Кондикция владения. К учению об обогащении по российскому праву

КОНДИКЦИЯ ВЛАДЕНИЯ. К УЧЕНИЮ ОБ ОБОГАЩЕНИИ ПО РОССИЙСКОМУ ПРАВУ

В. С. ГЕРБУТОВ

Гербутов В. С., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

Необходимость данной публикации вызвана статьей Д. В. Новака "В чем ценность владения и при чем здесь кондикция?" <1> и, таким образом, продолжением обсуждения вопроса о возможности использования иска из неосновательного обогащения в случае неосновательного приобретения владения вещью. Хотелось бы поблагодарить уважаемого оппонента за продолжение дискуссии, которая, хочется надеяться, позволит хотя бы частично вывести отечественное учение о неосновательном обогащении из того удручающего состояния, в котором оно пребывает последние десятилетия. -------------------------------- <1> Опубликована в журнале "Вестник гражданского права". 2009. N 3.

Указанная статья Д. В. Новака, в основной своей части состоящая из отрывков из его кандидатской диссертации, направлена на обоснование возможности и полезности применения иска из неосновательного обогащения в случаях неосновательного приобретения владения вещью. Эту цель Д. В. Новак пытается достичь посредством рассуждений по следующим вопросам. 1. Общая нормативная допустимость требования. 2. Обоснование ценности владения. 3. Соотношение кондикционного иска об истребовании владения с иными гражданско-правовыми требованиями, в том числе три примера его применения: - в случае возмещения стоимости вещи при утрате вещи ответчиком по виндикационному иску; - в случае истребования при смешении вещей, определяемых родовыми признаками; - в случае неосновательного приобретения владения от не управомоченного на владение лица. Позиция Д. В. Новака вызывает множество возражений по различным основаниям, которые и будут представлены ниже на суд читателя.

Постановка проблемы

Сразу следует отметить, что отечественной цивилистике в принципе не знаком институт кондикции владения. Под кондикцией владения в настоящей статье понимается иск о возврате неосновательного обогащения, выраженного в неосновательно приобретенном владении вещью. Данная разновидность иска из неосновательного обогащения известна ряду иностранных правопорядков <2> и, вероятно, наибольшую разработку получила в германском праве под именем Besitzkondiktion (кондикция владения). Применительно к отечественному праву Д. В. Новак ссылается на существование различных мнений о том, в чем может выражаться приобретение имущества для целей института неосновательного обогащения. Он пишет, что существует господствующее мнение, согласно которому приобретение имущества для целей ст. 1102 ГК РФ наличествует только в случае приобретения имущественного права, тогда как, по мнению иных ученых, "неосновательное обогащение в форме приобретения имущества может выразиться в виде завладения вещью без поступления ее в собственность владельца. Такого мнения придерживались и виднейшие немецкие пандектисты" <3>. Подобное рассуждение может ввести читателя в заблуждение. Почти все указанные Д. В. Новаком специалисты - представители меньшинства ставили вопрос иным образом, а именно возникает ли вообще у неосновательно обогатившегося субъективное право на полученное обогащение? И давали на него отрицательный ответ. Это наглядно видно, если сравнить перечни авторов, указанные в сноске 4 и сносках 15, 16, 17 в рассматриваемой статье. Указанные перечни практически совпадают. Так, например, А. Н. Арзамасцев писал: "Разве право собственности может возникнуть без достаточного основания? Фактическое завладение имуществом или потребление неосновательно полученного (сбереженного), хотя и определяемого родовыми признаками имущества, не означает приобретения на него права... Именно в силу отсутствия права на имущество, или, говоря словами закона, в силу отсутствия достаточного основания, оно и изымается у фактического владельца при виндикации индивидуально-определенных вещей и при возврате родового имущества по ст. 399 ГК, без лишения каких-либо прав ответчика" <4>. Аналогичного мнения придерживался и В. П. Грибанов: "Дело в том, что лицо приобретает имущество без достаточных установленных законом или договором оснований. Поэтому у приобретателя отсутствует правовая база для возникновения права собственности" <5>. В качестве основной проблемной ситуации сторонниками меньшинства рассматривалось смешение вещей, определяемых родовыми признаками, и в этом случае признавалось сохранение права собственности за потерпевшим. Истребование же кондикционным иском индивидуально-определенной вещи, что в действительности, как будет показано далее, является единственной областью применения собственно кондикции владения, ставилось указанными авторами под сомнение <6>. Таким образом, вопрос о кондикции владения большинством из указанных Д. В. Новаком авторов не ставился вообще. В противном случае надо признать, что любое обогащение в форме приобретения являлось для них кондикцией владения, т. е. смысл института кондикции владения при такой постановке вопроса в принципе исчезал. Тем не менее собственно кондикция владения все-таки привлекла внимание нескольких современных отечественных авторов <7>, в частности Ю. Е. Туктарова и Д. В. Новака. Однако эти авторы не проводили какого-либо глубокого анализа вопроса. Так, Д. В. Новак, обосновывая допустимость кондикции владения по российскому праву, в свое время ограничился общим суждением следующего характера: "Однако, как представляется, трудно отрицать экономическую ценность фактического владения вещью. Поэтому следует согласиться с А. Л. Маковским и другими авторами, по мнению которых обогащение в форме приобретения имущества может выразиться в виде завладения вещью без приобретения на нее права" <8>. Рассуждения же Е. Ю. Туктарова об эволюции понятия обогащения в германском праве <9> в связи с введением принципов разделения (Trennungsprinzip) и абстрактности (Abstraktionsprinzip) ошибочны, так как кондикция владения применялась в Германии и до, и после введения принципа абстрактности, как будет видно из дальнейшего изложения. -------------------------------- <2> См.: Schlechtriem P. Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa: eine rechtsvergleichende Darstellung. Band 1. Tubingen: Mohr Siebeck, 2000. S. 256, 281. <3> Новак Д. В. Указ. соч. С. 290. <4> Арзамасцев А. Н. Охрана социалистической собственности по советскому гражданскому праву. Ленинград, 1956. С. 202 - 203. <5> Советское гражданское право. Т. 2. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1961. С. 405. <6> Так, А. М. Арзамасцев прямо писал: "...иск из неосновательного обогащения направлен на истребование вещей, определенных родовыми признаками, или на компенсацию стоимости неосновательно полученного (сбереженного) и использованного имущества" (Арзамасцев А. М. Указ. соч. С. 202). В. П. Грибанов без пояснений указывал: "Предметом виндикации могут быть только вещи, определяемые индивидуальными признаками, тогда как требование из неосновательного приобретения или сбережения имущества предъявляется, как правило, в отношении имущества, определяемого родовыми признаками. Лишь в отдельных случаях возможно предъявление требования о возврате неосновательно полученного в отношении индивидуально-определенной вещи" (Грибанов В. П. Указ. соч. С. 404). <7> Из работы А. Л. Маковского, на которую ссылается Д. В. Новак, определенным образом не следует, что почтенный автор разделяет взгляды своего ученика. Допущение А. Л. Маковским иска из неосновательного обогащения в отношении индивидуально-определенной вещи может подразумевать ситуацию с требованием продавца по расторгнутому договору купли-продажи вещи, проданной в кредит (см. описание ситуации в моей статье: Гербутов В. С. Обзор диссертаций, посвященных неосновательному обогащению // Вестник гражданского права. 2008. N 2). Вопреки мнению Д. В. Новака, данное требование следует считать кондикционным, а не договорным. Отдельные судебные акты ВАС РФ не являются достаточным аргументом в пользу иного вывода. Как правильно указал А. Г. Карапетов, "...заявляя же о расторжении договора, продавец лишает себя права на реальное исполнение и получает лишь право на реституцию (в порядке кондикции), т. е. возврат предоставленного до расторжения товара... В договорах, предполагающих разовые исполнения (утром - стулья, вечером - деньги), сохранение в силе неисполненного денежного обязательства по оплате отгруженного товара, выполненных работ и оказанных услуг в случае расторжения вообще немыслимо, так как теряется всякий смысл расторжения" (Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007). <8> Новак Д. В. Неосновательное обогащение в гражданском праве: сравнительно-правовое исследование: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 130. Все дальнейшие ссылки в настоящей статье на работу Д. В. Новака имеют в виду рассматриваемую статью, а не его кандидатскую диссертацию. - Примеч. авт. <9> Так, Ю. Е. Туктаров написал следующее: "Представляется, что российское понимание института неосновательного обогащения в части, касающейся толкования термина "обогащение", является результатом заимствования германской концепции "обогащения". Дело в том, что германский принцип абстрактности предполагает, что даже при недействительности обязательственного договора право собственности все-таки переходит к приобретателю... Но главным для нашего исследования является то, что современные германские юристы уже не отождествляют обогащение лишь с приобретением частного имущественного права, а вполне допускают посредством кондикционного иска требовать возврата вещи, право собственности на которую не перешло к приобретателю по сделке... Интересным является тот факт, что и до закрепления в ГГУ принципа абстрактной передачи в пандектистике высказывалась точка зрения, согласно которой кондикция не ограничивается одним лишь случаем приобретения прав, но может иметь место и тогда, когда приобретено одно владение... Итак, представляется, что в вопросе об использовании кондикции только для возврата имущественных прав с точки зрения российского права имел место неудачный опыт заимствования правовых идей, которые были характерны только для данного зарубежного правопорядка (германского), поскольку другие страны допускали использование кондикции для возврата вещи как таковой. Сейчас, когда и сами германцы отказываются от такого ограничения, в российском праве нет оснований "обогащение" отождествлять с приобретением лишь соответствующих прав" (Туктаров Ю. Е. Требование о возврате полученного по недействительной сделке // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006).

Таким образом, при ближайшем рассмотрении оказывается, что авторитет германских пандектистов в действительности является чуть ли не основным и единственным аргументом Д. В. Новака в пользу допустимости применения кондикционного иска для возврата владения вещью. Подобный подход таит в себе известную опасность. В одной из недавних статей Е. А. Суханов весьма точно сформулировал предостережение отечественным исследователям, не слишком разборчиво и критично пытающимся основывать свои выводы на опыте иностранных правопорядков (в том числе Германии). Говоря о попытках заимствования германских правовых конструкций, ученый указал, что "необходимо обращение к трактовке этих категорий в самой германской цивилистике (причем современной и реальной, а не только той, которая имеется в некоторых переведенных на русский язык трудах германских пандектистов позапрошлого века или в немногочисленных современных переводах, которые для многих отечественных исследователей служат источником познания германской цивилистической доктрины)". В связи с вышесказанным в качестве первого шага для оценки применимости института кондикции владения в отечественном праве мы обратимся к его развитию и функционированию в праве германском <10>. -------------------------------- <10> К сожалению, формат настоящей работы не позволяет нам с головой погрузиться в германскую догматику по данному вопросу. В связи с этим мы вынуждены ограничиться лишь наиболее важными положениями о применении кондикции владения в германском праве.

Кондикция владения в Германии

Отцом-основателем кондикции владения в Германии считается Карл Георг Брунс (Carl Georg Bruns). В двух своих работах "Право владения в Средние века и современности" (Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart) 1848 г. и "Владельческие иски римского и современного права" (Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts) 1874 г. он представил первое систематическое изложение кондикции владения, подтолкнувшее к ее признанию сначала доктрину, затем первую комиссию по подготовке ГГУ и судебную практику <11>. До Брунса вопрос о кондикции владения в Германии не рассматривался. -------------------------------- <11> Klinkhammer F. Der Besitz als Gegenstand des Bereicherungsanspruchs. Berlin: Duncker und Humblot, 1997. S. 11, 15 - 16; Dr. A. Stieve. Der Gegenstand des Bereicherungsanspruch nach Burglichen Gesetzbuche. Strassburg: Karl J. Trubner, 1899. S. 51; Sosnitza O. Besitz und Besitzschutz. Tubingen: Mohr, 2003. S. 208; Иеринг Р. фон. Избранные труды: В 2 т. Т. II. СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2006. С. 401.

Исходным для Брунса положением, позволившим распространить на владение кондикционную защиту, являлось утверждение о том, что владение несет в себе имущественную ценность и в результате этого является составной частью имущества <12>. Для обоснования имущественной ценности владения и ее оценки Брунс ссылался на учение об интердиктах, которое при определенных условиях позволяло использовать деликтный иск в случае нарушения владения вещью. Тот способ, каким интердиктами компенсировалось препятствие владению или лишение владения, устанавливал критерий определения ценности владения <13>. По мнению Брунса, ценность владения выражается в конкретном индивидуальном интересе единичного владельца в продолжении его владения <14>. Вещь и владение вещью не являются однородными понятиями, чья ценность могла бы определяться сходным образом <15>. В качестве конкретных проявлений ценности самого владения Брунс приводил следующие: использование вещи и потребление ее плодов, процессуальные возможности (преимущества) при участии в процессе о судьбе вещи (презумпция права собственности владельца), возможности, связанные с давностью (приобретательная и исковая давность) <16>. Из признания владения самостоятельным по отношению к субъективным правам на вещь имущественным объектом Брунс выводил основание кондикционного иска о возврате владения, а также допустимые возражения ответчика. Истцом по нему могло явиться любое лицо, имевшее владение вещью, но утратившее его. Учитывая посессорное основание иска, Брунс исключал возможность использования ответчиком петиторных возражений, т. е. каких-либо ссылок на наличие права на вещь <17>, <18>. -------------------------------- <12> Bruns C. G. Die Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts. Weimar: Bohlau, 1874. S. 188 - 189. <13> Ibid. S. 189. <14> Ibid. S. 191. <15> Ibid. S. 192. <16> Ibid. S. 193. <17> Ibid. S. 203 - 204. <18> В связи с этим представляется некорректным тезис Д. В. Новака о том, что "с владельческой защитой это требование не имеет ничего общего. От владельческой защиты кондикция владения, как уже было отмечено, отличается своим петиторным характером, поэтому она никогда не сможет заменить посессорного (владельческого) иска, на что обращал внимание еще Р. Иеринг" (Новак Д. В. Указ. соч. С. 316). Как писал Брунс, Иеринг был одним из немногих, кто в тот период в качестве общего правила допускал в случае кондикции владения петиторные возражения (см.: Bruns C. G. Op. cit. S. 203). Тем не менее впоследствии господствующим в доктрине все-таки стало мнение о допустимости петиторных возражений, несмотря на то что создатель кондикции владения придерживался иной позиции. Это обстоятельство стало одним из основных внутренних противоречий института, о чем пойдет речь далее. С другой стороны, петиторные возражения не исключены из посессорного процесса. В соответствии с современной германской судебной практикой хотя в процессе по владельческому иску не допускаются возражения ответчика о титуле на имущество, однако это не препятствует возможности ответчика предъявить в этом же процессе основанный на титуле встречный иск. Удовлетворение этого иска влечет за собой отказ истцу в иске владельческом (см.: Sosnitza O. Op. cit. S. 158). Петиторные возражения ответчика во владельческом процессе ограниченно допускаются в швейцарском праве (см. ст. 927 Швейцарского гражданского уложения). На тенденцию расширения допустимости петиторных возражений во владельческом процессе указывает и А. Д. Рудоквас (см.: Рудоквас А. Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: публицианов иск или владельческая защита? // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11, 12).

В результате работ Брунса владение стало признаваться в качестве самостоятельного предмета кондикции. Однако данное Брунсом объяснение этого феномена, а также вытекающие из подобного объяснения последствия подверглись обширной критике научного сообщества <19>. Во-первых, некоторыми авторами (среди которых Бринц (Brinz), Больце (Bolze), Пернице (Pernice), Беккер (Bekker)) оспаривался тезис об имущественной ценности владения как такового. Во-вторых, господствующим мнением было отвергнуто недопущение петиторных возражений. Обоснования допустимости петиторных возражений предлагались разные, однако наиболее признанной стала формула Виндшайда (Windscheid): если ответчик по иску о неосновательном приобретении владения имеет право владения этой вещью, то отсутствует неосновательность приобретения владения. Как отмечается Клинкхаммером (Klinkhammer), эта формула являлась попыткой компромисса между учением Брунса и допустимостью петиторных возражений, однако она лишь маскировала противоречие, так как в действительности управомоченный на владение мог приобрести владение при обстоятельствах, которые делали такое приобретение неосновательным; необходимо различать право на владение вещью и правовое основание приобретения владения вещью. Отсюда Клинкхаммер делает вывод: "Рассмотрение владения как составной части имущества и отстаиваемая Брунсом самостоятельность основанной на владении кондикционной защиты не могут сохраниться при допущении петиторных возражений" <20>. Тем не менее альтернативы предложенной Брунсом концепции самостоятельной имущественной ценности владения его оппоненты предложить не смогли, в связи с чем именно указанный выше компромиссный вариант лег в основу первой попытки общегерманской кодификации гражданского права. -------------------------------- <19> См. об этом: Klinkhammer F. Op. cit. S. 16 - 20. <20> Ibid. S.

В первом проекте ГГУ, не закреплявшем общий иск из неосновательного обогащения, кондикции владения посвящалась специальная норма (§ 737 III E I <21>). Поэтому обсуждения, имевшие место в рамках Первой кодификационной комиссии, представляют для нас несомненный интерес. Кондикция владения рассматривалась членами кодификационной комиссии в рамках и вещного, и обязательственного права. А взгляды редакторов этих частей проекта ГГУ по интересующему нас вопросу значительно различались. -------------------------------- <21> Требование о возврате имеется также в том случае, когда предоставление состояло только в уступке владения или держания (цит. по: Klinkhammer F. Op. cit. S. 21).

Райнольд Йохов (Reinhold Johow), редактор части проекта по вещному праву и впоследствии председатель всей Комиссии, хотя и допускал существование кондикции владения, однако рассматривал ее главным образом через призму защищаемого интереса. Оценка стоимости владения, по мнению Йохова, является нерешаемой задачей. Утрата владения влечет за собой невозможность реализации правомочий собственника. Когда потерпевший не является собственником, утрата владения может влечь за собой уменьшение имущества в различном размере. Однако подобный юридический интерес во владении - залоговое право, право удержания или обязанность возмещения вреда - должны быть доказаны. Голое владение несобственника, не имеющего подобного интереса, не имеет имущественной ценности <22>. -------------------------------- <22> Приводится по: Klinkhammer F. Op. cit. S. 22 - 23.

В отличие от Йохова редактор части по обязательственному праву Франц Филипп фон Кюбель (Franz Philipp von Kubel) разделял взгляды Брунса о самостоятельности имущественной ценности владения и ориентировался на компромиссную формулу Виндшайда. Как писал Кюбель, владение представляет собой высшую экономическую ценность. Принадлежность же владения к имуществу (имущественная ценность владения) вытекает из того, что владелец находится в состоянии защиты (die Verteidigungslage). Кроме того, существенное значение для утратившего владение истца имеет то, необходимо ли ему сразу предъявлять иск, основывающийся на праве владения (например, виндикационный иск), и приводить ненадежные и многочисленные доказательства либо лишь доказать, что владение перешло от него к ответчику неосновательно <23>. -------------------------------- <23> Ibid. S. 23 - 24.

Обсуждения Первой комиссии по ГГУ начались с принципиального обоснования допустимости кондикции владения. По мнению большинства, для решения этого вопроса необходимо было обратиться к юридической сущности владения и владельческого иска. Рассматривая вопрос о владельческой защите, Первая комиссия заняла позицию, противоречащую господствовавшему в тот период мнению о допустимости владельческой защиты лишь для собственного владения (das Eigenbesitz), а не любого фактического владения. По мнению Комиссии, возможность владельческой защиты должна принадлежать любому фактическому владельцу вещи, в том числе, например, арендатору вещи <24>. С учетом такого взгляда на владельческую защиту Комиссия обратилась непосредственно к иску из неосновательного обогащения. Основываясь на расширении владельческой защиты, Комиссия признала возможность предъявления кондикционного иска о владении и простым держателем вещи (зависимым владельцем) (der Inhaber), что не допускалось ранее <25>. Более того, само признание владельческого иска за зависимым владельцем рассматривалось Комиссией в качестве существенного аргумента в пользу признания кондикции владения. По мнению Комиссии, и владение, и держание являются экономическими благами, так как представляют собой определенные правовые позиции. Владение - осуществление собственности, предпосылка традиции и приобретения по давности владения, держание - наличие владельческой защиты. Их имущественная ценность связана именно с правовой позицией, ими предоставляемой. В результате такого мнения Первой комиссии о ценности владения кондикция владения нашла свое отражение в § 737 III E I первого проекта ГГУ <26>. -------------------------------- <24> Позднее эта конструкция получила закрепление в § 854 - 872 ГГУ посредством признания владельческой защиты зависимого владения. <25> Клинкхаммер в качестве доказательства недопустимости использования кондикции владения зависимым владельцем ссылается на решение Reichsoberhandelsgericht 1877 г. <26> См. подробнее об этом: Klinkhammer F. Op. cit. S. 25 - 28.

Вторая комиссия по ГГУ, устанавливая вместо отдельных составов общий иск из неосновательного обогащения, не рассматривала вопрос о кондикции владения. Однако, как указывает Клинкхаммер, именно случай кондикции владения был решающей причиной отказа от первоначальной формулировки основания общего кондикционного иска: признак обогащения из "чужого имущества" был заменен признаком "за чужой счет", так как в случае простого держания было сомнительно говорить о принадлежности вещи к имуществу держателя <27>. -------------------------------- <27> Ibid. S. 30 - 31.

Резюмируя сказанное, можно заключить, что основным аргументом, использовавшимся для обоснования допустимости кондикции владения, являлась имущественная ценность владения. При этом имущественная ценность владения обосновывалась по-разному. В качестве основных аргументов использовались ссылки на юридические последствия владения (исковая, приобретательная давность, процессуальные преимущества) и возможность владельческой защиты. По мнению ряда авторов, владение хотя и могло выступать предметом кондикции, однако как таковое имущественной ценностью не являлось. В первое время после принятия ГГУ ученые в целом находились в рамках использованной ранее аргументации. Так, например, д-р Штиве (Stieve) в 1899 г. писал следующее: для возможности кондикции владения неважно, является ли владение правом или фактом. Все ученые едины во мнении, что владение - высшее экономическое благо и предоставляет прочную правовую позицию, что проявляется при притязании собственника, при давностном владении, защите вещи (die Sachverteidigung) и владельческих исках. Оно является обогащением владельца, даже когда из-за отсутствия гарантии длительности трудно определить стоимость владения <28>. -------------------------------- <28> Dr. A. Stieve. Op. cit. S. 51.

Тем не менее в процессе дальнейшего применения и осмысления института кондикция владения начала подвергаться все большей критике специалистов <29>. Через несколько десятилетий после принятия ГГУ по кондикции владения был нанесен мощный удар. Начало этому было положено в работах Леонарда (Leonard) и Вильбурга (Wilburg) в рамках возникновения господствующей в настоящее время в Германии теории разделения (die Trennungslehre). Эта теория рассматривает в качестве двух самостоятельных кондикционных требований кондикции из обогащения в результате предоставления (durch die Leistung <30>) и обогащения, возникающего иным образом (in sonstige Weise) <31>. -------------------------------- <29> Klinkhammer F. Op. cit. S. 49. <30> Согласно господствующему мнению, под предоставлением понимается осознанное и целенаправленное увеличение чужого имущества (bewuflte und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermogens) (см.: Loewenheim U. Bereicherungsrecht. 3. Uberarbeitete Auflage. Munchen: Verlag C. H. Beck, 2007. S. 23). <31> Речь идет не просто о классификации кондикционных требований в зависимости от обстоятельств, порождающих неосновательность обогащения. Кондикции из предоставления и из посягательств (как главного вида обогащения иным образом) рассматриваются как институты, тяготеющие к разным сферам права и базирующиеся на разных принципах. Кондикция из предоставления является составной частью права, опосредующего имущественный оборот (и основной его части - договорного права), кондикция из посягательств - продолжением права собственности и иных абсолютных прав в сфере их защиты (см. подробнее об этом: Reuter D., Martinek M. Ungerechtfertigte Bereicherung. Tubingen: Mohr. 1983. S. 27).

Как писал Леонард, предмет приобретения является различным для случаев обогащения через предоставление и обогащения иным образом. Для случая кондикции из предоставления является достаточным наличие не достигшего своей цели соглашения сторон. В остальных случаях необходимо изменение правового состояния, переход имущественных прав. В качестве показательного примера дифференциации предметов кондикции Леонард ссылался на неосновательный переход владения, признавая его значение применительно к кондикции из предоставления и отрицая в иных случаях. По его мнению, допущение общей возможности кондикцировать владение разрушает всю основу вещного права. В результате становится возможным предъявляемый вором из тюрьмы иск о возврате владения украденной вещью <32>. В продолжение работы Леонарда Вильбург разработал понятие приписывающего (прикрепляющего) содержания субъективного права (die Zuweisungsgehalt). По его мнению, кондикционное притязание из обогащения иным образом вытекает из права собственности и иных субъективных прав, которые приписывают определенные блага и их использование конкретному лицу <33>. Концепция Zuweisungsgehalt определяет, во-первых, когда обогащение было неосновательным, во-вторых, за чей счет произошло обогащение <34>. Кроме права собственности также иные права, в частности сервитут, право застройки, залога, вещное право аренды, преимущественной покупки, исключительные права, могут порождать кондикционное требование из посягательства <35>. Однако, как указал Вильбург, для создания этого притязания непригодна владельческая защита. Она имеет целью не прикрепление блага определенному лицу, а исключительно недопущение запрещенного самоуправства и направлена как против третьих лиц, так и против собственника. Вильбург был согласен с Леонардом в том, что кондикция владения является чужеродным элементом в правовой системе, разрушающим основу вещного права. Он указал, что владельцу и так предоставляется помимо непосредственно владельческого иска публицианов иск в австрийском праве и германский иск против более позднего владельца из ст. 1107 ГГУ. Допущение еще и кондикционной защиты, по мнению Вильбурга, было бы ошибочным. Это неизбежно ставило бы правопорядок в затруднительное положение в случае недобросовестности владельца, например когда кондикционное требование о выдаче владения предъявляется вором. Немного судей решились бы удовлетворить подобное требование <36>. С учетом сказанного Вильбург исключал применение кондикции владения в случае обогащения не в результате предоставления. Следует отметить, что если Леонард основывал критику кондикции владения на том, что владение не является субъективным правом, то Вильбург исходил из иной посылки: не порок обогащения на стороне приобретателя, а порок правового основания притязания на стороне потерпевшего ведет к отрицанию притязания <37>. Иначе Вильбург решал вопрос о кондикции владения в случае обогащения в результате предоставления. Так как кондикционное притязание в данном случае связано не с правом потерпевшего, а с возвратом предоставленного при нереализации каузы предоставления, то предметом кондикции из предоставления может быть любой предмет обязательственных отношений, в том числе владение <38>. -------------------------------- <32> Приводится по: Klinkhammer F. S. 49. <33> Wilburg W. Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach osterreichischem und deutschem Recht. Verlag der Universitatsbuchhandlung Leuschner & Lubensky, 1934. S. 27. <34> Ellger R. Bereicherung durch Eingriff. Tubingen: Mohr, 2002. S. 470 - 471; Loewenheim U. Op. cit. S. 98. <35> Wilburg W. Op. cit. S. 35 - 36, 40. <36> Ibid. S. 38. <37> Ibid. S. 39. <38> Ibid. S. 50.

Предложенное Вильбургом понимание кондикции из посягательства и концепция Zuweisungsgehalt являются господствующими в Германии уже на протяжении нескольких десятилетий. Соответственно, кондикционное притязание из утраты владения не посредством предоставления ограничивается случаями утраты титульного владения <39>. Остается открытым вопрос о том, какой именно титул на владение вещью необходим для возникновения кондикции не из предоставления? Ответу на этот вопрос посвящена работа Изольде Курц (Isolde Kurz), опубликованная в 1969 г. Исходя из того, что правовое прикрепление благ конкретному лицу опосредуется не только вещными правами, но и обязательственными, и опираясь на категорию обязательственного права господства (ein obligatorisches Herrschaftsrecht), Изольде Курц пришла к выводу, что и обязательственное право владения вещью является достаточным для предоставления управомоченному кондикции из посягательства на владение <40>. Несмотря на многочисленные возражения в отношении его обоснования, этот вывод нашел поддержку в доктрине и в настоящий момент разделяется господствующим мнением в Германии <41>. При этом многими авторами специально отмечается его особая практическая значимость <42>, так как в германском праве владельцам с обязательственно-правовым титулом не предоставлены вещно-правовые средства защиты, как это имеет место в РФ (ст. 305 ГК РФ). -------------------------------- <39> См.: Sosnitza O. Op. cit. S. 213; Ellger R. Op. cit. S. 583. <40> Kurz I. Der Besitz als moglicher Gegenstand der Eingriffskondiktion. Tubingen: Mohr. 1969. S. 27 - 64. <41> Sosnitza O. Op. cit. S. 234 - 237; Ellger R. Op. cit. S. 579 - 583; Rothel A., Sparmann I. Besitz und Besitzschutz // JURA. 2005. No. 7. S. 461. <42> В частности, Koppensteiner, Kramer, Kellman (приводится по: Sosnitza O. Op. cit. S. 234 - 235).

Резюмируя сказанное, область применения кондикции владения в современной Германии можно описать следующим образом. Иск из неосновательного обогащения владением вещью допускается вне зависимости от титула потерпевшего на вещь, когда владение было осознанно и целенаправленно передано потерпевшим обогатившемуся (случаи кондикции из предоставления). Во всех остальных случаях такой иск предоставляется только тогда, когда потерпевший обладал правом владения вещью. При этом большинство современных авторов, признавая допустимость кондикции владения, не анализируют вопрос о природе владения, а лишь ограничиваются общей характеристикой владения, например, как защищаемой правом фактической позиции <43> или имеющей имущественную ценность правовой позиции <44>. Это укладывается в общий подход о широком толковании понятия "нечто приобретенное" ст. 812 ГГУ. Для случая кондикции из предоставления специалистами вообще указывается, что предметом обогащения является любой согласованный сторонами предмет предоставления, вне зависимости от того, имеет он имущественную ценность или нет <45>. -------------------------------- <43> Koppensteiner H.-G., Kramer E. A. Ungerechtgertigte Bereicherung. 2. neubearb. Auflage. Berlin: de Gruyter, 1988. S. 15; Loewenheim U. Op. cit. S. 19. <44> Rothel A., Sparmann I. Op. cit. S. 461. <45> Loewenheim U. Op. cit. S. 19; Sosnitza O. Op. cit. S. 218; Munchener Kommentar zum BGB. 5. Auflage, 2009 // BGB § 818 Rn. 98 (Beck-online).

Франк Клинкхаммер, один из немногих ученых, чьи работы были посвящены непосредственно кондикции владения, относительно недавно выразил довольно революционное мнение по рассматриваемому вопросу. Проанализировав всю историю развития института, он пришел к выводу, что в действительности владение как таковое не несет в себе никакой ценности (ни имущественной, ни экономической). Кондикция владения, по мнению автора, представляет собой чуждый праву неосновательного обогащения элемент и направлена на защиту права собственности, облегчая ее. Указанные выводы, в частности, основываются на следующем <46>. Не являясь субъективным правом, владение не обладает имущественной ценностью (не входит в состав имущества). Экономической же ценностью является не владение вещью, представляющее собой фактическую связь между лицом и вещью, а сама вещь. Первоначально правовое прикрепление вещи определяет принадлежность вещи к имуществу лица. До такого правового прикрепления вещь обладает лишь экономической ценностью. После же такого прикрепления также сама вещь обладает экономической ценностью, а не собственность или владение. Например, собственник потонувшего корабля, который невозможно найти или экономически нецелесообразно поднимать, становится беднее на цену корабля и груза, оставаясь его собственником. Право собственности само по себе не имеет экономической ценности. Однако именно оно прикрепляет вещь к имуществу лица. И только после такого прикрепления встает вопрос об определении ценности вещи для собственника, тогда как ответ на него зависит от многих сопутствующих обстоятельств, в том числе владения вещью. Отсутствие у владения самостоятельной ценности наглядно подтверждается тем, что для хранителя или управляющего владение вещью в силу юридической обязанности не выгода, а бремя <47>. Высказанное Франком Клинкхаммером мнение о кондикции владения не избежало критики отдельных соотечественников <48>, хотя автору настоящей работы не удалось отыскать свидетельств широкой дискуссии по данному вопросу в Германии. Следует отметить, что в качестве конечного вывода Франк Клинкхаммер предлагал не отказаться от института кондикции владения, а лишь рассматривать его через призму определяющей функции - облегчения защиты права собственности. -------------------------------- <46> В рамках настоящей работы мы не имеем возможности и необходимости приводить достаточно сложное обоснование рассматриваемым автором главной функции кондикции владения в германском праве - облегчения защиты права собственности. <47> Klinkhammer F. Op. cit. S. 46 - 47. <48> См.: Sosnitza O. Op. cit. S. 216 - 223.

Завершая рассмотрение кондикции владения в Германии, следует указать на соотношение этого иска с иными средствами правовой защиты. Согласно господствующему мнению кондикция владения конкурирует с иными направленными на восстановление владения исками, в частности с виндикационным иском. Потерпевшему предоставлено право выбирать, какое требование он хочет заявить в конкретном случае <49>. -------------------------------- <49> Klinkhamer F. Op. cit. S. 104 - 105; Sosnitza O. Op. cit. S. 254 - 256.

С учетом изложенного теперь мы обратимся к собственным рассуждениям Д. В. Новака. К сожалению, кроме общего нормативного обоснования, по сути, эти рассуждения ограничиваются лишь двумя вопросами, а именно о ценности владения и о соотношении кондикции владения с иными исками, направленными на восстановление владения вещью. При этом ход этих рассуждений не оставляет нам возможности оставить их без комментариев.

Нормативное обоснование и ценность владения

Прежде всего, исходя из отсутствия в законе каких-либо ограничений на этот счет, Д. В. Новак предлагает признать, что применительно к вещам обогащением в экономическом смысле является как получение их в собственность, так и поступление их только лишь в фактическое владение лица. При этом в понятие "имущество" ст. 1102 ГК РФ он включает и вещи и имущественные права, а в понятие "приобретение имущества" - поступление вещей во владение и приобретение имущественного права соответственно <50>. Руководствуясь этим, Д. В. Новак приходит к выводу: если вещь (читайте: имущество) неосновательно поступила во владение (читайте: была приобретена), то выполняется диспозиция ст. 1102 ГК РФ. Мы специально скрупулезно описываем ход рассуждений уважаемого оппонента в связи со следующим обстоятельством. Такой подход не соответствует логике германской кондикции владения и влечет за собой конкретные практические последствия, демонстрирующие его ошибочность (см. подробно далее в части "Случай утраты лицом вещи, которая находилась в его незаконном владении"). В Германии приобретаемым имущественным благом (обогащением) (erlangte etwas) является не сама вещь, а владение ею. Соответственно, кондикционным иском истребуется владение вещью, его же стоимость должна возмещаться при его утрате (см. далее). Если же неосновательное обогащение выражено в приобретении права собственности на вещь, то именно оно истребуется кондикционным иском. Д. В. Новак игнорирует данное различие <51>. Неудивительно, что при утрате владения вещью он предлагает возмещать стоимость самой вещи. -------------------------------- <50> Д. В. Новак прямо указывает: "Действительно, как было отмечено выше, в отечественной цивилистике еще в советский период сформировалось и стало общепринятым мнение, что о приобретении имущества можно говорить лишь в случаях, когда у приобретателя возникло то или иное имущественное право. Однако подход этот, вопреки словам В. С. Гербутова, заключается, конечно же, не в сужении понятия имущества только до имущественных прав (ведь если речь идет о вещи, то именно эта вещь является имуществом, а не право собственности на нее), а в более узком понимании термина "приобретение имущества" (применительно к вещам данный подход означает, что приобретенными могут считаться только те вещи, на которые у лица возникло право собственности") (Новак Д. В. Указ. соч. С. 291 - 292). <51> Рассуждения Д. В. Новака в данной части непоследовательны, так как, говоря о приобретении вещи, он одновременно рассуждает об экономической ценности владения вещью, а не самой вещи.

В связи с изложенным нам напрашивается вывод, что ставшее традиционным для отечественного права понятие обогащения как приобретение или сбережение имущества в принципе непригодно для охвата некоторых случаев обогащения, имеющихся в иностранных правопорядках, а именно случаев приобретения лицом ряда феноменов, определенно имуществом не являющихся, таких, как владение или, например, запись в реестре <52>. Разумеется, чтобы решить эту проблему, можно попытаться толковать понятие имущества из ст. 1102 ГК РФ беспредельно широко <53>, однако, вероятно, правильнее было бы вернуться к более широкой формулировке Гражданского кодекса 1922 г. <54>. Таким образом, нормативное обоснование допустимости кондикции владения, данное Д. В. Новаком, не может быть признано удовлетворительным: при кондикции владения приобретается владение вещью, а не сама вещь. Владение же вещью не охватывается понятием имущества ст. 1102 ГК РФ. -------------------------------- <52> См.: Loewenheim U. Op. cit. S. 19. <53> Видимо, именно такой путь выбрал О. Н. Садиков, указавший: "Термин "имущество", используемый в п. 1 ст. 1102, следует толковать расширительно, включая также имущественные права... и все иные защищаемые правом материальные блага" (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 5-е изд., испр. и доп., с использованием судебно-арбитражной практики / Под ред. О. Н. Садикова. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ"; Издательский дом "ИНФРА-М", 2006). <54> Статья 399 ГК 1922 г. устанавливала: "Обогатившийся за счет другого без достаточного установленного законом или договором основания обязан возвратить неосновательно полученное". Подобная формулировка гораздо ближе к действующей редакции ст. 812 ГГУ: "Тот, кто посредством предоставления другого лица или иным образом за его счет приобретет нечто без правового основания, обязан вернуть полученное".

Обоснованию ценности владения Д. В. Новак уделяет один абзац своей статьи, содержащий следующие положения. Руководствуясь гротескным примером своего остроумного коллеги о снятии и отнятии рубашки у автора настоящей статьи, Д. В. Новак указывает: "Экономическая ценность фактического владения состоит как раз в том, что оно дает объективную возможность в любой момент осуществлять пользование вещью. Сама эта возможность по своему усмотрению начать извлекать пользу из качеств имущества в любой момент владения им, очевидно, является самостоятельной имущественной выгодой..." <55>. -------------------------------- <55> Новак Д. В. Указ. соч. С. 292.

Во-первых, следует отметить, что вопрос об экономической ценности владения не имеет значения для целей признания его возможным предметом кондикции, на что уже указывалось специалистами <56>. -------------------------------- <56> См., в частности: Klinkhammer F. Op. cit. S. 46, а также: Jakobs S. Eingriffserwerb und Vermogensverschiebung in der Lehre von der ungerechtvertigten Bereicherung. 1964 (приводится по: Klinkhammer F. Op. cit. S. 46). Сравнивая понятие обогащения по германскому и английскому праву, д-р Кэллер (Dr. Kaehler) писал следующее. Для характеристики предмета обогащения можно использовать два подхода: экономический и юридический. С точки зрения экономического подхода предметами обогащения "могут являться все те объекты, которые имеют денежную стоимость и поэтому через нее могут быть описаны (экономическая ценность)". К таким предметам относятся прежде всего товары и услуги. С точки зрения юридического подхода предметами обогащения могут являться те объекты, которые предоставляют субъектам объективное право, например вещное или обязательственное правомочие ("юридическая ценность"). К юридическим ценностям относится и владение как формальная позиция. В отличие от традиционного английского права, в германском праве, для того чтобы быть предметом кондикции, юридическая ценность необязательно должна быть ценностью экономической, т. е. иметь денежную стоимость. Например, право собственности на вещь, не могущую быть использованной по назначению и не имеющую материальной ценности, может быть истребовано в натуре посредством кондикционного иска (см.: Dr. Christian-Michael Kaehler. Bereicherungsrecht und Vindikation. Allgemeine Prinzipien der Restitution dargestellt am deutschen und englischen Recht. Verlag Ernst und Werner Gieseking. Bielefeld, 1972. S. 19 - 20). Аналогичные соображения при обосновании допустимости реституции в натуре применительно к современному английскому праву недавно высказал Роберт Чэмберс (Robert Chambers) (см.: Chambers R. Two kinds of Enrichment // Philosophical Foundations of the Law of Unjust Enruchment / Edited by Robert Chambers, Charles Mitchell and James Penner. Oxford University Press, 2009. P. 258 - 267). Так же обстоит дело и в российском праве. Статьи 1102 и 1104 ГК РФ позволяют истребовать кондикционным иском имущество в натуре, вне зависимости от того, имеет ли такое имущество экономическую ценность или нет.

Во-вторых, если даже же обратиться к вопросу об экономической ценности владения, то на него следует ответить отрицательно. Отчасти присоединяясь к мнению Клинкхаммера, мы полагаем, что экономическую ценность представляет сама вещь. Владение, являясь фактическим отношением лица и вещи, экономической ценностью не обладает. Об этом свидетельствует пример с хранителем и управляющим, для которых владение экономической ценности не имеет. Перемещение же вопроса о ценности владения в область субъективного восприятия владеющего лица непригодно для института кондикции владения, так как в этом случае для квалификации конкретного владения как ценности кроме самого факта владения следовало бы устанавливать конкретный интерес в таком владении, что может быть весьма затруднительно и к тому же не соответствует имеющейся в иностранных правопорядках практике применения института. Такой позиции, однако, придерживался Райнольд Йохов, редактор части по вещному праву проекта ГГУ (см. выше). Как уже указывалось, решающим аргументом в пользу признания владения предметом обогащения в Германии являлась правовая позиция владельца, т. е. вытекающие из владения правовые последствия, и главным образом возможность владельческой защиты. В отечественном праве отсутствует владельческая защита, что свидетельствует об отсутствии имущественной ценности у владения. Возможность приобретения вещи по приобретательной давности не может рассматриваться как юридическое последствие владения, придающее ему имущественную ценность, так как владение по ст. 234 ГК РФ защищается самостоятельным иском, поэтому с учетом провозглашаемого Д. В. Новаком принципа субсидиарности кондикционного иска давностный владелец не сможет использовать кондикцию владения. Таким образом, характерная для германского права правовая позиция, связанная с владением, отсутствует в отечественном праве. Уже изложенные обстоятельства свидетельствуют о сомнительности обоснованности применения кондикции владения в России. Тем не менее мы считаем необходимым обратиться к дальнейшим рассуждениям Д. В. Новака, так как имеются основания полагать, что проблемы имущественной и тем более экономической ценности владения не являются определяющими для признания или отрицания кондикции владения. Как было указано ранее, в современном германском праве даже значение имущественной ценности предмета обогащения в случае кондикции из предоставления вообще игнорируется.

Соотношение кондикции владения с иными требованиями

Вопрос о соотношении кондикции владения с иными требованиями Д. В. Новак решает посредством принципа субсидиарности иска из неосновательного обогащения, вытекающего, по его мнению, из ст. 1103 ГК РФ. В результате Д. В. Новаком делается вывод, что кондикция владения приходит на помощь потерпевшему, когда виндикация становится объективно невозможной. Это происходит, во-первых, в форме требования о возмещении стоимости вещи, попавшей в чужое незаконное владение, при ее утрате ответчиком; во-вторых, когда вещи, определяемые родовыми признаками, смешались с аналогичными вещами иного лица с утратой возможности их индивидуализации для целей виндикационного иска. Кроме этих случаев, Д. В. Новак предлагает предоставить кондикцию владения не управомоченному на владение лицу, утратившему владение вещью. В качестве предварительного замечания отметим, что сам по себе вывод о субсидиарности иска из неосновательного обогащения в силу ст. 1103 ГК РФ, по нашему мнению, ошибочен. Не имея возможности подробно останавливаться на этой проблеме в рамках настоящей статьи, ограничимся следующим. Вопрос о соотношении кондикции владения с иными требованиями должен решаться как часть общего вопроса о допустимости конкуренции исков в российском гражданском праве. Статья же 1103 ГК РФ представляет собой прием законодательной техники, с помощью которого достаточно подробные нормы гл. 60 ГК РФ в отдельных случаях могут применяться к иным, менее регламентированным требованиям. Это никоим образом не дает оснований считать обязательства из неосновательного обогащения "особым родом обязательств", чье надлежащее место - "в общей части обязательственного права (разд. III ГК) или общих положениях ГК (разд. I)" <57>. Для сравнения, как уже указывалось выше, в относительно близком нам германском праве даже группы случаев самого неосновательного обогащения рассматриваются как в своей сути различные институты. -------------------------------- <57> Маковский А. Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения (глава 60) // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

По нашему мнению, не менее ошибочна попытка объяснения сферы применения ст. 1103 ГК РФ "концепцией самостоятельного и второстепенного значения факта неосновательного обогащения" <58>. Нормы гл. 60 ГК РФ могут применяться к иным требованиям не в силу наличия неосновательного обогащения у ответчиков по таким требованиям, а просто в силу схожести регулируемых отношений и справедливого распределения рисков между сторонами. Показательно, что ст. 1103 ГК РФ не содержит требования о наличии неосновательного обогащения ответчика для субсидиарного применения норм гл. 60 ГК РФ. Наш вывод иллюстрируется следующим примером. К требованию о компенсации стоимости имущества, переданного по недействительной сделке, применяется ст. 1105 ГК РФ в отношении, во-первых, даты определения стоимости переданного имущества, во-вторых, обязанности приобретателя возместить убытки потерпевшему, вызванные изменением стоимости имущества <59>. При этом согласно распространенному мнению ни о каком обогащении в случае недействительной сделки речь может и не идти, когда равноценное исполнение было произведено обеими сторонами <60>. Тем не менее ст. 1105 ГК РФ должна применяться к реституционному требованию вне зависимости от того, привело ли исполнение сделки к неосновательному обогащению одной из сторон. -------------------------------- <58> Как указал Д. В. Новак, наличие неосновательного обогащения при возникновении требований, предусмотренных ст. 1103 ГК РФ, является основанием субсидиарного применения норм о неосновательном обогащении к таким требованиям (см.: Новак Д. В. Указ. соч. С. 298). <59> См.: Климович А. В. Кондикционные обязательства в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2002. С. 212. <60> См., например: Новак Д. В. Указ. соч. С. 297.

Вернемся, однако, к основному интересующему нас вопросу. Для целей настоящей статьи тезис Д. В. Новака о субсидиарности кондикции владения в российском праве имеет существенное значение, так как его реализация должна влечь за собой решительный и полный отказ от кондикции владения, что будет продемонстрировано далее. Обратимся к возможным, по мнению Д. В. Новака, случаям применения рассматриваемого требования.

1. Случай утраты лицом вещи, которая находилась в его незаконном владении

Утверждение о возможности требовать стоимость вещи при ее утрате незаконным владельцем на основании ст. 1105 ГК РФ представляется нам глубоко ошибочным. Еще более удивляет мнение Д. В. Новака о том, что подобный вывод "не отрицается никем" <61>. Во-первых, вопреки этому мнению, при утрате вещи незаконным владельцем речь могла бы гипотетически идти не о применении самостоятельного кондикционного иска <62>, а о субсидиарном применении п. 1 ст. 1105 ГК РФ к виндикационному требованию. Однако, как правильно указал Р. А. Кушхов, возврат стоимости неосновательного обогащения на основании п. 1. ст. 1105 ГК РФ противоречит сущности института виндикации <63>. В. В. Былков, А. В. Климович, Е. Перкунов, анализируя случаи субсидиарного применения норм о неосновательном обогащении к виндикационному требованию, также не допускают применения к нему п. 1 ст. 1105 ГК РФ <64>. Аналогичное мнение отражено и в учебнике по гражданскому праву МГУ им. М. В. Ломоносова <65>. -------------------------------- <61> Новак Д. В. Указ. соч. С. 299. <62> Так, Д. В. Новак пишет: "...именно субсидиарность кондикции является единственным критерием для определения того, можно ли с ее помощью истребовать вещь из чужого незаконного владения. Только тогда, когда для этой цели недоступна виндикация, может изучаться вопрос о применении общего иска о возврате неосновательного обогащения... В каких же случаях объективно невозможна виндикация и на помощь потерпевшему приходит кондикция?" (Новак Д. В. Указ. соч. С. 298). <63> Кушхов Р. А. Соотношение требований из неосновательного обогащения с другими гражданско-правовыми требованиями о возврате имущества (теория и практика): Дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2006. С. 133. <64> Былков В. В. Проблемы правоотношений, возникающих вследствие неосновательного обогащения: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. С. 148 - 153; Климович А. В. Кондикционные обязательства в Гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2002. С. 215; Перкунов Е. Неосновательное обогащение - место в гражданском кодексе и практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 116. <65> См.: § 4 гл. 56 "Обязательства вследствие неосновательного обогащения" // Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2005.

В действительности в тех случаях, когда выбытие вещи из владения незаконного владельца сопровождается возникновением кондикционного иска, наличествует самостоятельный юридический состав, никак не связанный с виндикационным иском. Если вещь была потреблена незаконным владельцем, речь должна идти о взыскании неосновательно сбереженного имущества; если была отчуждена третьему лицу, то возможен иск о взыскании в качестве неосновательно приобретенного имущества полученной владельцем от третьего лица платы за отчуждение <66>. В этих случаях кондикционный иск будет возможен не в силу субсидиарного применения ст. 1105 ГК РФ, а в силу наличия неосновательного обогащения как самостоятельного юридического факта. Если же вещь погибла без вины владельца или, например, была украдена у него, то никаких оснований для кондикционного иска нет. Тем более ни в одном из этих случаев нет никаких оснований для кондикции владения. -------------------------------- <66> Вопрос о возможности взыскания стоимости вещи, если она была подарена третьему лицу, заслуживает отдельного рассмотрения.

По сути, в рассуждениях Д. В. Новака и ряда отечественных авторов применительно к рассматриваемому случаю речь идет о попытке в порядке взыскания стоимости владения вещью получить стоимость самой вещи <67>. Ошибочность этого вывода была очевидна с самого возникновения рассматриваемого института. Еще Брунс отмечал, что стоимость владения не совпадает со стоимостью самой вещи. И сейчас в соответствии с абсолютно господствующим мнением в Германии при утрате владения вещью приобретателем лицо, управомоченное на кондикцию владения, не может требовать стоимость вещи <68>. -------------------------------- <67> Разумеется, о возмещении стоимости владения вещью может идти речь лишь тогда, когда первоначально существует кондикционный иск о восстановлении владения вещью в натуре. Принцип субсидиарности кондикционного иска по отношению к виндикации устраняет возможность иска о возмещении стоимости владения. <68> Sosnitza O. Op. cit. S. 254; Klinkhamer F. Op. cit. S. 98 - 99; Munchener Kommentar zum BGB. 5. Auflage, 2009 // BGB § 818 Rn. 98 (Beck-online); Staudingers J. von Kommentar zum BGB mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen // BGB § 818 Rn. 26 - 30 (Beck-online); Wernecke F. Abwehr und Ausgleich "aufgedrangte Bereicherungen" im Burgerlichen Recht. Berlin: Duncker und Humblot, 2004. S. 108, 112.

Вопрос же, какова стоимость самого владения, уже на протяжении многих десятилетий остается в Германии без ответа <69>, что является дополнительным доказательством отсутствия у владения собственной ценности. Как пишет Фрауке Вернеке (Frauke Wernecke), чисто фактическую возможность пользования чужой вещью, в отличие от самого пользования, невозможно выразить в денежной форме - отсутствует критерий (масштаб) оценки, так как владение связано с возможностью использования вещи различными способами. При этом осуществление чисто фактического владения вещью, в отсутствие соглашения о цели такого владения, не является предметом возмездных сделок <70>. -------------------------------- <69> Некоторые авторы указывают на возможность взыскания в этом случае стоимости пользования вещью в размере обычной платы за пользование (см.: Munchener Kommentar zum BGB. 5. Auflage, 2009 // BGB § 818 Rn. 98 (Beck-online); Staudingers J. von Kommentar zum BGB mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen // BGB § 818 Rn. 26 - 30 (Beck-online). Подобные суждения, однако, вместо ответа на вопрос о стоимости владения уводят читателя к вопросу о стоимости пользования вещью, являющегося самостоятельным случаем обогащения. <70> Wernecke F. Op. cit. S. 108.

В этой связи важно отметить следующее. В имущественном обороте участвуют права, а не объекты, использование которых опосредуется данными правами <71>. Так, в случае купли-продажи вещи в действительности речь идет о возмездной передаче права собственности на вещь, а не просто самой вещи. Предмет договора купли-продажи вещи - право собственности на вещь, а не вещь как таковая. Соответственно, под рыночной стоимостью вещи понимается рыночная стоимость права собственности на эту вещь. Как указывалось ранее, Д. В. Новак игнорирует различие предмета обогащения в ситуациях, когда обогащение выразилось в приобретении права собственности на вещь, и в ситуациях получения вещи в беститульное владение. Однако эти ситуации принципиально различны. Право собственности представляет собой способ и результат правового прикрепления вещи к конкретному лицу (присвоение вещи лицом) <72>. Оборот вещей в отрыве от титулов на них хотя и допускается в исключительных случаях, однако в целом представляет собой совершенно аномальную ситуацию. Положение лица, получившего вещь в беститульное владение, не может ни в юридическом, ни в экономическом плане быть приравнено к положению собственника вещи, который обладает возможностью правомерного пользования, потребления и распоряжения вещью. Естественно, что размер обогащения в денежном выражении в этих случаях не совпадает <73>. Из сказанного вытекает, что квалификация получения вещи в беститульное владение в качестве одного из случаев приобретения имущества (вещи) ошибочна. -------------------------------- <71> См. обзор мнений по этому вопросу: Рыбалов А. О. Экономические блага и гражданский оборот. Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2007. <72> Как писал Е. А. Суханов, фактические (экономические) отношения собственности появляются как следствие формирования рыночного хозяйства, основанного на товарно-денежном обмене. Ведь в натуральном хозяйстве производителю, как известно, незачем было присваивать произведенный им же продукт: он и так принадлежал ему и никому другому. А вот осуществить товарообмен без предварительного присвоения товара невозможно, ибо произвести отчуждение (обмен) товара сможет только тот, кто его присвоил. Участники товарообмена должны быть уверены в том, что именно отчуждатель осуществляет хозяйственное господство над данным товаром (имуществом), являясь, следовательно, его собственником. Поэтому отношения присвоения (собственности) являются необходимой предпосылкой товарообмена. Более того, как показывает исторический опыт, в товарном (рыночном) хозяйстве они неизбежно требуют юридического признания и правовой защиты. Иначе говоря, здесь они всегда выступают как экономико-правовые отношения, поскольку их экономическое содержание немыслимо без правовой оболочки (см.: Гражданское право: В 4 т. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник. Том 2. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008). <73> Нам могут попытаться возразить, что в некоторых случаях стоимость владения вещью, подлежащей передаче, оценивается как стоимость самого права собственности на вещь, например когда собственник утрачивает владение вещью в результате ее отнятия другим лицом (делинквентом), впоследствии также утрачивающим владение. При этом очевидно, что во многих случаях право собственности на утраченную собственником вещь не прекращается. Таким образом, напрашивается вывод, что раз делинквент лишил собственника лишь владения вещью, то и возместить он должен также стоимость владения, а не целого права собственности. Если же на практике возмещается рыночная стоимость вещи (стоимость права собственности на вещь), значит, стоимость владения вещью равна стоимости права собственности на нее. Однако в действительности дело обстоит иначе. Ущерб собственника в описанном случае может быть возмещен лишь получением новой вещи с правом собственности на нее (или соответствующего денежного эквивалента). Иначе после возмещения вреда в натуре вместо обладания вещью на праве собственности он оказался бы, во-первых, с правом собственности на неизвестно где находящуюся вещь, во-вторых, с вещью, находящейся в его владении на непонятно каком титуле. Таким образом, положение собственника, несмотря на подобное возмещение вреда, заметно бы ухудшилось по сравнению с первоначальным состоянием. Именно поэтому возмещение вреда в форме утраты владения вещью опосредуется передачей права собственности на вещь (или соответствующим денежным эквивалентом), что соответствует целям института возмещения вреда. При этом во внимание принимается главным образом имущественная сфера потерпевшего. В обязательствах из неосновательного обогащения ситуация иная, так как их основная цель - изъятие на стороне обогатившегося имущественной выгоды, возникновение которой имело неосновательный характер. Поэтому уменьшение имущества приобретателя в большем размере, чем его действительное обогащение, не соответствует смыслу кондикционных обязательств. Как писал Гримм, именно в обязательствах из неосновательного обогащения обогащение представляет собой основание и предел ответственности обогатившегося лица перед потерпевшим (см.: Гримм Д. Очерки по учению об обогащении. Выпуск I. Дерпт, 1981. С. 29). Любопытно, что Фрауке Вернеке, рассматривая вопрос о стоимости владения в кондикционных обязательствах, также обращается к случаю возмещения вреда собственнику в форме утраты владения вещью. Не обосновывая позицию, она пишет, что в германском праве в этом случае размер вреда приравнивается к рыночной стоимости вещи, однако кредитор по иску о возмещении вреда должен уступить должнику свое сохранившееся виндикационное притязание к фактическому владельцу вещи.

В этой связи неудивительно, что советские цивилисты, отстаивавшие отсутствие права собственности на имущество у приобретателя при неосновательном обогащении, высказывали сомнения о возможности применения кондикции индивидуально-определенной вещи (см. сн. 7). Обратное повлекло бы за собой распространение обязанности возместить стоимость индивидуально-определенной вещи по правилам о неосновательном обогащении при ее утрате на случаи обогащения владением, а не правом собственности на нее, что представляется недопустимым.

2. Случай смешения вещей, определяемых родовыми признаками

Еще одним случаем использования кондикции владения для Д. В. Новака является смешение вещей, определяемых родовыми признаками. Невозможность виндикации в связи с утратой индивидуализации не означает для указанного автора прекращения права собственности потерпевшего на смешавшиеся вещи. Аргументы Д. В. Новака в защиту своей позиции можно суммировать следующим образом: в законе отсутствует норма, предусматривающая подобное основание прекращения права собственности, а само прекращение права собственности в такой ситуации неразумно и несправедливо. Мы полагаем, что ratio legis правила о прекращении права собственности состоит в установлении правовой определенности, а также адекватного правового режима возникших в результате смешения отношений. Приводимая Д. В. Новаком в качестве доказательства по аналогии ситуация с сохранением права собственности при краже вещи или ином выбытии вещи из владения собственника существенно отличается от случая смешения вещей, так как при смешении утрата возможности идентификации вещи носит абсолютный и необратимый характер. Как было указано нами ранее <74>, в случае признания сохранения права собственности на смешавшиеся вещи, становится непонятным, что является объектом такого права собственности, в отношении чего и каким образом могут быть реализованы правомочия такого собственника, т. е. правовая конструкция перестает соответствовать опосредуемым ею фактическим отношениям. -------------------------------- <74> Гербутов В. С. Обзор диссертаций, посвященных неосновательному обогащению // Вестник гражданского права. 2008. N 2.

В качестве единственного последствия такой ситуации Д. В. Новак указывает возможность применения кондикции владения. Предлагая истребовать кондикционным иском смешавшиеся вещи в натуре, автор соглашается, что среди возвращаемых вещей могут оказаться и те самые вещи, которыми ранее владел собственник, однако, по его мнению, это не имеет никакого значения, ни правового, ни экономического, так как кондикционное правоотношение носит не вещный, а обязательственный характер и принцип специализации в данном случае не действует. Подобные рассуждения не могут не вызывать удивления. Если при смешении право собственности на смешавшиеся вещи не прекращается, то об обогащении можно говорить лишь в форме приобретения владения такими вещами. Соответственно возврату подлежит также лишь владение. Если потерпевшему возвращается владение не теми же самыми вещами, тогда получается, что потерпевший сохраняет право собственности на смешавшиеся ранее вещи, дополнительно получая еще и владение аналогичным количеством вещей, которые, однако, находятся в собственности приобретателя. Приобретатель же продолжает владеть ранее неосновательно полученными вещами, не становясь их собственником. Учитывая то, что зачет вещных прав в отечественном правопорядке невозможен, складывается весьма любопытная ситуация в отношении титулов лиц на имущество, находящееся в их владении. Показательно, что применительно к vindicatio quantitatis Д. В. Новак сам возражает против предлагаемой Г. С. Васильевым презумпции о том, что истребуемые вещи являются именно теми, что и были утрачены при смешении, и указывает, что освобождение истца от бремени доказывания тождества истребуемых по виндикации вещей вызывает серьезные сомнения с точки зрения действующего права. Это же возражение мы можем применить и к его собственной позиции. Еще одним примером можно продемонстрировать неудовлетворительность рассматриваемого предложения. Если после смешения лицо, владеющее вещами, безвозмездно передает вещи третьему лицу, то наш собственник оказывается беззащитным: к третьему лицу виндикация неприменима в связи с невозможностью индивидуализации вещи, оснований для деликтного иска, скорее всего, нет, а иск о возмещении стоимости владения вещами также оказывается недоступным, так как невозможно определить стоимость владения вещью. Сказанное свидетельствует о том, что сохранение права собственности за предыдущим владельцем порождает проблем больше, чем их решает. В связи с этим не удивительно, что и в иностранных правопорядках кондикция владения не используется в подобных случаях. В странах германской правовой семьи в случае смешения вещей, определяемых родовыми признаками, право собственности потерпевшего прекращается с возникновением иска либо из неосновательного обогащения (Швейцария), либо общей долевой собственности (Германия, Австрия). Во Франции право собственности потерпевшего при смешении не прекращается, так как смешение вещей, определяемых родовыми признаками, рассматривается как обстоятельство, влекущее возникновение делимой вещи, на составные части которой сохраняются предшествующие права собственности. Для требования о разделении смешанных вещей предусматривается специальный иск (ст. 573 ФГК). В Италии, несмотря на наличие ст. 939 итальянского Гражданского кодекса, предусматривающей возникновение общей собственности, и доктрина, и судебная практика склоняются к признанию возникновения права собственности приобретателя на всю массу смешавшихся вещей <75>. -------------------------------- <75> См. об этом: Schlechtriem P. Op. cit. S. 267 - 275.

Так как отечественным правом не предусматривается аналог специального французского иска о разделении, а возникновения долевой собственности мы в этом случае не допускаем, то единственным решением остается признание прекращения права собственности у потерпевшего и его возникновение у приобретателя смешавшихся вещей. В качестве образца мы можем использовать опыт Швейцарии, в праве которой, как и в отечественном, отсутствует норма о последствии смешения родовых вещей. При этом и господствующая доктрина, и судебная практика исходят из прекращения права собственности у потерпевшего и его возникновения у приобретателя <76>. -------------------------------- <76> Schlechtriem P. Ibid. S. 268.

3. Случай утраты владения неуправомоченным лицом

Помимо вышерассмотренных случаев Д. В. Новак предлагает предоставить кондикционный иск о восстановлении владения не управомоченному на владение лицу <77>. В обоснование целесообразности этого рассматриваемый автор, во-первых, указывает на несомненную справедливость подобной защиты (не приводя, правда, доказательств подобной справедливости), во-вторых, ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ от 25 марта 2008 г. N 13675/07, в котором стороне, передавшей владение вещью по незаключенному договору, ВАС РФ возвратил вещь, несмотря на недоказанность права собственности на нее. -------------------------------- <77> Для управомоченного же лица такой иск будет являться невозможным в силу отстаиваемого автором принципа недопустимости конкуренции исков и наличия у такого лица требования из ст. 301 (305) или 234 ГК РФ.

Прежде всего мы позволим себе выразить сомнения касательно бесспорности тезиса о справедливости предоставления неуправомоченному лицу общей возможности защиты владения посредством кондикционного иска. Во-первых, данный вопрос частично обсуждался в литературе применительно к необходимости доказывания титула на имущество, переданное по недействительной сделке, при предъявлении требования о реституции из ст. 167 ГК РФ. При этом, по мнению многих специалистов, предоставление неуправомоченному лицу возможности истребования вещи по ст. 167 ГК РФ является недопустимым de lege ferenda <78>. Во-вторых, как было указано ранее, и в Германии допустимость кондикции владения из обогащения иным образом, чем предоставление, была со временем ограничена случаями лишения титульного владения, в том числе по соображениям справедливости. -------------------------------- <78> Д. О. Тузов отстаивает данный тезис и de lege lata (см.: Тузов Д. О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006. С. 256 - 260). См. также: Байбак В. В. Реституционные, кондикционные и виндикационные требования в гражданском обороте // Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова.

Предоставление защиты не управомоченному на владение лицу в отсутствие прямого указания закона и сформировавшейся правовой доктрины требует серьезного цивильно-политического обоснования, которое нам не удалось найти в работе Д. В. Новака. В силу отсутствия в отечественном праве дифференциации случаев обогащения (п. 2 ст. 1102 ГК РФ прямо исходит из обратного) предоставление кондикции владения приведет к возможности ее использования во всех случаях утраты беститульного владения. В связи со сказанным утверждение Д. В. Новака о необходимости предоставления неуправомоченному лицу возможности восстанавливать владение вещью кондикционным иском следует признать совершенно не обоснованным. Не лишним здесь будет напомнить, что, по мнению ряда ученых, предоставление классической владельческой защиты беститульному владельцу являлось лишь вынужденным последствием создания механизма облегченной (провизорной) защиты титульного владения <79>. Предоставление же подобной защиты исключительно беститульному владельцу противоречит смыслу и назначению владельческой защиты. С точки зрения облегчения защиты титульного владения рассматривалась и сама кондикция владения (см. выше позицию Франца Филиппа фон Кюбеля и Франка Клинкхаммера). -------------------------------- <79> Иеринг Р. фон. Указ. соч. С. 545.

Тем не менее, учитывая германский опыт (а именно допустимость кондикционной защиты беститульного владения при обогащении из предоставления), отдельно следует остановиться на случае истребования имущества, переданного по незаключенному договору. Если все же признать достойным защиты интерес неуправомоченной стороны незаключенного договора <80>, мы хотели бы предложить следующее видение возможного решения проблемы. При признании договора незаключенным переданное по нему имущество должно истребоваться по правилам ст. 167 ГК РФ. Это решение будет способствовать установлению единого правового режима для незаключенных и недействительных договоров. Отметим, что в доктрине разделение договоров на незаключенные и недействительные, а также последствия подобного разделения не раз подвергались критике и специалисты уже высказывались за необходимость распространения действия ст. 167 ГК РФ на случаи незаключенных договоров <81>. Кроме того, следует учитывать, что в Германии при обогащении из предоставления основной случай применения кондикции владения - истребование исполненного по недействительной сделке, что в российском праве и сейчас опосредуется именно реституционным иском из ст. 167 ГК РФ <82>. -------------------------------- <80> Вопрос о том, чьи именно интересы должны защищаться отсутствием необходимости доказывать титул на переданное по незаключенному договору имущество для его истребования (неуправомоченной стороны или управомоченной и освобождаемой от дополнительных трудностей доказывания титула), требует более детального рассмотрения. <81> Степанова И. Е. Правовая природа незаключенного договора // Закон. 2007. N 6; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть первая (постатейный) / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М.: Издательство "Юрайт", 2002; Гутников О. В. Недействительные сделки в гражданском праве (теория и практика оспаривания). М.: Статут, 2008. С. 89 - 92. <82> Представляется, что изложенный выше материал дает пищу для размышления по следующему вопросу. Германская кондикция владения при обогащении вследствие предоставления по основаниям возникновения, сфере применения и своим последствиям практически совпадает с отечественным требованием из ст. 167 ГК РФ, когда последнее понимается не как разновидность виндикации или иска из неосновательного обогащения (позиция Д. О. Тузова), а как специальное требование, в основании которого лежит исполнение по недействительной сделке вне зависимости от права стороны сделки на переданную вещь. Однако в российском праве при утрате стороной вещи, полученной по недействительной сделке, речь обычно идет об обязанности такой стороны возместить ее стоимость в деньгах (см., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 июля 2008 г. по делу N А56-8458/2005), тогда как в Германии возмещение стоимости владения вещью невозможно. В то же самое время безусловная обязанность компенсировать стоимость переданного по недействительной сделке имущества при невозможности возврата в натуре и в российском праве уже была подвергнута сомнению, в частности, наиболее известными специалистами в области реституции Д. О. Тузовым и К. И. Скловским. Несмотря на концептуальное различие взглядов указанных авторов на природу реституции, по мнению обоих, обязанность возмещения стоимости вещи возникает не просто в силу невозможности ее возврата в натуре. К. И. Скловский пишет о необходимости наличия неосновательного обогащения у стороны по сделке (например, когда вещь была потреблена такой стороной) (см.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб., доп. М.: Статут, 2008. С. 643 - 644). Согласно позиции Д. О. Тузова, компенсационная реституция имеет место или в рамках обязательства из неосновательного обогащения, или в рамках обязательства по реализации ответственности получателя (см.: Тузов Д. О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М.: Статут, 2007. С. 467 - 474). Таким образом, оказывается, что в российском праве требование из ст. 167 ГК РФ применительно к вещам по сути является аналогом германской кондикции владения при обогащении из предоставления. Предварительно вывод может быть сформулирован даже более широко: реституционное требование из ст. 167 ГК РФ практически совпадает с германским иском из неосновательного обогащения в результате предоставления. Разумеется, решение некоторых частных вопросов (например, управомоченность третьих лиц на предъявление требования) может быть различным, однако в целом сходство указанных требований заслуживает пристального внимания и дальнейшего исследования.

Подводя итог предшествующему изложению, мы можем заключить, что несмотря на все усилия Д. В. Новака места для иска из неосновательного обогащения владением вещью в отечественном правопорядке пока не найдено. История развития института в германском праве в данном случае может служить лишь одним из аргументов против его введения в России. Владение вещью по российскому праву, в отличие от германского, не является правовой позицией (что, в частности, вызвано отсутствием владельческой защиты). Наличие защиты титульного владения в соответствии со ст. 301, 305 и 234 ГК РФ, а также реституционного иска по ст. 167 ГК РФ для случаев недействительности сделки делает избыточной кондикционную защиту владения <83>. Этот вывод тем более очевиден, если при применении кондикции владения исходить из принципа субсидиарности. При исключении конкуренции исков кондикционная защита владения превращается в защиту исключительно неправомерного владения, полезность чего крайне сомнительна. -------------------------------- <83> Кондикция владения при обогащении не из предоставления в Германии доступна только титульному владельцу, поэтому основное преимущество кондикции по сравнению с иском из титульного владения - отсутствие необходимости доказательства титула - в данном случае исчезает, однако для Германии данная проблема не стоит, так как владельцы с обязательственным титулом не имеют иска, аналогичного ст. 301 ГК РФ (применяемого в России в силу ст. 305 ГК РФ).

------------------------------------------------------------------

Название документа