Феномен корпоративного контроля

ФЕНОМЕН КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ

Д. И. СТЕПАНОВ

Степанов Д. И., кандидат юридических наук, профессор Российской школы частного права.

Для современного российского юриста комментарий к закону или судебному акту (судебной практике) обычно представляется в виде небольшого по объему текста, раскрывающего смысл того или иного правового построения. Хороший, качественный комментарий показывает в системной связи комментируемую норму, проявляет возможные практические ситуации, в редких случаях даже указывает ориентиры для разрешения в будущем отдельных казусов; поверхностный комментарий обычно ограничивается пересказом буквального содержания нормы права, изредка разбавляя текст ссылками на сопредельные правовые институты. Однако общим для большинства современных российских комментариев является подход, в силу которого смысл норм права - вне зависимости от того, в какой форме (источнике) они выражены: закон, судебный прецедент, обычай, - раскрывается из самой нормы права. Иными словами, комментатор не только объясняет смысл конкретной правового построения через использование сугубо юридических аргументов, терминов и концептов, но и ищет пока еще не раскрытый вовне сакральный смысл того или иного правового положения внутри разъясняемой нормы права. Вместе с тем наличного права - позитивного, создаваемого судами, доктрины - зачастую оказывается недостаточно для решения вновь возникающих практических задач, именно в таких ситуациях юристы вынуждены прибегать к теоретическим концептам, не имеющим укоренения в наличном праве, а возможно, и в праве вообще: правовое и должное, справедливое обосновывается через отсылку к понятиям, лишенным на текущий момент строго формализованного юридического наполнения. Естественно, последующее объяснение, комментирование подобных понятий через поиск "внутреннего смысла" превращается в игру в слова или доктринальный шаманизм, сопровождаемый произнесением заклинаний в виде набора повторяемых в разном порядке терминов. В таком случае практически полезный комментарий к новой норме права в принципе не может ограничиваться поиском "внутреннего смысла", а, напротив, должен быть направлен на раскрытие мотивов, способствовавших появлению нового, особенно неправового, смысла, сопутствовавшего рождению новой конструкции, получившей уже привязку к системе права. Предлагаемая вниманию публикация в известном смысле является комментарием, причем не столько к нескольким делам, рассмотренным высшей судебной инстанцией, сколько к единичной правовой конструкции, впервые примененной судом при разрешении конкретных судебных споров, обозначенной высшим судом как "восстановление корпоративного контроля". Однако совершенно очевидно, что прежде чем вести речь о восстановлении чего-либо, для начала нужно определиться, что это нечто представляет собой, в чем его смысл и содержание. Раскрытию существа, комментарию к юридизированному понятию "корпоративный контроль" и посвящена настоящая работа.

ВВЕДЕНИЕ

Понятие корпоративного контроля без каких-либо опасений в том, чтобы быть обвиненным в излишней экзальтированности или преувеличении значимости данной проблемы, по всей видимости, является одной из самых главных, центральных категорий корпоративного права, корпоративных финансов, как, впрочем, корпоративных отношений вообще. Несмотря на то, что российскому позитивному праву, а до некоторых пор и судебной практике данное понятие вовсе не известно, вряд ли найдется хотя бы один специалист, занимающийся проблемами корпоративного права, - от кабинетного ученого, погруженного в научную литературу, до юриста-практика, не поднимающего взор от текущей работы, ежедневных трудов, - который хотя бы однажды не задумывался о данной проблеме и не допускал в пылу дискуссий те или иные ссылки на контроль или корпоративный контроль как на категорию, позволяющую разрешить конкретную практическую ситуацию. Более того, если обратиться к финансовой литературе или правоприменительной практике, особенно зарубежной, то станет очевидным, что сама по себе проблематика корпоративного контроля выходит далеко за пределы корпоративного права как такового, увлекая за собой обязательственное право, антимонопольное, налоговое, трудовое законодательство, законодательство о рынке ценных бумаг и коллективных инвестициях. Однако несмотря на общую созвучность используемой терминологии понятие корпоративного контроля от одного института собственного корпоративного права к другому, а тем более от одного массива законодательства к другому может меняться, подчас довольно радикально. При этом если это помножить на различающееся - порой принципиально - понимание этой категории разными юристами, то получится довольно забористая смесь, составленная из различных концепций, идей и разной отраслевой принадлежности. В общем похожая ситуация наблюдается и среди юристов, занимающихся корпоративным правом: притом что у специалистов корпоративного права присутствует некое общее понимание того, что такое корпоративный контроль, оно ограничивается скорее интуитивным представлением чрезвычайно общего свойства, не переходящим в сферу оформленного научного понятия, формализованного настолько, чтобы о нем рассуждать содержательно и использовать как устоявшуюся правовую конструкцию в практической деятельности. Между тем если прежде подобная категория для российского корпоративного права как в его доктринальной, так и практической составляющей не имела особого значения, то после публикации ряда судебных актов, принятых по отдельным делам, рассмотренным Президиумом ВАС РФ, где впервые высшая судебная инстанция использовала конструкцию "восстановление корпоративного контроля" в качестве своеобразного теста или политико-правового обоснования правовой позиции, которую занял суд <1>, можно с уверенностью сказать, что данная категория в отечественных условиях приобрела серьезнейшее практическое значение. -------------------------------- <1> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 3 июня 2008 г. N 1176/08, от 10 июня 2008 г. N 5539/08, а также отчасти Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2008 г. N 5022/08 // Вестник ВАС РФ. 2008. N 10. С. 90 - 104.

Наконец, в финансовой литературе или в публикациях корпоративно-правовой направленности можно обнаружить в большом количестве и в разнообразных ракурсах описания того, как корпоративный контроль проявляется в тех или иных институтах. При этом нередко складывается мнение, что сама по себе категория корпоративного контроля есть нечто всем и так понятное, не представляющее особой сложности в раскрытии его существа. Однако за подобным, опять же интуитивным пониманием, зачастую обнаруживается великое множество смысловых оттенков и нюансов, приводящих - при более внимательном рассмотрении и последовательном развитии - к выводам, которые изначально, возможно, вовсе не имел в виду конкретный исследователь. Указанные выше обстоятельства вызывают к жизни необходимость создания юридического понятия корпоративного контроля, обладающего не просто гражданско-правовым содержанием, но имеющим более или менее выраженные признаки, позволяющие формализовать данное понятие для целей его последующего применения на практике, в том числе при рассмотрении конкретных судебных споров, где ставится вопрос о "восстановлении корпоративного контроля". Соответственно, настоящая статья, вовсе не претендующая на всеобъемлющее рассмотрение подобной проблематики, является, скорее, постановочной публикацией, призванной обратить внимание отечественных правоведов к данной проблеме, имея в виду ее последующую более глубокую разработку.

КОРПОРАТИВНЫЙ КОНТРОЛЬ И СХОЖИЕ С НИМ ПОНЯТИЯ

Прежде чем перейти к позитивному рассмотрению понятия корпоративного контроля, необходимо отграничить его от схожих феноменов, не являющихся корпоративным контролем в строгом смысле слова. Однако даже эта задача невыполнима, если, что называется, не договориться о понятиях, которые предполагается использовать впоследствии. Итак, под корпоративным контролем, как, впрочем, и всем иным, что будет отмечено той или иной референцией к корпоративному, далее будет пониматься все то, что имеет отношение к корпорации в узком смысле слова, т. е. к юридическому лицу, являющемуся коммерческой организацией, основанной на началах членства и ограниченной имущественной ответственностью ее участников, лишенной явно выраженного договорного основания, - словом, к тем юридическим лицам, которые в отечественном гражданском праве объемлются категорией хозяйственного общества (ООО и АО, включая ОАО и ЗАО). Соответственно, термины, производные от подобного понимания корпорации, будут предполагать их применимость лишь к данным юридическим лицам, даже несмотря на то, что основная часть приводимых ниже смысловых построений и выводов во многом будет применимой к любым юридическим лицам, допускающим членские отношения, в том числе по модели "одно лицо - один голос", включая и некоммерческие организации, если они предполагают наличие членских отношений <2>. -------------------------------- <2> Включение в предмет настоящего исследования дополнительных организационно-правовых форм юридических лиц, например некоммерческих организаций, потребует еще более дифференцированного рассмотрения тех или иных частных вопросов, а потому придется каждый раз делать оговорки, учитывающие главную особенность таких организаций - запрет на распределение прибыли между ее участниками, а также последующее "наложение" подобной специфики на предлагаемые смысловые построения, что лишь усложнит восприятие текста. Более подробно принципиальные особенности некоммерческих организаций рассматриваются в другом месте (см.: Степанов Д. И. В поисках критерия разграничения юридических лиц на два типа и принципа обособления некоммерческих организаций // Вестник гражданского права. 2007. N 3. Т. 7. С. 13 - 60).

Далее, по определении границ - хотя бы для целей данного исследования - всего того, что будет относиться к корпоративному, необходимо осуществить разграничение понятий корпоративного контроля и контроля над корпорацией. Несмотря на то, что отечественные словари, давая дефиницию термина "контроль" [от фр. controle] <3>, подчеркивают скорее момент наблюдения, надсмотра или надзора над кем-либо или над чем-нибудь с целью проверки <4>, в данном случае, когда речь идет о корпоративном контроле, обычно имеют в виду другой смысловой оттенок - влияние, возможность предопределять решения, принимаемые корпорацией или отдельными ее органами <5>. Соответственно, корпоративный контроль - это скорее не надсмотр или надзор над корпорацией, а экономическая власть, которую получает то или иное лицо по отношению к конкретному корпоративному образованию и/или его органам, при этом никакой собственно власти в публично-правовом понимании здесь не возникает, а экономическая власть, о которой тут идет речь, есть не более чем возможность - фактического порядка или также подкрепленная юридически - оказывать влияние на конкретную корпорацию. Так, кредитор в договорном обязательстве также наделен известной экономической властью над должником, реализующейся, например, в возможности давать обязательные для исполнения должником указания, в частности, каким образом осуществлять исполнение обязательства. Вместе с тем подобные указания, будучи обязательными для должника и неисполнение которых может приводить к возникновению определенных юридических последствий, в том числе имущественных санкций и иной ответственности, не переводят подобные отношения в сферу собственно властных отношений, поскольку основания для их возникновения лежат в частноправовой области и базируются на принципе автономии воли и свободы договора <6>. Подобная ситуация в общем наблюдается и в корпоративно-правовых отношениях, возникающих также с добровольного согласия лиц, вступающих в подобные отношения. Соответственно, контроль в корпоративно-правовых отношениях сводится к фактической и/или юридически обеспечиваемой возможности оказывать влияние на корпоративное образование, а также на принимаемые его органами решения. -------------------------------- <3> David C. Bayne. The Definition of Corporate Control, 9 St. Louis U. L. J. 445, 456 (1965). <4> Ср. определение термина "контроль" в двух наиболее авторитетных толковых словарях русского языка: Толковый словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. Д. Н. Ушакова. М.: Гос. ин-т "Сов. энцикл."; ОГИЗ; Гос. изд-во иностр. и нац. слов., 1935 - 1940; Толковый словарь живого великорусского языка В. И. Даля (т. 1 - 4, 1863 - 1866). <5> Deborah A. DeMott. The Mechanism of Control, 13 Conn. J. Int'l L. 233, 234 (1999); Bayne, supra note 3, at 447. <6> Один из немногих, если не единственный из отечественных цивилистов, который всерьез занимался разработкой проблемы власти над человеком в частном праве, является Л. С. Таль (см.: Таль Л. С. Проблема власти над человеком в гражданском праве // Юридический вестник. Журнал Московского юридического общества. Кн. 3. М., 1913. С. 103 - 140). Указанная статья в незначительно переработанном виде составила основу гл. IV "Природа и виды хозяйской власти" второго тома magnum opus ученого (см.: Таль Л. С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование. М.: Статут, 2006. С. 447 - 508. Серия "Классика российской цивилистики").

Однако всякий ли контроль над корпорацией образует корпоративный контроль? Для ответа на подобный вопрос следует развести понятия корпоративного контроля и контроля над корпорацией вообще. Исходя из складывающегося в настоящее время в российской литературе и практике словоупотребления, вероятно, следует прийти к заключению, что термин "контроль над корпорацией" выражает более широкое понятие, чем термин "корпоративный контроль". Иными словами, первое понятие соотносится со вторым как род и вид: корпоративный контроль есть частное проявление контроля над корпорацией вообще, а наряду с корпоративным контролем возможны и другие правовые и фактические (неправовые) модусы контроля над корпорацией. В частности, нельзя, видимо, относить к корпоративному контролю в строгом смысле слова ситуации, при которых менеджмент получает тот или иной контроль над корпорацией, подчас даже более существенный, чем та экономическая власть, которой обладают участники корпоративного образования. Аналогичным образом сложно вести речь о корпоративном контроле в строгом смысле этого слова тогда, когда заходит речь о влиянии кредиторов и прочих контрагентов корпорации на ее существование. Обе указанные ситуации, судя по всему, представляют собой частные случаи контроля над корпорацией вообще, которые, однако, не относятся к корпоративному контролю в собственном смысле этого слова. Таким образом, корпоративный контроль - это возможность (фактическая или юридическая), которой по общему правилу обладают участники корпоративного образования (акционеры, участники хозяйственного общества), но не менеджеры или кредиторы, прочие контрагенты корпоративного образования. Более того, исключения, при которых указанные лица начинают приобретать возможности оказывать влияние на корпорацию наряду с ее участниками или даже преимущественно перед ними, следует признать не согласующимися с внутренней логикой российского корпоративного права либо хотя и допускаемыми, но лишь тогда, когда к этому есть специальные предпосылки (например, соглашение с лицом, предоставляющим финансирование в венчурных компаниях), поскольку корпоративное право призвано обслуживать интересы тех, ради кого создается и функционирует конкретная корпорация, - ее участников, а потому и контролем над корпорацией по общему правилу должны наделяться сами участники корпорации. Обоснование подобной идеи также проистекает из принципа автономии воли и свободы договора: если корпорация создается по волеизъявлению ее учредителей и последующих участников, то она так или иначе обязана обслуживать интересы лиц, добровольно совершивших сделку по созданию такой корпорации. Вместе с тем следует рассмотреть более подробно ситуации, когда указанные отступления все же возможны и являются допустимыми в принципе. 1. Контроль над корпорацией может получать и впоследствии удерживать менеджмент, понимаемый в данном случае чрезвычайно широко как все те лица, которые входят в органы управления и контроля корпоративного образования, когда подобные органы оказываются в большей или меньшей степени производными от высшего органа управления - общего собрания участников (акционеров) корпоративного образования. Здесь контроль над корпорацией со стороны менеджмента может проявляться двумя способами. Во-первых, выступать в роли фактической возможности, не только не подкрепленной нормами позитивного права, а нередко, напротив, ему противоречащей, например если речь идет об экспроприации менеджментом бизнес-возможностей, получаемых в связи с занятием должностей в органах корпорации, когда менеджеры, используя свои возможности, совершают сделки, невыгодные корпорации, но направленные на получение имущественной выгоды такими менеджерами, либо, как это часто встречалось в российских АО, создаваемых в результате приватизации в середине 90-х гг. прошлого столетия, когда менеджмент АО получал такие возможности контролировать бизнес, к управлению которым он был приставлен, что сам этот бизнес становилось возможным присвоить себе через скупку акций управляемых АО за счет средств самих же обществ. Во-вторых, выступать не только в роли фактической, но также и юридически обеспеченной возможности менеджмента контролировать многие жизненно важные вопросы функционирования корпорации, главным образом за счет наделения менеджеров компетенцией, которые в иных случаях или в других правопорядках обычно решаются участниками (акционерами) корпорации, поскольку a priori должны относиться к их компетенции. Подобное положение возможно по общему правилу в правопорядках с так называемой дисперсной (распыленной) системой корпоративной собственности (США, Великобритания, отчасти Нидерланды), где у основной части публичных корпораций обычно вообще нет контролирующих акционеров, при этом акционерный капитал большинства корпораций распылен среди множества институциональных и частных инвесторов, а потому в отсутствие консолидированной воли акционеров менеджеры публичных корпораций уже на законодательном уровне получают юридически гарантированные возможности оказывать влияние на корпорацию, сравнимые с возможностями акционеров <7>. Кроме того, подобное положение стало возможным и в некоторых европейских корпоративных правопорядках, где после череды недавно прокатившихся волн реформирования корпоративного законодательства стали законодательно дозволяться предоставление довольно широких возможностей для перераспределения компетенции между различными органами корпоративного образования, а также моделирование системы органов управления и контроля так, как того желают акционеры, утверждающие документы конкретной компании <8>. Соответственно, если акционеры желают делегировать большие - в сравнении с обычно допускаемыми (по умолчанию) - права и наделить менеджмент более широкой компетенцией за счет урезания компетенции иных органов корпорации, в том числе компетенции акционеров, то отныне это стало возможно и в большинстве западноевропейских корпоративных правопорядков. Если подобное перераспределение случается, то менеджмент корпорации получает легально гарантированные возможности в части корпоративного контроля. -------------------------------- <7> Указанное положение в англо-американской литературе корпоративного права именуется менеджеризмом или директорским превосходством [director primacy], смысл которого сводится к тому, что в ситуации, когда акционеры публичной корпорации в принципе являются разобщенным множеством субъектов, движимых эгоистичными интересами наживы и стяжательства, необходим некий островок стабильности, который позволит уверенно вести корпорацию к достижению тех целей, ради которых она создавалась. Соответственно, по мнению сторонников подобного подхода, именно менеджмент корпоративного образования может реализовать подобную миссию (см.: Edward S. Mason. The Apologetics of "Managerialism", 31 J. Bus. 1 (1958); Robin Marris, The economic theory of 'Managerial' Capitalism 1-45 (London: Macmillan, 1964); Alfred D. Chandler, The visible hand: The managerial revolution in American business. 15-78, 377-500 (Belknap Press of Harvard University Press, 1977); Martin Lipton, Takeover Bids in the Target's Boardroom, 35 Bus. Law. 101 (1979); Edward S. Herman, Corporate control, corporate power 53-113 (New York: Cambridge University Press, 1981); Alfred Conard, Beyond Managerialism: Investor Capitalism? 22 U. Mich. J. L. Reform 117 (1988); Richard P. Castanias & Constance E. Helfat, Managerial and Windfall Rents in the Market for Corporate Control, 18 J. Econ. Behav. & Org. 153 (1992); Stephen M. Bainbridge, Director Primacy in Corporate Takeovers: Preliminary Reflections, 55 Stan. L. Rev. 791 (2002), Stephen M. Bainbridge, The Board of Directors as Nexus of Contracts, 88 Iowa L. Rev. 1 (2002); Stephen M. Bainbridge, Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance, 97 NW. U. L. Rev. 547 (2003), William T. Allen & Leo E. Strine, Jr., When the Existing Economic Order Deserves a Champion: The Enduring Relevance of Martin Lipton's Vision of the Corporate Law, 60 Bus. Law. 1383 (2005); Leo E. Strine, Jr., Toward a True Corporate Republic: A Traditionalist Response to Bebchuk's Solution for Improving Corporate America, 119 Harv. L. Rev. 1759 (2006); Leo E. Strine, Jr., Toward Common Sense and Common Ground? Reflections on the Shared Interests of Managers and Labor in a More Rational System of Corporate Governance, 33 J. Corp. L. 1, 4-11 (2007)). <8> Cf., Harald Baum, Change of Governance in Historic Perspective: The German Experience, 17-32 (2005). ECGI - Law Working Paper No. 28/2005, available at: http://ssrn. com/abstract=695741 [28.10.2008]; Guido Alessandro Ferrarini, Corporate Governance Changes in the 20th Century: A View from Italy, 24-26 (2005). ECGI - Law Working Paper No. 29/2005, available at: http://ssrn. com/abstract=695762 [28.10.2008]; Marco Ventoruzzo, Experiments in Comparative Corporate Law: The Recent Italian Reform and the Dubious Virtues of a Market for Rules in the Absence of Effective Regulatory Competition, 49-54 (2006). Bocconi Legal Studies Research Paper No. 06-02, available at: http://ssrn. com/abstract=556601 [05.05.2009]; Klaus J. Hopt & Patrick C. Leyens, Board Models in Europe - Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy. ECGI - Law Working Paper No. 18/2004, available at: http://ssrn. com/abstract=487944 [05.05.2009]; Luca Enriques and Paolo Volpin, Corporate Governance Reforms in Continental Europe, 21 J. Econ. Persp. 117, 125-137 (2007).

Распыление акционерного капитала и закономерная в таком случае дивергенция интересов менеджмента, с одной стороны, и акционеров - с другой, привела к созданию теории так называемого отделения собственности от контроля: имеется в виду собственность акционеров на (акционерный) капитал корпорации и непосредственный контроль практически над всеми жизненно важными вопросами деятельности корпорации, которым наделяются менеджеры публичных корпораций. Указанная концепция нашла отражение в знаменитой книге Адольфа Берла и Гардинера Минца <9>, без упоминания которой в последнее время не обходится, вероятно, ни одна публикация по проблемам корпоративного управления и корпоративного контроля <10>. -------------------------------- <9> Adolf A. Berle & Gardiner C. Means, the modern corporation and private property (1932, rev. ed. 1991). <10> Cf., Walter Werner, Management, Stock Market and Corporate Reform: Berle and Means Reconsidered, 77 Colum. L. Rev. 388 (1977); William W. Bratton. The New Economic Theory of the Firm: Critical Perspectives from History, 41 Stan. L. Rev. 1471, 1476 - 1498 (1989); William W. Bratton, Berle and Means Reconsidered at the Century's Turn, 26 J. Corp. L. 737 (2001); Brian R. Cheffins, Putting Britain on the Roe Map: The Emergence of the Berle-Means Corporation in the United Kingdom, in Joseph A. McCahery et al. (eds.), Corporate governance regimes: Convergence and diversity 147-172 (Oxford: University Press, 2002); Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина империализма // Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2000. С. 140. Серия "Классика российской цивилистики".

Соответственно, следует различать указанные две ситуации (неразделенная собственность и контроль, а также случаи, где подобное размежевание произошло давно, при этом оно четко выражено как по факту, так и на уровне права) и, более того, учитывать, где и при каких условиях менеджмент получает возможности контроля над корпорацией. Так, в системах права, где сложилась дисперсная модель корпоративной собственности, либо там, где по общему правилу преобладает концентрированная модель корпоративной собственности, однако применительно к конкретной корпорации, лишенной контролирующих акционеров и имеющей высоколиквидный рынок акций, а потому обладающей множеством мелких акционеров, - для всех подобных ситуаций, видимо, в большей или меньшей степени оправданно, когда менеджмент и по факту, и по праву получает значительный контроль над корпорацией. В подобных случаях фактические возможности менеджмента всемерно контролировать корпорацию могут, а порой даже и должны (иначе где искать ту самую "точку опоры") подкрепляться юридически: от отрывочных норм в законодательстве до целых подходов, формирующихся в судебной практике <11>. -------------------------------- <11> Например, как это происходит в праве штата Делавэр: cf., Leo E. Strine. The Delaware Way: How We Do Corporate Law and Some of the New Challenges We (and Europe) Face, 30 Del. J. Corp. L. 673, 674 (2005); William T. Allen, Our Schizophrenic Conception of the Business Corporation, 14 Cardozo L. Rev. 261, 273-276 (1992).

Напротив, для всех прочих корпораций подобная экспроприация менеджментом контроля над корпорацией всемерно должна ограничиваться как с позиций текущего правоприменения и правопонимания, так и при формулировании законодательных инициатив, направленных на реформирование законодательства. Иными словами, за рамками корпораций, акции которых широко обращаются на фондовых рынках, возможности менеджмента по контролированию вверенной им для управления корпорации должны всячески ограничиваться, однако для публичных корпораций подобные de facto возможности, если они уравновешены на законодательном уровне детальными и работоспособными нормами, препятствующими возникновению конфликтов интересов менеджмента и акционеров, могут переходить даже в разряд правовых возможностей, т. е. подкрепляться специальными правовыми механизмами их реализации. Между тем для российского корпоративного права и практики его применения, по крайней мере на современном этапе его развития, приведенное противопоставление позволяет понять одну очевиднейшую истину: контроль над корпорацией, по факту получаемый менеджментом российских компаний в силу тех или иных причин, не должен включаться в юридическое понятие корпоративного контроля как такового. Указанная разновидность контроля над корпорацией со стороны менеджеров должна представляться в отечественных условиях по общему правилу как явление нежелательное и подлежащее в политико-правовом плане всемерному искоренению, поскольку менеджеры должны быть лояльны корпорации, точнее ее участникам. Вопрос о том, следует ли включать в понятие корпоративного контроля подобный фактический, а также - больше или меньше - юридически гарантированный контроль менеджеров над корпорацией в иных правопорядках, особенно там, где менеджеры традиционно имеют сильные позиции, можно вынести за рамки настоящего исследования как не имеющий большого значения для предмета настоящего рассмотрения. 2. Контролем над корпорацией могут не только обладать de facto, но и законодательно получать соответствующее подкрепление подобных возможностей кредиторы корпоративного образования, а шире - контрагенты корпорации вообще. Однако по общему правилу подобный контроль над корпорацией опять-таки не стоит отождествлять с собственно корпоративным контролем, поскольку в рамках нормального функционирования корпоративного образования права и законные интересы кредиторов если и могут приниматься во внимание при конструировании тех или иных правовых институтов корпоративного права <12>, то лишь в редких, исключительных случаях. -------------------------------- <12> Cf., Andrew Keay, Directors' Duties to Creditors: Contractarian Concerns Relating to Efficiency and Over-Protection of Creditors, 66 Mod. L. Rev. 665, 693 - 698.

Так, применительно к действующему российскому корпоративному законодательству можно назвать следующие примеры учета интересов кредиторов корпоративного образования: при реорганизации юридического лица, когда кредиторы фактически получают в экономическом смысле право вето, позволяющее им заблокировать реорганизацию через заявление требований о досрочном исполнении или прекращении обязательств, должником по которым является реорганизуемое юридическое лицо (ст. 60 ГК РФ; п. 6 ст. 15 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", далее - ФЗ об АО; п. 5 ст. 51 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", далее - ФЗ об ООО), а также во многом аналогичная конструкция уведомления и последующего исполнения обязательств при уменьшении уставного капитала (п. 5 ст. 90, п. 1 ст. 101 ГК РФ, ст. 30 ФЗ об АО, п. 4 ст. 20 ФЗ об ООО); уведомление кредиторов о предстоящей ликвидации (п. 1 ст. 63 ГК РФ, п. 1 ст. 22 ФЗ об АО); наконец, меры по предупреждению банкротства (ст. 30 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"), в общем предполагающие обращение с заявлением должника в арбитражный суд, в том числе по инициативе участников корпорации, однако в этой части оказывающиеся скорее неработающими, поскольку не обеспечены надлежащей санкцией. Насколько обоснованы с политико-правовой точки зрения указанные исключения, следует ли их сохранять дальше, а возможно, и развивать в направлении еще большей защиты интересов кредиторов посредством инструментария корпоративного права либо, напротив, со временем сокращать - это вопрос, требующий специального изучения, а потому здесь он специально не рассматривается. Однако в любом случае тут важно подчеркнуть другое: за рамками указанных исключений отечественное общегражданское и корпоративное законодательство вообще не учитывает интересы кредиторов в корпоративно-правовых отношениях, а потому подобные интересы и не отражаются каким-либо значимым образом в позитивном праве. Однако ситуация начинает меняться, как только конкретное корпоративное образование оказывается в предбанкротном состоянии: несмотря на то, что, возможно, заявления должника или кредиторов о признании должника банкротом в суд еще не поступило, корпорация в лице ее управленцев - от менеджеров до контролирующих участников (акционеров) - начинает так или иначе учитывать интересы кредиторов корпорации. Более того, в подобных ситуациях наблюдается прямая зависимость между уровнем долговой нагрузки на корпорацию и тем, насколько интересы участников корпоративного образования постепенно начинают уступать интересам кредиторов корпорации, ведь последние могут в любой момент нарушить шаткое равновесие и обрушить все финансовое благосостояние корпорации, направив в суд заявление о признании должника банкротом <13>. -------------------------------- <13> Laura Lin, Shift of Fiduciary Duty upon Corporate Insolvency: Proper Scope of Directors' Duty to Creditors, 46 Vand. L. Rev. 1485 (1993); Steven L. Schwarcz, Rethinking a Corporation's Obligations to Creditors, 17 Cardozo L. Rev. 647, 649 (1996); Andrew D. Shaffer, Corporate Fiduciary-Insolvent: The Fiduciary Relationship Your Corporate Law Professor (Should Have) Warned You About, 8 AM. Bankr. Inst. L. Rev. 479, 546 - 548 (2000); Alon Chaver & Jesse M. Fried, Managers' Fiduciary Duty upon the Firm's Insolvency: Accounting for Performance Creditors, 55 Vand. L. Rev. 1813, 1822 - 1829 (2002); Jonathan C. Lipson, Directors' Duties to Creditors: Power Imbalance and the Financially Distressed Corporation, 50 Ucla L. Rev. 1189, 1205 - 1211 (2003); Conference, Twilight in the Zone of Insolvency: Fiduciary Duty and Creditors of Troubled Companies, 1 J. Bus. & Tech. L. 229 - 632 (2007); Henry T. C. Hu & Jay Lawrence Westbrook, Abolition of the Corporate Duty to Creditors, 107 Colum. L. Rev. 1321 (2007).

Ситуация меняется еще более серьезно вслед за обращением в суд о признании должника банкротом по инициативе кредиторов корпорации, испытывающей финансовые трудности, либо подачей такой корпорацией заявления о признании ее несостоятельной (банкротом): возбуждение дела о банкротстве конкретной корпорации оказывается тем Рубиконом, который разделяет сферу нормального корпоративного права, где приоритетными являются интересы участников (акционеров) корпоративного образования, и того правового режима, где такие интересы чем дальше, тем меньше вообще как-либо принимаются в расчет позитивным правом (вслед за оборотом), а на смену им столь же последовательно - чем дальше, тем больше - приходит приоритет интересов кредиторов. В частности, очень показательно подобное замещение одних интересов другими видно на примере движения дела о несостоятельности (банкротстве) отдельного корпоративного должника сообразно тому, как это описано в законодательстве о несостоятельности: от наблюдения через финансовое оздоровление или внешнее управление к конкурсному производству, завершающемуся полной распродажей активов и ликвидацией должника - каждая последующая стадия совершенно легально уменьшает влияние участников корпоративного образования на его жизнедеятельность, уступая место кредиторам. В свете изложенного применительно к несостоятельному должнику, точнее к корпоративному должнику, в отношении которого возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве), совершенно обоснованно можно вести речь о некоем подобии, местами даже буквальном (ср. общие собрания кредиторов, комитеты кредиторов и статус арбитражного управляющего), с корпоративным управлением, как оно проявляется в условиях нормального функционирования корпорации, однако в данном случае это скорее перелицованное корпоративное управление, где все устроено почти точно так же, как в обычном, нормальном корпоративном управлении, за одним лишь исключением: выгодоприобретателями в широком смысле слова от подобного управления выступают не участники корпорации, а ее кредиторы. Иными словами, парадигма корпоративного управления в таком случае меняется с проакционерной на прокредиторскую, а само управление подобным должником сущностно ничем не отличается от управления таким должником до той поры, пока он не испытывал финансовых затруднений <14>. -------------------------------- <14> Подобное понимание корпоративного управлении в банкротстве восходит к пионерским статьям проф. Дэвида Скила (см.: David A. Skeel, Jr., The Nature and Effect of Corporate Voting in Chapter 11 Reorganization Cases, 78 Va. L. Rev. 461 (1992) (постановка проблемы); Lynn M. LoPucki & William C. Whitford, Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies, 141 U. Pa. L. Rev. 669, 767 - 773 (1993) (критика Скила); David A. Skeel, Jr., Rethinking the Line Between Corporate Law and Corporate Bankruptcy, 72 Tex. L. Rev. 471 (1994) (обоснование органичной связи между корпоративным правом и корпоративным банкротством); David A. Skeel, Jr., An Evolutionary Theory of Corporate Law and Corporate Bankruptcy, 51 Vand. L. Rev. 1323 (1998) (та же идея, но в историческом контексте); John Armour, Brian R. Cheffins, & David A. Skeel, Jr., Corporate Ownership Structure and the Evolution of Bankruptcy Law: Lessons from the United Kingdom, 55 Vand. L. Rev. 1699 (обоснование корреляции между уровнем концентрации корпоративной собственности и моделью банкротного законодательства); David A. Skeel, Jr., Creditors' Ball: The New New Corporate Governance in Chapter 11, 152 U. Pa. L. Rev. 917 (отражение банкротства на корпоративном управлении, и наоборот)).

Приведенное изложение тут же позволяет прийти к еще одному важному промежуточному выводу: в рамках нормального течения корпоративного права, пока корпоративное образование не пересекло тот самый Рубикон, лежащий на границе возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве), контроль отдельных кредиторов над корпорацией, имеющий подчас довольно сильное фактическое значение, с правовой точки зрения ничего не значит (и не должен, очевидно, значить) для целей корпоративного контроля как такового. Наоборот, в рамках банкротного законодательства подобный контроль кредиторов реально трансформируется в корпоративный контроль, который утрачивается (полностью или в части) участниками корпоративного образования и преобразуется в корпоративный контроль кредиторов. Наконец, если корпоративный должник выкарабкается из финансовой ямы, его прежние участники восстановятся в своем корпоративном контроле, а кредиторы, если банкротный режим прекратит свое действие, отойдут на задний план. Следовательно, по общему правилу контроль кредиторов корпоративного образования над самой корпорацией следует признать скорее категорией фактического порядка, имеющей значение, например, для обязательственного права и предбанкротного состояния должника, однако для целей нормального течения корпоративных правоотношений подобный контроль не имеет какого-либо юридического значения, а потому он не может включаться в понятие корпоративного контроля как такового. Кстати, возможна некая переходная - между указанными выше ситуациями - форма контроля над корпорацией, при которой лица, не являющиеся участниками конкретного корпоративного образования, тем не менее могут получать, как правило, фактические возможности по влиянию на корпорацию. Речь в данном случае идет о так называемой концепции стейкхолдеров [от англ. stakeholder], согласно которой корпоративное управление осуществляется не только в интересах отдельной группы лиц, например акционеров, но при управлении корпорацией в не меньшей степени учитываются также интересы других лиц, с которыми данная корпорация связана и которые, тем самым, могут оказывать на нее влияние <15>. При этом круг подобных "агентов влияния", обладающих неким активом влияния на корпорацию, может быть чрезвычайно широким: в него могут входить наемные работники, кредиторы, потребители и коммерсанты из местного для данной фирмы сообщества, а в более широком плане также любые группы влияния, которые так или иначе оказывают воздействие на корпорацию <16>. При подобном, столь широком и, в общем, совершенно не юридическом понимании выгодоприобретателей, в интересах которых осуществляется управление корпорацией, как менеджеры, так и контролирующие участники (акционеры) корпорации становятся подотчетными не только соответственно участникам (акционерам) конкретной корпорации, но также и всем влияющим на нее лицам, что на практике предполагает соотнесение действий, совершаемых от имени или в связи с делами корпорации, с интересами всех этих лиц. Однако в ситуации, когда в реальной жизненной действительности круг подобных стейкхолдеров оказывается не поддающимся какой-либо формализации и ограничению, их влияние, бесспорно имеющее ощутимое фактическое значение для деятельности конкретных участников предпринимательского оборота - корпоративных образований, тем не менее не находит какого-либо юридического закрепления на уровне позитивного права, а потому указанная теория остается не более чем красивой идей об общей социальной справедливости. Следовательно, для целей обособления понятия корпоративного контроля подобные влияния на корпорацию со стороны всевозможных стейкхолдеров, включая работников и контрагентов - в самом широком смысле слова - корпорации, а также соответствующий им фактический контроль над корпорацией опять же должен быть вынесен за скобки рассматриваемой проблемы. -------------------------------- <15> Masahiko Aoki, A Model of the Firm as a Stockholder-Employee Cooperative Game, 70 AM. Econ. Rev. 600 (1980); Jerry L. Mashaw, Corporate Social Responsibility: Comments on the Legal and Economic Context of a Continuing Debate, 3 Yale L. & Pol'y Rev. 114 (1984); Christopher D. Stone, Corporate Social Responsibility: What it Might Mean if it Were Really to Matter, 71 Iowa L. Rev. 557 (1986); John C. Coffee, Jr., Unstable Coalitions, 78 Geo. L. J. 1497, 1501 (1990); Roberta S. Karmel, Implications of the Stakeholder Model, 61 Geo. Wash. L. Rev. 1156 (1993); Elaine Sternberg, Stakeholder Theory Exposed, 2 Corp. Gov. Q. 4 (1996); Elaine Sternberg, The Stakeholder Concept: A Mistaken Doctrine, London: Foundation for Business Responsibilities, Issue Paper No. 4 (1999), available at: http://papers. ssrn. com/paper=263144 [28.10.2008]; Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, A Team Production Theory of Corporate Law, 85 VA. L. Rev. 247 (1999); Elaine Sternberg, Just business: business ethics in action, 2nd ed. (Oxford University Press, 2000); David Millon, New Game Plan or Business as Usual? A Critique of the Team Production Model of Corporate Law, 86 VA. L. Rev. 1001 (2000); Zenichi Shishido, Japanese Corporate Governance: The Hidden Problems of the Corporate Law and Their Solutions, 25 Del. J. Corp. L. 189, 194 (2000) Rilka O. Dragneva and William B. Simons, Corporate Governance Revisited: Can the Stakeholder Paradigm Provide a Way out of "Vulture" Capitalism in Eastern Europe? 27 Rev. Cent. & East eur. Law 93 (2001) Margaret M. Blair & Lynn A. Stout, Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board, 79 Wash. U. L. Q. 403 (2001). <16> Edward R. Freeman, Strategic Management: A Stakeholder Approach, at 53 (Pittman Books Limited, 1984: "определение лица, имеющего долю влияния [stakeholder], может включать в себя любое лицо или группу лиц, влияющих или под воздействием которых может изменяться достижение тех целей, которые преследует корпорация... К примеру, некоторые корпорации вынуждены считать террористические группировки в качестве групп влияния [stakeholders]" (quoted from: Michael C. Jensen. Value Maximization, Stakeholder Theory, and the Corporate Objective Function, 14 J. Appl. Corp. Fin . 9. N 1 (2001)).

Таким образом, корпоративный контроль - рассмотренные выше отступления в сторону кредиторов при банкротстве лишний раз только это подтверждают - всегда коррелирует с тем, кто имеет право получения всего того, что остается от корпорации: от не ограниченного в принципе дохода, как, например, дивиденда (кредитор по договору, к примеру, займа имеет право на получение лишь заранее определенного, так или иначе фиксированного дохода, работник - так или иначе фиксированного вознаграждения и т. д.), до имущества, остающегося при ликвидации корпорации; именно те, кому подобное право принадлежит, наделяются корпоративным контролем <17>. Как будет показано далее, подобная логика отражает историческое развитие корпоративного права, поскольку контролем над корпорацией наделялись те, кто сначала обеспечивал корпорацию капиталом, а затем этот капитал получал назад уже при разделе имущества, приходившегося на акцию: с погашением акции выплачивался аналог и современного дивиденда, и ликвидационного остатка. -------------------------------- <17> Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Voting in Corporate Law, 24 J. L. & Econ. 395, 405 (1983).

Итак, корпоративный контроль в самом общем виде - это контроль акционеров (участников корпорации), проявляющийся в экономической власти над корпорацией, т. е. в возможности навязывать свою волю как самой корпорации, главным образом в лице ее органов, так и прочим акционерам (участникам) конкретной корпорации, не обладающим необходимым влиянием, например, в силу незначительности принадлежащего им пакета акций или доли в уставном капитале. Однако приведенное чрезвычайно общее, предварительное понимание корпоративного контроля отражает лишь одну грань рассматриваемой проблемы. Здесь же проявляется и другой ее аспект. Указанные выше возможности навязывания своей воли корпорации и прочим ее участникам достигаются посредством реализации прав, заключенных в акциях или в иных инструментах, отражающих долю в основном капитале корпорации (долях, паях) <18>, а потому чем больше акций, точнее доля в основном капитале и в общем количестве голосов, тем больше таких возможностей у лица, ими обладающего. Между тем акции, а также любые иные инструменты, отражающие долю в основном капитале юридического лица и причитающиеся на них голоса, помимо известной имущественной ценности за каждую единицу (акцию, долю, пай), могут обладать дополнительной ценностью <19>, если помимо прав, заключенных в таких инструментах, они также отражают дополнительные права, соответствующие доле в основном капитале корпорации <20>. Это, в свою очередь, позволяет вести речь о существовании рынка корпоративного контроля <21>, поскольку контроль над юридическим лицом - корпоративным образованием в таком случае представляет собой самостоятельную имущественную ценность, принадлежащую отдельным инвесторам или менеджерам, наравне с акциями (долями, паями), рассматриваемыми как разновидность имущества. -------------------------------- <18> Noyes Leech, Transactions in Corporate Control, 104 U. Pa. L. Rev. 725. N 1 (1956). <19> George D. Hornstein, Corporate Control and Private Property Rules, 92 U. Pa. L. Rev. 1, 3 - 4 (1943); Adolf A. Berle, Jr., 'Control' in Corporate Law, 58 Colum. L. Rev. 1212, 1221 (1958); Henry G. Manne, Some Theoretical Aspects of Share Voting, 64 Colum. L. Rev. 1427, 1428 - 1430, 1433 (1964); John C. Coates IV, Fair Value As an Avoidable Rule of Corporate Law: Minority Discounts in Conflict Transactions, 147 U. Pa. L. Rev. 1251, 1260 - 1264 (1999); Bernard Black & Reinier Kraakman, Delaware's Takeover Law: The Uncertain Search for Hidden Value, 96 NW. U. L. Rev. 521, 535 (2002). <20> В качестве предварительных примеров существования дополнительной ценности, отражающей корпоративный контроль, можно указать на блокирующие пакеты акций (25%, 50%, 75% голосующих акций от общего количества акций конкретного акционерного общества + 1 акция; более 50% голосующих акций от общего числа голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, 100% всех размещенных акций и т. д.), а также голос любого участника в хозяйственном товариществе или обществе, где определенные решения принимаются всеми участниками единогласно и пр. <21> Henry G. Manne, Mergers and the Market for Corporate Control, 73 J. Pol. Econ. 110 (1965); Manne, supra note 19, at 1430 - 1434; Henry G. Manne, Our Two Corporation Systems: Law and Economics, 53 VA. L. Rev. 259, 265 - 266 (1967); Michael C. Jensen and Richard S. Ruback, The Market for Corporate Control: The Scientific Evidence, 11 J. Fin. Econ. 11, 5, 7 (1983).

Рынок корпоративного контроля предполагает возможность передачи контроля над юридическим лицом, а также существование спроса и предложения на подобный контроль. При этом если наряду со стоимостью акций, исчисленной за единицу из всего выпуска, существует некая дополнительная наценка, отражающая в стоимостном выражении те возможности, которые причитаются на одну акцию (долю) из крупного пакета (крупной доли), то для конкретного правопорядка рано или поздно возникает вопрос, подлежит ли эта наценка учету для разрешения тех или иных практических ситуаций: от отчуждения третьим лицам контрольных пакетов, когда возникает вопрос, чьи интересы учитывать - контролирующего участника, передающего контроль, или остающихся акционеров (участников), притязающих на часть контрольной премии, до определения выкупной цены акций у акционеров, несогласных с тем или иным корпоративным решением, а потому притязающих на выкуп их акций самой корпорацией или другим акционером. Однако даже если контрольный пакет акций или контрольная доля никому не передается, т. е. внутри корпорации расстановка сил сохраняется неизменной, акции (доли), входящие в контролирующий пакет, тем не менее по общему правилу будут обладать большей реальной стоимостью, чем атомарная акция (доля), принадлежащая миноритарному акционеру. Подобное обстоятельство связано с тем, что даже статическая принадлежность определенному лицу контрольного пакета акций (доли) позволяет извлекать из такого положения имущественные блага, обычно именуемые в финансовой литературе как частные блага контроля <22> (в противоположность общим для всех акционеров благам <23>, заключенным в каждой акции, обрамляющей атомарный объем прав, приходящихся на одну акцию). Иными словами, сама по себе возможность экономической власти над корпорацией, а также множественные возможности предопределять хозяйственную деятельность корпорации - все эти составляющие, если они находятся в руках одного лица или группы связанных между собой лиц, сами по себе обладают известной имущественной ценностью, поскольку предполагают получение прямо или косвенно того, что дает корпорация и чего лишены прочие участники корпоративного образования, не обладающие контрольными полномочиями. -------------------------------- <22> Sanford Grossman & Oliver Hart, One Share One Vote and the Market for Corporate Control, 20 J. Fin. Econ. 175, 177 (1988); Michael Barclay & Clifford Holderness, Private Benefits from Control of Public Corporations, 25 J. Fin. Econ. 371, 373 - 374, 379 - 380 (1989); Lucian A. Bebchuk, Efficient and Inefficient Sales of Corporate Control, 109 Q. J. Econ. 957, 962 (1994); Luigi Zingales, What Determines the Value of Corporate Votes?, 110 Q. J. Econ. 1047, 1068 - 71 (1995); Tatiana Nenova, The Value of Corporate Voting Rights and Control: A Cross-country Analysis, 68 J. Fin. Econ. 325, 326 (2003); Alexander Dyck & Luigi Zingales, Private Benefits of Control: An International Comparison, 59 J. Fin. 537, 540 - 541 (2004); Enriques & Volpin, supra note 8, at 122 - 123; Lawrence A. Hamermesh & Michael L. Wachter, The Short and Puzzling Life of the "Implicit Minority Discount" in Delaware Appraisal Law, 156 U. Pa. L. Rev. 1, 37-38 (2007); Deborah A. DeMott, Guests at the Table: Independent Directors in Family-Influences Public Companies, 33 J. Corp. L. 819, 834 - 835 (2008). <23> Michael J. Barclay & Clifford G. Holderness. The Law and Large-Block Trades, 35 J. L. & Econ. 265, 268 - 269 (1992); John C. Coffee, Jr., Do Norms Matter? A Cross-Country Evaluation, 149 U. Pa. L. Rev. 2151, 2158 (2001); Jens Dammann, Corporate Ostracism: Freezing out Controlling Shareholders, 33 J. Corp. L. 681, 690 - 691 (2008).

В частности, указанные возможности могут проявляться в следующих легально гарантированных возможностях, которыми наделены контролирующие акционеры: (а) избирать директоров и формировать иные органы, производные от высшего органа управления (общего собрания участников или акционеров); (б) спровоцировать фактическое прекращение деятельности корпорации; (в) осуществить реорганизацию с другой корпорацией; (г) переключить в пользу иных лиц денежные потоки от деятельности корпорации; (д) изменить учредительные документы; (е) произвести отчуждение всех или значительной части активов корпорации, создать новые/увеличить количество обременений, способствовать совершению иных сделок с имуществом корпорации с целью обогащения иных лиц, но не самой корпорации и прочих ее акционеров; наконец, (ж) совершать иные действия, которые могут привести к значительному изменению прежнего существа корпорации или прав ее акционеров <24>. Соответственно, если позитивное право гарантирует указанные возможности контролирующим участникам, но при этом не создает механизмов, направленных на обуздание произвола контролирующих акционеров (участников), то рано или поздно подобные возможности - раз они легально дозволены правом - начинают использоваться во вред миноритарным участникам, последние фактически начинают обкрадываться, причем такое воровство имущества, принадлежащего корпорации, отчасти стимулируется неразработанным корпоративным законодательством. -------------------------------- <24> Cf., DeMott, supra note 22, at 835.

В сравнительно-правовом плане выделяется следующая зависимость между частными благами корпоративного контроля и уровнем развития корпоративного законодательства с точки зрения защищенности и гарантированности прав инвесторов: чем слабее в конкретной правовой системе законодательно и с позиций судебной защиты обеспечены и гарантированы интересы инвесторов (акционеров, участников), особенно неконтролирующих, тем больше значимость частных благ корпоративного контроля, а потому, соответственно, выше стоимость акций, долей, обладающих контрольной составляющей; и наоборот, чем более гарантировано конкретным правопорядком положение самого незначительного миноритария с точки зрения защиты его от необоснованного перераспределения имущественных благ, возникающих в связи с деятельностью корпорации, в пользу мажоритария, чем больше у миноритария возможностей по участию в управлении деятельностью корпорации, мониторинга за менеджерами и контролирующими акционерами, тем ниже значимость частных благ корпоративного контроля, а через это - стоимость акций, долей, входящих в контрольные пакеты <25>. -------------------------------- <25> Cf., Nenova, supra note 22, at 342 - 348; Dyck & Zingales, Private Benefits of Control, supra note 22, at 563.

К примеру, как указывают экономисты, стоимость акций, относящихся к контрольным пакетам, может превышать стоимость одной акции из всего выпуска в странах, относящихся: - к французской правовой семье - в среднем на 25,4% (оценка проведена по 224 компаниям в 5 юрисдикциях); - к германской правовой семье - в среднем на 16,2% (оценка проведена по 167 компаниям в 3 юрисдикциях); - к правовой семье общего права - в среднем на 5,5% (оценка проведена по 161 компании в 6 юрисдикциях); - к скандинавской правовой семье - в среднем на 0,5% (оценка проведена по 109 компаниям в 4 юрисдикциях) <26>. -------------------------------- <26> Nenova, supra note 22, at 334 - 335.

Если указанные экономические расчеты верны <27>, то они, во-первых, показывают прямую зависимость между "качеством" правового регулирования корпоративных отношений и стоимостью контрольных благ, а во-вторых, указывают на прямую зависимость между уровнем развития корпоративного законодательства и стремлением к наращиванию корпоративного контроля, его концентрации в руках одного лица или группы зависимых лиц: чем менее развито правовое регулирование, тем больше стимулов к тому, чтобы концентрировать корпоративный контроль и извлекать из него всевозможные имущественные блага, вовсе не думая о прочих участниках корпорации, ведь с ними можно не делиться, поскольку их притязания, скорее всего, не получат какой-либо эффективной правовой защиты. Соответственно, с точки зрения частных благ корпоративного контроля подобный контроль опять-таки имеет своим основанием право голоса, предоставляемое акциями (долями), применительно к рассматриваемой ситуации - права голоса по акциям (долям), входящим в контрольный пакет акций (в контрольную долю). -------------------------------- <27> Cf., Dyck & Zingales, Private Benefits of Control, supra note 22, at 569.

Таким образом, в наиболее общем виде корпоративный контроль с юридической точки зрения всегда есть контроль акционеров (участников), проявляющийся в возможности навязывать свою волю корпоративному образованию, другим его участникам, в извлечении дополнительных имущественных благ из подобного положения внутри корпоративного образования, а также в возможности отчуждения контрольной премии при передаче корпоративного контроля третьим лицам. Соответственно, исходя из подобного предварительного понимания данного феномена, можно перейти к его более содержательному юридическому и в особенности цивилистическому рассмотрению.

РАЗВИТИЕ КОРПОРАТИВНОГО ГОЛОСОВАНИЯ И ДЕФОРМАЦИЯ ЛОГИКИ ДОГОВОРНОГО УЧАСТИЯ. КОРПОРАТИВНОСТЬ

Как видно из предварительного понимания феномена корпоративного контроля, приведенного выше, контроль участников (акционеров) корпорации, всегда коррелирует с голосованием: чем большим количеством голосов обладает конкретное лицо, тем большими возможностями, связанными с корпоративным контролем, оно наделяется законодательно. При этом с юридической точки зрения подобное положение возможно, во-первых, за счет голосования, осуществляемого по общему правилу не по принципу "одно лицо - один голос", а исходя из доли голосов, которая - больше или меньше, но все же прямо пропорционально - отражает долю отдельного участника в основном капитале корпорации, а во-вторых, за счет введения в корпоративное право принципа большинства при принятии управленческого решения и, соответственно, отказа от столь типичного для договорного права принципа единогласия <28>. -------------------------------- <28> Принцип единогласия характерен главным образом для не дифференцированного с позиций эволюционного развития и правопонимания договорного обязательственного права, при этом согласно данному принципу всякая сделка, как порождающая, так и изменяющая (прекращающая) обязательственное правоотношение, должна совершаться всеми ее участниками единогласно, иначе возможно нарушение свободы усмотрения отдельных лиц, что якобы входит в противоречие с базовыми ценностями гражданского права (например, принципа автономии воли). Однако подобное, довольно грубое понимание принципа единогласия, как показывает анализ не только сугубо корпоративно-правовых отношений, но также и многих иных частноправовых институтов, лишено в действительности какого-либо глубокого цивилистического обоснования, о чем автору приходилось писать в другом месте более подробно (см.: Степанов Д. И. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. 2009. N 1. Т. 9. С. 4 - 62).

Между тем оба указанных момента, столь очевидных для современного корпоративного права, даже, возможно, составляющих наиболее принципиальную основу всего корпоративного, отличающегося от общегражданского законодательства в части, относящейся к общим положениям о сделке, обязательствах и договоре, представляют собой закономерный итог развития корпорации, эволюции корпоративного права и последующий его выход за рамки договорного права. Соответственно, достаточно более внимательно посмотреть на то, каким образом подобные правовые конструкции появились на свет, с тем чтобы подойти к вскрытию гражданско-правовой логики корпоративного контроля как такового.

История появления и развития принципа большинства

Несмотря на то, что российское частное право преимущественно наследует германскую цивилистическую традицию, все же истоки зарождения и развития наиболее принципиальных правовых конструкций корпоративного права следует искать там, где это право в его современном виде так или иначе появилось, - в голландском, а в еще большей степени в английском правопорядке. Стремление к развитию так называемой заатлантической торговли, балансирующей на грани с пиратством и колонизаторством, а вслед за ней - торговли с прочими, отдаленными от Западной Европы территориями, способствовало появлению и развитию первых корпораций, акционерных компаний в современном смысле этого слова <29>. Соответственно, именно в недрах английского права компаний стоит искать истоки рассматриваемых проблем, в том числе принцип большинства - правовую конструкцию, в силу которой управленческие решение внутри корпоративного образования может, а нередко должно (там, где закон не допускает на уровне документов юридического лица - корпоративного образования установления иного, т. е. правила о единогласии при принятии решения) приниматься не всеми, а лишь некоторой частью, как правило, большинством участников или иных лиц, входящих в конкретный орган управления или контроля корпоративного образования. При этом такое большинство может быть простым или квалифицированным (две трети, три четверти, такое-то количество процентов), а кроме того может по-разному исчисляться: как большинство от общего числа всех участников корпорации, членов ее конкретного органа, как большинство голосов, наконец, как большинство голосов при определенном кворуме участвующих в собрании участников или членов органа в заседании такого органа. -------------------------------- <29> Здесь можно лишь повторить замечания проф. Шершеневича, который довольно язвительно отзывался о попытках отдельных европейских правоведов свести истоки появления и развития акционерной компании, ее принципиальной идеи к немецкому или французскому праву, а тем более к гражданскому праву Древнего Рима, как, впрочем, и к морским торговым товариществам, известным некоторым итальянским государствам периода Средневековья, стоящим намного ближе к акционерной форме, чем все прочие предшественники, однако все же не являющимся корпорациями в современном понимании (ср. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. I: Введение. Торговые деятели. М.: Статут, 2003. С. 371 - 372).

Своеобразной точкой отсчета, от которой, видимо, можно отмерять историю развития корпоративной формы и акционерного права, является создание в 1600 г. английской Ост-Индской компании, точное наименование - Компания купцов Лондона, осуществляющих торговлю с Восточной Индией (Company of Merchants of London, trading to the East Indies) <30>, которая, в отличие от голландской Ост-Индской компании, учрежденной в те же годы и всемерно продвигаемой во многом политическими интересами Голландии <31>, была вызвана к жизни исключительно как капиталистическое частноправовое предприятие, ориентированное на сбор средств публики и аккумулирование из множества незначительных взносов серьезных денежных фондов, на которые предполагалось осуществлять торговый промысел за океаном <32>. При этом если прежде участники подобных торговых компаний не только участвовали в формировании имущественной основы торгового предприятия, но и через такое участие получали право на ведение торгового промысла, то создание Ост-Индской компании было ориентировано главным образом на то, чтобы "знать, господа, владельцы магазинов, вдовы, сироты и все прочие лица могли быть торговцами и использовать свой капитал в акции"; при этом несмотря на то, что компания проводила подписку на различные суммы, лица, даже не участвовавшие в подписке, тем не менее могли становиться членами компании и тем самым получать право на ведение торговли; напротив, подписчики могли вовсе не вести торгового промысла, получая некоторый доход от своего участия <33>. -------------------------------- <30> Samuel Williston, History of the Law of Business Corporations before 1800, 2 Harv. L. Rev. 105, 109 (1888). <31> Козлова Н. В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: Учебное пособие. М.: Статут, 2003. С. 63. <32> Еще до создания обеих Ост-Индских компаний и в Англии, и в Голландии учреждались специальные компании, ориентированные на торговлю с заморскими территориями или осуществление колонизаторских кампаний, однако даже несмотря на наличие в структуре таких компаний акций, отражавших долю имущественного вклада того или иного участника торгового предприятия, подобные компании нельзя признать собственно акционерными компаниями, поскольку при всем внешнем сходстве с акционерными обществами они не являлись в строгом смысле слова институтами частного права, ориентированными на аккумулирование распыленных (до того) средств публики, а представляли собой скорее узаконенную форму монополии на заморскую торговлю со стороны государств, которые давали одобрение на учреждение подобных компаний. Типичный пример такого понимания подобных компаний представляют Русская компания (Russia Company), которую упоминает Г. Ф. Шершеневич (см.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 374) или Турецкая компания (Turkey Company) - обе они представляли собой так называемые регулируемые компании, в которых наиболее ярко проявлялась отмеченная специфика: каждый участник компании обладал монополией, дарованной Короной, на торговлю с Россией и Турцией соответственно (см.: Williston, supra note 30, at 109). <33> Williston, supra note 30, at 109.

Интересно, что до 1614 г. у компании не было постоянного капитала: на каждую торговую экспедицию выпускалась одна общая акция (joint stock), на которую можно было совместно подписаться и тем самым профинансировать крайне рисковое торговое предприятие, а по окончании рейда акция разделялась между подписчиками <34> - через обратный выкуп акции фактически выплачивался и дивиденд [от англ. divide - "делить", "разделять"], и ликвидационная квота; при этом подобный вариант финансирования бизнес-проекта в силу специфики торговли (на одну экспедицию уходило от двух до четырех лет, риск был высоким и никто не мог гарантировать возвратность вложенных средств) <35> сближался с заемным финансированием, за исключением того, что в отличие от займа торговая компания не гарантировала ни возвратность "займа", ни доходность возвращаемых "инвестиций", которая определялась успешностью очередной торговой экспедиции <36>. Однако впоследствии акции стали получать более продолжительный период существования, уже не привязанный к конкретной экспедиции, а по истечении срока, на который акция была выпущена, подписчики на вновь выпускаемую акцию проводили оценку ранее выпущенной акции <37>, которая служила основой для выплаты дохода - дивиденда или ликвидационной квоты в современном смысле слова - по старой акции. Со временем, а именно к 1692 г., членство в компании окончательно утратило какое-либо особое значение для целей ведения торгового промысла, поскольку правом ведения торговли к тому моменту обладали лишь капитан и моряки кораблей компании, а интерес участников Ост-Индской компании сводился исключительно к акциям <38>, точнее, к их имущественной составляющей. Тем самым произошло отделение торгового промысла от финансового участия в капитале компании. Таким образом, основная идея публичной корпорации - распределение финансового риска между множеством индивидуальных инвесторов, вклады которых формируют имущественный фонд для осуществления коммерческого предприятия, успешность которого, в свою очередь, предопределяет получение в будущем дохода в обмен на ранее произведенные вложения, - была достигнута за счет эволюционного развития Ост-Индской компании на протяжении всего XVII в. -------------------------------- <34> Id., at 110. <35> Подробнее о специфике торговли, осуществлявшейся компанией, см.: Ron Harris, Law, Finance and the First Corporations, 16-17 (January 20, 2009), forthcoming in: Global perspectives on the rule of law, James J. Heckman, Robert L. Nelson, L. Cabatingan, eds., Abingdon: Routledge-Cavendish, 2009, available at: http://ssrn. com/abstract=1330459 [20.06.2009]. <36> Подробнее о сборе средств как при учреждении названной компании, так и при финансировании первых торговых экспедиций см.: Ron Harris. The Formation of the East India Company as a Cooperation-Enhancing Institution, 24-40 (December 2005), available at: http://ssrn. com/abstract=874406 [20.06.2009]. <37> Williston, supra note 30, at 110. <38> Id.

Истоки зарождения акционерной формы позволяют понять логику участия в акционерном капитале, а также природу акции в части дивидендных выплат и ликвидационной квоты, однако это, что называется, лишь часть истории. Другая, не менее занимательная, а для целей настоящего исследования тем более интересная часть - это история появления принципа большинства применительно к акционерному голосованию и принятию управленческих решений внутри корпорации. Как видно из истории появления акции, изначально появилась акция, а акций в их нынешнем понимании, таких, как финансовый инструмент или ценная бумага, заключающая в себе атомарный объем прав, обращенных vis-a-vis к акционерной компании, и вовсе не было. Более того, само наименование единой акции (joint stock) ближе, скорее, к пониманию некого остаточного капитала, совместно сформированного и точно так же совместно подлежащего разделу в будущем. Напротив, современное понимание акции отражает последующее историческое развитие акционерной формы, когда до того единичная акция стала делиться на части, доли [от англ. share - "доля"], при этом если вначале такие доли получались произвольно - сообразно стоимости вклада, внесенного конкретным подписчиком при формировании капитала для очередной торговой экспедиции, то впоследствии, особенно с учетом увеличения сроков существования акций последующих выпусков, такие доли (share of stock) все больше и больше стандартизировались и получали определенную фиксированную стоимость <39>. Тем самым в силу утвердившегося обычая - а не исходя из какого-либо законодательного установления - акции получили то, что сейчас принято именовать номинальной стоимостью. То, что изначально понималось под акцией, со временем трансформировалось в акционерный капитал (здесь можно уточнить: разрешенный капитал в смысле объявленного или также и оплаченного капитала), который, в свою очередь, со временем стал делиться на множество так или иначе стандартизированных акций. -------------------------------- <39> Samuel Williston, History of the Law of Business Corporations before 1800. Part II. 2 Harv. L. Rev. 149 (1888).

Несмотря на то, что с появлением фиксированной стоимости у акций, образовавшихся в результате деления до того существовавшей единой акции, стало возможным аккумулирование в руках отдельного лица не одной, а нескольких акций - сообразно взносу, внесенному при подписке на акции очередного выпуска, реализация прав по акциям продолжительное время осуществлялась не так, как мы привыкли в современных акционерных правопорядках. Так, если имущественные отношения, связанные с реализацией прав по акции (выплата дохода, погашение и т. п.), выстраивались сообразно доле в акционерном капитале, причитающейся на одну акцию, т. е. так или иначе коррелировали с номинальной стоимостью акции и долей в капитале, приходящейся на одну акцию, то реализация права голоса по акциям, голосование, продолжительное время осуществлялась совершенно иначе, исходя из логики персонального (личного) участия <40>. -------------------------------- <40> Paul L. Davis, Gower's Principles of modern company law, 303 (6th ed.). London: Sweet & Maxwell, 1997.

Так, в той же Ост-Индской компании изначально при голосовании на общих собраниях акционеров общим правилом было наделение одного физического лица одним голосом <41>, что являлось логическим следствием голосования в муниципальных корпорациях и прочих квазиполитических организациях. При этом факт внесения вклада при подписке, проводившейся в ходе размещения очередной акции, а впоследствии множества акций с фиксированной стоимостью, как, видимо, полагали тогдашние юристы, ничего принципиально не менял в той логике, которая была типична скорее для политической жизни, но никак не для коммерческого оборота. Однако со временем подобное положение не могло больше устраивать крупных участников, вносивших существенные вклады в формирование имущественной основы торгового предприятия, но тем не менее обладавших теми же правами по участию в голосовании, что и все прочие участники подобной компании. Несмотря на то, что никто из участников не нес дополнительной имущественной ответственности за деятельность подобного торгового предприятия, тем не менее крупные вкладчики реально несли более высокий коммерческий риск, поскольку рисковали большими имущественными ценностями. Это, в свою очередь, привело со временем к тому, что отдельные крупные участники стали лоббировать изменение документов, определяющих деятельность акционерных компаний, с тем чтобы учитывался подобный финансовый риск крупнейших участников и им предоставлялось больше правовых возможностей по влиянию на деятельность корпорации. -------------------------------- <41> Williston, supra note 39, at 156.

Пример Ост-Индской компании, а также создававшихся в течение XVII - XVIII вв. английских акционерных компаний замечательным образом иллюстрирует подобное изменение: на смену правилу "одно лицо - один голос" со временем пришло положение, при котором правом голоса обладал лишь владелец акций стоимостью не менее 500 фунтов стерлингов, а владельцам меньшего количества акций дозволялось объединяться в группу, с тем чтобы получить право голоса; затем владельцам крупных пакетов стали дозволяться не один, а несколько голосов, количество которых отражалось в уставе компании, хотя такие несколько голосов не находились в прямой зависимости от каждой акции, принадлежащей конкретному лицу, а структурировались скорее через указание определенных "пороговых" значений (для владельца акций на 500 фунтов стерлингов - один голос, на 1000 фунтов стерлингов - два голоса и т. д., но не более такого-то количества голосов на одного акционера) <42>. Понятно, что искусственное ограничение количества голосов, приходившихся на одного акционера, вкупе с многоголосыми акциями не заставили долго ждать появления вариантов обхода указанных ограничений, естественно, сопутствующих подобным сложным построениям: для получения большего количества голосов акции распылялись среди друзей и близких, получила развитие практика "деления акций" <43>; при этом акции распределялись среди лиц, связанных с реальным владельцем акций сообразно тому, какие ограничения были предусмотрены в уставе конкретной компании на реализацию права голоса. Это, в свою очередь, подвигало законодателя и суды бороться с подобными недобросовестными практиками, например, через введение требования, в силу которого голосующими признавались лишь акции, которыми лицо самостоятельно владело не менее шести месяцев до собрания акционеров или выплаты дивидендов <44>. -------------------------------- <42> Id., at 156 - 157. <43> Id., at 157. <44> Id.

Указанное положение в общем объясняет, почему в английском Законе о компаниях в его редакции 1845 г. права голоса были ограничены таким образом, что на первые десять акций приходилось по одному голосу на каждую акцию, однако на каждые пять последующих - начиная с десятой по сотую акции - приходилось уже по одному голосу, а на все последующие после сотой акции причиталось по одному голосу на каждые десять акций <45>. Соответственно, в описанной ситуации распыление акций начиная с десятой и каждой последующей акции таким образом, чтобы никому не принадлежало более десяти акций одновременно, делало возможным извлекать максимальное количество голосов, приходящихся на весь пакет акций, до того принадлежавший одному лицу. Это, кроме прочего, стимулировало развитие голосования через представителей, появление голосующих трастов <46> и соглашений акционеров <47> - словом, всех тех механизмов, которые так или иначе позволяли обходить ограничения, устанавливаемые законами или документами конкретных компаний и максимальным образом реализовывать право голоса сообразно доле в общем количестве акций, приходящемся на пакет акций, принадлежащий отдельному акционеру. -------------------------------- <45> Id.; Davis, supra note 40, at 303. <46> See, e. g., Simeon E. Baldwin, Voting-Trusts, 1 Yale L. J. 1, 2 (1891); I. Maurice Wormser, Legality of Corporate Voting Trusts and Pooling Agreements, 18 Colum. L. Rev. 123 (1918); Marion Smith, Limitations on the Validity of Voting Trusts, 22 Colum. L. Rev. 627 (1922); Maurice Finkelstein, Voting Trust Agreements, 24 Mich. L. Rev. 344 (1926). <47> See, e. g., Walter K. Tuller, The Rules Which Determine the Validity or Invalidity of Voting Agreements of Corporate Stock, 44 AM. L. Rev. 663, 666 (1910).

Естественно, как позитивное право ни пыталось бороться с появившейся проблемой, но, словно джин, однажды выпущенный из бутылки, право голоса по акции стало все больше следовать за той логикой, которая однажды была обозначена при делении капитала на некоторое количество акций с фиксированной стоимостью: объем имущественных благ, приходящихся на одну акцию, тождественен применительно к каждой акции, обладающей одинаковой стоимостью, соответственно, и право голоса должно находиться в той или иной зависимости от акции, а не от лица, которому такая акция принадлежит. Почему этого не случилось сразу же, почему долгое время право голоса связывалось с личностью участника, а позитивное право так неохотно и очень медленно, словно сдавая шаг за шагом боевые позиции, отходило от принципа "одно лицо - один голос"? Видимо, на ранней стадии функционирования корпораций, как полагает значительная часть комментаторов <48>, принцип "одно лицо - один голос" являлся отражением или в некотором смысле продолжением политических взглядов, столь популярных в то время, а именно либеральных ценностей (равенство, всеобщность прав), глубоко укоренившихся в политической сфере, а уже затем получивших такое странное, если не сказать больше, уродливое преломление в частноправовых делах. Юристы, долгое время не допускавшие отхода от принципа "одно лицо - один голос", якобы исходили из того, что каждый человек имеет равный интерес в правильном управлении, в этом состоит глубинная управленческая логика; напротив, само допущение принятия решения большинством - это изначально признаваемый и допускаемый конфликт интересов, а наделение одного лица более чем одним голосом разрушает механизм отыскания истины в таком случае <49>. -------------------------------- <48> Jesse W. Lilienthal, Corporate Voting and Public Policy, 10 Harv. L. Rev. 428 (1897); Milton M. Bergerman, Voting Trusts and Non-Voting Stock, 37 Yale L. J. 445, 447 - 448 (1928); Earl Sneed, The Stockholder May Vote As He Pleases: Theory and Fact, 22 U. Pitt. L. Rev. 23, n. 8, 10 at 24 (1960); Jeffrey Kerbel, An Examination of Nonvoting and Limited Voting Common Shares - Their History, Legality, and Validity, 15 Sec. Reg. L. J. 37, 47 - 48 (1987). <49> Cf., Bergerman, supra note 48, at 447 - 448.

Однако с ростом числа корпораций, их участников и, что еще более важно, с постепенной трансформацией функций, которые корпорации выполняли в обороте (от публично-правовых институтов по проведению внешней политики в случае колонизаторства, фиксации монополий в случае с заморской торговлей и т. д. до сугубо частноправового капиталистического предприятия, ориентированного на сбор средств публики и реализацию конкретного бизнес-проекта), происходит медленный, но все же очевидный отказ от публично-правовой риторики в отношении внутренней организации таких корпораций и порядка принятия управленческих решений внутри них. Частные интересы становятся превалирующими, сами корпорации начинают признаваться организациями, ориентированными на получение прибыли <50>, а не преследующими абстрактные общеполезные блага, а потому то, что было верно для организации публичной власти, оказывается неработающим для частноправовых институтов. Как следствие, законодатель, а затем и суды со временем были вынуждены отказаться <51> от самого принципа "одно лицо - один голос" как единственно возможного <52>, впрочем, как и от иных, производных от него конструкций, в том числе от чрезвычайно сложного деления акций по количеству приходящихся на них голосов. Итогом подобного движения в праве стало законодательное закрепление в различных правопорядках (но не в самой Англии) правила "одна акция - один голос". Данный этап развития корпоративного права знаменует окончательный отказ от публично-правовых включений в юридическое обрамление корпорации. Таким образом, был сделан еще один шаг к тому, чтобы легально, на уровне правовой конструкции корпорации, закрепить неравенство акционеров внутри корпоративного образования - соответственно тому, какой пакет акций (доля от общего количества размещенных акций) принадлежит тому или иному акционеру. -------------------------------- <50> Cf., Sneed, supra note 48, at 24. <51> Id.; David L. Ratner, Government of Business Corporations: Critical Reflections on the Rule of 'One Share, One Vote', 56 Cornell L. Rev. 1, 9 - 10 (1970). <52> Подобный отказ стал возможным за счет включения в устав компании иного порядка, т. е. порядка определения голосов, отличного от принципа "одно лицо - один голос" (через указание принципа "одна акция - один голос", введение различных классов акций и т. п.), при этом, как это ни парадоксально, но в английском праве, точнее в общем праве Англии, а также Канады, до настоящего времени общим правилом, применяемым по умолчанию, если иное не предусмотрено учредительными документами компании, является именно принцип "одно лицо - один голос", что традиционно объясняется ранее существовавшим порядком голосования: обычно голосование велось путем поднятия руки, а у человека их не может быть больше двух, поэтому максимум, сколько голосов может иметь одно лицо, это два голоса (Davis, supra note 40, at 303, 589 - 591; Kerbel, supra note 48, n. 27 at 47). Естественно, что через отмеченные исключения, включаемые в документы компаний, общим правилом реально стала прямо противоположная конструкция: не "одно лицо - один голос", а "одна голосующая акция - один голос".

Однако оставался еще один, последний бастион, которому вскоре предстояло пасть: принцип единогласия при принятии управленческих решений. При этом если голосование по принципу "одно лицо - один голос", являвшееся непреложной истиной на ранней стадии функционирования корпораций, отражало политические и философские взгляды того времени, а уже затем - их преломление в частноправовой сфере, то положение, при котором управленческое решение внутри корпорации должно приниматься единогласно, - это, скорее, наследство, доставшееся корпорациям от хозяйственных товариществ (партнерств) <53>. Действительно, для товариществ, как правило, объединявших профессиональных коммерсантов, купцов, вполне естественным было принимать все наиболее значимые решения единогласно, при этом фактически наделяя любого из участников правом вето <54>; однако подобная логика права вето меньшинства могла оказаться гибельной для корпорации, особенно если в нее вступали сотни, а то и тысячи подписчиков на акции. -------------------------------- <53> Morton J. Horwitz, Santa Clara Revisited: The Development of Corporate Theory, 88 W. VA. L. Rev. 173, 200 (1985); Lynne L. Dallas, The Control and Conflict of Interest Voting Systems, 71 N. C. L. Rev. 1, 6, 8 (1992); Brett W. King, The Use of Supermajority Voting Rules in Corporate America: Majority Rule, Corporate Legitimacy, and Minority Shareholder Protection, 21 Del. J. Corp. L. 895, 902, 904 (1996). <54> Elliott J. Weiss. The Law of Take Out Mergers: A Historical Perspective, 56 N. Y.U. L. Rev. 624, 627 - 628 (1981).

Соответственно, руководствуясь сугубо утилитарными соображениями, а именно стремлением исключить ситуацию, когда принятие управленческого решения может оказаться невозможным, позитивное право со временем отказывается от правила, в силу которого управленческое решение должно приниматься единогласно: на смену ему приходит принцип большинства при принятии решений внутри корпорации <55>. При этом публично-правовая или политико-философская риторика, прежде препятствовавшая развитию принципа "одна акция - один голос", в данном случае скорее была на руку развитию принципу большинства: в политической организации, даже самой демократически настроенной, любое решение принимается тем или иным большинством. С заменой сугубо личного права голоса (общее правило для организации публично-правового свойства) на право голоса, учитывающего имущественный вклад (частноправовая корпорация), группа участников корпорации, имеющих наибольший финансовый интерес, вполне обоснованно могла притязать на то, чтобы именно ее голос был услышан и являлся определяющим при принятии того или иного управленческого решения. Иными словами, принцип большинства был заимствован частноправовыми корпорациями из политической сферы, с той лишь корректировкой, что простое численное большинство было заменено на большинство, имеющее наиболее значимый финансовый интерес <56> в делах конкретной корпорации. -------------------------------- <55> Cf., Bergerman, supra note 48, at 449. <56> Id.

Наконец, там, где принцип единогласия при принятии управленческих решений внутри корпоративного образования сохранялся дольше всего - при принятии решений о слиянии с другой корпорацией или при одобрении иных серьезных изменений <57>, существенно отражающихся на корпорации или ее участниках, - даже там со временем произошел отказ от единогласия с одновременным появлением правовых институтов, позволяющих миноритарным акционерам получить справедливую цену за свои акции и тем самым хотя бы таким образом компенсировать невозможность повлиять на принятие соответствующего управленческого решения <58>. Тем самым корпорация окончательно утратила элементы правовой конструкции, свойственные скорее товариществу, но вовсе не подходящие крупной капиталистической организации. -------------------------------- <57> Dallas, supra note 53, at 8; E. Merrick Dodd, Jr., Dissenting Stockholders and Amendments to Corporate Charters, 75 U. Pa. L. Rev. 585, 589 (1927). <58> David Millon. Theories of the Corporation, 1990 Duke L. J. 201, 215 (1990); Weiss, supra note 54, at 632 - 657; Horwitz, supra note 53, at 200; William J. Carney, Fundamental Corporate Changes, Minority Shareholders, and Business Purposes, 1980 AM. B. Found. Res. J. 69, 87 - 90 (1980); Joseph L. Weiner, Payment of Dissenting Stockholders, 27 Colum. L. Rev. 547, 548 (1927).

Итак, правовая конструкция корпорации последовательно прошла через три важных этапа трансформации правопонимания участия в корпоративном образовании: (1) деление до того единой акции на доли, стандартизация долей, трансформация единой акции с ограниченным сроком существования во в принципе бессрочный капитал корпорации, составляющийся из набора акций, появление акций, содержащих одинаковый набор имущественных прав; (2) отказ от принципа "одно лицо - один голос", где под лицом понималось лишь физическое лицо; (3) отказ от принципа единогласия при принятии управленческих решений участниками и замена его применяемым по умолчанию принципом простого большинства для принятия основной части управленческих решений либо квалифицированного большинства для принятия решений, имеющих критическое значение для деятельности корпорации. Тем самым правовая конструкция корпорации стала отвечать той экономической логике, которая признается абсолютным большинством современных корпоративных правопорядков: чем больше инвестиционный рыск, связанный с обладанием крупным пакетом акций, причем риск как в позитивном (возможность получения большего дохода), так и в негативном смысле (возможность потерять все инвестиции, произведенные в акции конкретной корпорации), тем больше юридически гарантированных возможностей должно быть предоставлено соответствующему инвестору <59>, иначе найдется не слишком много желающих сильно рисковать, особо ничего не получая взамен. -------------------------------- <59> Manning Gilbert Warren III, One Share, One Vote: A Perception of Legitimacy, 14 J. Corp. L. 89, 91 (1988).

Без какого-либо опасения в излишне экзальтированном подходе к оценке значимости рассмотренных выше составляющих правовой конструкции корпорации можно совершенно точно утверждать, что появление и последующее закрепление в позитивном праве принципа большинства знаменует начало обособления корпоративного права как специфического института частного права и его постепенное отмежевание от классического договорного права. Подобное размежевание, конечно, привело со временем к некоторому противопоставлению этих двух институтов гражданского (частного) права по ряду наиболее принципиальных, значимых моментов. Принцип большинства - это, если угодно, один из самых важных, сущностных элементов в логике правового регулирования корпоративных отношений: если бы не принцип большинства, вполне возможно, гражданский оборот мог бы ограничиться договорным правом, к которому в таком случае нужно было бы присовокупить лишь одну правовую конструкцию - фиктивную личность юридического лица, все остальные отношения вполне можно было бы урегулировать нормами о заключении договоров и исполнении договорных обязательств.

Принцип большинства как "временный" отказ от единогласного согласования воль

Исторический обзор становления принципа большинства при принятии управленческих решений участниками корпорации в общем показывает, от чего уходило корпоративное право и к чему в итоге оно пришло. Однако подобное историческое рассмотрение дает скорее описательную картину, не раскрывая юридической сущности подобного феномена. Между тем с позиций гражданского права рассмотренное выше движение есть не что иное, как отход от жесткой договорной парадигмы, или, что, в общем, то же самое, модели хозяйственного (торгового) товарищества, в основе которого также лежит обычный договор, предполагающий соизмерение всякий раз велений каждого лица, участвующего в договорном обязательстве, как для целей исполнения обязательств из ранее возникшего договора, так и для целей его последующего изменения, модификации его условий. Подобная логика, безусловно, важна и составляет принципиальную юридическую основу оборота для договоров - двухсторонних сделок, где для модели отношений, существующих по принципу "ты мне - я тебе", и жесткого противостояния, конфликта интересов двух лиц, участвующих в договоре, право создает соответствующие юридические конструкции. В этом смысле договорное право призвано обеспечить, с одной стороны, добровольность участия в договоре, принятия на себя тех или иных обязательств, а с другой стороны, гарантировать интересы управомоченных лиц, с тем чтобы они получали адекватную правовую защиту. Однако для обязательственно-правовых отношений, ориентированных на участие в них не двух участников с противостоящими интересами, а множества, возможно, неограниченного множества участников, при этом не имеющих явно выраженных и изначально противостоящих друг другу интересов, конструкции договора, построенного по модели "ты мне, я - тебе", оказалось явно недостаточно, а потому право вынуждено было искать что-то новое. Подобной новой конструкцией выступила именно корпорация, включающая в себя отмеченные выше моменты: в ней сохраняется доставшаяся в наследство от принципа свободы договора логика свободы принятия на себя тех или иных частноправовых ограничений - точно так же, как при заключении обычного гражданско-правового договора, более того, сохраняется, хотя и в меньшей степени, логика создания собственных, отличных от предписаний позитивного права условий (по аналогии с условиями договора) будущего поведения. Вместе с тем в отличие от обычного гражданско-правового договора или хозяйственного (торгового) товарищества, корпорация, в основе которой заложен принцип большинства при принятии решений, ориентирована на максимальный учет интересов тех, кто дает такой корпорации больше средств или (как в случае с разнономинальными акциями или акциями с иными неравновесными правами) способствовал развитию конкретной корпорации иным образом. Одновременно с этим в конструкции корпорации заложено игнорирование интересов меньшинства, а потому последующее исполнение правоотношений (обязательств - по аналогии с обязательствами из договоров - двухсторонних сделок), а также возможное изменение в будущем ранее согласованных условий, определяющих судьбу корпорации, возможно по велению того самого большинства. Меньшинство в таком случае не только не может заблокировать принятие конкретного решения, поскольку юридически по общему правилу не наделено правом вето, которое у него есть в сугубо договорном образовании, например в хозяйственном товариществе либо ином договорном построении, в основе которого лежит принцип единогласия, но зачастую вынуждено подчиняться велению большинства, в редких случаях получая в виде компенсации право требовать выкуп - самой корпорацией или мажоритарным участником - принадлежащих несогласному меньшинству акций или долей в уставном капитале. Что такое управленческое решение, принимаемое участниками корпоративного образования в связи с деятельностью корпорации? Очевидно, что это юридический факт, т. е. основание для возникновения (изменения, прекращения) того или иного правоотношения в рамках корпоративного права, корпоративного образования. В таком случае к какому виду - из общепризнанной систематики юридических фактов гражданского права - юридических фактов можно отнести обозначенный юридический факт? Видимо, подобный юридический факт можно либо полностью отождествить со сделками (особенно если соответствующее решение принимается всеми участниками корпорации единогласно) либо отнести к собственно сделкам лишь единогласно принимаемые решения, а все прочие управленческие решение квалифицировать как сделкоподобные юридические факты, поскольку они в таком случае ничем не отличаются от сделок с точки зрения всех сущностных признаков, конституирующих правовую конструкцию (акт, или действие, правомерное, волевое, изначально нацеленное на достижение правового эффекта, наступление конкретных правовых последствий), однако различающийся со сделкой в том, единогласно (п. 3 ст. 154 ГК РФ) или не единогласно он совершается <60>. Однако вне зависимости от того, все или только часть рассматриваемых юридических фактов относить к собственно сделкам, изучение всех без исключения управленческих решений, принимаемых внутри корпоративного образования как единогласно, так и на основании принципа большинства, может быть осуществлено с позиций общего учения о сделке. Подобный методологический подход обусловлен тем, что для всех управленческих решений характерно наличие тех же сущностных признаков, что и для любой гражданско-правовой сделки: юридически значимый факт, волевой акт, правомерный и дозволенный законом, изначально ориентированный на достижение тех правовых последствий, которые эвентуально присутствуют в правовой конструкции, описываемой в позитивном праве как гражданско-правовая сделка, а все то специфическое, что, по мнению отдельных исследователей, отграничивает корпоративные решения от сделок (принцип большинства), без какой-либо опасности для результатов такого исследования можно оставить за скобками. -------------------------------- <60> Подробнее о теории юридических фактов корпоративного права см.: Степанов Д. И. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. 2009. N 1. Т. 9. С. 6 - 37.

С точки зрения общего учения о сделке указанное выше движение, эволюция корпоративно-правовой формы, есть отход от договорной конструкции, в основе которой лежала модель двусторонней сделки, и движение в сторону конструкции многосторонних сделок и обязательств, возникающих из таких сделок, с превалирующей в таком случае волей большинства. При этом принципиальным различием между двух - и многосторонними сделками является не количество лиц, участвующих в совершении сделки, поскольку и те и другие сделки могут совершаться двумя и более лицами, а то, имеется ли жесткое противостояние интересов лиц, участвующих в заключении сделки, и какого рода обязательства возникают из ранее заключенной сделки. Очевидно, что в двусторонних сделках указанное противостояние интересов очень сильно, а обязательство, возникающее в таком случае, строится исходя из той самой модели "ты мне - я тебе"; напротив, многосторонние сделки на уровне принципа лишены жесткого противопоставления интересов лиц, их совершающих, а потому обычно они порождают обязательства, направленные на осуществление в будущем определенных совместных действий, но не предполагающие наделение одних участников возникающего в таком случае правоотношения правом что-либо требовать от других, а других - быть обязанными что-то исполнять. Коротко говоря, многосторонние сделки порождают правоотношения (обязательства) по пребыванию или претерпеванию, но не обязательства с четко выраженными позитивными обязанностями. В рамках логики подобного рода "обязательств", возникающих из многосторонних сделок, вполне понятно, почему их последующее изменение возможно лишь некоторым большинством от общего состава участников: если такие правоотношения преимущественно связаны с наделением их участников правами и несением обязанностей, выражающихся, как правило, лишь в воздержании от недобросовестного поведения, но не в обязанностях позитивного свойства (сделать что-либо), тем более что никому прежде не навязывалось участие в подобных правоотношениях, вполне допустимо, чтобы изменение набора прав, а также незначительного объема обязанностей происходило в отсутствие согласия отдельных участников. Напротив, такая логика (большинство что-то решает за меньшинство) совершенно недопустима, если речь идет о навязывании позитивных обязанностей, иначе любой участник оборота помимо своей воли - по велению другого лица или группы лиц - однажды мог бы обнаружить, что, например, он обязан вернуть кому-то такую-то сумму денег, передать иное имущество или совершить определенные действия. Если корпоративное право - это сфера многосторонних сделок и соответствующих им специфических обязательственно-правовых отношений, возникающих из подобных сделок, то что в таком случае представляет собой корпоративный контроль, если подходить к раскрытию его существа с позиций гражданского права? Очевидно, что ответ на этот вопрос заложен в самой модели многосторонней сделки, точнее в многосторонней сделке, лишенной принципа единогласия и совершаемой на основании принципа большинства. Иными словами, ответ на указанный вопрос лежит в плоскости волеобразования и волеизъявления, сопровождающего совершение такой сделки. Прежде чем перейти к рассмотрению подобной проблематики можно схематично изобразить, каким образом происходит волеизъявление в сделке, построенной по принципу единогласия, с одной стороны, и по принципу большинства - с другой. Правильнее в таком случае будет поставить обозначенный вопрос в следующей форме: каким образом волеизъявление, в общем тождественное самой сделке, акт волеизъявления, который и признается позитивным правом за сделку как таковую, в первом и втором случае будет достаточным для порождения тех юридических последствий, которые ожидаются от соответствующего волевого акта с позиций позитивного права, а также согласованным актом коллективного волеизъявления - согласованным в том смысле, что это воля всех лиц, совершающих подобную сделку? Для примера можно представить, что первая и вторая сделки совершаются от имени семи лиц, при этом если первая сделка требует в силу предписания позитивного права, чтобы она была совершена единогласно (принцип единогласия), то для совершения второй позитивное право допускает выражение воли лишь некоторого большинства от общего состава участников, скажем, для ее совершения достаточно волеизъявления четырех из семи лиц.

/// ///

/// действительный /// /// действительный волевой акт волевой акт

/// /// /// /// /// ///

многосторонняя сделка многосторонняя сделка принцип единогласия принцип большинства

Приведенная схема, в общем, уже достаточно наглядно показывает, в чем состоит юридическая суть корпоративного контроля: не просто в возможности не учитывать волю меньшинства, когда для совершения сделки достаточно лишь воли большинства, а в том, что достижение определенного большинства открывает возможность, причем в принципе бессрочную, совершать волевые акты, которые будут точно так же действительными и дозволенными законом сделками, как если бы в иной ситуации (в случае "включения" принципа единогласия) на совершение сделки была выражена воля всех лиц, от имени которых сделка совершается. Тем самым в многосторонних сделках, построенных по принципу большинства, получение подобного большинства, открывающего возможность совершать подобные сделки как дозволенные законом и порождающие правовые последствия, уже само по себе предоставляет гарантированную законом возможность в будущем совершать сделки, которые будут признаваться действительными сделками, как если бы они были совершены всеми лицами, от имени которых они совершаются, однако реально в совершении подобных сделок будет принимать участие лишь то самое большинство. В сделках, построенных по принципу единогласия, волеизъявление - законное и тем самым порождающее те правовые последствия, на достижение которых было изначально направлено совершение сделки, - возможно не иначе, как путем достижения единогласного консенсуса между всеми лицами, участвующими в совершении подобных сделок. При этом не важно, в какой момент времени и в какой форме подобный консенсус достигается: лица, совершающие сделку, могут о чем-то договориться предварительно и лишь затем, в момент изъявления воли и придания ей надлежащей, требуемой законом формы, проявить ее вовне, так или иначе формально показать, что консенсус был достигнут. Однако те же самые лица могут достигнуть подобного консенсуса неожиданно, возможно, сами того не предполагая, но если в момент волеизъявления, совершаемого от имени всех участников многосторонней сделки, он будет проявлен вовне, то в любом случае принцип единогласия будет соблюден. Напротив, для многосторонних сделок, совершение которых допускается позитивным правом исходя из принципа большинства, момент достижения, получения или консолидации подобного большинства, как правило, случается еще до самого акта волеизъявления. Подобное большинство может быть достигнуто посредством заключения специальных соглашений, направленных на будущее согласованное волеобразование и волеизъявление, путем использования специальных правовых механизмов, позволяющих на время исключить конкретное лицо или лиц из процесса волеизъявления (например, через введение уполномоченными органами в ответ на ходатайство заинтересованного лица обеспечительных мер, запрещающих участвовать в волеизъявлении). Наконец, применительно к многосторонним сделкам, совершаемым внутри корпоративного образования, если такие сделки подчинены принципу большинства, указанное большинство достигается через аккумулирование в руках одного лица или группы связанных между собой лиц акций, долей в уставном капитале или иных инструментов, отражающих юридически гарантированную возможность участия в совершении подобных сделок. Как только отмеченное большинство получено, дальше открываются юридически гарантированные возможности для совершения актов волеизъявления, признаваемых действительными сделками. Именно поэтому достижение определенного, гарантирующего в будущем совершение конкретной сделки большинства и собственно волеизъявление в таком случае, как правило, разнесены во времени. Кроме того, в сделках, совершаемых в силу принципа единогласия, однажды достигнутое согласие может быть не достигнуто в другой раз, при совершении иного волевого акта, а ранее достигнутое предварительное согласие всех потенциальных участников сделки, но еще никак не формализованное и не получившее надлежащее (как того требует позитивное право) выражение вовне, может быть нарушено, соответственно, акта волеизъявления, возможно, не случится вовсе. Понятно, почему совершенно другая ситуация наблюдается применительно к многосторонним сделкам, совершаемым по принципу большинства: если подобное большинство обеспечено, тем более через аккумулирование в одних руках акций или иных схожих инструментов, то достижение подобной "контрольной точки" открывает в принципе не ограниченные во времени и юридически подкрепленные возможности совершать в будущем акты волеизъявления, как если бы их совершали все потенциальные участники многосторонней сделки. Конечно, подобное положение может измениться с утратой подобного большинства (с аннулированием ранее заключенного соглашения, с отменой обеспечительных мер, утратой определенного количества акций и иных схожих инструментов) либо с отходом от принципа большинства в ранее существовавшем виде (с введением более высоких требований, предъявляемых к большинству, с переходом к принципу единогласия и т. п.). Однако пока оно сохраняется, существует указанная возможность совершения действительных актов волеизъявления сколь угодно долго. Таким образом, корпоративный контроль с точки зрения общего учения о сделке - это возможность больше или меньше влиять на процесс волеобразования и волеизъявления, завершающийся совершением действительной сделки, по общему правилу построенной по принципу большинства; при этом такая сделка будет признаваться юридически корректно совершенной и действительной, порождающей именно те правовые последствия, которые ожидаются правом, как если бы в ее совершении были задействованы все лица, которые имеют право на участие в процессе волеобразования и волеизъявления, т. е. в данном случае - все участники корпорации или все члены соответствующего органа корпорации. При этом очевидна зависимость между корпоративным контролем и числовым показателем, отражающим тот или иной принцип большинства: чем меньшее число лиц от общего числа участников, совершающих сделку, требуется в силу предписания позитивного права для того, чтобы сделка признавалась действительной и порождающей правовые последствия, тем меньшее количество потенциальных участников сделки должно быть консолидировано для того, чтобы в будущем появилась гарантированная возможность совершать действительные сделки. В случае со сделками, совершаемыми в связи с участием в корпоративном образовании, акции, доли в уставном капитале и иные схожие по существу правовые инструменты позволяют осуществлять подобную консолидацию. Напротив, чем выше требования, предъявляемые к величине подобного большинства, тем большее количество потенциальных участников сделки должно быть консолидировано заранее, а применительно к проблематике корпоративного контроля - тем большее количество акций, долей в уставном капитале и иные схожих инструментов необходимо аккумулировать в руках одного лица или связанных между собой лиц. Соответственно, чем дальше мы отдаляемся от принципа большинства, например простого большинства, и чем ближе к принципу единогласия, тем слабее становится влияние большинства и, напротив, тем сильнее о себе заявляет меньшинство. Наконец, при переходе к принципу единогласия при совершении сделки меньшинство, т. е. любой из потенциальных участников сделки, наделяется правом вето - возможностью блокировать совершение совместного акта волеизъявления, поскольку такой единичный участник всегда может сказать "нет" либо просто уклониться от согласованного выражения воли и тем самым заблокировать совершение соответствующей сделки. Для целей рассмотрения существа корпоративного контроля в таком случае обнаруживается еще более интересная деталь: в случае совершения сделки участниками корпорации, когда такая сделка требует единогласия, корпоративным контролем в равной мере обладает любой и каждый участник корпорации, тем самым корпоративный контроль оказывается распыленным среди всех участников корпорации и ни один из них не может по общему правилу аккумулировать его в своих руках. Для того чтобы получить корпоративный контроль, соответствующему лицу придется задействовать механизмы, типичные скорее не для корпоративного, а для договорного права: путем переговоров, через достижение некоего предварительного согласия, т. е. через согласование воль всех потенциальных участников подлежащей совершению сделки, попытаться склонить прочих участников корпоративного образования к тому, чтобы они согласованно с таким лицом осуществляли свое волеизъявление в будущем. Соответственно, движение от чрезвычайно "расслабленного" принципа большинства, как, например, простого большинства акционеров (абз. 1 п. 2 ст. 49 ФЗ об АО), принимающих участие в общем собрании акционеров (далее - ОСА) при кворуме более 50% или не менее 30% (соответственно абз. 1 п. 1 ст. 58 и абз. 2 п. 3 ст. 58 ФЗ об АО) или в общем собрании участников (далее - ОСУ) (абз. 3 п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО) без установления какого-либо кворума <61>, к квалифицированному большинству в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций (п. 4 ст. 49 ФЗ об АО) при соблюдении указанных кворумов или в 2/3 от общего числа участников ООО (абз. 1 п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО) и, наконец, переход к принципу единогласия при принятии решения всеми акционерами (абз. 2 п. 1 ст. 20 ФЗ об АО) или всеми участниками ООО (абз. 2 п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО) - все это представляет движение от сугубо корпоративного к исконно договорному в деятельности корпорации и в порядке совершения соответствующих сделок - управленческих решений. С точки зрения корпоративного контроля указанное движение есть переход от корпоративного контроля большинства к контролю, превращающемуся в право вето меньшинства, от произвола лица, который несет больший финансовый риск от деятельности корпорации, к произволу отдельного лица безотносительно к его финансовому риску. При этом отмеченные переходы от одной крайности к другой не есть движение от "хорошего" к "плохому" или наоборот; это не более чем движение от корпоративно-правовой парадигмы совершения многосторонних сделок к договорной модели совершения сделок на основании принципа единогласия, причем даже не столько договорной модели многосторонней сделки, сколько договора - двусторонней сделки, порождающей обязательство по модели "ты мне - я тебе". -------------------------------- <61> Ср.: Постановление Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 7769/07 // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1 (при рассмотрении иска участника ООО о признании решения ОСУ довод ООО о том, что учредительными документами ООО предусмотрен кворум для проведения ОСУ и исчисления голосов, оставлен без внимания, иск о признании решения ОСУ удовлетворен частично).

В свете предложенного выше понимания корпоративного контроля там, где при принятии управленческих решений внутри конкретной корпорации главенствующим является принцип большинства, наращивание, концентрация корпоративного контроля представляет собой проживание в миниатюре истории развития корпорации вообще, когда за счет консолидации определенного количества акций, долей в уставном капитале в руках одного лица или группы лиц происходит своеобразный "обман" принципа единогласия. Если бы не принцип большинства, допускающий принятие управленческого решения лишь частью участников корпорации, и не акции, позволяющие голосовать исходя не из принципа "одно лицо - один голос", а по принципу "одна [голосующая] акция - один голос", принятие управленческого решения требовало бы осуществлять каждый раз сложный и чрезвычайно затратный процесс переговоров и согласования воль значительной части, возможно и всех, участников корпорации. Здесь же этого не только не случается, но с концентрацией корпоративного контроля происходит постепенное "удаление" на будущее потенциальных субъектов, способных участвовать в выработке согласованной воли, т. е. лиц, способных в иной ситуации участвовать в процессе волеобразования и волеизъявления. Наращивание корпоративного контроля - применительно к конкретной корпорации, существующей в рамках определенного правопорядка, задающего те или иные значения для принципа большинства, - может происходить поэтапно, соответственно прохождению тех или иных "порогов" корпоративного контроля (например, 1/2, 2/3, 3/4 от общего количества акций, долей и т. п.). При этом наблюдается парадоксальная ситуация, если угодно, обратного движения - от корпоративно-правовой специфики к договорной модели: чем большая доля акций, долей в уставном капитале, иных схожих инструментов концентрируется в руках одного лица или группы взаимосвязанных лиц и чем меньше в позитивном праве предусматривается ситуаций (или они вообще отсутствуют), требующих единогласия для принятия управленческого решения, тем все сильнее внутренние правоотношения, возникающие между участниками такого корпоративного образования, начинают напоминать правоотношения, возникающие из двусторонней сделки и построенные по модели "ты мне - я тебе". Это в общем вполне понятно и объяснимо исходя из гражданско-правовой логики появления конструкции корпорации, включающей принцип большинства при принятии управленческих решений: если, как было отмечено выше, подобная конструкция была ориентирована на оформление сделок, совершаемых множеством лиц и a priori лишенных жесткого противостояния, острого конфликта интересов, то с существенным сокращением числа лиц, участвующих в подобных правоотношениях, и, что более важно, с появлением жесткой оппозиции интересов (ось противостояния "акционер мажоритарный - миноритарии") указанная логика утрачивается. На место специально созданной корпоративно-правовой формы приходит более подходящая для таких случаев конструкция - обычный гражданско-правовой договор (для корпораций с обостренным конфликтом интересов мажоритария и миноритариев) или еще более простая цивилистическая модель - односторонняя сделка (для компаний одного лица). Так, в корпорации, где в руках одного лица оказывается сконцентрированным абсолютное большинство акций, дающих возможность такому акционеру принимать практически любое управленческое решение, вовсе не считаясь с мнением прочих акционеров, выстраивается модель поведения, характерная для противостояния двух сторон, между которыми существует непримиримый конфликт интересов: интересам контролирующего акционера (одна сторона) в таком случае противостоят интересы более или менее консолидированных всех прочих акционеров, относящихся к миноритарным акционерам, лишенным реальных юридически гарантированных возможностей влиять на деятельность корпорации. Как правило, подобное противостояние оказывает стимулирующее воздействие на появление и разрастание внутри подобных корпораций корпоративных конфликтов, в связи с чем требует специального законодательного вмешательства, направленного на разрешение подобного противостояния <62>, обычно заканчивающего в некоей логической точке - превращении до того корпорации, в основу которой была положена многосторонняя сделка, в компанию одного лица, соответственно, корпорацию, существующую в логике сделки односторонней. Таким образом, консолидация корпоративного контроля, если она доходит до известного логического завершения, трансформирует идею корпорации: из правового института, ориентированного на сбор средств публики и последующую реализацию на эти средства определенного бизнес-проекта, она превращается в подобие учреждения или обособленное, персонифицированное имущество, формально учитываемое за юридическим лицом, а реально принадлежащее контролирующему акционеру. -------------------------------- <62> Подробнее о таких "точках кипения" см.: Степанов Д. И. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? // Корпоративный юрист. 2008. N 11. С. 12 - 13; Он же. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 7. С. 21 - 23.

Соответственно, процесс концентрации корпоративного контроля приводит к перерождению корпоративного образовании: в рамках одной и той же организационно-правовой формы корпорации возможны переходы от фактически квазидоговорного образования (условного "союза лиц", в основе которого лежит единогласно принятое соглашение), которым является любая закрытая корпорация на начальных этапах ее существования, к полноценной публичной корпорации (истинный союз капиталов), затем вследствие концентрации прав корпоративного контроля в одних руках возможно перерождение прежде публичной корпорации - союза капиталов в совершенно закрытое, реально контрактное образование, а возможно, и в компанию одного лица. Однако точно так же возможно и обратное движение, причем в рамках одной и той же организационно-правовой формы и даже конкретной корпорации: от закрытой корпорации, в основе которой лежит договорное соглашение, предполагающее единогласие всех участников, к публичной компании, акции которой распылены среди сотен и даже тысяч инвесторов, и далее опять к закрытой корпорации. Итак, всюду, где юридически значимо проявляется феномен корпоративного контроля, определяющим моментом для той или иной смысловой конструкции, используемой позитивным правом, выступает специфика волеобразования и волеизъявления; это, в свою очередь, с позиций гражданского права находит выражение в том, модель какой сделки (многосторонней, построенной по принципу большинства или единогласия, двусторонней - договора или односторонней) задействуется корпоративным правом как на уровне общей идеи, определяющей функционирование конкретной корпорации, так и на микроуровне, т. е. при совершении участниками корпорации единичных юридических фактов.

Пороговые значения корпоративного контроля: количественный анализ для АО и ООО по российскому законодательству

Как видно из предыдущего изложения, корпоративный контроль - это возможности, подкрепленные юридическими гарантиями, которыми начинают обладать отдельные участники корпоративного образования, как только они проходят некоторые критические точки, указывающие на получение подобного контроля. Однако если прежде о подобных точках, или, как часто их называют, пороговых значениях, выше говорилось чрезвычайно общим образом, то сейчас, видимо, настало время описать подобные пороговые значения подробно. При этом для более наглядного и дидактического изложения последующего материала предлагается ограничиться рассмотрением двух организационно-правовых корпоративных форм, представленных в действующем российском законодательстве: акционерного общества (АО) и общества с ограниченной ответственностью (ООО). Исходя из того, что законодательство задает пороговые значения лишь в общем виде (через требования, предъявляемые к кворуму ОСА, простому или квалифицированному большинству голосов акционеров или участников ОСУ ООО), те или иные конкретные пороговые значения применительно к отдельным корпорациям могут существенно различаться, поскольку высокая распыленность акционерного капитала либо, напротив, высокая концентрация корпоративной собственности могут существенным образом изменять реальные числовые показатели, указывающие на контрольные или блокирующие пакеты. Кроме того, следует помнить, что неконтрольные пакеты акций или неконтрольные доли в одних ситуациях могут превращаться - хотя бы для целей принятия единичного решения или проведения одного ОСА или ОСУ - в контрольные пакеты или доли и наоборот. Так, в случае с принятием решений об одобрении сделок, в совершении которых заинтересован контрольный акционер или участник, корпоративный контроль локализуется в пакетах акций или долях миноритарных участников, не заинтересованных в совершении подобных сделок, а в случае с введением обеспечительных мер, устанавливающих запрет крупным акционерам или участникам голосовать по определенным вопросам повестки дня ОСА или ОСУ, корпоративный контроль, соответственно, перетекает к иным акционерам и участникам, не пораженным по тем или иным основаниям в праве голоса. Схожая ситуация с перераспределением корпоративного контроля от одних акционеров в пользу других наблюдается в случае проведения повторного ОСА, где допускается пониженный в сравнении с обычным (более 50%) кворум для проведения ОСА, который устанавливается на уровне не ниже 30% от общего числа голосующих акций: в подобном случае контрольным может оказаться и пакет, незначительно превышающий 15% от общего количества ранее размещенных голосующих акций. Наконец, корпоративный контроль может выражаться как позитивным образом для лица, им обладающего, что находит проявление в возможности гарантированно принимать изначально просчитываемые решения, так и негативно, когда противостоящее крупному акционеру или участнику лицо, обладающее так называемым блокирующим пакетом акций или блокирующей долей в уставном капитале, может заблокировать принятие конкретного управленческого решения, что сподвигает крупных акционеров или участников вступать в переговорный процесс для достижения консенсуса, с тем чтобы принять желаемое управленческое решение. Эти же соображения нередко сподвигают одну сторону к тому, чтобы выкупить полностью или в части пакет или долю другой стороны, обладающей возможностями по блокированию принятия управленческих решений. Предлагаемые ниже таблицы позволяют рассчитать количество акций или долю в уставном капитале ООО, обладание которыми позволяет гарантированно принимать в будущем те или иные управленческие решения внутри корпорации; при этом далее рассматриваются ситуации, где в принципе не может быть кворума (модель для ОСУ ООО согласно действующей редакции п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО), где в силу предписаний закона всегда должен соблюдаться тот или иной кворум (свыше 50% - общее правило для ОСА и не менее 30% для повторных ОСА - п. 1, 3 ст. 58 ФЗ об АО), наконец, модельная ситуация, содержащая формулы, ориентированные на расчет конкретных пороговых значений применительно к тому или иному гипотетически возможному кворуму (от самого минимально возможного значения до 100%).

кворум не кворум более 50% <2> кворум 30% <3> иной кворум <4> предполагается <1> q > 50% (q = 50% + дельта q%) q >= 30% (q = 30%...100%) (q = min%...100%) (q = n = 100%)

простое большинство при n/2 + дельта v q/2 + дельта v q/2 + дельта v q/2 + дельта v принятии решения

n/2 < v <= n q/2 < v <= n q/2 < v <= n q/2 < v <= n > 1/2 50% + дельта v...100% 25% + дельта q/2 + дельта v...100% 15% + дельта v...100% q/2 + дельта v...100%

квалифицированное большинство n x m + дельта v q x m + дельта v q x m + дельта v q x m + дельта v

n x 2/3 <= v <= n q x 2/3 <= v <= n q x 2/3 <= v <= n q x 2/3 <= v <= n 2/3 66,(6)%...100% 33,(3)%...100% 20%...100% q x 2/3%...100%

n x 3/4 <= v <= n q x 3/4 <= v <= n q x 3/4 <= v <= n q x 3/4 <= v <= n 3/4 75%...100% 37,5%...100% 22,5%...100% q x 3/4%...100%

блокирующий пакет при принятии n - n x m q - q x m q - q x m q - q x m решения

n/2 <= v <= n q/2 <= v <= n q/2 <= v <= n q/2 <= v <= n > 1/2 50%...100% 25%...100% 15%...100% q/2...100% (реально - принцип большинства при v > 50)

n - n x 2/3 < v <= n q x 2/3 < v <= n q x 2/3 < v <= n q - q x 2/3 < v <= n 2/3 33,(3)% + дельта v...100% 33,(3)% + дельта q/2...100% 20% + дельта q/2...100% (q - q x 2/3) + дельта q/2%...100%

n - n x 3/4 < v <= n q x 3/4 < v <= n q x 3/4 < v <= n q - q x 3/4 < v <= n 3/4 25% + дельта v...100% 37,5% + дельта q/2...100% 22,5% + дельта q/2...100% (q - q x 3/4) + дельта q/2...100%

блокирующий нет кворум до принятия решения

общий n/2 n x 0,7 + дельта q n x (n - q) + дельта q 50% n - q% + дельта q

за вычетом q' = (n - x) - (n/2 + дельта q) q' = (n - x) - n x 0,3 + дельта q q' = ((n - x) - n x q) + дельта q x голосов <4> (100 - 50 - x)% (100 - 30 - x)% + дельта q (100 - q - x)% + дельта q

-------------------------------- <1> Пункт 8 ст. 37 ФЗ об ООО. <2> Абзац 1 п. 1 ст. 58 ФЗ об АО. <3> Абзац 2 п. 3 ст. 58, п. 6 ст. 84.2 ФЗ об АО. <4> Подобная ситуация возможна, например, в случае, предусмотренном абз. 1 п. 4 ст. 83 ФЗ об АО (q = общее количество всех незаинтересованных акционеров - владельцев голосующих акций, а не только присутствующих на ОСА - абз. 7 п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19).

Условные обозначения: n - общее количество голосующих акций (голосов); q - кворум, т. е. требуемое минимальное количество голосующих акций (голосов), необходимое для правомочности собрания (в таблице приведен как минимально требуемый законодательно, так и фактический кворум в конкретном обществе, но в любом случае не меньше, чем требуется законодательно); q' - блокирующий кворум, т. е. минимальное количество голосующих акций (голосов), делающее невозможным проведение собрания акционеров из-за несоблюдения требований законодательства по минимально допустимому кворуму; v - количество голосов, необходимое для принятия решения, может выражаться числом, процентами (от 100% всех голосов) или дробью от общего количества всех голосов; m - показатель квалифицированного большинства, обозначаемый дробью (1/2, 2/3 или 3/4); дельта v - минимальный перевес, обеспечивающий принятие решения свыше определенного в законе порога (более стольких-то процентов); дельта q - минимальный перевес, обеспечивающий кворум свыше определенного в законе порога (более стольких-то процентов), выражающийся числом или в процентах к голосующим акциям (дельта q%); x - количество голосов, определяемое произвольным значением, которое по тем или иным основаниям исключено из общего количества голосов при определении кворума, например, по основаниям, указанным в п. 6 ст. 84.2 ФЗ об АО, или в связи с запретом суда осуществлять право голоса по определенным акциям.

Так, если представить, что в конкретном АО в течение последних нескольких лет акционеры не проявляли особенно сильной активности в деле участия в корпоративном управлении, что выражалось в сравнительно небольшом кворуме на общих собраниях акционеров, можно довольно быстро вычислить средний кворум, наблюдавшийся на общих собраниях акционеров. Например, такой средний кворум может составить 60% от общего количества голосующих акций общества, что, конечно, вовсе не означает, что на любом последующим собрании акционеров не примет участие большее количество акционеров - владельцев голосующих акций, однако если указанный средний кворум наблюдается сравнительно давно, то есть высокая вероятность, что подобная ситуация будет сохраняться до тех пор, пока не случится консолидации корпоративного контроля в руках нового контролирующего акционера. Соответственно, пока этого не произойдет, для получения контроля над корпоративным образованием, хотя бы и для целей принятия управленческих решений на предстоящих общих собраниях акционеров, достаточно обладать не половиной всех голосующих акций, а следующим количеством акций:

кворум более 50% (q = 60%)

простое большинство при принятии решения

> 1/2 30% + дельта v

квалифицированное большинство

3/4 45%

блокирующий пакет при принятии решения

> 1/2 30%

3/4 15% + дельта q/2

блокирующий кворум до принятия решения

общий (по закону) 50%

делающий невозможным 10% проведение первого собрания при q < 50%

Таким образом, как видно из приведенных значений, в ситуации, когда обычно кворум на общем собрании акционеров в среднем не превышает 60% от общего количества голосующих акций, контрольные правомочия могут заключаться в пакетах от 10 (блокирующие пакеты) до 45% (полный контроль) голосующих акций. Указанный пример замечательным образом иллюстрирует общее правило, отражающее зависимость между корпоративным контролем и кворумом, а шире - между корпоративным контролем и уровнем распыленности (дисперсности) акционерного капитала: чем меньше кворум или, что в общем то же самое, чем выше распыленность акционерного капитала между отдельными акционерами, тем меньший (в абсолютном выражении) пакет необходим для того, чтобы реально обладать значительным корпоративным контролем; и наоборот, чем выше кворум, чем более концентрированна корпоративная собственность, тем больший пакет необходим для реального контроля над корпорацией. Обычно при полной (или близкой к таковой) явке акционеров на собрание или при высокой концентрации акционерного капитала числовые показатели, отражающие принадлежащие конкретным лицам пакеты акций, приближаются к нормативным значениям, т. е. к тем значениям, которые по закону необходимы для принятия управленческих решений при максимально возможном кворуме. В случае, если уставный капитал конкретного АО разделен на акции двух категорий, а возможно, привилегированные акции такого АО были выпущены двух и более типов, то приведенная выше схема корпоративного контроля, нашедшая отражение в соответствующей таблице, принципиально не меняется, правда, в ней могут появиться уточняющие формулы и цифры, отражающие деление уставного капитала на голосующие и неголосующие - хотя бы и временно - акции, конечно, если по привилегированным акциям выплачиваются дивиденды. В подобных ситуациях корпоративный контроль либо локализуется исключительно в обыкновенных акциях, либо распределяется сравнительно равномерно - сообразно соотношению общего количества обыкновенных и привилегированных акций в структуре акционерного капитале - между акциями двух категорий. Наконец, возможно и непропорциональное (общим суммам стоимостей акций двух категорий) распределение корпоративного контроля, конечно, при условии, что привилегированные акции получают право голоса, - тогда, когда обыкновенные и привилегированные акции обладают различной номинальной стоимостью. В таком случае, если номинальная стоимость привилегированных акций отличается от номинальной стоимости акций обыкновенных в большую сторону, то на долю в уставном капитале АО, отражающую общую сумму номинальных стоимостей всех привилегированных акций, реально будет приходиться меньшее количество голосующих акций, чем на такую же долю суммы номинальных стоимостей обыкновенных акций, и наоборот, при меньшей номинальной стоимости привилегированных акций, в сравнении с номиналом обыкновенных акций, на соответствующую часть уставного капитала, отражающую привилегированные акции, реально будет приходиться большее количество голосов. Описанная ситуация, которая стала возможной благодаря действующей редакции ФЗ об АО, устанавливающей специальные требования в части наличия одинаковой номинальной стоимости в рамках всех обыкновенных акций и привилегированных акций одного типа, но не всех акций вообще (ср. абз. 2 п. 1, абз. 1 п. 2 ст. 25 и абз. 2 п. 1 ст. 32 ФЗ об АО) <63>, может быть проиллюстрирована на простом примере. -------------------------------- <63> В судебно-арбитражной практике манипулирование номинальной стоимостью привилегированных акций в одних случаях рассматривается как недопустимое (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14 марта 2006 г. N 12591/05 // СПС "КонсультантПлюс", официально не опубликовано), а в других, напротив, как возможное, поскольку буквально это не нарушает каких-либо норм ФЗ об АО (см.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2008 г. N 09АП-8058/2008-АК и Постановление ФАС Московского округа от 20 октября 2008 г. N КГ-А40/9626-08 по тому же делу // СПС "КонсультантПлюс").

Предположим, что неким АО, которое обладает уставным капиталом, равным 1000 известных единиц, размещены обыкновенные и привилегированные акции, при этом, как того требует абз. 1 п. 2 ст. 25 ФЗ об АО, в соотношении (по общим суммам номинальных стоимостей акций одной и другой категории) 75% к 25%. В случае, когда привилегированные акции получают право голоса (п. 4 - 5 ст. 32 ФЗ об АО), изменение номинала привилегированных акций в ту или иную сторону даст следующие результаты по количеству приходящихся на акции голосов:

номинальная стоимость акций

обыкновенные/ 1/1 1/10 0,1/10 1/0,1 1/(1/0,5) привилегированные (двух типов)

общее количество голосов 750/250 750/25 7500/25 750/2500 750/(200/100)

на все обыкновенные/ на все привилегированные

общее 1000 775 7525 3250 1050 количество акций двух категорий

сумма номинальных 1000 1000 1000 1000 1000 стоимостей всех акций

Приведенная выше таблица отражает лишь пять возможных вариантов, когда уставный капитал АО, обладающий одним и тем же размером, в зависимости от номинальной стоимости акций каждой категории (типа) дает большее или меньшее количество голосующих акций их обладателям. Однако вне зависимости от номинала и количества голосов, приходящихся на акции конкретной категории (типа), общее количество голосов, которые предоставляют те или иные акции, необходимо суммировать по всем акциям всех категорий (типов), которые относятся к голосующим акциям. Соответственно, приведенные выше принципы вычислений, а также отражающая их таблица будут точно так же справедливы и для акций нескольких категорий (типов), а возможные в таком случае различия будут лишь отражаться на том, акции какой категории (типа) получат больше или меньше прав корпоративного контроля. Кроме того, необходимо учитывать, что при переходе привилегированных акций из неголосующих в голосующие (см. п. 4 - 5 ст. 32 ФЗ об АО) и наоборот количество обыкновенных акций, принадлежащих определенному лицу, в абсолютном выражении будет оставаться неизменным, однако права корпоративного контроля, приходящиеся на такие акции, будут соответственно сокращаться или увеличиваться. При этом на сумму акций, получающих право голоса (p), увеличивается как общее количество акций, принимаемых к расчету (n), которое до того равнялось лишь обыкновенным акциям (o), так и на p/2 возрастает в абсолютном выражении количество акций, исчисляемых для целей определения кворума (при значении кворума более 50%), и наоборот, когда такие акции возвращаются в статус неголосующих, указанное общее количество подлежит устранению из числа акций, принимаемых к расчету. Напротив, для владельца привилегированных акций соответствующего типа подобный перевод принадлежащих ему акций в разряд голосующих будет давать права корпоративного контроля или лишать таковых после утраты права голоса. В случае с разнономинальными (обыкновенными и привилегированными) акциями к общему количеству обыкновенных акций, до того по определению всегда голосующих акций, необходимо добавить (вычесть - при лишении привилегированных акций права голоса) общее количество всех привилегированных акций, получивших (утративших) право голоса, тем самым p будет равно сумме всех привилегированных акций. Так, если обозначить время, когда привилегированные акции не имели голоса, как T , время, когда они получили право голоса, как T , и, 0 1 наконец, время, когда они снова лишились права голоса, как T , то получится 2 следующая картина:

T n = o x q = n / 2 + дельта q = o / 2 + дельта q; 0 0 0 0

T n = (o + p) x q = n / 2 + дельта q = (o + p) / 2 + дельта q; 1 1 1 1

T n = ((o + p) - p) x q = n / 2 + дельта q = o / 2 + дельта q. 02 2 2 2

Соответственно, приведенные выше расчеты могут быть скорректированы с учетом добавления новых голосующих акций, а потому часть новой таблицы, отражающей специфику наличия акций двух категорий, могла бы выглядеть следующим образом:

кворум более 50% иной кворум q > 50% (q = 50% + дельта q%) (q = min%...100%)

T /T T T /T T 0 02 1 0 02 1 n = o n = o + p n = o n = o + p

простое q/2 + дельта v q/2 + дельта v q /2 + дельта v q /2 + дельта v большинство o o+p при принятии решения

>1/2 q/2 < v <= n q/2 < v <= n q /2 < v <= n q /2 < v <= n o o+p

o x 25% + дельта q/2 + (o + p) x 25% + дельта q/2 + q /2 + дельта v...100% q /2 + дельта v...100% + дельта v...o x 100% + дельта v...(o + p) x 100% o o+p

квалифицированное q x m + дельта v q x m + дельта v q x m + дельта v q x m + дельта v большинство o o+p

2/3 q x 2/3 <= v <= n q x 2/3 <= v <= n q x 2/3 <= v <= n q x 2/3 < v <= n o o+p

o x 33,(3)%...o x 100% (o + p) x 33,(3)%...(o + p) x 100% q x 2/3 + дельта v...100% q x 2/3 + дельта v...100% o o+p

3/4 q x 3/4 <= v <= n q x 3/4 <= v <= n q x 3/4 <= v <= n q x 3/4 <= v <= n o o+p

o x 37,5%...o x 100% (o + p) x 37,5%...(o + p) x 100% q x 3/4...100% q x 3/4...100% o o+p

блокирующий пакет q - q x m q - q x m q - q x m q - q x m при принятии решения o o o+p o+p

>1/2 q/2 <= v <= n q/2 < v <= n q /2 <= v <= n q /2 <= v <= n o o+p

o x 25%...o x 100% (o + p) x 25% + q /2...100% q /2...100% + дельта q/2...(o + p) x 100% o o+p

2/3 q x 2/3 < v <= n q x 2/3 < v <= n q - q x 2/3 < v <= n q - q x 2/3 < v <= n o o o+p o+p

o x 33,(3)% + (o + p) x 33,(3)% + q - q x 2/3...100% q - q x 2/3...100% + дельта q/2...o x 100% + дельта q/2...(o + p) x 100% o o o+p o+p

3/4 q x 3/4 < v <= n q x 3/4 < v <= n q - q x 3/4 < v <= n q - q x 3/4 < v <= n o o o+p o+p

o x 37,5% + (o + p) x 37,5% + (q - q x 3/4) + (q - q x 3/4) + + дельта q/2...o x 100% + дельта q/2...(o + p) x 100% o o o+p o+p + дельта q/2...100% + дельта q/2...100%

блокирующий кворум до принятия решения

общий o/2 (o + p)/2 n x (n - q ) n x (n - q ) + дельта q o o+p

o x 50% (o + p) x 50% n - q % (n - q %) + дельта q o o+p

за вычетом q' = (o - x) - q' = ((o + p) - x) - q' = (o - x) - o x q q' = ((o + p) - x) - x голосов - (o/2 + дельта q) - ((o + p)/2 + дельта q) o - (o + p) x q + дельта q o+p

(100 - 50 - x)% (100 - 50 - x)% (100 - q - x)% (100 - q - x)% + дельта q/2 o o+p

Дополнительные условные обозначения: o - общее количество обыкновенных акций; p - общее количество привилегированных акций; q - кворум, определяемый исходя из обыкновенных акций; o q - кворум, определяемый исходя из обыкновенных и получающих право o+p голоса привилегированных акций. Последняя ситуация, требующая своего числового отображения, - это распределение прав корпоративного контроля при кумулятивном голосовании, когда число голосов, принадлежащих отдельному акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в определенный орган, производный от общего собрания акционеров, например совет директоров. При этом действующее законодательство допускает в таком случае как распределение образующейся совокупности голосов между несколькими кандидатами, так и отдачу всей совокупности голосов в поддержку лишь одного кандидата (абз. 2 п. 4 ст. 66 ФЗ об АО). Учитывая, что минимальный численный состав совета директоров (наблюдательного совета) российского акционерного общества (далее - СД), определяемый уставом общества или решением общего собрания акционеров, в любом случае не может быть менее пяти, а для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более 1000 - менее семи членов, наконец, для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более 10 000 - менее девяти членов (п. 3 ст. 66 ФЗ об АО), для любого российского акционерного общества будет справедливым следующее вычисление, построенное исходя из формулы:

v = (q / (b + 1)) + дельта v, где

v - количество голосов, необходимое для гарантированного избрания одного члена СД, может выражаться числом, процентами (от 100% всех голосов) или дробью от общего количества всех голосов; q - кворум, т. е. требуемое минимальное количество голосующих акций (голосов), необходимое для правомочности собрания; b - количество членов СД (от 5 и более); дельта v - минимальный перевес, обеспечивающий принятие решения свыше определенного в законе порога (более стольких-то процентов).

При этом в виде таблицы подобные числовые значения могут быть выражены следующим образом:

количество членов СД количество голосов (в % от всех голосующих акций)

5 16,6667 6 14,2857 7 12,5 8 11,1111 9 10 10 9,0909 11 8,3333

При этом указанные выше значения приведены в виде целого числа и десятичных дробей с точностью до 1/10000, однако приведенная таблица может быть представлена с более точными или округленными показателями, но в любом случае к приведенным значениям следует добавить показатель дельта v - минимально необходимое в данном обществе число голосов, обеспечивающее при проведении выборов с использованием кумулятивного голосования преимущество одного кандидата перед другим, причем такое число может быть выражено как целым голосом, так и дробью, стремящейся к нулю <64>. -------------------------------- <64> Глушецкий А. А., Липаев Ф. А., Пантелеев П. А. Практический комментарий к изменениям и дополнениям к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 2002. С. 153 - 154.

Приведенная таблица составлена применительно к кумулятивному голосованию без учета возможного кворума, между тем если обязательность кумулятивного голосования при выборах СД установлена для АО, то совершенно очевидно, что институт кворума на ОСА будет сопутствовать подобному голосованию. При невысокой явке акционеров на ОСА, конечно, превышающей нормативное значение, установленное законом для кворума, делающего ОСА действительным (более 50% по общему правилу и не менее 30% для повторного ОСА), указанные значения минимального количества голосов, необходимого для гарантированного избрания одного члена СД, будут корректироваться, а потому приведенная выше формула расчета будет выглядеть следующим образом:

v = (q / (b + 1)) + дельта v, где f

v - количество голосов, необходимое для гарантированного избрания одного члена СД, может выражаться числом, процентами (от 100% всех голосов) или дробью от общего количества всех голосов; q - фактический кворум, определяемый исходя из всех голосующих акций f (для ФЗ об АО по общему правилу это более 50% голосующих акций); b - количество членов СД (от 5 и более); дельта v - минимальный перевес, обеспечивающий принятие решения свыше определенного в законе порога (более стольких-то процентов). Так, приведенный выше пример с повторяющимся из года в год средним кворумом в 60% голосующих акций минимальное количество голосов, гарантированно дающее одно место в СД, выглядело бы следующим образом (в процентах от общего количества размещенных голосующих акций, а не от общего количества голосующих акций, участвующих в ОСА), при этом для большей наглядности и сравнения в таблице также можно оставить числовые значения при полной явке всех акционеров (кворум - 100% от всех голосующих акций):

количество количество голосов (в % от всех голосующих акций) членов СД q = 100% q = 60%

5 16,6667 10 6 14,2857 8,5714 7 12,5 7,5 8 11,1111 16,6667 9 10 6 10 9,0909 5,4545 11 8,3333 5

Корпоративный контроль по-своему проявляется в кумулятивном голосовании. Во-первых, в случае вынесения на общее собрание акционеров одновременно вопроса о досрочном прекращении полномочий существующего СД и избрании его нового состава возможности миноритарных акционеров реально влиять на голосование могут быть сведены к нулю, если мажоритарный акционер заблокирует принятие решения о досрочном прекращении полномочий членов СД. Подобная ситуация возможна в рамках действующего российского законодательства (ср. п. 2 ст. 49, п. 1, 4 ст. 66 ФЗ об АО) и подзаконного регулирования <65>, допускающего разделение вопроса о досрочном прекращении полномочий СД, голосование по которому происходит обычным образом, а решение принимается простым большинством, и вопроса о выборах нового СД кумулятивным голосованием, до которого в таком случае дело может вовсе не дойти, либо, что в общем то же самое, через требования к бюллетеню при кумулятивном голосовании, в силу которых в них должны - как и при обычном голосовании - содержаться графы "за", "против", "воздержался". Соответственно, контролирующий акционер может отдать все свои голоса, образующиеся в результате кумулятивного голосования, за вариант "против", тем самым превращая решение по выборам СД в непринятое. Единственный вариант исправления подобной диспропорции между принадлежащим пакетом акций и логикой кумулятивного голосования - изменение российского акционерного законодательства в таком направлении, при котором любое досрочное прекращение полномочий СД было бы возможно в любое время до очередного годового собрания путем проведения нового кумулятивного голосования, иными словами, за счет отказа от двух отдельных вопросов повестки дня при разрешении указанной ситуации и/или отказа от каких-либо иных вариантов голосования при кумулятивном голосовании, кроме варианта "за", когда голоса либо отдаются за конкретного кандидата/распределяются между несколькими кандидатами, либо вовсе выбывают из голосования, не влияя на действительность голосования как такового. -------------------------------- <65> См.: п. 2.13 - 2.14 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утв. Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31 мая 2002 г. N 17/пс // Российская газета. N 130. 2002.

Во-вторых, кумулятивное голосование, проводимое по одному, вполне определенному вопросу - выборы СД, так или иначе предопределяет на будущее возможность принятия иных решений общим собранием акционеров. Учитывая, что принятие решений по ряду вопросов, выносимых на общее собрание акционеров, возможно лишь при наличии соответствующей рекомендации СД (п. 3 ст. 49, подп. 2, 6, 14 - 19 п. 1 ст. 48 ФЗ об АО), подобные вопросы отчасти предопределяются на будущее контролирующим акционером, обеспечивающим избрание большинства СД, поскольку вопрос досрочного прекращения полномочий одного СД и появления нового состава СД зависит от такого акционера. Обычно подобные ситуации становятся очень чувствительными в обществах, ранее разместивших привилегированные акции (рекомендация выплачивать или нет дивиденды, а значит, переводить их из разряда голосующих в неголосующие или наоборот на очередном собрании акционеров зависит от СД, точнее от того, какое решение принимает СД, - п. 3 ст. 42 ФЗ об АО), либо в обществах, где в период времени между годовыми общими собраниями акционеров, на которых обычно переизбирается СД (п. 1 ст. 66 ФЗ об АО), меняется владелец крупного, но не контрольного (до 50%) пакета акций (фактически вновь появляющийся крупный акционер в таком случае лишен действенных возможностей провести лояльных ему членов в СД и вынужден ждать до очередного годового собрания либо вступать в переговоры с владельцем контрольного пакета акций, с тем чтобы тот согласился на досрочное прекращение полномочий СД). Наконец, в-третьих, при кумулятивном голосовании отечественное акционерное право страшится каких-либо дробей. Как распределение голосов между несколькими кандидатами в виде целых чисел и дробей, так и распределение дробных голосов, образующихся за счет перемножения количества кандидатов на дробный голос, образующийся из обладания дробной акцией (п. 3 ст. 25 ФЗ об АО), - все эти ситуации в рамках действующего права невозможны <66>. Таким образом, как ни стремится отечественный законодатель провести в жизнь принцип, согласно которому при кумулятивном голосовании избранными в состав СД считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов (ч. 3 п. 4 ст. 66 ФЗ об АО), реально, на деле, этот принцип "загрубляется" до формулы "избранными в состав СД считаются кандидаты, набравшие наибольшее целое число голосов". -------------------------------- <66> Подробнее см.: Степанов Д., Архипов Д. Правовое регулирование дробных акций и возможные пути его совершенствования // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 86 - 89.

Все прочие проявления корпоративного контроля при кумулятивном голосовании в общем подчиняются рассмотренной выше логике, включая вопросы кворума, соотношения голосующих и неголосующих акций.

МОДУСЫ КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ

Итак, с точки зрения гражданского права корпоративный контроль - это возможность принимать решения, являющиеся многосторонними сделками (сделкоподобными юридическими фактами), как если бы эти сделки принимались множеством лиц, более того, единогласно множеством таких лиц, однако на деле подобное как бы множество и как бы единогласие заменяется велением одного или нескольких лиц, обладающих специальными правовыми инструментами, отражающими корпоративный контроль (акции, доли в уставном капитале, временное лишение права голоса других участников корпорации). Реализация прав корпоративного контроля осуществляется главным образом в ходе голосования, а потому голосование на общем собрании акционеров, будучи внешней формой процесса формирования воли, представляет собой совершаемый из раза в раз - как такое голосование осуществляется - акт детализации многосторонней сделки, лежащий в основании любой корпорации. Так, если когда-то учредители совершили сделку, направленную на создание корпорации, а затем, возможно, неоднократно ее изменили, что нашло отражение в специальных документах корпорации, то в ходе голосования до того абстрактные положения, составляющие содержание сделки (сделок), отчасти корректируются <67> и наполняются жизненным содержанием. Посредством голосования те лакуны, которые еще не были заполнены правовым содержанием, наполняются им, и там, где до того не было правового, появляются корпоративные правоотношения. -------------------------------- <67> Easterbrook fischel the economic structure of corporate law 66 Harvard Univ. Press, 1991; Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, supra note 17, at 402 (нормы права и даже принципы, например фидуциарные обязанности, задают лишь внешние границы поведения участников корпоративных отношений, однако необходимо нечто, что будет заполнять детали, этим нечто и оказывается голосование; право голосовать - это право принимать решения, иначе не детализированные соглашением, при этом не имеет значения, является ли это соглашение явно выраженным или предпосланным нормой права).

Соответственно, процесс концентрации корпоративного контроля, наращивания участия одного лица или группы лиц, которые, возможно, в будущем будут сообща осуществлять права по акциям, долям в уставном капитале и прочим подобным инструментам, есть движение от множества лиц и координации воль такого множества к единству и единственно значимому волеобразованию и волеизъявлению, устранение субъектов, способных к участию в волеобразовании, и присвоение, причем вполне легальное, подобных возможностей. Как проявляется корпоративный контроль? Для ответа на подобный вопрос можно было бы написать, наверное, целую энциклопедию корпоративного права, поскольку все частные вопросы функционирования корпоративного образования так или иначе соприкасаются с этой проблемой. Однако можно все же обозначить несколько проблемных областей корпоративно-правовых отношений, где проблематика корпоративного контроля, его концентрации, перераспределения или передачи получает особо четкое проявление. Именно в рамках подобных проблемных блоков корпоративный контроль оказывается в самом центре внимания законодателя и правоприменительной практики, когда используемые в правовом регулировании юридические конструкции непосредственно соприкасаются с феноменом корпоративного контроля. Соответственно, можно кратко обозначить эти институты, имея в виду, что каждый из них заслуживает более детального рассмотрения.

1. Сохранение корпоративного контроля и вопросы ответственности в связи с его недобровольным перераспределением

Несмотря на то, что в иностранной литературе корпоративного права проблематика корпоративного контроля рассматривается, как правило, в позитивном ключе, например в связи с его передачей или концентрацией, в отечественных условиях, к сожалению, на первое место пока что выходят вопросы ответственности в связи с недобросовестным захватом корпоративного контроля и/или необоснованным - с точки зрения правомерности или причитающейся пострадавшему лицу имущественной компенсации - лишением отдельных возможностей, которыми конкретный участник корпоративного образования обладал в связи с получением некоторого корпоративного контроля. При этом если прежде, до лета 2008 г., в судебных разбирательствах нередко звучала риторика, апеллирующая к феномену корпоративного контроля, но тем не менее не получавшая какого-либо однозначного определения в судебных актах, то после принятия Президиумом ВАС РФ ряда постановлений, где впервые была задействована конструкция "восстановления корпоративного контроля" <68>, подобный феномен получил официальное обрамление в судебно-арбитражной практике. Более того, нижестоящие суды, столь чуткие к любым новым течениям в практике, тут же отреагировали на правовые позиции высшей судебной инстанции, начав молниеносно внедрять критерий "восстановления корпоративного контроля" или риторику "корпоративного контроля" при разрешении конкретных дел, главным образом по корпоративным спорам <69>. В практике высшей инстанции, как можно понять из рассмотрения последующих дел, подобная категория получает дальнейшее распространение <70>. -------------------------------- <68> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 3 июня 2008 г. N 1176/08; от 10 июня 2008 г. N 5539/08, а также отчасти Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2008 г. N 5022/08 // Вестник ВАС РФ. 2008. N 10. С. 90 - 104. <69> Ср.: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18 ноября 2008 г. N Ф03-А59/08-1/2283 (корпоративный контроль и принадлежность доли в уставном капитале ООО, истец оспаривал договор об отчуждении доли); Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 ноября 2008 г. N А10-1174/08-Ф02-5425/08 (корпоративный контроль и обязанность сделать обязательное предложение о приобретении акций в порядке ст. 84.2 ФЗ об АО, истцы просили признать недействительным решение ОСА), от 25 декабря 2008 г. N А74-1093/07-Ф02-6512/08 (восстановление корпоративного контроля и применение реституции по недействительной сделке, связанной с передачей акций в доверительное управление, истец оспаривал договор доверительного управления ценными бумагами), от 10 марта 2009 г. N А19-42649/05-Ф02-755/09 (после незаконного лишения 50% акций истец утратил корпоративный контроль над АО, после возврата акций истец просил перевести на него права покупателя по договору в отношении акций ЗАО); Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28 мая 2009 г. N Ф04-2871/2009(6242-А46-13) (участник с долей 50% в уставном капитале ООО оспорил сделку ООО, которая не была им одобрена, истец оспаривает сделку ООО как крупную сделку), от 18 июня 2009 г. N Ф04-3464/2009(8605-А45-13) (аналогичные требования, истец оспаривала сделку ООО как крупную для такого ООО, выступавшего лизингополучателем, в иске отказано со ссылкой на "обычную хозяйственную деятельность" оспариваемой сделки для ООО); Постановления ФАС Поволжского округа от 5 ноября 2008 г. N А57-14925/06-36 (восстановление "права на корпоративный контроль" над ООО в связи с лишением доли в уставном капитале ООО, истец оспаривал решение общего собрания участников ООО и учредительные документы ООО), от 25 мая 2009 г. N А55-9994/2008 (восстановление корпоративного контроля двух из трех прежних участников ООО в порядке реституции по недействительной сделке купли-продажи долей в уставном капитале ООО затрагивает права третьего участника, истцы оспаривали сделку купли-продажи долей); Постановление ФАС Уральского округа от 22 апреля 2009 г. N Ф09-2302/09-С4 (поскольку установленный законом уровень корпоративного контроля над ОАО ответчиками в настоящее время не превышен, обязанность направления обязательного предложения в порядке ст. 84.2 ФЗ об АО отпала, истец просил принудить ответчиков сделать такое предложение); Постановления ФАС Северо-Западного округа от 23 декабря 2008 г. N А56-29444/2008 (корпоративный контроль и вытеснение миноритарных акционеров в порядке ст. 84.8 ФЗ об АО, в деле обсуждались процессуальные вопросы предъявления нескольких требований в рамках одного иска), от 18 февраля 2009 г. N А56-4308/2008 ("права на корпоративный контроль" и увеличение уставного капитала АО, истец оспаривал решение совета директоров АО об увеличении уставного капитала), от 14 мая 2009 г. N А05-1711/2009 (корпоративный контроль и решение вопроса о том, кому принадлежит доля 66,7% в уставном капитале ООО, истец просил признать за ним права участника ООО и аннулировать запись в ЕГРЮЛ), от 21 мая 2009 г. N А56-968/2008 (восстановление "в правах корпоративного контроля" участника ООО и оплаты им доли в уставном капитале, суд по требованию истца "восстановил [его] в правах участника" ООО с долей 90,35%); Постановления ФАС Московского округа от 6 ноября 2008 г. N КГ-А40/10250-08 (корпоративный контроль и право голоса на ОСА, истец оспорил решение ОСА о переизбрании генерального директора в отсутствие истца), от 11 февраля 2009 г. N КГ-А40/13275-08-1,2 (утрата корпоративного контроля и невозможность принять участие в реорганизации, истцы оспорили решение о реорганизации и записи в ЕГРЮЛ о создании нового юридического лица), от 25 февраля 2009 г. N КГ-А40/12345-08 ("восстановление права корпоративного контроля" и вопрос полномочий генерального директора ЗАО по совершению сделок о передаче имущества, истец оспаривал акт приема-передачи имущества), от 10 апреля 2009 г. N КГ-А40/1394-09 (корпоративный контроль и возможность дисконтирования неконтрольных пакетов для целей вытеснения акционеров из АО в порядке ст. 84.8 ФЗ об АО, спор вокруг позиции регулятора на рынке ценных бумаг), от 13 апреля 2009 г. N КГ-А40/2508-09 (корпоративный контроль над ООО может реализовываться опосредованно через контроль над ЗАО, которое участвует в таком ООО как его превалирующий участник, истец просит восстановить ЗАО в правах участника ООО с долей 94,94%), а также Постановления арбитражных апелляционных судов: Первого - от 30 января 2009 г. N А43-30247/2007-41-819; Третьего - от 24 апреля 2009 г. N А33-17731/2006-03АП-1083/2009; Десятого - от 23 апреля 2009 г. N А41-2172/09; Тринадцатого - от 25 февраля 2009 г. N А56-968/2008; Семнадцатого - от 5 февраля 2009 г. N А50-12168/2008 // СПС "КонсультантПлюс". <70> Ср.: Постановления Президиума ВАС РФ от 14 октября 2008 г. N 7920/08, от 27 января 2009 г. N 10967/08, а также Определение от 30 января 2009 г. N 348/09 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ // СПС "КонсультантПлюс".

Как можно понять из названных судебных актов, "восстановление корпоративного контроля" - это своеобразный тест, который, по мысли высшей судебной инстанции, следует использовать при применении иных, доселе уже известных "общих" способов защиты гражданских прав, например указанных в ст. 12 ГК РФ, тест, позволяющий определить, подлежит ли восстановлению то положение, которое существовало до нарушения права, или нет, а если подлежит, то каким образом <71>. С учетом того, что сфера корпоративных отношений, помимо очевидной имущественной составляющей, всегда так или иначе имеет связь с юридической личностью, субъектом права, хотя бы искусственным, коим является корпорация, вопросы стабильности оборота и соразмерности используемых средств гражданско-правовой защиты тем целям, которые достигаются при их применении, в данном случае приобретают очень важное, крайне чувствительное значение. Соответственно, создание правопорядком специальных конструкций, позволяющих словно на гипотетических весах взвешивать "плюсы" и "минусы" от того или иного решения, результата разрешения спора, возникшего в связи с деятельностью корпорации, можно лишь приветствовать. -------------------------------- <71> Ср.: Сарбаш С. В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Т. 8. С. 74 - 79; Маковская А. А. Восстановление корпоративного контроля в системе способов защиты корпоративных прав // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1. С. 119 - 121; Алещев И. О развитии концепции корпоративного контроля // Корпоративные споры. 2009. N 3. С. 46 - 52.

В случае, когда "восстановление корпоративного контроля" применяется как тест, закономерно возникает вопрос, где искать соответствующие критерии: когда и при каких условиях можно судить о том, что применение того или иного средства защиты позволяет "восстановить корпоративный контроль", плюс к тому, где и когда он был утрачен? Несмотря на то, что какого-либо однозначного ответа, умещающегося в краткую формулу, равно применимую ко всем практическим ситуациям, здесь дать нельзя, приведенные выше таблицы оказываются чрезвычайно полезными для решения подобной задачи. Поскольку помимо нормативной составляющей, задающей пороги корпоративного контроля, у данного феномена применительно к конкретной корпорации есть также и фактическая составляющая - каким образом до, в ходе нарушения прав и после него распределялись силы внутри корпорации между противостоящими группами участников этих отношений, то подобная проблематика подлежит каждый раз тщательной оценке. Очевидно, что судам, рассматривающим подобные споры, надлежит с учетом рассмотренной выше нормативной составляющей выяснять, обладало то или иное лицо какими-либо контрольными правомочиями, в чем они проявились, как и когда были утрачены, к кому перешли, как вновь возникшие контролирующие акционеры (участники) их реализовали впоследствии, какие способы защиты пострадавших лиц могут быть применены, какие меры ответственности могут быть возложены на правонарушителей. Соответственно, поскольку вопросы утраты или незаконного получения корпоративного контроля - это всегда вопросы факта, хотя и в рамках определенной правовой среды, приведенные выше детальные ориентиры могут способствовать становлению более понятной, детализированной и однородной судебной практики по данному вопросу. Кроме того, конструкция "восстановление корпоративного контроля" при рассмотрении дел, подобных тем, что стали предметом изучения высшей судебной инстанции, может выступать в роли политико-правового обоснования для применения к корпоративным отношениям "общих" способов защиты гражданских прав, предусмотренных в ст. 12 ГК РФ, т. е. довольно абстрактных и совершено недифференцированных конструкций, возможно, вовсе и не рассчитанных на подобного рода отношения, однако в отсутствие иных, детально проработанных механизмов защиты прав и законных интересов участников корпоративных отношений подобное обоснование может привести к созданию - даже без какого-либо изменения действующего законодательства, а исключительно за счет развития практики высших судов - фактически новых средств правовой защиты. Одна из наиболее перспективных с этой точки зрения сфер - проблематика, связанная с ответственностью одного участника корпоративного образования перед другим <72>. Помимо уже известных действующему законодательству институтов ответственности одного участника перед другими за недобросовестное использование прав, сопряженных с корпоративным контролем, а именно исключения участника ООО из ООО (ст. 10 ФЗ об ООО) и ответственности контролирующего акционера перед другими акционерами за нарушение предписанных законом процедур или требований законодательства в ходе поглощения и вытеснения (п. 6 ст. 84.3, абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО), можно уже, видимо, ставить вопрос об общей конструкции ответственности за недобросовестное использование прав участника корпоративного образования, особенно тогда, когда это сопряжено с реализацией или необоснованным блокированием реализации прав корпоративного контроля. -------------------------------- <72> См. подробнее: Степанов Д. И. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? // Корпоративный юрист. 2008. N 11. С. 8 - 23.

Возможными кандидатами на то, чтобы выступать в роли оснований гражданско-правовой ответственности, могли бы служить все случаи - вне зависимости от конкретных вариантов их осуществления на практике - несоблюдения требований акционерного законодательства по направлению обязательного предложения (п. 1 ст. 84.2 ФЗ об АО), а потому порождать те же последствия, как если бы соответствующие предписания исполнялись (п. 6 ст. 84.3 и абз. 5 п. 4 ст. 84.8 ФЗ об АО). Сюда же можно было бы добавить все случаи недобросовестного размывания доли в уставном капитале одного участника (акционера) в связи с действиями другого участника(-ов) корпоративного образования, недобросовестные реорганизации, так называемый переход на единую акцию при фактическом распределении дивидендов в пользу отдельных крупных акционеров, осуществляемом через приобретение собственных акций обществом (ст. 72 ФЗ об АО), при фактическом выкупе акций АО его менеджментом или контролирующими акционерами посредством использования дочерних обществ за счет средств или возможностей самого общества <73>. -------------------------------- <73> Подробнее см.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 20.

Объединяющим критерием для всех названных ситуаций и соответствующих им судебных споров является то, что прежде чем переходить к рассмотрению прочих вопросов ответственности (вины, причинно-следственной связи и пр.), следует установить, обладало то или иное лицо корпоративным контролем или нет, в чем этот контроль проявлялся, наконец, каким образом его использование во вред другим участникам или лишение контроля определенного лица привело к нарушению прав истца, в связи с чем возник конкретный судебный спор.

2. Законодательное ограничение произвола контролирующих акционеров

Как неоднократно указывалось выше, лицо, получившее корпоративный контроль, вправе делать то, что в иной ситуации могло бы делать лишь множество (или все) участников корпорации, а потому с достижением определенного контрольного положения, казалось бы, можно вовсе не считаться с мнением меньшинства. Однако на деле это не совсем так, поскольку корпоративное законодательство ограничивает произвол мажоритарных участников. В ситуации, когда определенное лицо получает легально гарантированную возможность принимать все или значительное большинство управленческих решений внутри корпоративного образования исходя из принципа большинства, отсутствие каких-либо иных, сдерживающих произвол такого лица правовых механизмов было бы равнозначно такому умалению статуса и значимости прочих участников корпоративного образования, неспособных эффективно влиять на управление корпорации, при котором их можно вообще не замечать. Иными словами, при подобной логике и допущении laisez faire можно было бы вести речь о том, что по достижении того самого большинства все прочие участники корпоративного образования, раз они не могут влиять на процесс волеобразования и волеизъявления, фактически должны признаваться бесправными. Однако этого не только не происходит, но, напротив, корпоративное законодательство во всех корпоративных правопорядках так или иначе препятствует подобному явлению. Возникает необходимость законодательного (или судейского) вмешательства, направленного на ограничение ex ante произвола контролирующих акционеров <74>. -------------------------------- <74> Ronald J. Gilson & Jeffrey N. Gordon, Controlling Controlling Shareholders, 152 U. Pa. L. Rev. 785, 786 - 799 (2003).

Типичные примеры подобного законодательного вмешательства: корпоративные процедуры, связанные с созывом, подготовкой и проведением собраний акционеров и участников корпоративных образований, особый порядок совершения сделок с имуществом корпорации, если такие сделки инициируются контролирующими акционерами, ограничения на использование иных возможностей (бизнес-возможностей), предоставляемых в связи с участием в корпорации <75> и недоступных прочим участникам, наконец, особый порядок увеличения уставного капитала и его распределения между участниками. -------------------------------- <75> Victor Brudney & Robert C. Clark, A New Look at Corporate Opportunities, 94 Harv. L. Rev. 997 (1981); Harvey Gelb. The Corporate Opportunity Doctrine - Recent Cases and the Elusive Goal of Clarity, 31 U. Rich. L. Rev. 371 (1997); Kenneth B. Davis, Jr., Corporate Opportunity and Comparative Advantage, 84 Iowa L. Rev. 211 (1998); Eric L. Talley, Turning Servile Opportunities to Gold: A Strategic Analysis of the Corporate Opportunities Doctrine, 108 Yale L. J. 277 (1998).

Объединяющим критерием для всех подобного рода институтов выступает, с одной стороны, их сугубо формальный характер, поскольку корпоративное право предписывает соблюдать некий минимум статутных гарантий прав неконтролирующих участников корпорации, но при этом, как правило, само по себе принципиально ничего не меняет в деле распределения корпоративного контроля, однако, с другой стороны, подобные нормы, задавая ограничения наперед, сигнализируют мажоритарным участникам, что они должны считаться с фактом присутствия иных участников в корпорации. В таком случае наблюдается поразительная картина: позитивное право, фактически признавая бесправность неконтролирующих участников, тем не менее словно говорит контролирующим участникам следующее: вы можете делать все, что угодно, но исключительно в рамках предписанных процедур; реально интересы неконтролирующих участников могут ущемляться, однако если это сделано в рамках дозволенных законом процедур, то подобное нарушение интересов может зачастую не порождать нарушения прав неконтролирующих участников. Напротив, если процедура нарушена, то даже тогда, когда миноритарии не могли как-либо реально влиять на принятие управленческого решения, их права тем не менее будут признаваться нарушенными, а сами они получат защиту.

3. Концентрация корпоративного контроля и передача контроля от одного лица к другому

Наконец, последний блок проблем, где корпоративный контроль оказывается центральной категорией, в связи с которой создаются те или иные правовые конструкции, - это все то, что связано с концентрацией корпоративного контроля, его фиксацией и удержанием, а также возможной будущей передачей контроля от одного лица другому. При этом возможные правовые построения, используемые позитивным правом, содержательно очень серьезно различаются в зависимости от того, к какой группе корпораций относится то или иное корпоративное образование. Так, для публичных корпораций (в российских условиях это крайне незначительная часть ОАО), т. е. образований, акции которых обращаются на организованных рынках, либо в силу сложившейся по иным причинам высокой ликвидности рынка акций конкретной корпорации, например когда акции отдельной корпорации, даже не будучи допущенными на фондовый рынок, тем не менее являются высокооборотоспособными, по ним совершается очень много сделок купли-продажи в рамках непродолжительного периода времени, серьезную проблему составляет вопрос, кому должна доставаться контрольная премия в ситуации, когда корпоративный контроль концентрируется в руках одного лица или группы связанных между собой лиц. При этом под контрольной премией может пониматься как собственно имущественная составляющая корпоративного контроля, о которой говорилось выше, когда каждая акция, входящая в контрольный пакет, обладает большей рыночной стоимостью, чем единичная акция, обращающаяся на рынке и не входящая в контрольный пакет <76>, так и все те частные блага корпоративного контроля, которые также описывались выше, соответствующие статусу контролирующего акционера. -------------------------------- <76> Ronald J. Gilson and Bernard S. Black, The law and finance of corporate acquisitions, 1234 (N. Y.: Foundation Press, 1995. 2nd ed.).

На практике возможны две ситуации, в которых возникает вопрос о принадлежности контрольной премии и ее потенциальном разделе между теми или иными участниками корпоративных отношений. Первая ситуация, крайне нетипичная для современной российской экономики, - это состояние, при котором акции конкретной публичной корпорации распылены между множеством инвесторов и ни один из акционеров не является контролирующим или даже блокирующим: в данном случае будет наблюдаться высоко дисперсная структура корпоративной собственности. В случае если кто-то начнет скупку акций - от продолжительной покупки акций на фондовом рынке до совершения единичных сделок по приобретению акций у наиболее крупных их владельцев - конкретной корпорации, то вполне возможно, что через некоторое время в такой корпорации появится контролирующий акционер, а структура корпоративной собственности подобной корпорации из высокодисперсной превратиться в концентрированную либо наряду с довольно высокой распыленностью акционерного капитала тем не менее будет присутствовать контролирующий акционер. В подобных ситуациях корпоративный контроль возникает впервые, собирается, казалось бы, из ничего: сплошные нули в итоге дают единицу. Соответственно, лицо (группа лиц, действующих сообща), аккумулировавшее корпоративный контроль, в итоге получает ту самую контрольную премию. Вторая ситуация, скорее являющаяся общим правилом для современной российской правовой действительности, - это все случаи передачи контрольного пакета акций, ранее сформированного или изначально (с момента основания конкретной корпорации) существовавшего: сюда следует отнести как случаи передачи контрольных пакетов акций в корпорациях, имеющих контролирующего акционера (от такого акционера к новому собственнику акций), но тем не менее обладающих большей или меньшей ликвидностью акций такой корпорации на организованных рынках (так называемые народные IPO, ранее совершенные публичные размещения акций сугубо частных российских компаний, при которых контролирующие акционеры не утратили реального контроля), так и все передачи пакетов акций российских ОАО в случаях, когда передаваемый пакет акций превышает 30% голосующих акций (п. 1 ст. 84.2 ФЗ об АО), хотя бы такое ОАО и не являлось по-настоящему публичной корпорацией. В таких ситуациях, как правило <77>, контрольная премия не возникает впервые, ей ранее уже обладало лицо, передающее соответствующий пакет акций, происходит лишь смена одного лица на другое, т. е. меняется личность контролирующего акционера, но ничего принципиально не меняется в вопросах распределения акционерного капитала. -------------------------------- <77> Единственное исключение из подобного правила - это приобретение одновременно нескольких крупных пакетов или приобретение одного пакета в дополнение к тому, которым приобретатель ранее обладал, когда в совокупности подобное сложение дает еще больше контрольных правомочий, чем были заключены в каждом крупном пакете по отдельности. Подобное исключение будет относиться скорее к первой из описанных ситуаций, поскольку здесь возможно возникновение (новой) контрольной премии впервые.

Применительно к обеим описанным выше ситуациям рано или поздно на практике начинают раздаваться голоса недовольных миноритарных акционеров, призывающих законодательным образом обязать контролирующего акционера делиться контрольной премией. В сравнительно-правовом плане можно выделить два принципиально различных подхода к решению этой проблемы. Первый подход, который можно условно обозначить как европейский <78>, хотя правильнее было бы его именовать английским исходя из того, где он был впервые "изобретен" и впоследствии развит <79>, - это вариант использования так называемого обязательного предложения: по превышении определенного порогового значения, процента акций, принадлежащих одному лицу или группе лиц, действующих сообща, такое лицо (группа лиц) обязано предложить всем прочим акционерам публичной корпорации продать все принадлежащие им акции по наиболее высокой цене, по которой такие акции приобретались владельцем крупного пакета акций в течение определенного периода времени, предшествовавшего приобретению соответствующего пакета, а дальше уже акционеры вольны решать, продавать им акции или нет. Данный подход - почему он, собственно, именуется европейским - закреплен в настоящее время на уровне европейского наднационального законодательства, специальной Директивы о поглощениях <80>, которая не только на уровне общей идеи, но даже и в части детальных правовых построений получила отражение в российском акционерном законе <81>, а фактически была полностью включена в ФЗ об АО в виде новой главы XI.1. Для европейского подхода, кроме того, характерно распространение института обязательного предложения как на случаи аккумулирования корпоративного контроля, собирания контрольного пакета акций впервые, так и на передачу ранее сформированных пакетов, если конкретный пакет акций превышает определенное пороговое значение, в связи с превышением которого должно быть направлено такое обязательное предложение <82>. Подобное недифференцированное - применительно к вопросу о том, формируется ли контрольная премия впервые из множества мелких пакетов акций или ей и так обладало лицо, передающее крупный пакет акций, - использование европейскими правопорядками института обязательного предложения неоднократно подвергалось критике, главным образом американскими юристами, за то, что если и принуждать законодательным образом контролирующего акционера делиться контрольной премией, то делать это можно лишь тогда, когда контрольный пакет формируется впервые; напротив, при передаче ранее сформированных пакетов таких обременений на приобретателей налагать не стоит <83>. -------------------------------- <78> Vanessa Edwards. Ec company law 394 (N. Y.; London: Oxford University Press, 1999); Jonathan Rickford, Takeovers in Europe - Shareholder Decisisions and Open Markets - A UK Perpective, in: European Takeovers. The Art of Acquisition 67 (Jeremy Grant eds., London: Euromaney Books, 2005); Stephen Kenyon-Slade, Mergers and Takeovers in the U. S. and U. K. Law and Practice 498, 514 - 515, 766 (Oxford University Press, 2003); John Armour & David A. Skeel, Jr. Who Writes the Rules for Hostile Takeovers, and Why? - The Peculiar Divergence of U. S. and U. K. Takeover Regulation, 95 Geo. L. J. 1727, 1756 - 1776 (2007). <79> See: The City Code on Takeovers and Mergers, available at: http://www. thetakeoverpanel. org. uk [20.06.2009]. <80> See: Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids // OJ. L. 142. 30/04/2004. P. 12 - 23, also available at: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=OJ:L:2004:142:0012:0023:EN:PDF [20.06.2009]. <81> Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 4. С. 7. <82> В российском акционерном законодательстве такие пороговые значения установлены на уровне свыше 30, свыше 50 и свыше 75% голосующих акций ОАО (п. 1, 7 ст. 84.2 ФЗ об АО). <83> Einer Elhauge, Toward a European Sale of Control Doctrine, 41 AM. J. Comp. Law 627, 637, 639, 646 (1993).

Второй подход, который, как уже можно понять, обычно обозначается как американский, предполагает специальное законодательное решение для ситуаций, когда корпоративный контроль аккумулируется впервые, в то время как передача контроля от одного лица к другому каким-либо особым образом законодательно не регламентируется <84>. При этом вместо обязательного предложения, в принципе ориентированного на приобретение всех акций конкретной корпорации, находящихся в обращении, в данном случае реализуется так называемый принцип равных возможностей: если конкретное лицо намеревается приобрести определенный крупный пакет акций, при этом подобное приобретение не является получением уже существующего крупного пакета, а предполагается осуществить за счет обращения к множеству миноритарных акционеров, то названное лицо обязано приобрести акции у всех акционеров (конечно, желающих продать свои акции) на пропорциональной основе по одинаковой цене <85>, обычно отражающей (включающей в себя) контрольную премию <86>. Кроме того, само по себе предложение о приобретении акций, а также порядок их приобретения обставлено громоздкими процедурами раскрытия информации, обеспечиваемыми законодательством о рынке ценных бумаг. Соответственно, при таком подходе указанное лицо как не обязано приобретать акции свыше того количества, которое ему необходимо для решения конкретной хозяйственной задачи, так и не обязано делиться контрольной премией тогда, когда изначально приобретается контрольный пакет от его прежнего владельца. Несмотря на то, что подобный подход более детально и дифференцированно решает две принципиально различные ситуации (собирание впервые контрольного пакета и передача существующего), тем не менее он, в сравнении с институтом обязательного предложения, меньше гарантирует интересы миноритарных акционеров, или, иначе, он эффективен для приобретателя контроля, но не эффективен для прочих акционеров <87>. -------------------------------- <84> В случае с передачей контрольного пакета от одного лица к другому, как полагает значительная часть современных американских юристов, нечего делить: замена одного корпоративного собственника на другого ничего не меняет в вопросах экономической власти над корпорацией, а если прежний крупный корпоративный собственник до того ничего не платил акционерам, то почему же с ними должен делиться приобретатель того же самого пакета (see: Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Corporate Control Transactions, 91 Yale L. J. 698, 716 (1982); Yedidia Z. Stern. The Private Sale of Corporate Control: A Myth Dethroned, 25 J. Corp. L. 511, 529 - 536 (2000); Gilson & Gordon, supra note 74, at 793 - 796). <85> Thomas Lee Hazen, The law of securities regulation, 496, 498 - 500 (4th ed., St. Paul: West Group, 2002); Elhauge, supra note 83, at 637. <86> Gilson & Black, supra note 76, at 950. <87> Bebchuk, supra note 22, at 968, 973, 987; Marcel Kahan, Sales of Control, 9 J. L. Econ. & ORG. 368, 372, 378 (1993).

Таким образом, для публичных корпораций различные правопорядки создают правовые конструкции, направленные на решение в общем одной и той же задачи: еще до перераспределения корпоративного контроля (как минимум - до его концентрации, как максимум - для всех ситуаций, связанных с перераспределением контроля) создать условия, при которых акционеры могут либо прекратить свое участие в конкретной корпорации, получив при этом некоторую премию к цене акций, больше или меньше отражающую распределение контрольной премии, либо молчаливо согласиться на то, чтобы сохранить свое участие в корпорации, прекрасно отдавая себе отчет, с какими усиливающимися (в сравнении с прежним положением дел) рисками впоследствии они могут столкнуться. Для закрытых корпораций, к которым можно отнести все корпоративные образования, лишенные ликвидного рынка своих акций или долей (в отечественных условиях это все ООО, ЗАО и значительная часть ОАО, не имеющих ликвидного рынка акций), необходимы совершенно иные правовые конструкции, обеспечивающие защиту интересов участников корпоративных отношений. Как ни парадоксально это прозвучит, но все подобные конструкции можно свести к принципу свободы договора (ст. 421 ГК РФ), причем в его самых либеральных проявлениях. В ситуации, когда акции или доли подобных корпораций имеют изначально предопределенное ограниченное обращение - среди лиц, создающих такие корпорации и впоследствии всемерно их поддерживающих, - достаточно допустить, чтобы именно такие лица сами решали, каким образом акции или доли обращались или, напротив, были ограничены в обороте, с тем чтобы достигнуть оптимального уровня регулирования подобных отношений. Конечно, возможны некие минимальные стандарты защиты, обеспечения закрытого характера подобных корпоративных образований, однако в любом случае подобные статутные гарантии должны конструироваться через использование норм диспозитивных, а не императивных, уж тем более не императивных, лишающих подобные корпорации возможности "закрываться" от появления в них нежелательных участников извне. Так, положение, которое наблюдается в российском законодательстве в части обеспечения закрытого характера ЗАО, отчасти ООО и даже ОАО, не являющихся по-настоящему публичными компаниями, не то что не выдерживает какой-либо критики, а является типичным примером деформации глубинной правовой логики корпоративного права, подлежащим скорейшему исправлению в будущем. Пока же этого не произошло, имущественные отношения, связанные с участием в закрытых корпоративных образованиях, в силу того, что принято именовать конкуренцией правопорядков <88>, будут перемещаться из российской юрисдикции в иностранные правовые системы. -------------------------------- <88> Зарождение концепции конкуренции в области правового регулирования принято ассоциировать с именем Чарльза Тибо, предложившего в 1956 г. общую модель конкуренции в области публичных благ (see: Charles M. Tiebout. A Pure Theory of Local Expenditures, 64 J. Pol. Econ. 416).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Последовательное изучение феномена корпоративного контроля от описания через сравнительно-правовое и историческое рассмотрение к догматическому изучению подобной конструкции показывает, насколько тесно взаимосвязаны истоки появления и развития корпорации как таковой, акции, уставного капитала с понятием многосторонней сделки, процессом волеобразования и волеизъявления, а также современным порядком корпоративного голосования. Корпоративный контроль - это прежде всего контроль тех, кто вправе рассчитывать на то, что остается после расчетов со всеми остальными контрагентами корпорации. Если корпорация не испытывает имущественных затруднений, то по умолчанию такой контроль принадлежит участникам корпоративного образования, все прочие участники правоотношений с участием конкретной корпорации, сколько бы значимыми они ни были, корпоративным контролем с юридической точки зрения не обладают. В случае утраты корпоративного контроля помимо воли лица, которое ранее им обладало, для соответствующего правонарушителя должны наступать негативные имущественные последствия, ведь он покусился на вполне очевидную имущественную ценность. Однако указанный случай ответственности - одно из немногих проявлений рассмотренного феномена, между тем имущественная ценность, сопутствующая корпоративному контролю, лежит в основании абсолютного большинства корпоративных отношений.

------------------------------------------------------------------

Название документа