Обеспечение исполнения предварительного договора

(Петрищев В.)

("ЭЖ-Юрист", 2009, N 31)

Текст документа

ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА

В. ПЕТРИЩЕВ

Вадим Петрищев, эксперт компании "КонсультантПлюс".

Предварительный договор в своем роде уникален: единственное обязательство, которое из него вытекает, - заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Это следует из его определения, данного в ст. 429 Гражданского кодекса РФ.

Названная особенность предварительного договора непосредственно влияет на возможность обеспечения его исполнения залогом, задатком и обеспечительным платежом.

Залог денег

Относительно обеспечения предварительного договора залогом интерес представляет проблема залога денежных средств, который широко распространен за рубежом.

Ни ГК РФ, ни Закон РФ от 29.05.92 N 2872-1 "О залоге" не запрещают применение указанного вида залога. Однако такой запрет ввел Президиум ВАС РФ в Постановлении от 02.07.96 N 7965/95, в котором существенным признаком договора о залоге названа возможность реализации предмета залога на торгах, а поскольку денежные средства продать нельзя, они не могут быть предметом залога.

Позднее ВАС РФ подтвердил эту позицию. Вся последующая судебная практика также исходит из того, что залог денежных средств ничтожен по причине его изначальной нереализованности (п. 3 информационного письма ВАС РФ от 15.01.98 N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге", Постановления ФАС ВВО от 02.04.2008 N КГ-А40/2359-08-П, от 27.08.2008 N А11-46/2008-К1-6/38, ФАС УО от 15.12.2008 N Ф09-9357/08-С4, от 15.12.2008 N Ф09-9344/08-С6).

Впрочем, Федеральным законом от 30.12.2008 N 306-ФЗ были введены в действие новые редакции ст. 349 и ст. 350 ГК РФ, допускающие заключение соглашения о внесудебном взыскании заложенного имущества, поэтому логика ВАС РФ уже небесспорна, ведь реализация заложенного имущества на торгах является теперь не столь обязательной.

Между тем судебной практики по применению обновленных норм о залоге еще нет, и как она сложится, пока неясно: инерция позиции, существовавшей более 10 лет, может свести на нет все благие начинания законодателя.

Также непонятно, как суды будут квалифицировать залог денежных средств даже при наличии соглашения о его внесудебной реализации. При обеспечении предварительного договора денежным залогом всегда есть риск, что такое обеспечение признают ничтожным.

Задаток

Итак, залог денег - это определенный риск, но его с успехом способен заменить задаток. Однако и здесь есть подвох.

Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне (в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения).

Поскольку из предварительного договора денежных обязательств не возникает, то и гарантировать исполнение такого договора задатком неправомерно, ведь задаток не обеспечивает свою платежную функцию.

Указанная позиция получила широкую поддержку в судебной практике последних лет - и в практике судов общей юрисдикции (Постановление президиума Ярославского областного суда от 15.11.2006 N 44-г-168, Определения Новосибирского областного суда от 20.05.2008 N 33-1707/2008, Свердловского областного суда от 02.09.2008 N 33-6594/2008, Нижегородского областного суда от 19.01.2007 N 33-117, от 02.09.2008 N 33-5543), и в арбитражной практике (Постановления ФАС ЗСО от 01.03.2007 N Ф04-644/2007(32025-А70-17), ФАС ВВО от 21.01.2008 N А11-5927/2006-К1-1/148, от 09.02.2009 N А43-7275/2008-41-247, ФАС ПО от 28.02.2008 N А65-12856/2007-СГ2-20, ФАС УО от 05.03.2008 N Ф09-1146/08-С5, ФАС ЦО от 18.02.2009 N Ф10-211/09).

В известной монографии М. И. Брагинского и В. В. Витрянского "Договорное право" авторы утверждают, что "действующий ГК... не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора", не развивая данное утверждение далее. Не так давно это было сделано Верховным Судом РФ.

Впервые точка зрения о правомерности обеспечения предварительного договора задатком была выражена ВС РФ в Определении от 22.07.2008 N 53-В08-5 и затем получила дальнейшее распространение в его практике. Логика ВС РФ следующая: "...основная цель задатка - предотвратить неисполнение договора... задаток служит доказательством заключения договора, а также способом платежа. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора... предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в будущем основного договора, и применения при наличии к тому оснований (уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции задатка, установленной пунктом 2 статьи 381 ГК Российской Федерации и выражающейся в потере задатка или его уплате в двойном размере стороной, ответственной за неисполнение договора".

Следовательно, ВС РФ считает, что задаток по предварительному договору опосредованно обеспечивает еще не возникшие обязательства по основному договору. Тем не менее остается неясным, учитывает ли Суд, что основной договор может быть вовсе не заключен сторонами, как прямо следует из п. 6 ст. 429 ГК РФ. Какие же платежи в данном случае обеспечивает задаток?

Итак, на вопрос о правомерности обеспечения предварительного договора задатком судебная практика однозначного ответа не дает: Верховный Суд РФ (и суды общей юрисдикции, скорее всего, за ним последуют) обеспечение предварительного договора задатком признает правомерным, а арбитражные суды - нет.

Напрашивается вывод, что при обеспечении предварительного договора задатком возникает риск признания соглашения о задатке недействительным, особенно при решении спора в арбитражном суде.

Обеспечительный платеж

Суды признают такой платеж непоименованным способом обеспечения обязательств, хотя он и соответствует основному признаку задатка (перечисление денежных средств в счет будущих платежей).

Более того, в другом деле суд по аналогии применил к подобной конструкции обеспечительного платежа нормы о задатке (Постановление Девятого ААС от 23.05.2008 N 09АП-4095/08-ГК), что подтверждает их сходство и вероятность признания данной конструкции задатком.

Обеспечительный платеж, не схожий с задатком.

Судебной практике известны конструкции обеспечительного платежа, не схожие с задатком: одна из сторон договора (в том числе и предварительного) перечисляет определенную сумму на счет контрагента, которая возвращается при надлежащем исполнении обязательств стороной, перечислившей платеж (Постановление ФАС МО от 28.03.2008 N КГ-А40/2220-08-П), и не возвращается, если указанная сторона не выполнила своего обязательства (уклонилась от заключения основного договора) (Постановление ФАС СЗО от 02.10.2008 N А56-19751/2007).

Более подробно конструкция обеспечительного платежа описана в Постановлении ФАС МО от 11.05.2007 N КГ-А40/3445-07, где суд заключил, что стороны определили судьбу обеспечительного платежа при ненадлежащем исполнении арендатором своих обязательств: такой платеж будет признан компенсацией убытков, понесенных арендодателем. Также установлен порядок возврата подобного платежа при прекращении договора аренды.

Поэтому, хотя часть платежа засчитывается в качестве арендной платы за последний месяц срока аренды, оснований для признания его задатком нет.

Таким образом, отличия данной конструкции от задатка заключаются в том, что перечисленная сумма не засчитывается в счет будущих платежей и сторонами предусмотрены основания возврата (или невозврата) обеспечительного платежа.

Определив судьбу обеспечительного платежа при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного договора, стороны могут снизить риск признания выбранного ими способа обеспечения ничтожным.

Просматривается некоторое сходство обеспечительного платежа с договором займа: в обоих случаях переходит право собственности на денежные средства (с момента перечисления средств на банковский счет контрагента плательщик теряет право собственности на них, приобретая право требования на возврат платежа по условиям договора). В то же время (в отличие от договора займа) получатель вправе не возвращать сумму платежа при неисполнении или ненадлежащем исполнении условий основного договора.

Вследствие особой правовой природы предварительного договора обеспечение его исполнения связано со специфическими правовыми рисками, поэтому непоименованные способы исполнения обязательств могут быть более эффективны, нежели урегулированные ГК РФ.

Резюме

Из трех рассмотренных способов обеспечения исполнения обязательств предварительного договора ни один не является юридически безупречным. Залог денег, по сути, возможен только в теории. Задаток при предварительном договоре - это риск, поскольку он может быть признан ничтожным. К обеспечительному платежу судебная практика пока снисходительна, но будет ли это снисхождение вечным?

------------------------------------------------------------------

Название документа