В чем ценность владения и причем здесь кондикция?

В ЧЕМ ЦЕННОСТЬ ВЛАДЕНИЯ И ПРИЧЕМ ЗДЕСЬ КОНДИКЦИЯ?

Д. В. НОВАК

Новак Д. В., кандидат юридических наук, магистр частного права.

В отечественной цивилистике еще в советское время сформировалось и стало общепринятым мнение, что о неосновательном обогащении в форме приобретения имущества (п. 1 ст. 1102 ГК РФ) можно говорить лишь в случаях, когда у приобретателя возникло то или иное имущественное право <1>. Применительно к вещам это означает, что приобретенными могут считаться только те вещи, на которые у лица возникло право собственности. Согласно данному подходу вещи, поступившие в фактическое владение лица без приобретения им права собственности на них, не составляют его обогащения <2>. Это мнение остается господствующим в отечественной правовой литературе и после принятия ГК РФ <3>. -------------------------------- <1> См., например: Гурвич М. Институт неосновательного обогащения в его основных чертах по Гражданскому кодексу РСФСР // Советское право. 1925. N 2(14). С. 88 - 111. С. 92; Флейшиц Е. А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 211; Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 860 - 861; Толстой Ю. К. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества (юридическая природа и сфера действия) // Вестник Ленинградского университета. 1973. N 5. С. 136; Руденченко Н. А. Обязательства, возникающие из неосновательного приобретения или сбережения имущества: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1974. С. 3; Шамшов А. А. Правоотношения, возникающие в результате неосновательного приобретения или сбережения имущества: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1975. С. 6; Чернышев В. И. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества. Ярославль, 1977. С. 78. <2> Так, М. М. Агарков писал: "Если лицо не приобрело никакого имущественного права, то нет полученной выгоды, так как нет увеличения имущества. Поэтому простое фактическое владение вещью, без приобретения на него права, само по себе не является обогащением" (см.: Гражданское право. Часть вторая. Учебник для юридических вузов. М., 1938. С. 378). <3> См., например: Белов В. А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. С. 897; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2003. С. 1004, 1010 (автор комментария - Д. Г. Лавров); Перкунов Е. Неосновательное обогащение - место в Гражданском кодексе и практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 112; Тузов Д. О. Реституция и реституционные правоотношения в гражданском праве России // Цивилистические исследования. Выпуск первый / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М., 2004. С. 240, примеч. 1.

В то же время существует и другая позиция, согласно которой неосновательное обогащение в форме приобретения имущества может выразиться в виде завладения вещью без поступления ее в собственность владельца <4>. Такого мнения придерживались и виднейшие немецкие пандектисты <5>. -------------------------------- <4> См.: Арзамасцев А. Н. Охрана социалистической собственности по советскому гражданскому праву. Л., 1956. С. 202 - 203; Шахматов В. П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967. С. 248; Невзгодина Е. Л. О соотношении требования о возврате неосновательно приобретенного или сбереженного имущества с другими требованиями // Доклады конференции правоведов "Развитие советского права". Свердловск, 1972. С. 84 - 85; Маковский А. Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения (глава 60) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М., 1996. С. 597 - 598; Слесарев А. В. Обязательства вследствие неосновательного обогащения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 15 - 16; Былков В. В. Проблемы правоотношений, возникающих вследствие неосновательного обогащения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 17; Туктаров Ю. Е. Требование о возврате полученного по недействительной сделке // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сб. ст. / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006. С. 156. <5> Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 417; Дернбург Г. Пандекты. Том III. Обязательственное право. Второе издание. М., 1904. С. 449; Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. Выпуск II. (Система.) СПб., 1910. С. 292.

Учитывая, что в законе - ни в ст. 1102 ГК РФ, ни в ранее действовавшем законодательстве - никаких ограничений на этот счет нет, следует согласиться с теми цивилистами, кто придерживается второй позиции, и признать, что применительно к вещам обогащением в экономическом смысле является как получение их в собственность, так и поступление их только лишь в фактическое владение лица. Эта точка зрения уже высказывалась мной ранее <6> и подверглась критике в довольно интересном обзоре диссертаций на тему неосновательного обогащения, опубликованном в одном из номеров Вестника гражданского права за прошлый год <7>. Данная публикация вызвала желание подробнее изложить свои взгляды на эту проблему и стала одним из поводов к опубликованию настоящей статьи. -------------------------------- <6> См., например: Новак Д. В. Неосновательное обогащение в теории российского гражданского права // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 1. С. 9. <7> Гербутов В. С. Обзор диссертаций на тему неосновательного обогащения // Вестник гражданского права. 2008. Том 8. N 2. С. 282 - 313.

Автор упомянутого обзора В. С. Гербутов, критикуя отстаиваемую мной позицию, начинает с общепризнанного, по его словам, в цивилистике тезиса о том, что под имуществом следует понимать совокупность имущественных прав. "Строго говоря, применяя это понятие в интересующем нас случае (т. е. в контексте обязательств из неосновательного обогащения. - Д. Н.), мы должны признать, что под "приобретением имущества" следует понимать увеличение совокупности имущественных прав, т. е. приобретение имущественного права. Тем не менее, - продолжает В. С. Гербутов, - имеют место суждения, согласно которым понятие имущества, закрепленное в ст. 1102 ГК, включает в себя не только имущественные права, но и все иные защищаемые правом материальные блага <8>. Что конкретно понимается под "иными защищаемыми правом материальными благами", автором суждения, к сожалению, не раскрывается", - отмечает он <9>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006 (5-е издание, исправленное и дополненное с использованием судебно-арбитражной практики). ------------------------------------------------------------------ <8> Позволю себе дословно процитировать критикуемое В. С. Гербутовым суждение профессора О. Н. Садикова: "Термин "имущество", используемый в п. 1 ст. 1102, следует толковать расширительно, включая сюда также имущественные права (см. ст. 1106 и коммент. к ней) и все иные защищаемые правом материальные блага" (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. проф. О. Н. Садиков. М., 1998. С. 709). <9> Гербутов В. С. Указ. соч. С. 288.

Сразу хотелось бы обратить внимание В. С. Гербутова на то, что суждения, не ограничивающие понятие имущества только имущественными правами, кроме работ профессора О. Н. Садикова содержатся также в Гражданском кодексе Российской Федерации. Так, исходя из буквального смысла статьи 128 ГК РФ, под имуществом прежде всего понимаются такие объекты гражданских прав, как "вещи, включая деньги и ценные бумаги", далее называется "иное имущество, в том числе имущественные права". Говоря же о том, что термин "имущество" в смысле ст. 1102 ГК РФ следует толковать расширительно, О. Н. Садиков, по-видимому, имеет в виду, что имущество, которое может выступать в качестве неосновательного обогащения, не должно ограничиваться только вещами; равным образом в этом качестве могут выступать имущественные права (права требования, некоторые ограниченные вещные права, например сервитут, или исключительные права) и другие материальные блага, примером которых являются названные в ст. 128 ГК РФ охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность). Действительно, как было отмечено выше, в отечественной цивилистике еще в советский период сформировалось и стало общепринятым мнение, что о приобретении имущества можно говорить лишь в случаях, когда у приобретателя возникло то или иное имущественное право. Однако подход этот, вопреки словам В. С. Гербутова, заключается, конечно же, не в сужении понятия имущества только до имущественных прав (ведь если речь идет о вещи, то именно эта вещь является имуществом, а не право собственности на нее), а в более узком понимании термина "приобретение имущества" (применительно к вещам данный подход означает, что приобретенными могут считаться только те вещи, на которые у лица возникло право собственности) <10>. -------------------------------- <10> Но вряд ли можно считать основанным на законе мнение о том, что термин "приобретение" не охватывает простого поступления имущества во владение, ведь нигде в законодательстве не указано, что под приобретением понимается лишь получение имущества в собственность, скорее, из него следует противоположный вывод (вспомним хотя бы фигуру добросовестного приобретателя, упомянутую в ст. 302 ГК РФ).

Далее цивилист высказывает сожаление по поводу того, что мой тезис о возможности обогащения посредством приобретения фактического владения вещью не сопровождается разъяснением, какую же именно ценность представляет собой такое владение <11>. На это хочется ответить словами одного моего остроумного коллеги: снимите рубашку с того, кто такой вопрос задает, и, отняв ее, спросите, не ощутил ли он выбытия какой-либо ценности из состава своего имущества? Быть может, никакой ценности он не утратил, ведь право собственности на выбывшую из владения вещь за ним сохранилось? Пример гротескный, но, как представляется, он своей наглядностью хорошо помогает устранить неясность в понимании того, в чем же все-таки ценность владения. Экономическая ценность фактического владения состоит как раз в том, что оно дает объективную возможность в любой момент осуществлять пользование вещью. Сама эта возможность по своему усмотрению начать извлекать пользу из качеств имущества в любой момент владения им, очевидно, является самостоятельной имущественной выгодой, которую, между прочим, следует отличать от выгод, получаемых в процессе пользования. Ведь для кого-то, возможно, большей ценностью будет являться именно владение той или иной вещью (сопровождающееся осознанием факта обладания ею, физического господства над ней), притом что само пользование вещью может быть такому лицу неинтересно или даже вообще реально им не осуществляться. -------------------------------- <11> "Свой вывод Д. В. Новак основывает на том, что согласно распространенному мнению фактическое владение представляет собой некую ценность (какую именно, он, к сожалению, не разъясняет)", - пишет В. С. Гербутов (см.: Там же. С. 289).

В. С. Гербутов полагает, что допущение кондикции владения приведет, с одной стороны, к введению для ряда случаев владельческой защиты (при выбытии вещи помимо воли владельца), с другой стороны, к конкуренции с виндикационным и иными исками, направленными на восстановление владения вещью. "Какого-либо обоснования такой необходимости, а также способов решения возникающих проблем авторы, высказывающиеся за возможность кондикцировать владение, не представляют", - пишет он <12>. Отзываясь на этот упрек, позволю себе вместо выработки способов решения указанных проблем (которые, по мнению В. С. Гербутова, неизбежно должны возникнуть) в последующем изложении опровергнуть оба названных тезиса, являющихся, на мой взгляд, неверными. Для этого необходимо подробно рассмотреть издавна волнующий многих цивилистов вопрос о соотношении кондикции с виндикационным иском, а также с другими требованиями о возврате вещи. -------------------------------- <12> Там же. С. 289.

Вопросу о соотношении требования о возврате неосновательного обогащения и требования о возврате имущества из чужого незаконного владения посвящено множество научных работ. При этом в отечественной цивилистической литературе господствующей является так называемая виндикационная теория Ф. К. фон Савиньи, согласно которой различие между виндикацией и кондикцией вещи заключается в следующем: виндикация - вещный иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику; кондикция - наоборот, личный иск лица, утратившего вместе с владением и право собственности на вещь (а значит, и возможность ее виндицировать), к новому собственнику вещи <13>. В этом, по мнению сторонников "виндикационной теории" Савиньи, заключается принцип для применения кондикции: обязательственный кондикционный иск дается только тогда, когда в силу утраты права собственности невозможно предъявить иск вещный, виндикационный. Применительно к нормам гл. 60 ГК РФ это как раз и означает, что фактическое владение чужой вещью без приобретения права собственности на нее само по себе не может рассматриваться в качестве обогащения владеющего лица <14>. -------------------------------- <13> Приводится по кн.: Сабинин С. Е. О договоре займа по римскому праву: Историко-юридическое исследование. М., 1905. С. 134 - 135. <14> См., например: Гурвич М. Указ. соч. С. 92; Гражданское право. Часть вторая. Учебник для юридических вузов. М., 1938. С. 378, 386 (автор главы - М. М. Агарков); Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 211, 232; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. Д. М. Генкина и Я. А. Куник. М., 1967. С. 510 (автор главы - Н. В. Епанешников); Толстой Ю. К. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества (юридическая природа и сфера действия). С. 136; Он же. Проблемы соотношения требований о защите гражданских прав // Правоведение. 1999. N 2. С. 139; Руденченко Н. А. Обязательства, возникающие из неосновательного приобретения или сбережения имущества: Автореф. дис. ... к. ю.н. С. 3; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 860 - 861; Шамшов А. А. Правоотношения, возникающие в результате неосновательного приобретения или сбережения имущества: Автореф. дис. ... к. ю.н. С. 6; Чернышев В. И. Указ. соч. С. 78; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. проф. С. Н. Братусь, проф. О. Н. Садиков. М., 1982. С. 554 (автор комментария - Р. Я. Хан); Советское гражданское право. Часть вторая. 2-е изд., перераб. и доп. / Под общ. ред. проф. В. Ф. Маслова и проф. А. А. Пушкина. Киев, 1983. С. 400; Носов В. А. Внедоговорные обязательства: Учебное пособие. Ярославль, 1987. С. 59; Хохлов В. А. Ответственность по обязательствам (колхоз, совхоз, арендатор). М., 1990. С. 127; Гражданское право. Учебник. Часть II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. С. 768 (автор главы - В. Т. Смирнов); Скловский К. И. Об истребовании вещи кондикционным иском // Законодательство. 2002. N 9. С. 87; Белов В. А. Указ. соч. С. 897; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 1004, 1010 (автор комментария - Д. Г. Лавров); Перкунов Е. Указ. соч. С. 112; Корнилова Н. В. Понятие и условия возникновения обязательств вследствие неосновательного обогащения // Юрист. 2004. N 7. С. 21; Тузов Д. О. Реституция и реституционные правоотношения в гражданском праве России. С. 240, примеч. 1.

Ряд цивилистов впали в другую крайность и ограничили понятие приобретения имущества в кондикционных обязательствах одними лишь случаями фактического завладения вещью без возникновения на нее права, считая немыслимой саму возможность неосновательного приобретения права на имущество. Так, А. Н. Арзамасцев писал: "Разве может право собственности возникнуть без достаточного основания? Фактическое завладение имуществом или потребление неосновательно полученного (сбереженного), хотя и определенного родовыми признаками, имущества не означает приобретения на него права. Тогда нужно признать, что и при хищении вещей у похитителя появляется право собственности на украденное" <15>. Еще более эмоционально высказался В. П. Шахматов. "Какое же это право, если оно не пользуется защитой и неосновательно полученное взыскивается с лица, которое неосновательно приобрело или сберегло имущество! Это не право, а только внешняя видимость его", - восклицал ученый <16>. К схожим выводам пришли и некоторые другие авторы <17>. -------------------------------- <15> Арзамасцев А. Н. Указ. соч. С. 202 - 203. <16> Шахматов В. П. Указ. соч. С. 248. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография Д. А. Ушивцевой "Обязательства вследствие неосновательного обогащения: вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Слово, 2006. ------------------------------------------------------------------ <17> См.: Невзгодина Е. Л. Указ. соч. С. 84 - 85; Розенфельд Я. Э. Конкуренция виндикационного и реституционного исков // Право собственности в условиях социализма. М., 1989. С. 123; Бозиева Ю. Г. Кондикционные обязательства в системе гражданско-правовых обязательств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 6; Спирина Т. В. Обязательства из неосновательного обогащения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 9; Гранат М. А. Неосновательное обогащение в гражданском праве России. Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2005. С. 20; Ушивцева Д. А. Обязательства вследствие неосновательного обогащения. Вопросы теории и практики. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 78; Былков В. В. Указ. соч. С. 8, 17, 20; Он же. К вопросу о соотношении виндикации и требований из неосновательного обогащения // Известия высших учебных заведений. Северо-Кавказский регион. 2003. N 3. С. 96. Последний из указанных авторов, неотступно следуя данному подходу, приходит к выводу о невозможности неосновательного обогащения имущественным правом, вопреки прямому указанию ст. 1106 ГК РФ.

Причудливым образом соединил оба названных выше подхода С. В. Моргунов. С одной стороны, по его мнению, истец (потерпевший) утрачивает право собственности на неосновательно приобретенное ответчиком имущество. С другой стороны, он отмечает, что право собственности не может возникнуть по порочному основанию, в том числе без волеизъявления собственника. Исходя из этого, он приходит к выводу, что "по кондикционному иску истец не является собственником истребуемого имущества. Ответчик при неосновательном сбережении - собственник спорного имущества, а в случае неосновательного приобретения - незаконный владелец" <18>. Кому же в таком случае должно вообще принадлежать право собственности на неосновательно приобретенное имущество, если потерпевший уже таковым правом не обладает, а приобретатель является всего лишь незаконным владельцем? <19> -------------------------------- <18> Моргунов С. В. Виндикация в гражданском праве. Теория. Проблемы. Практика. М., 2006. С. 270. <19> Видимо, понимая, что сделанные им выводы могут привести к вытеснению вещей, являющихся предметом неосновательного приобретения, в правовой вакуум, С. В. Моргунов пытается снять эту проблему следующим образом: "Нахождение утраченного имущества в объеме имущественной массы неосновательного приобретателя с необходимостью требует обозначение правового режима принадлежности имущества обогатившемуся лицу... Название этому правовому режиму имеется - это владение, т. е. фактическое господство лица над вещью" (см.: Там же. С. 270). Вряд ли предложенное объяснение может быть признано удовлетворительным, ведь автор сам утверждает, что владение - это явление фактического, а не юридического свойства, а это исключает его квалификацию в качестве "правового режима". Кроме того, неясно, чем может быть полезна на практике квалификация нахождения неосновательно приобретенного имущества в "правовом режиме" владения.

Многие ученые при разграничении кондикции и виндикации акцентируют внимание на таком признаке, как характер подлежащих истребованию вещей. По их мнению, к возврату посредством кондикционного иска могут быть потребованы только вещи, определенные родовыми признаками, но не индивидуально-определенные, так как последние, пока они имеются в натуре, должны истребоваться с помощью виндикационного иска <20>. Среди отстаивающих эту позицию есть как те, кто допускает возможность неосновательного обогащения вещами только путем поступления их в незаконное фактическое владение приобретателя (А. Н. Арзамасцев <21>, Е. Л. Невзгодина <22>, Ю. Г. Бозиева <23>, В. В. Былков <24>), так и сторонники "виндикационной теории" Савиньи (Е. А. Флейшиц <25>, Ю. К. Толстой <26>, В. И. Чернышев <27>, В. Т. Смирнов <28>). -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 4) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского) включен в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <20> См.: Рясенцев В. А. Обязательства из так называемого неосновательного обогащения в советском гражданском праве // Ученые записки МГУ. Труды юр. фак-та. 1949. Вып. 144. Кн. 3. С. 92; Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 198; Венедиктов А. В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.-Л., 1954. С. 107; Рабинович Н. В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 114 - 115; Гражданское право БССР. Том II / Под ред. проф. В. Ф. Чигира. Минск, 1977. С. 332 (автор главы - К. А. Борзова); Гражданское право: В 2 т. Том 2. Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1993. С. 413; Гражданское право: В 4 т. Том IV: Обязательственное право: Учебник / Отв. ред., проф. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 707 (автор соответствующих глав - В. С. Ем); Игнатенко В. Н. Реализация обязательств из неосновательного обогащения // Правоведение. 2001. N 2. С. 94; Телюкина М. В. Кондикционные обязательства (теория и практика неосновательного обогащения) // Законодательство. 2002. N 4. С. 6; Магаляс Е. А. Соотношение требований из неосновательного обогащения с требованиями об истребовании имущества из чужого незаконного владения и возмещении вреда в гражданском праве // Законодательство. 2002. N 5. С. 11; Климович А. В. Кондикционные обязательства в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2002. С. 20; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части второй) / Под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского. М., 2006. С. 932 (автор комментария - А. М. Эрделевский); Моргунов С. В. Указ. соч. С. 267 - 268. <21> Арзамасцев А. Н. Указ. соч. С. 202 - 203. <22> Невзгодина Е. Л. Указ. соч. С. 86. Хотя в одной из последних своих работ она изменила свое мнение и присоединилась к тем, кто считает, что приобретение имущества по смыслу гл. 60 ГК РФ означает приобретение какого-либо имущественного права (см.: Невзгодина Е. Л. Внедоговорные охранительные обязательства: Учеб. пособие. Омск, 2008. С. 329). <23> Бозиева Ю. Г. Указ. соч. С. 12. <24> Былков В. В. Проблемы правоотношений, возникающих вследствие неосновательного обогащения: Автореф. дис. ... к. ю.н. С. 9. <25> Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 220, 232 - 233. <26> Толстой Ю. К. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества (юридическая природа и сфера действия). С. 136 - 138; Он же. Проблемы соотношения требований о защите гражданских прав. С. 141. <27> Чернышев В. И. Указ. соч. С. 84. <28> Гражданское право. Учебник. Часть II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 769 (автор главы - В. Т. Смирнов).

Из числа сторонников "виндикационной теории" истребование кондикционным иском индивидуально-определенной вещи считают возможным К. И. Скловский, Е. Перкунов и Д. Г. Лавров, обоснованно обращая внимание на то, что право собственности может неосновательно прекратиться у одного лица и возникнуть у другого (вследствие чего виндикационный иск окажется недоступным) и тогда, когда объектом этого права является вещь не родовая, а индивидуально-определенная. Первые два автора приводят в качестве примера передачу права собственности на индивидуально-определенную вещь по возмездному договору, впоследствии расторгнутому ввиду непредоставления контрагентом встречного удовлетворения <29>, третий - получение имущества по завещанию, признанному недействительным <30>. Как видим, речь идет о случаях, когда правовое основание для приобретения имущества в собственность первоначально существовало, но отпало впоследствии (causa finita). -------------------------------- <29> Скловский К. И. Об истребовании вещи кондикционным иском. С. 87; Перкунов Е. Указ. соч. С. 107. По-видимому, такой же точки зрения придерживается В. С. Гербутов, но приводит ненадлежащий пример: "по договору купли-продажи автомобиля в кредит покупатель задерживает осуществление платежей, и продавец расторгает договор. В соответствии с п. 1 ст. 223 ГК право собственности покупателя на автомобиль возникнет, однако по причине недостижения цели предоставления продавец сможет путем кондикционного иска возвратить право собственности на автомобиль" (см.: Гербутов В. С. Указ. соч. С. 293). В приведенном примере иск о возврате автомобиля в собственность продавца будет не кондикционным, а договорным, поскольку возможность предъявления такого требования специальным образом предусмотрена п. 3 ст. 488 ГК РФ, регулирующей отношения по оплате товара, проданного в кредит, а следовательно, в силу ст. 1103 ГК РФ кондикция как мера защиты субсидиарного характера не подлежит применению (подробнее об этом см. чуть ниже). <30> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 1004. Причем Д. Г. Лавров не сразу пришел к такому выводу; в более ранней работе он полностью поддерживал мнение Ю. К. Толстого о невозможности неосновательного обогащения индивидуально-определенным имуществом, пока оно сохраняется в натуре (см.: Лавров Д. Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб., 2001. С. 57).

С точки зрения действующего законодательства правильной представляется позиция, отстаиваемая А. Л. Маковским <31> и рядом других цивилистов <32>, согласно которой по смыслу норм гл. 60 ГК РФ обогащение в форме приобретения имущества возможно как посредством получения индивидуально-определенной вещи или вещей, определенных родовыми признаками, в собственность, так и путем фактического завладения ими, не подкрепленного правом. Но в чем же тогда состоит критерий разграничения кондикции и виндикации? -------------------------------- <31> Маковский А. Л. Указ. соч. С. 597 - 598. <32> Слесарев А. В. Указ. соч. С. 16; Новоселова А. А. К вопросу о соотношении обязательства вследствие неосновательного обогащения и виндикации // Вестник Южно-Уральского государственного университета. 2002. N 4. С. 39; Ерохова М. А. Конкуренция требований по Гражданскому кодексу России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 21.

Ответ на этот вопрос прост: он дан в ст. 1103 ГК РФ, закрепившей субсидиарный характер общего иска о неосновательном обогащении по отношению к любым другим гражданско-правовым требованиям. В известном комментарии к гл. 60 ГК РФ профессор А. Л. Маковский прекрасно объяснил, в чем состоял замысел законодателя, заложенный в данной статье Кодекса. С одной стороны, это придание обязательствам из неосновательного обогащения родового характера по отношению ко всем правоотношениям по возврату имущества, полученного за чужой счет без правового основания: истребованию вещи из чужого незаконного владения, применению последствий недействительности сделок (реституции), возврату полученного по договору, возмещению причиненного вреда и т. д. С другой стороны, это мысль о том, что "для каждого из этих конкретных случаев неосновательного обогащения могут быть установлены специальные правила в законе, в иных правовых актах, а для некоторых - в договоре, и эти специальные правила должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения" <33>. -------------------------------- <33> Маковский А. Л. Указ. соч. С. 597 - 598.

Таким образом, с неосновательным обогащением можно бороться не только с помощью кондикции, но и путем использования правовых конструкций виндикационного, реституционного, договорного и деликтного требований. Но это, конечно же, не означает, что все эти требования признаются разновидностями кондикционного иска, более того, во многих случаях задачей этих средств защиты вовсе не является устранение неосновательного обогащения. Ведь в ситуации виндикации не всегда может иметь место неосновательное обогащение незаконного владельца (например, если он купил краденую вещь по рыночной цене), нередко неосновательное обогащение отсутствует и при недействительности сделки (когда имеет место ее взаимное равноценное исполнение сторонами) <34>, то же можно сказать о случаях причинения вреда (если оно выразилось в уничтожении или повреждении чужого имущества) и передачи имущества по договору. -------------------------------- <34> Как верно пишет К. И. Скловский, "обе стороны любой сделки вообще никогда не способны обогатиться одновременно" (Скловский К. Комментарий судебного спора // Хозяйство и право. 2009. N 3. С. 124).

Кажущееся противоречие между родовым характером института неосновательного обогащения и субсидиарностью кондикции по отношению к другим требованиям, на мой взгляд, довольно удачно снимается концепцией самостоятельного и второстепенного юридического значения факта неосновательного обогащения, впервые изложенной в работах Д. Д. Гримма <35>. В тех случаях, когда имеются основания для виндикации, реституции, договорного, деликтного или иного иска специального характера, имущество истребуется посредством такого иска вне зависимости от того, имело ли при этом место неосновательное обогащение ответчика за счет истца. Если неосновательное обогащение произошло, это обстоятельство не имеет самостоятельного юридического значения (кондикция невозможна) <36>, а имеет лишь второстепенное значение, создавая условия для субсидиарного применения норм гл. 60 ГК РФ к конкретному правоотношению, но лишь в той мере, в какой эти общие нормы не противоречат специальным и восполняют их пробелы (в силу прямого указания ст. 1103 ГК РФ). И лишь в тех случаях неосновательного обогащения, когда оно не может быть устранено иным образом, нежели посредством кондикции, этот юридический факт имеет самостоятельное значение и подлежит применению общий кондикционный иск, основанный на ст. 1102 ГК РФ. Вот почему исключается всякая возможность конкуренции кондикции с другими требованиями о возврате имущества <37>. -------------------------------- <35> Гримм Д. Д. Очерки по учению об обогащении. Выпуск первый. Дерпт, 1891. С. 29 и сл. <36> Как писал Д. Д. Гримм, "обогащение не имеет самостоятельного значения в тех случаях, где оно не является необходимым условием для возникновения искового притязания, а где это притязание существует по самостоятельному, независимому от факта обогащения основанию" (см.: Там же. С. 39). <37> Подробнее об этом см.: Новак Д. В. Указ. соч. С. 21 - 28.

Таким образом, именно субсидиарность кондикции является единственным критерием для определения того, можно ли с ее помощью истребовать вещь из чужого незаконного владения. Только тогда, когда для этой цели недоступна виндикация, может изучаться вопрос о применении общего иска о возврате неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ). Ни в коем случае нельзя согласиться с мнением некоторых авторов, полагающих, что данные иски конкурируют между собой и истцу следует предоставить право выбора иска <38>. Это мнение противоречит ст. 1103 ГК РФ. -------------------------------- <38> См., например: Рузанова В. Д. Обязательства вследствие неосновательного обогащения как правовой институт // Правовед: Межвузовский научно-методический сборник. Вып. 4. Великий Новгород, 2003. С. 131.

В каких же случаях объективно невозможна виндикация и на помощь потерпевшему приходит кондикция? Прежде всего исходя из ст. 301 ГК РФ виндикация оказывается недоступной в ситуациях, когда вещь, попавшая в чужое незаконное владение, утрачена ответчиком, например, вследствие ее потребления, гибели или передачи во владение третьему лицу. В этом случае возможно предъявление кондикционного иска о возмещении стоимости утраченной вещи (ст. 1105 ГК РФ), что в правовой литературе не отрицается никем <39>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья А. М. Эрделевского "О соотношении кондикционных и иных требований" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография Д. А. Ушивцевой "Обязательства вследствие неосновательного обогащения: вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Слово, 2006. ------------------------------------------------------------------ <39> Синицын С. А. Виндикация, реституция и кондикция: проблемы соотношения // Законодательство. 2003. N 8. С. 22; Эрделевский А. М. О соотношении кондикционных и иных требований // Хозяйство и право. 2004. N 7. С. 90 - 91; Ушивцева Д. А. Указ. соч. С. 77.

Основания для предъявления виндикационного иска безусловно отсутствуют в случае, когда вещь выбыла не только из владения, но и из собственности истца. Согласно ст. 301 ГК РФ только собственник может истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Однако виндикация может оказаться недоступной и для того, кто сохранил право собственности на неосновательно выбывшую из его владения вещь. Речь идет прежде всего о случаях, когда вещи, определенные родовыми признаками, принадлежащие одному лицу, попав в чужое владение, смешались с другими такими же вещами и тем самым утрачена возможность их идентификации. Исходя из ст. 301 ГК РФ посредством виндикации лицо может истребовать из чужого незаконного владения лишь свое имущество, т. е. именно ту вещь, которой оно прежде владело на праве собственности. Поэтому тем сторонникам "виндикационной теории" Савиньи (виндикация - истребование своей вещи, кондикция - истребование чужой), которые допускают возникновение обязательства вследствие неосновательного обогащения лишь в отношении вещей, определенных родовыми признаками, неизбежно приходится отстаивать мнение, что при смешении родовых вещей, принадлежащих одному лицу, с такими же вещами другого лица последнее в силу одного только этого факта приобретает на них право собственности, а первое его, соответственно, утрачивает, даже если правовое основание для такого перехода права собственности отсутствовало. Апологетами такого подхода стали такие авторитетные цивилисты, как О. С. Иоффе <40>, Ю. К. Толстой <41>, Е. А. Флейшиц <42>. Их позиция преобладает в отечественной гражданско-правовой литературе, но может ли она считаться справедливой? Попытаемся найти ответ на этот вопрос исходя из природы права собственности как социального явления. -------------------------------- <40> Иоффе О. С. Указ. соч. С. 861. <41> Толстой Ю. К. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества (юридическая природа и сфера действия). С. 136; Он же. Проблемы соотношения требований о защите гражданских прав. С. 139. <42> Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 220.

В теории гражданского права собственность характеризуется прежде всего через отношение лица к имуществу как к своему собственному (ибо к своей вещи человек относится иначе, чем к чужой) <43>. По словам И. А. Покровского, зародышем права собственности, свойственным уже психике примитивного человека, является чувство, что вещь, добытая или сделанная им, принадлежит ему <44>. Для того чтобы у человека установилось такое психическое отношение присвоения ("чувство собственности") к конкретной вещи, он должен тем или иным способом определить ее в своем сознании. Лицо может полагать: "Вот этот картофель, который ссыпали ко мне в погреб, теперь мой. Я купил два автомобиля с такими-то заводскими номерами, теперь они принадлежат мне на праве собственности". Но нормальный человек не может подумать, что он стал собственником картофеля вообще или что он приобрел на праве собственности просто два автомобиля, не определив соответствующие вещи в своем сознании. Именно поэтому право собственности может возникнуть только на вещь, тем или иным образом индивидуализированную. В этом состоит значение вещно-правового принципа специализации (Spezialitatsgrundsatz), называемого также принципом определенности (Bestimmtheitsgrundsatz) <45>. Согласно этому принципу, характеризующему любое вещное право, таковое можно установить или передать только на отдельные определенные вещи, а не на некую их количественную величину <46>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (том 2) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <43> Одновременно с этим собственность характеризуют также во втором аспекте как отношение между людьми по поводу присвоенного имущества, которое заключается в том, что лицу, присвоившему имущество, все другие лица должны не препятствовать в его самостоятельном использовании, более того, присвоивший имущество может отстранять или допускать других к его использованию (см.: Гражданское право. Учебник. Часть I. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 222 - 223; Гражданское право: В 4 т. Том II: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 16 - 17). <44> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М., 2001. С. 192 - 193. <45> Vliet L. P.W. v. Transfer of movables in German, French, English and Dutch law. Nijmegen, 2000. P. 27, 202; Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 173; Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 186, 215; см. также: Суханов Е. А. Гражданское право России - частное право. М., 2008. С. 221, 286, 319. <46> Поэтому следует согласиться с мнением, что право собственности на родовые вещи может перейти по договору не ранее момента их индивидуализации (см.: Флейшиц Е. А. Проблема перехода права собственности по договору купли-продажи в гражданском праве крупнейших иностранных государств и СССР // Ученые труды ВИЮН. Вып. 9. М., 1947. С. 332 и сл.; Скловский К. О праве на отчуждение имущества без передачи владения // Хозяйство и право. 2003. N 8. С. 117; Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 97).

Однако, на мой взгляд, нет никаких оснований утверждать, что для прекращения права собственности на вещь достаточно одной лишь утраты возможности ее идентификации, и вот почему. Когда говорят о вещах, определенных родовыми признаками, обычно имеют в виду так называемые заменимые вещи, индивидуализируемые в целях оборота по мере, весу, количеству (например, зерно, бензин, бревна и т. д.). Между тем проблема смешения может возникнуть и в отношении таких вещей, которые чаще воспринимаются как индивидуально-определенные <47>. Примеры утраты ими индивидуальности неизбежно будут носить гротескный характер, но именно они позволяют обнажить самую суть рассматриваемой проблемы. -------------------------------- <47> В цивилистике существуют две самостоятельные классификации вещей, переплетающиеся друг с другом, но отнюдь не совпадающие: деление вещей на заменимые и незаменимые, с одной стороны, и на родовые и индивидуально-определенные - с другой (см.: Хвостов В. М. Система римского права. Учебник. М., 1996. С. 130; Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д. В. Дождева. М., 2002. С. 57 - 58; Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. 2-е изд., изм. и доп. М., 2002. С. 346 - 348). При этом дихотомия "заменимые - незаменимые" основывается на господствующих в обороте воззрениях об экономической заменимости тех или иных предметов материального мира, а дихотомия "родовые - индивидуальные" - на усмотрении участников конкретных правоотношений. Как верно отмечает Д. И. Степанов, деление вещей на заменимые и незаменимые носит преимущественно объективный характер, в то время как деление вещей на родовые или индивидуально-определенные является в известном смысле субъективным. Соответственно, незаменимая вещь всегда будет являться индивидуально-определенной, но отнюдь не всегда индивидуально-определенная вещь будет незаменимой, заменимыми могут быть как индивидуально-определенные, так и родовые вещи. Тем самым на практике по большей части незаменимые вещи тяготеют к индивидуально-определенным вещам, а заменимые - к родовым (Степанов Д. И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004. С. 51, примеч. 2).

Понимая это, именно подобный пример разбирает с этой целью А. О. Рыбалов, который пишет: "Предположим, "для совместного времяпрепровождения" собрались трое граждан, причем каждый пришел со своим стаканом... Все стаканы совершенно идентичны, ни у одного нет никаких отличительных признаков. Вследствие этого, как только стаканы перемешались на столе, определить, где чей, стало невозможно. Все три объекта трех субъективных прав собственности утратили индивидуальную определенность" <48>. -------------------------------- <48> Рыбалов А. Право собственности и индивидуальная определенность вещи // ЭЖ-Юрист. 2006. N 26. С. 2.

По мнению А. О. Рыбалова, в приведенном примере нельзя говорить о сохранении права собственности на смешавшиеся вещи. У кого же в таком случае прекратилось право собственности на принесенный им стакан? Может быть, все три стакана стали собственностью кого-то одного? Но неясно, кто из троих друзей заслуживает такого блага и почему на это не могут претендовать остальные двое? И. А. Покровский писал: "Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований" <49>. В континентальных правопорядках такая определенность достигается закреплением этих требований в законе. -------------------------------- <49> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 89.

При этом не подлежит сомнению, что в сфере вещных прав правовое регулирование должно строиться по принципу numerus clausus: в законе и только в законе должен содержаться исчерпывающий перечень оснований прекращения права собственности <50>, так же, как и перечень, к примеру, ограниченных вещных прав <51>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (том 2) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <50> Так, профессор Е. А. Суханов пишет: "Прекращение права собственности происходит лишь в случаях, прямо предусмотренных законом" (см.: Гражданское право: В 4 т. Том II: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 3-е изд. С. 52). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (том 2) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <51> См.: Там же. С. 148.

В случаях, подобных рассмотренному выше, смириться с утратой права собственности на вещь можно лишь тогда, когда в законе закреплена норма, гласящая, что право собственности на вещь, не поддающуюся индивидуализации в результате смешения ее с вещами того же рода, у прежнего собственника прекращается. Но такой нормы пока нет в нашем законе, который никак не регулирует эту ситуацию <52>, в отличие от, например, германского законодательства <53>. -------------------------------- <52> Здесь возможны различные правовые конструкции: так, в римском праве, если при слиянии (confusio) и смешении (commixtio) имело место соединение нескольких вещей так, что нельзя было установить, какая из них была главной, а какая - побочной (часто это касалось вещей, определяемых только количественно), сабинианское мнение (Кассий) отдавало право собственности на все собственнику большей части - maior pars (например, при смешивании двух разных объемов вина); но преобладало противоположное мнение (Прокул и Пегас), по которому в этом случае возникала общая собственность на целое. Поэтому Институции Юстиниана [Inst. 2.1.27] говорят: "Все, что получилось в результате смешения, является общей собственностью каждого" ("totum id corpus, quod ex confusione fit, utriusque commune est") (см.: Франчози Дж. Указ. соч. С. 299 - 300). <53> В германском праве закреплен прокульянский подход: согласно § 948 и 947 ГГУ если движимые вещи будут смешаны или слиты друг с другом таким образом, что они станут неразделимы, то прежние собственники становятся сособственниками; их доли определяются на основании соотношения стоимости, которую имели вещи в момент их соединения. Именно этот подход поддерживается и в проекте Концепции развития законодательства о вещном праве, рекомендованном Президиумом Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства к опубликованию в целях обсуждения (Протокол от 18 марта 2009 г. N 3) (Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 132, 142). Предлагается включить в ГК РФ нормы о таком основании приобретения права собственности, как соединение или смешение, установив, что если иное не предусмотрено законом или договором, в случае соединения или смешения движимых вещей, принадлежащих разным собственникам, таким образом, что разделение их невозможно или сопряжено с несоразмерными с их стоимостью расходами, такие вещи поступают в общую долевую собственность указанных лиц. Доли в праве общей собственности определяются пропорционально стоимости вещей, принадлежавших каждому из собственников.

Если, как было отмечено выше, возникнуть право собственности может только на индивидуально-определенную вещь (т. е. лишь при условии, что объект права собственности тем или иным образом индивидуализирован в сознании лица), то факта неспособности собственника идентифицировать свою вещь, указать на нее среди других однородных вещей самого по себе, видимо, недостаточно для того, чтобы лишиться права собственности. Чем в этом смысле отличается ситуация, когда вещь не претерпела смешения, но была украдена у собственника и находится у неизвестного ему лица? В этом случае ведь ни у кого не возникает сомнения в том, что такой собственник, несмотря на указанное обстоятельство, сохраняет свое право на утраченную вещь. Еще более обостряя проблему смешения родовых вещей признаком выбытия их из владения собственника помимо его воли, Д. И. Степанов ставит закономерные вопросы: "...в чем ratio legis наделения лица, получающего подобные вещи и смешивающего их с аналогичными вещами, права на них и лишения титула на эти вещи прежнего собственника (помимо его воли. - Д. Н.): в данном случае речь идет не о простом "водоразделе" между конкурирующими в противном случае исками и не о достижении некой определенности в обороте, а именно о политико-правовом, даже, возможно, морально-нравственном обосновании лишения собственника его права без достаточного и соразмерного такому лишению основания. Иными словами, почему... критерий определения вещей может выступать неким изначально ущербным для собственника бременем, в силу одного факта наличия которого собственник в одночасье может лишиться титула на имущество, если оно будет смешано в имущественной сфере другого лица без достаточного к тому экономического и законного основания?" <54>. -------------------------------- <54> Степанов Д. И. Указ. соч. С. 56, примеч. 1.

Аргументы, приводимые авторами, отстаивающими идею о прекращении права собственности на родовые вещи при их смешении с такими же вещами другого лица помимо воли собственника, не кажутся убедительными для ответа на данные вопросы. Так, О. С. Иоффе писал: "...именно потому, что вещь в том виде, в котором она были индивидуализирована до неосновательного приобретения (сбережения), БОЛЬШЕ НЕ СУЩЕСТВУЕТ (выделено мной. - Д. Н.), право на нее прежний собственник утрачивает, и в обезличенном или по-новому индивидуализированном виде она становится собственностью третьего лица при неосновательном сбережении или самого приобретателя при неосновательном приобретении имущества" <55>. Видимо, если проецировать это высказывание на действующее законодательство, то в поисках основания прекращения права собственности при смешении родовых вещей предлагается обратиться к п. 1 ст. 235 ГК РФ и признать, что произошла юридическая гибель имущества (вещь утратила свои индивидуализирующие признаки и для права как бы перестала существовать). Допустим, это так, но если вещь фактически продолжает существовать, право на нее должно и возникнуть у кого-то, иначе имущество попадает в правовой вакуум. Для возникновения же у приобретателя права собственности точно так же требуется основание, предусмотренное законом, которого мы там не найдем <56>. При фактической гибели такого не происходит: право собственности "гибнет" вслед за самой вещью. -------------------------------- <55> Иоффе О. С. Указ. соч. С. 861. <56> Г. С. Васильев, который в рамках рассмотрения вопроса об иррегулярном хранении критикует позицию о прекращении права собственности поклажедателя на вещи, подвергшиеся смешению, в силу исчезновения объекта, пишет: "Если прекращение права поклажедателя можно связать с исчезновением объекта (п. 1 ст. 235 ГК), то оснований для возникновения права собственности у хранителя в гл. 13 ГК не найти. Между тем признано, что основания возникновения права собственности указаны в законе и не могут произвольно расширяться" (см.: Васильев Г. С. Каждый из хозяев смешавшихся вещей остается собственником своего имущества // Закон. 2006. N 8. С. 126).

О гибели вещи в результате ее смешения с другими однородными вещами как основании прекращения права собственности прямо говорит В. А. Белов, правда, не ссылаясь на какую-либо норму закона, но, по-видимому, подразумевая именно п. 1 ст. 235 ГК РФ <57>. Предлагает он и свое решение вопроса об основании возникновения права собственности у лица, в состав имущества которого поступила смешавшаяся с ним вещь: таким основанием, по мнению цивилиста, является создание новой вещи <58>. -------------------------------- <57> См.: Белов В. А. К вопросу о так называемой виндикации бездокументарных ценных бумаг // Закон. 2006. N 7. С. 92; Он же. Смешение вещей // ЭЖ-Юрист. 2007. N 35. С. 12 - 13. В одной из последних по времени работ В. А. Белов уточняет, что "фактором, прекращающим право собственности при смешении вещей, является сложный юридический состав: 1) лишение собственника фактического владения вещью (вещами); 2) последующее смешение этой вещи (этих вещей) с вещами однородными. При наличии последнего фактора лишение владения становится обстоятельством, приобретающим важнейшее юридическое значение. Только лишение такого владения, которое выполняло роль фактора, индивидуализирующего вещь... приведет к уничтожению объекта права собственности. Ну а уничтожение объекта права собственности, без сомнения, есть основание для прекращения этого права" (см.: Белов В. А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг. Рецензия на книгу Д. И. Степанова "Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете" // Правоведение. 2008. N 2. С. 222, примеч. 19). <58> Белов В. А. Смешение вещей. С. 12; Он же. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг. С. 222.

Ссылается при этом ученый на положение п. 1 ст. 218 ГК РФ <59>, согласно которому "право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом". При прочтении данной нормы сразу становится заметен изъян позиции В. А. Белова: разве можно говорить о создании лицом новой вещи для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, когда речь идет о смешении однородных вещей, осуществленном в результате правонарушения - помимо воли собственника того имущества, которое "погибло" ввиду такого смешения, например когда вор ссыпал украденное чужое зерно в свой амбар с таким же зерном или когда грабитель смешал похищенные денежные купюры с имеющимися у него однородными купюрами? А в случае, когда смешение однородных вещей, принадлежащих нескольким собственникам, произошло случайно, например в результате действий посторонних лиц, животных или стихийного природного явления, будет отсутствовать и такой признак, предусмотренный п. 1 ст. 218 ГК РФ в качестве условия для возникновения у лица права собственности на новую вещь, как создание ее для себя. -------------------------------- <59> Такая же точка зрения высказана В. С. Гербутовым, по мнению которого при смешении родовых вещей "в качестве основания прекращения права собственности следует применять ст. 235 ГК - гибель вещи, так как утрата индивидуализирующих признаков влечет исчезновение объекта, т. е. его гибель; в качестве основания возникновения права - расширительное толкование п. 1 ст. 218 ГК РФ либо применение п. 1 ст. 8 и ст. 6 ГК" (см.: Гербутов В. С. Указ. соч. С. 294). В последнем случае автор не разъясняет, какую именно норму п. 1 ст. 8 ГК РФ предлагается применить по аналогии закона в качестве основания возникновения права собственности.

А. О. Рыбалов обосновывает прекращение права собственности на родовые вещи в силу самого факта их смешения тем, что право собственности как право абсолютное конституируется прежде всего защитой против всех прочих лиц, а в данном случае такая защита в виде виндикации невозможна: "Чем утверждать, что утратившее вещь лицо не утратило право на ее виндикацию и в случае утраты вещью индивидуальной определенности, но реализовать это право оно не в состоянии, правильнее признать, что собственник утратил само право на вещь" <60>. Похожим образом высказывается С. В. Моргунов: "Физическая <61> и юридическая невозможность обратного получения того же самого имущества, определенного родовыми признаками, влечет утрату права на это имущество" <62>. Получается, что прекращение права собственности обосновывается одной лишь недоступностью виндикации. Исходя из такой логики, собственник утрачивает свое право и в случае невозможности истребования вещи от добросовестного приобретателя в силу ст. 302 ГК РФ <63>, и даже в случае пропуска им исковой давности опять же в отсутствие в действующем законодательстве оснований для прекращения этого права. Однако возможность виндикации является не предпосылкой, а следствием права собственности, а потому существование последнего не может ставиться в зависимость от наличия первой, иначе нарушаются правила формальной логики. -------------------------------- <60> При этом довольно странным выглядит заявление А. О. Рыбалова, что "это вопрос не справедливости или политики права", а "вопрос простоты и разумности организации возможного государственного принуждения" (см.: Рыбалов А. О. Указ. соч. С. 2). Принимая решение о лишении лица права собственности на принадлежащее ему имущество (а такое лишение права согласно Конституции возможно лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом), законодатель в первую очередь должен руководствоваться политико-правовыми соображениями справедливости (aequitas) как высшего эталона для права. <61> Кстати говоря, физическая возможность возврата вещей, претерпевших смешение с однородными вещами, особенно при нынешнем уровне развития технологий, как раз сохраняется, другое дело, что выявление и отделение указанных вещей потребует несоразмерных этой цели затрат. <62> Моргунов С. В. Указ. соч. С. 270. Как отмечает он, вместо утраченного вещного права на то же самое имущество у лица возникает право требования возврата такого же количества имущества того же рода от обогатившегося лица. В свою очередь, получение имущества без правовых к тому оснований влечет возникновение обязанности по встречному предоставлению за приобретенное имущество в силу эквивалентно-возмездного характера имущественных гражданских правоотношений (см.: Там же. С. 267). Однако само по себе возникновение у потерпевшего обязательственного права на получение встречного предоставления за утраченное имущество еще не исключает сохранения за ним права собственности на это имущество (ср. ст. 491 ГК РФ). <63> В п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (см.: приложение к Вестнику ВАС РФ N 1 за 2001 г. С. 102) была дана рекомендация, согласно которой решение суда об отказе в иске о возврате имущества ввиду того, что ответчик отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю (ст. 302 ГК РФ), является основанием для регистрации перехода права собственности к последнему (если право собственности подлежит государственной регистрации). Мнение о прекращении в условиях действующего законодательства права собственности на вещь при невозможности ее истребования от добросовестного приобретателя высказывалось и в литературе (см., например: Рахмилович В. А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (К вопросу о приобретении права от неуправомоченного лица) // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. М., 2000. С. 132 и сл.), но подверглось справедливой критике (см., например: Скловский К. И. Некоторые проблемы владения в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. N 4. С. 98 - 99). В дальнейшем законодателем была предпринята попытка легализовать переход права собственности к добросовестному приобретателю путем внесения не вполне вразумительных дополнений в п. 2 ст. 223 ГК РФ (критику их см. в статье: Скловский К. Дикому рынку - соответствующий закон // ЭЖ-Юрист. 2005. N 2. С. 1, 12), которые, между прочим, касаются лишь недвижимого имущества. Вместе с тем сам факт такой законодательной попытки подтверждает мысль о том, что право собственности может прекратиться (возникнуть) лишь по основанию, прямо установленному законом. В проекте Концепции развития законодательства о вещном праве предлагается устранить недостатки действующего регулирования и включить в ГК РФ полноценную статью о приобретении права собственности добросовестным приобретателем как на движимое, так и на недвижимое имущество (см.: Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 131 - 132).

Исходя из начала справедливости (aequitas) <64>, утрата права собственности прежним его обладателем и возникновение этого права у приобретателя возможны лишь в случаях, когда такая утрата происходит по воле прежнего собственника либо эта воля игнорируется правопорядком исходя из соображений общего блага (публичных интересов) <65>. Принцип этот закреплен в п. 2 ст. 235, а в более общем виде - в п. 2 ст. 1 ГК РФ и имеет конституционный характер (ч. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации). Воля лица на выбытие имущества из его собственности, как было установлено выше, в каждом конкретном случае выражается в соответствующей экономической цели (каузе) предоставления, приобретающей значение для права лишь при ее легитимации соответствующим законным юридическим фактом (как правило, сделкой) <66>. -------------------------------- <64> Справедливость (aequitas) есть принцип равенства всех перед законом, содержание которого, в свою очередь, складывается из двух составляющих: автономии воли в сфере субъективных гражданских прав и критерия общего блага (см.: Хвостов В. М. Опыт характеристики понятий aequitas и aequum jus в римской классической юриспруденции. М., 1895. С. 7 - 9). <65> Схожей точки зрения придерживается Д. И. Степанов, однако он считает единственным таким критерием лишь первый из указанных - волю правообладателя (см.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 58 (примеч. 2), 62). Однако он упускает из виду случаи принудительного изъятия имущества у собственника, исчерпывающим образом перечисленные в п. 2 ст. 235 ГК РФ. Во всех этих случаях право собственности лица прекращается помимо его воли по основаниям, предусмотренным законом, исходя из соображений общего блага. <66> Отсюда становится понятной ошибка тех цивилистов (А. Н. Арзамасцев и др.), которые в принципе не допускают возможности перехода права собственности на имущество без правового основания, ввиду чего они приходят к тому же выводу, что и их оппоненты (О. С. Иоффе, Ю. К. Толстой, Е. А. Флейшиц), о недоступности кондикции для истребования индивидуально-определенных вещей. Так, современный исследователь В. В. Былков, приверженец позиции А. Н. Арзамасцева, пишет: "Законодательство, да и просто здравый смысл не позволяют выделить такое основание приобретения права собственности, как неосновательное обогащение. Данный юридический факт никак не может породить право собственности" (см.: Былков В. В. К вопросу о соотношении виндикации и требований из неосновательного обогащения. С. 96). Здесь опять играет злую шутку многозначность термина "основание". Ведь, говоря об основаниях возникновения и прекращения права собственности, законодатель использует этот термин совсем не в том смысле, какой ему придается в ст. 1102 ГК РФ. А основанием возникновения права собственности при его неосновательном приобретении обычно является сделка (п. 2 ст. 218 ГК РФ).

Следовательно, в условиях действующего российского законодательства в случаях, когда родовые вещи без правового основания выбыли из владения собственника помимо его воли и в дальнейшем смешались с чужими вещами, обогатив тем самым другое лицо, собственник сохраняет право на принадлежащие ему вещи. К чести В. А. Белова он не замалчивает вопрос о том, почему согласно его позиции смешение вещей помимо воли собственника с однородными вещами, находящимися во владении правонарушителя, должно прекращать право собственности на смешанные вещи и влечь возникновение права собственности у правонарушителя на результат смешения. Перечисляя возражения против своего подхода, относящиеся к области справедливости, апеллирующие к гражданско-правовому принципу неприкосновенности субъективных прав и т. п., не забывает он и упомянутого выше положения ч. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации. Однако предлагаемое им решение данного вопроса не кажется удовлетворительным. Как пишет В. А. Белов, "на все подобного рода аргументы следует ответить примерно так: все они верны, но применительно к субъективному праву собственности не учитывают главного - его абсолютную природу". Но приводимые им далее объяснения сводятся к аналогиям с ситуациями физической гибели вещей. "Можно сколь угодно возмущаться актами повреждения и уничтожения чужого имущества, осуществленными против воли собственников, однако ни у кого не возникнет сомнений в том, что они неизбежно приводят к прекращению права собственности на это имущество по причине утраты объекта этого права - индивидуально-определенной вещи", - пишет В. А. Белов и указывает, что физическая гибель имущества важна для права не сама по себе, а лишь потому, что ее результатом является гибель юридическая - утрата материального предмета как объекта права собственности <67>. Получается, что в качестве доказательства своего тезиса о том, что основанием прекращения права собственности в результате смешения вещей является их юридическая гибель, цивилист использует именно этот доказываемый им тезис, только изложенный другими словами. Такой способ аргументации не убеждает в том, что норма п. 1 ст. 235 ГК РФ, говоря о гибели имущества, имеет в виду что-либо, кроме изменения физических качеств вещей. -------------------------------- <67> Белов В. А. Смешение вещей. С. 13.

Сохраняя свое право на принадлежащие ему родовые вещи, выбывшие из его владения и смешавшиеся с чужими вещами, собственник тем не менее лишен возможности их виндицировать в порядке ст. 301 ГК РФ. Вот здесь-то и приобретает самостоятельное юридическое значение факт неосновательного обогащения, и в силу п. 2 ст. 1103 ГК РФ становится возможным применение в субсидиарном порядке кондикции как общей защитной меры. Разумеется, кондикционный иск в силу своей субсидиарности может быть в такой ситуации применен, только если нет оснований для предъявления не только виндикационного, но и иного специального иска (например, деликтного). Ясно, что при смешении родовых вещей с такими же вещами приобретателя возврат их посредством кондикционного иска в натуре (ст. 1104 ГК РФ) нельзя понимать в смысле возвращения именно тех же самых вещей, которые выбыли из владения потерпевшего собственника (это невозможно по тем же причинам, что и их виндикация). Следует согласиться с общепринятым мнением, что в таком случае речь идет о предоставлении вещей того же рода и качества (не исключено, что среди них могут оказаться и те же самые вещи, которыми ранее владел собственник, но это не имеет никакого значения - ни правового, ни экономического) <68>. В таком же смысле термин "в натуре" использован применительно к деликтному обязательству: в ст. 1082 ГК РФ под возмещением вреда в натуре понимается, в частности, предоставление вещи того же рода и качества. Принцип специализации в данном случае не действует, поскольку кондикционное правоотношение, как и деликтное, носит не вещный, а обязательственный характер. Следует согласиться с А. В. Климовичем, обосновывающим, что невозможность возврата имущества в натуре (п. 1 ст. 1105 ГК РФ), влекущая замену натурального исполнения кондикционного обязательства возмещением стоимости неосновательного обогащения, должна пониматься в субъективном, а не в объективном смысле <69>, т. е. означать не только отсутствие непосредственно у ответчика однородных вещей, но и отсутствие у него возможности приобрести их для возврата без несоразмерных для себя затрат <70>. -------------------------------- <68> Против общепринятой позиции высказалась Н. Г. Соломина, по мнению которой в силу п. 1 ст. 1104 ГК РФ "возврату в натуре подлежит именно неосновательно приобретенное имущество, если оно сохранилось в натуре, независимо от того, определено ли имущество, составляющее неосновательное обогащение, родовыми или индивидуальными признаками. Приобретатель обязан вернуть сохранившееся в натуре именно то имущество, которое получил" (см.: Соломина Н. Возврат неосновательного обогащения в натуре // Хозяйство и право. 2008. N 10. С. 120). Однако такой подход порождает неразрешимые проблемы, связанные с исполнимостью судебного акта. Допустим, суд в соответствии с приведенной позицией удовлетворил кондикционный иск таким образом, что обязал ответчика вернуть истцу "именно те зерна пшеницы, которые были ссыпаны в элеватор ответчика", но, по-видимому, столкнувшись с ситуацией неразличимого смешения вещей, судебный пристав-исполнитель вынужден будет возвратить исполнительный лист взыскателю в связи с невозможностью его исполнения. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Римское частное право" (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <69> Еще древнеримские юристы подметили, что genera non pereunt ("род не гибнет"). См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М.: Юристъ, 2001. С. 151; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (Базовый учебник). М., 2000. С. 132. <70> Климович А. В. Кондикционные обязательства в гражданском праве: Автореф. дис. ... к. ю.н. С. 9.

После исполнения обязательства по возврату неосновательно приобретенных родовых вещей в натуре (ст. 1104 ГК РФ) у потерпевшего в силу п. 2 ст. 218 ГК РФ возникает право собственности на переданные ему вещи (роль сделки об отчуждении этих вещей в собственность потерпевшего выполняет сделка по исполнению кондикционного обязательства) <71>. Что касается приобретателя, то на первый взгляд изложенная выше концепция сохранения права собственности на родовые вещи при их смешении оставляет нерешенным вопрос, на каком основании у незаконного владельца, исполнившего кондикционное обязательство, возникает право собственности на те ранее неосновательно приобретенные родовые вещи, которые ему не принадлежали (и соответственно, прекращается право собственности потерпевшего на эти вещи) <72>. Однако проблемы здесь никакой нет: принятие потерпевшим исполнения (в виде возврата родовых вещей в натуре или возмещения их стоимости) означает его согласие на обращение ранее принадлежавших ему родовых вещей, оставшихся у приобретателя, в собственность последнего. Другими словами, сделка по принятию исполнения кондикционного обязательства одновременно легитимирует волю потерпевшего на поступление имущества в собственность приобретателя, право которого возникает на основании п. 2 ст. 218 ГК РФ <73>. -------------------------------- <71> Об исполнении обязательства как сделке см.: Сарбаш С. В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С. 62, 81 - 83. <72> Такой вопрос ставится В. С. Гербутовым, который пишет: "Если признать, что потерпевший сохраняет право собственности при неосновательном приобретении, то на каком основании право собственности прекращается после возмещения ему стоимости этого имущества?! Представляется, что такого основания ГК не содержит" (см.: Гербутов В. С. Указ. соч. С. 293). <73> Правильно, по сути, разрешают этот вопрос В. Л. Слесарев и А. В. Слесарев, которые пишут: "...право собственности на родовое имущество у неосновательного приобретателя возникает из юридического состава, элементами которого являются и неосновательное приобретение родового имущества, и изъятие аналогичного имущества либо его денежного эквивалента у должника. Владение (но не собственность), возникшее только в силу неосновательного приобретения, лишено стабильности, юридического признания, более того, оно носит незаконный характер... Для того, чтобы санировать свое владение, неосновательный приобретатель вынужден претерпеть изъятие аналогичного приобретенному имущества либо при соответствующих условиях - денежного эквивалента. И только в этом случае владение может рассматриваться как достаточное основание для юридического признания за приобретателем права собственности на оставшееся после исполнения кондикционного обязательства имущество" (см.: Слесарев В. Л., Слесарев А. В. Проблемы собственности в обязательствах из неосновательного обогащения // Правовое регулирование и защита интересов собственности: Материалы теоретического семинара. Омск, 1995. С. 25). Тем не менее нельзя согласиться с тем, что в данном случае основанием возникновения права собственности является владение приобретателя (вообще владение может послужить таким основанием лишь в единственном случае - предусмотренном ст. 234 ГК РФ, да и здесь оно выступает лишь одним из элементов фактического состава, необходимого для приобретения права собственности). Как указано выше, этим основанием является сделка принятия потерпевшим исполнения по кондикционному обязательству.

В связи с этим можно провести аналогию с тем, как в судебной практике Германии разрешается ситуация, при которой вещь, выбывшая из владения собственника помимо его воли, была продана неуправомоченным отчуждателем третьему лицу (в такой ситуации даже добросовестное приобретение по общему правилу § 935 ГГУ не влечет возникновения у последнего права собственности). В том случае, если третье лицо, купившее похищенную вещь, неизвестно (или хотя и известно, но предъявлять ему виндикационный иск по каким-либо причинам нецелесообразно), немецкие суды предоставляют собственнику право потребовать вместо этого у неуправомоченного отчуждателя возврата суммы, которую тот выручил от продажи вещи, но при этом считается, что собственник тем самым одобряет неправомочное распоряжение его вещью (§ 185 ГГУ) и из-за этого теряет право собственности на нее <74>. -------------------------------- <74> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том II. М., 2000. С. 294.

Нельзя согласиться с позицией Д. И. Степанова, который из посылки о сохранении права на смешавшиеся родовые вещи при их выбытии из владения собственника помимо его воли делает вывод, противоположный обосновываемому в настоящей работе, о том, что надлежащим способом защиты гражданских прав здесь является виндикационный иск. Причиной такого мнения является твердое следование "виндикационной теории" Савиньи; как пишет Д. И. Степанов, "кондикционный иск, будучи обязательственно-правовым иском, предполагает предъявление его к собственнику, а не к фактическому владельцу, в противном случае он лишается своего обязательственного характера" <75>. -------------------------------- <75> Интересна оговорка Д. И. Степанова о том, что "единственным исключением в данном случае может выступать лишь так называемая кондикция владения, допускаемая некоторыми правопорядками, предполагающая отыскание владения". Однако ученый тут же приходит к выводу о том, что "отечественному праву конструкция condictio possessionis ни в ее римском, ни в немецком варианте неизвестна в силу того, что кондикция рассматривается как обязательственно-правовое отношение, имеющее внедоговорный характер" (см.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 53 - 54).

Между тем обязательственный (личный) характер кондикции, вопреки "виндикационной теории" Савиньи, обоснованно критикуемой рядом авторов <76>, заключается отнюдь не в том, что этот иск может быть предъявлен лишь при утрате истцом права собственности на истребуемое имущество. Главной особенностью личных (обязательственных) исков является невозможность предъявления их лицу, с которым истец не связан каким-либо обязательством, тогда как иск вещный следует за вещью и надлежащим ответчиком по нему является любое лицо, во владении которого вещь в данный момент находится (как только это лицо утрачивает владение, вещный иск к нему становится недоступным) <77>. -------------------------------- <76> Хорошо высвечивает уязвимое место "виндикационной теории" Савиньи современный голландский правовед Л. П.В. ван Влит, по мнению которого в римском праве доступность кондикционного иска лицу, передавшему вещь (без правового основания), не означает, что это лицо утратило право собственности на вещь: rei vindicatio и condictio параллельно сосуществуют и усиливают друг друга, а истец может выбрать то или иное средство защиты своего права (см.: Vliet L. P.W. v. Op. cit. P. 189 - 190). В современном российском праве виндикация и кондикция точно так же сосуществуют параллельно, усиливая друг друга, однако в отличие от римского права возможность истца выбрать то или иное требование устранена приданием кондикции субсидиарного характера (ст. 1103 ГК РФ). <77> М. А. Ерохова разницу между виндикацией и кондикцией удачно раскрывает следующим образом: "Виндицируя имущество, лицо опирается на вещно-правовой статус, доказывая свое право собственности. Заявляя кондикционный иск, лицо, напротив, свой вещно-правовой статус не затрагивает, а опирается только на обязательственную сторону отношений" (Ерохова М. А. Указ. соч. С. 21).

Применительно к кондикции это означает, что она, являясь личным, обязательственным требованием, может быть предъявлена лишь к лицу, в чье владение вещи, определенные родовыми признаками, попали непосредственно от истца, а при дальнейшем выбытии их из владения приобретателя не следует за вещью и не может быть предъявлена к третьему лицу. Как было указано выше, виндикационный иск сконструирован в ст. 301 ГК РФ таким образом, что его предметом может быть исключительно индивидуально-определенная вещь. Понимая это, Д. И. Степанов делает следующие оговорки: "Так, если под виндикационным иском понимать конструкцию иска по возврату собственником владения именно той же самой вещью, которой он владел до лишения его владения, то указанный иск не может быть назван виндикационным иском, по крайней мере, виндикацией в строгом смысле слова. Однако если под виндикацией понимать любой вещно-правовой иск, направленный на восстановление владения, иными словами, иск, предполагающий наличие у управомоченного лица титула на то имущество, которое он отыскивает, - иск, результатом удовлетворения которого не является получение права (восстановление в праве), а лишь восстановление во владении, то рассмотренный иск может быть отнесен либо к виндикации (если угодно, виндикации sui generis), либо наряду с виндикацией необходимо выделять некое более генеральное понятие - вещно-правовой иск, направленный на восстановление владения вещью, который включал бы в себя как виндикацию в узком смысле слова, так и рассмотренную конструкцию". Д. И. Степанов избрал первый из смоделированных им вариантов (так называемая виндикация sui generis), подкрепив его ссылкой на существование аналогичных конструкций в римском праве <78>. -------------------------------- <78> Там же. С. 64 - 65. Так, по словам Д. Д. Гримма, римское право допускало так называемую vindicatio quantitatis, т. е. требование выдачи из общей массы, образовавшейся в результате смешения вещей, такого их количества, какое соответствует количеству вещей, принадлежащих собственнику до смешения, при этом истец не имеет права и не обязан требовать выдачи именно тех самых вещей, которые принадлежали ему до смешения (см.: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 248 - 249). Другой романист К. фон Чиларж, говоря об аналогичной юридической конструкции, указывает на виндикацию собственником части, того quantum paret in illo acervo suum esse (см.: Чиларж К. Учебник институций римского права / Пер. под ред. проф. В. А. Юшкевича. 2-е изд. М., 1906. С. 118). Дж. Франчози также упоминает о "виндикационном иске о части" (rei vindicatio pro parte) (см.: Франчози Дж. Указ. соч. С. 300). А. Д. Рудоквас, ссылаясь на источники [D. 6.1.5.pr.], справедливо отмечает, что предъявление vindicatio quantitatis возможно постольку, поскольку можно доказать, что вещи данного лица находятся в общей массе (см.: Рудоквас А. Д. Правовой режим товара при хранении с обезличением // Закон. 2006. N 8. С. 115).

По-видимому, похожей точки зрения придерживается Г. С. Васильев, который, исследуя вопрос о правовом режиме имущества, являющегося предметом иррегулярного хранения, также пришел к поддерживаемому в настоящей работе выводу о том, что смешение вещей вообще и при хранении с обезличением в частности не влияет на вещные права участников. Так же, как и Д. И. Степанов, он ссылается на существование в римском праве конструкции вещного иска о возврате из общей массы родовых вещей, подвергшихся смешению, того их количества, которое принадлежало истцу (vindicatio quantitatis), но при этом предлагает своеобразное обоснование изложенной позиции: "Поскольку предмет полученный и смешавшийся совпадают по всем признакам, можно утверждать, что эти вещи тождественны... Отсюда можно сделать вывод, что любое лицо забирает свою собственную вещь, на которую оно и сохранило право собственности. Остальные могут доказывать обратное. Для этого нужно обосновать индивидуальные отличия одних предметов от других, доказать их уникальность и незаменимость... Если же доказать различия в свойствах вещей не удалось, право собственности не подвергалось изменениям" <79>. Таким образом, проблему предлагается решить путем освобождения истца от бремени доказывания тождества истребуемых по виндикации вещей, что вызывает серьезные сомнения с точки зрения действующего закона <80>. -------------------------------- <79> Васильев Г. С. Указ. соч. С. 127 - 128. <80> На это обоснованно обращает внимание В. В. Байбак, отмечая, что Г. С. Васильев в своем подходе произвольно допускает изменение бремени доказывания: именно истец по виндикационному иску должен доказать свою вещную легитимацию. Кроме того, В. В. Байбак справедливо указывает, что предлагаемая модель в полной мере работоспособна только до тех пор, пока отношения по иррегулярному хранению существуют в нормальном, ненарушенном состоянии, однако неясно, как в соответствии с ней должны распределяться риски при частичной гибели, повреждении смешанных вещей или неправомерном отчуждении части из них хранителем. "Если каждый из поклажедателей сохраняет единоличное право собственности, мы встаем перед дилеммой: на кого же возложить понесенные потери? Чье именно зерно или нефтепродукты погибли или повреждены при наводнении или незаконной продаже хранителем... Суд никак не сможет обосновать, почему какому-то одному истцу следует отказать в иске в связи с гибелью "именно его имущества" (см.: Байбак В. В. Вещно-правовые последствия передачи товара на хранение с обезличением // Закон. 2006. N 10. С. 134 - 135).

Следует признать, что юридические конструкции, о которых пишут эти цивилисты, в российском законе отсутствуют (здесь можно опять вспомнить принцип numerus clausus в сфере вещного права) <81>. Не отрицая возможной полезности их легального закрепления, все же остается констатировать, что предложения Д. И. Степанова и Г. С. Васильева лежат исключительно в плоскости de lege ferenda. С точки зрения действующего гражданского законодательства правильным является общепринятое мнение, согласно которому имущество, не обладающее индивидуализирующими признаками, не может быть истребовано посредством виндикационного иска в силу ст. 301 ГК РФ <82>. Этому постулату неотступно следует судебная практика <83>. И до тех пор, пока правовая конструкция, подобная предлагаемой Д. И. Степановым и Г. С. Васильевым, не будет введена в законодательство, кондикция остается единственным средством защиты прав собственника родовых вещей, утративших индивидуализацию и составляющих неосновательное обогащение их незаконного владельца, когда виндикационный иск (или какое-либо иное требование специального характера) оказывается недоступным. -------------------------------- <81> Неизвестны подобные юридические конструкции и какому-либо из современных развитых зарубежных правопорядков. См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд. Том I. М., 2004. С. 372 и сл. (автор параграфа - О. М. Козырь). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского) включен в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 4) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <82> См.: Рясенцев В. А. Обязательства из так называемого неосновательного обогащения в советском гражданском праве. С. 92; Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 198; Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 232 - 233; Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 107; Арзамасцев А. Н. Указ. соч. С. 202 - 203; Рабинович Н. В. Указ. соч. С. 114 - 115; Невзгодина Е. Л. О соотношении требования о возврате неосновательно приобретенного или сбереженного имущества с другими требованиями. С. 86; Толстой Ю. К. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества (юридическая природа и сфера действия). С. 136 - 138; Он же. Проблемы соотношения требований о защите гражданских прав. С. 141; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 861; Чернышев В. И. Указ. соч. С. 84; Гражданское право БССР. Том II / Под ред. проф. В. Ф. Чигира. С. 332 (автор главы - К. А. Борзова); Гражданское право: Учебник. Часть II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 769 (автор главы - В. Т. Смирнов); Игнатенко В. Н. Указ. соч. С. 94; Телюкина М. В. Указ. соч. // Законодательство. 2002. N 4. С. 6; Магаляс Е. А. Указ. соч. С. 11; Климович А. В. Кондикционные обязательства в гражданском праве: Автореф. дис. ... к. ю.н. С. 20; Бозиева Ю. Г. Указ. соч. С. 12; Былков В. В. К вопросу о соотношении виндикации и требований из неосновательного обогащения. С. 96; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части второй) / Под ред. С. П. Гришаева, А. М. Эрделевского. С. 932 (автор комментария - А. М. Эрделевский); Гражданское право: В 4 т. Том IV: Обязательственное право: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 3-е изд. С. 707 (автор главы - В. С. Ем); Белов В. А. К вопросу о так называемой виндикации бездокументарных ценных бумаг. С. 91 - 92; Рыбалов А. Указ. соч. С. 2. <83> См., например: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 ноября 1999 г. N А19-5028/99-38-Ф02-1922/99-С2; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 февраля 2000 г. N А11-3839/99-К1-14/171; Постановление ФАС Московского округа от 26 февраля 2001 г. N КГ-А41/571-01; Постановление ФАС Уральского округа от 28 марта 2002 г. N Ф09-515/02-ГК.

Случаи, при которых возможно предъявление к незаконному владельцу кондикционного иска о возврате неосновательно приобретенного им имущества, не ограничиваются примерами утраты вещами своей индивидуальности. Так, по римскому праву предъявить condictio possessionis <84> мог не только собственник, утративший владение без правового основания, но и лицо, вообще не обладавшее правом собственности на выбывшую таким образом из его владения вещь <85>. Возможна ли подобная ситуация в российском праве? -------------------------------- <84> Подробнее о condictio possessionis см.: Новак Д. В. Эволюция кондикции в римском частном праве // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. Вып. 8 / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2004. С. 426 - 428. <85> Как указывал С. А. Муромцев, защита владения посредством личного иска condictio possessionis не требовала доказывания истцом своего права собственности на утраченную вещь (Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 531). См. также: Иеринг Р. Об основании защиты владения // Иеринг Р. Избранные труды: В 2 т. Т. II. СПб., 2006. С. 484.

На первый взгляд для кондикции владения в силу ст. 1103 ГК РФ, предусматривающей субсидиарный характер кондикционного иска по отношению к другим требованиям, в нашем праве не остается места. Законный владелец в силу ст. 305 ГК РФ может защищаться против посягательств других лиц (включая собственника) с помощью тех же средств вещно-правовой защиты, что доступны собственнику, т. е. предъявить виндикационный иск. Факт неосновательного обогащения в этом случае будет иметь лишь второстепенное юридическое значение, т. е. послужит основанием для субсидиарного применения к требованию о виндикации норм гл. 60 ГК РФ (подп. 2 ст. 1103 ГК РФ). Что касается незаконного владельца, то для него отечественное законодательство знает лишь один способ защиты - это предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК РФ иск лица, добросовестно, открыто и непрерывно владеющего имуществом как своим для приобретения его в собственность (узукапиента), посредством которого ему можно добиваться возврата утраченного владения. Не являясь средством владельческой (посессорной) защиты (иск этот окажется бессильным против возражения ответчика о том, что тот является собственником или иным титульным владельцем вещи, т. е. носит петиторный характер), он, по справедливому мнению Ю. К. Толстого и ряда других цивилистов, представляет собой аналог древнеримского публицианова иска (actio in rem Publiciana) <86>. Квалифицировать данное требование в качестве кондикционного иска о возврате владения (condictio possessionis в римском праве тоже имела петиторный характер) <87> опять-таки не позволяет ст. 1103 ГК РФ, устанавливающая субсидиарный характер кондикции по отношению ко всем другим названным в законе способам защиты. -------------------------------- <86> См.: Толстой Ю. К. Давность в Гражданском кодексе Российской Федерации // Правоведение. 1995. N 1. С. 23; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. М., 2005. С. 496 (автор комментария - А. В. Коновалов); Рудоквас А. Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? // Вестник ВАС РФ. 2007. N 11. С. 20 и сл. <87> См.: Зом Р. Указ. соч. С. 294, примеч. 2.

В связи с этим представляет интерес одно из недавних надзорных Постановлений Президиума ВАС РФ, в котором высшей судебной инстанцией была высказана правовая позиция о том, что недоказанность истцом своего права собственности не освобождает ответчика от обязанности возвратить имущество, полученное по незаключенному договору <88>. -------------------------------- <88> Постановление Президиума ВАС РФ от 25 марта 2008 г. N 13675/07.

В данном деле решением суда первой инстанции было удовлетворено требование истца о возврате помещения, переданного ответчику по договору аренды, являющемуся незаключенным ввиду отсутствия в нем данных, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче в аренду. При этом суд исходил из того, что истец является собственником спорного помещения. Апелляционная инстанции решение суда отменила и в удовлетворении иска отказала, признав ошибочным вывод о наличии у истца права собственности на спорное помещение. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановление апелляционной инстанции отменил и оставил в силе решение суда первой инстанции исходя из того, что наличие у истца права собственности на жилой дом, находящийся по указанному адресу, установлено вступившим в законную силу решением районного суда общей юрисдикции. Президиум ВАС РФ по имеющимся в деле материалам пришел к выводу, что указанным решением районного суда наличие либо отсутствие у истца права собственности на спорный объект недвижимости не устанавливалось, в связи с чем это решение не может иметь преюдициального значения для дела. Тем не менее Президиум оставил в силе судебные акты первой и кассационной инстанций об обязании ответчика возвратить помещение, указав следующее: "...принимая во внимание то обстоятельство, что спорное помещение было передано ответчику истцом, а договор аренды является незаключенным, последний вправе требовать освобождения этого помещения". Данный вывод сделан без ссылок на какую-либо конкретную норму закона, но представляется, что в данном случае возврат владения спорным помещением был осуществлен не по модели виндикации, не с помощью конструкции иска, предусмотренного п. 2 ст. 234 ГК РФ, и не в рамках реституции (ст. 167 ГК РФ). При виндикации истец должен доказать наличие права собственности на истребуемое имущество; при защите владения по п. 2 ст. 234 ГК РФ истцу необходимо было обосновать, что он отвечает предусмотренным данной статьей признакам добросовестного давностного владельца <89> (а это, как правило, непросто) - ни того, ни другого, как видно из текста Постановления, в данном случае сделано не было. Реституция могла быть применена только в качестве последствия недействительности сделки, а в данном случае имущество было передано ответчику во владение не по недействительной сделке, а по незаключенному договору. Вместе с тем не подлежит сомнению, что спор был разрешен Президиумом справедливо: ответчик, незаконность владения которого спорным имуществом очевидна, не может в качестве возражения против предъявленного к нему требования о возврате имущества, переданного по незаключенному договору, ссылаться на недоказанность истцом своего титула. Получается, что единственным вариантом правовой квалификации в данном случае остается иск, основанный на норме ст. 1102 ГК РФ, т. е. в отсутствие других возможных способов защиты была применена кондикция как мера общего характера <90>. -------------------------------- <89> Р. С. Бевзенко правильно обосновывает этот подход следующим образом: "...п. 2 ст. 234 ГК начинается словами: "До приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности..." Это означает, что законодатель в п. 2 ст. 234 ГК имел в виду предоставление защиты владения только тем лицам, которые неизбежно станут собственниками по давности владения" (см.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2008. С. 446). <90> Как пишет Е. Ю. Петров, рассмотренное Постановление свидетельствует в пользу подхода, согласно которому исполнение, произведенное по незаключенному договору, порождает установление между его сторонами относительного правоотношения, регулируемого нормами о неосновательном обогащении ("верни то, что получил по незаключенному договору") (см.: Мурзин Д. В., Опалев Р. О., Петров Е. Ю., Реброва Е. А., Тороп Ю. В. Проблемы заключенности и действительности гражданско-правовых договоров в судебно-арбитражной практике // Вестник ФАС Уральского округа. 2009. N 1. С. 70). Этот подход следует поддержать, но с оговоркой о субсидиарности кондикционного иска, исходя из которой в случае, если возврата имущества, переданного по незаключенному договору, требует собственник, то речь должна идти о виндикации, а не о кондикции.

Таким образом, не исключена возможность кондикции владения в тех случаях, когда ни истец, из владения которого выбыло истребуемое имущество, ни ответчик не является собственником либо иным титульным владельцем этого имущества или лицом, отвечающим признакам добросовестного давностного владельца. При этом, вопреки предположению В. С. Гербутова <91>, с владельческой защитой такое требование не имеет ничего общего. От владельческой защиты кондикция владения, как уже было отмечено, отличается своим петиторным характером, поэтому она никогда не сможет заменить посессорного (владельческого) иска, на что обращал внимание еще Р. Иеринг <92>. -------------------------------- <91> Гербутов В. С. Указ. соч. С. 289. <92> Как писал Р. Иеринг, характеризуя condictio possessionis, "этим иском ответчик не ставится в безвыходное положение - для него открыто либо возражение о праве собственности, либо возражение, основанное на том, что у истца нет интереса, что истец, например, сам украл вещь. Опять, стало быть, теряется та главная выгода, которую представляют владельческие правовые средства, и ответчик имеет возможность надолго затянуть дело пустыми возражениями, на которые не обратили бы внимание во владельческом процессе" (Иеринг Р. Указ. соч. С. 484).

Таким образом, все опасения по поводу проблем, якобы вытекающих из признания возможности неосновательного обогащения путем простого завладения вещью без приобретения на нее права, представляются беспочвенными. Возможность конкуренции кондикции с требованиями о восстановлении владения, имеющими другую правовую природу, нашим законодательством (ст. 1103 ГК РФ) исключается.

Название документа