числе результатов интеллектуальной деятельности) и форм их использования в имущественном обороте в ряде случаев определяют минимизацию личного неимущественного интереса, который рассматривается в качестве объекта охраны. Речь идет в том числе о распространении и включении в сферу авторско-правовой охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера, создание которых доступно любому специалисту в соответствующей области, что устраняет возможность охраны личного интереса; 3) наконец, следует также учитывать динамику представлений оборота о сфере личных неимущественных благ, которые требуют правовой охраны, обусловленную неюридическим факторами, в том числе изменением структуры господствующих в обществе ценностей, роли элемента патернализма и распределительной справедливости в политике и т. п. Таким образом, перечень личных неимущественных благ и интересов, которые по представлениям оборота требуют правовой охраны, не является неизменным. Граница между личным и имущественным интересом, связанным с использованием нематериального блага, является подвижной. Данные процессы обозначаются терминами "обособление нематериального блага от личности (личной сферы) его обладателя", "вовлечение нематериального блага в имущественный оборот". 3. Правовая система не может не реагировать на указанные процессы, распространяя на нематериальные объекты механизмы, характерные для оборота имущественных благ. При этом отказ от парадигмы охраны нематериальных благ в качестве личных происходит неодномоментно, что ставит вопрос о том, могут ли указанные цели охраны объекта и как имущественного, и как неимущественного блага преследоваться одновременно и, соответственно, можно ли совместить патерналистскую заботу о личности с признанием в определенных пределах ее способности распоряжаться (отчуждать) нематериальным объектом и, соответственно, принимать на себя нежелательные последствия морального характера. Реконструкция процессов развития форм правовой охраны нематериальных благ показывает, что принципиальные особенности механизма личных прав, в том числе принцип их неотчуждаемости, удается сохранить лишь в тех случаях, когда удается "развести" механизмы охраны личных и имущественных интересов и, соответственно, сориентировать личные права исключительно на охрану личных неимущественных благ. Другими словами, последовательно обосновать принцип неотчуждаемости личных прав можно только в том случае, если критерием их выделения является личный характер их объекта. Техническим условием для этого является возможность обособить личное неимущественное благо как объект охраны и, соответственно, разграничить поведенческие возможности, связанные с применением охранительных механизмов обеспечения личного интереса и использованием нематериального блага в имущественном обороте. Учитывая подвижность представлений оборота о круге заслуживающих охраны личных неимущественных благ и, соответственно, о личном либо имущественном значении поведенческих возможностей, связанных с нематериальным благом, механизм разграничения личных и имущественных прав должен обладать достаточной гибкостью. Показательным в этом смысле является разграничение right of privacy и right of publicity, объектом которых в действительности являются одни и те же нематериальные блага, а именно определенные атрибуты личности. В рамках доктрины right of privacy данные блага рассматриваются исключительно как объект охраны, т. е. как личное неимущественное благо. Соответственно, right of privacy построено по охранительной модели и остается неотчуждаемым. Right of publicity квалифицирует атрибуты личности в качестве объекта имущественного оборота и, соответственно, объекта распоряжаемых имущественных прав. Гибкость механизма обеспечивается относительным сужением либо расширением сфер применения указанных механизмов, что позволяет обеспечить безусловное применение принципа неотчуждаемости right of privacy <96>. В основе решения о приоритете того либо иного механизма лежит использование методологии взвешивания интересов. -------------------------------- <96> Данный пример заставляет предположить, что возможности обособления объекта личного права в рамках общего механизма правовой охраны нематериального блага достаточно сильно зависят от круга личных интересов, которые считаются заслуживающими правовой охраны. Чем более нематериальное благо вовлечено в оборот и чем меньше таких интересов, тем легче их обособить для целей правовой охраны.

4. В случае, если обособить механизмы охраны личных и имущественных интересов и, соответственно, сориентировать личные права исключительно на охрану личных неимущественных благ по тем либо иным причинам не удается, в правопорядках формируется единый механизм охраны нематериальных объектов, в основе которого лежит модель ограниченной оборотоспособности (в экономическом смысле). При этом возможность сохранения принципа неотчуждаемости личных прав, а также сфера допускаемых отступлений от него зависят от того, в какой степени субъективные права, обозначаемые в качестве личных, по представлениям оборота могут иметь имущественное содержание. Другими словами, отчуждаемость личных прав автора на практике определяется тем, несколько декларативной является их направленность на охрану личного интереса. Технически возможность личных прав автора быть предметом сделок легитимируется при помощи различных юридических средств. В одних правопорядках возможность распоряжения личными правами прямо закрепляется в законе (Германия), в других - принцип неотчуждаемости личных прав хотя и остается формально действующим, тем не менее безусловность его применения в судебной практике снимается посредством его противопоставления ряду иных принципов, в том числе началу добросовестности в осуществлении прав и нерушимости договоров (Франция). Следует отметить тенденцию к использованию "открытых" техник, основанных на неопределенных критериях, что определяет использование на практике методологии взвешивания интересов. Именно это позволяет достичь необходимой гибкости института личных прав и в конечном итоге все же сориентировать его на личный неимущественный интерес, заслуживающий по представлениям оборота охраны в конкретной ситуации. Это, однако, означает, что основанием для вывода о неотчуждаемости права не может быть само по себе обозначение его в законодательстве в качестве личного. Возможность совершения сделок с субъективным правом (по крайней мере de lege ferenda) зависит в каждом конкретном случае от того, насколько оно в действительности направлено на охрану личных неимущественных благ. 5. Следует признать обоснованной позицию сторонников неотчуждаемости личных неимущественных прав, поскольку в противном случае будет утрачена возможность указания на принципиальные различия личных и имущественных прав. Специфика механизма охраны объекта как личного неимущественного блага по сравнению с механизмами опосредования имущественного оборота не может усматриваться в нематериальном характере личных благ. Признак нематериальности блага сам по себе не препятствует организации его оборота в соответствии с общими принципами гражданского оборота, в том числе началом автономии воли. Основной юридический эффект от закрепления личных неимущественных прав на такие объекты заключается в гетерономном ограничении возможностей как самого правообладателя, так и третьих лиц, которые хотели бы приобрести данное право, по использованию объекта в обороте в качестве имущественного блага <97>. В отсутствие таких ограничений между механизмами предоставления личных и имущественных прав на нематериальное благо будут отсутствовать какие-либо принципиальные различия. Соответственно, в основе механизма охраны личных неимущественных благ лежит патерналистская забота об обладателе блага, который охраняется в том числе и от собственной непредусмотрительности либо экономической зависимости от контрагента, который при отсутствии ограничений на вовлечение личного блага в оборот мог бы заставить лицо передать право на использование блага вопреки его интересам. Именно в неотчуждаемости личных неимущественных благ заключается "плюс" охраны по сравнению с механизмом охраны того же самого блага как объекта имущественного оборота. -------------------------------- <97> Это, отметим, влияет на содержание мер защиты личных неимущественных благ, основная особенность которых заключается в возможности их безусловного применения, которая не зависит от волевых актов обладателя блага, имевших место ранее.

Это, однако, предполагает, что критерием личного характера прав должна быть их исключительная направленность на охрану личных неимущественных благ. Однако на практике реализация подобной "идеальной" модели затруднена. В случае расширения понятия личного права за счет включения в него поведенческих возможностей, имеющих имущественный характер, возможность безусловного следования принципу неотчуждаемости утрачивается. Это размывает границу между личными и имущественными правами. Таким образом, тезис о неотчуждаемости следует признать обоснованным в отношении прав, направленных исключительно на обеспечение личного интереса. При этом использованное законодателем обозначение права как личного само по себе еще не свидетельствует о такой направленности. 6. Граница между личным и имущественным интересом, связанным с использованием нематериального блага, является подвижной и зависит от ряда факторов, в том числе общесоциальных. Соответственно, необходимость обеспечить корреляцию между принципом неотчуждаемости личных прав и их направленностью на охрану личного интереса требует использования в судебной практике "открытых" и в значительной мере неопределенных критериев применимости данного механизма в конкретных ситуациях, основанных на использовании методологии взвешивания интересов. Данные критерии являются гетерономными и не зависят от воли участников правоотношений. Все это существенным образом уменьшает предсказуемость правовых позиций участников оборота. В этой связи можно утверждать, что охрана личного неимущественного интереса в отношении объектов, вовлеченных в имущественный оборот, связана со снижением стабильности гражданского оборота и ростом неопределенности права.

Название документа