Сфера применения и пределы регулирования Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"

СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ И ПРЕДЕЛЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 21 ИЮЛЯ 2005 Г. N 94-ФЗ "О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ НА ПОСТАВКИ ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ, ОКАЗАНИЕ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД"

А. В. ГАПАНОВИЧ

Гапанович Анна Владимировна, руководитель юридической службы ООО "Юридическое агентство "Эдикт". Научная специализация - гражданское, предпринимательское право, система государственных закупок. Родилась 10 июля 1982 г. Образование высшее юридическое - государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования Тюменской области "Тюменский государственный институт мировой экономики, управления и права" (2004). Контактная информация для переписки: 625000, г. Тюмень, ул. Хохрякова, 50 - 413.

Принятый 21 июля 2005 г. Федеральный закон N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) регламентирует отношения, связанные с порядком поставки товаров, а также выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (вступил в силу с 1 января 2006 г.). Исходя из трактовки ст. 1 Закон о размещении заказов призван обеспечить достижение следующих основных целей: повышение эффективности использования бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования; обеспечение гласности и публичности процедур размещения заказа; обеспечение состязательности участников размещения заказа; развитие здоровой конкуренции и предотвращение коррупции и иного рода злоупотреблений в процессе размещения заказа. Достижение подобных целей свидетельствует о развитии конкурентной среды, расширении гражданского оборота, поддержке развития малого и среднего предпринимательства. К тому же, по данным Федеральной антимонопольной службы РФ, за первый год действия Закона о размещении заказов он помог органам финансового контроля и экономической безопасности вернуть в бюджет около 100 млрд. руб. <1>. -------------------------------- <1> Чубуков А. Госзакупки, коррупция и... ФАС // http://www. epgz. ru/goszakaz/public/879.

Между тем зачастую в процессе применения вновь принятого законодательного акта участники гражданского оборота сталкиваются с различными проблемами понимания, толкования его норм, а также возможности их дальнейшей реализации. По мнению автора данной статьи, это в значительной степени относится и к Закону о размещении заказов, подтверждением чего служит большое количество (более 200) уже внесенных в него изменений. Рассмотрим одну из наиболее важных проблем, которая касается сферы применения и пределов регулирования указанного нормативного правового акта. Пункт 1 ст. 2 Закона о размещении заказов устанавливает, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из Закона о размещении заказов, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Таким образом, Закон о размещении заказов должен быть специальным по отношению к Гражданскому кодексу РФ (далее - ГК РФ), соответствовать его положениям и не вступать с ним в противоречия. Между тем правовой анализ норм ГК РФ и Закона о размещении заказов выявляет ряд коллизий. В какой степени Закон о размещении заказов основывается на положениях ГК РФ? Во-первых, необходимо отметить, что ГК РФ предусматривает особенности правового регулирования поставки товаров для государственных и муниципальных нужд в § 4 гл. 30 ГК РФ и подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в § 5 гл. 37 ГК РФ. При этом основания и порядок заключения государственных контрактов установлены ст. ст. 527 и 528 ГК РФ. Так, в соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Буквальное толкование данной нормы позволяет утверждать, что Закон о размещении заказов призван регулировать лишь организационные мероприятия, проводимые государственным (муниципальным) заказчиком по выбору контрагента по контракту, т. е. процедуру, предшествующую его заключению. Данный вывод в полной мере следует и из ст. 1 Закона о размещении заказов, устанавливающей предмет и цели его регулирования. ГК РФ не содержит понятия "размещение заказа". Данный термин содержит Закон о размещении заказов (ст. 5). Таким образом, данной нормой отчасти устанавливаются пределы правового регулирования Закона о размещении заказов. Они сводятся лишь к определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов. Только в указанной части данный Закон может быть признан специальным по отношению к ГК РФ. Порядок заключения государственного (муниципального) контракта четко предусмотрен ГК РФ в ст. 528 и сводится к следующему: разработка проекта контракта и направление его поставщику (если иное не предусмотрено соглашением между ними); совершение поставщиком одного из следующих действий: подписание проекта контракта поставщиком либо составление протокола разногласий (при условии наличия разногласий по условиям контракта) и направление его государственному заказчику; в случае направления разногласий - рассмотрение протокола разногласий (в течение 30 дней), по результатам чего возможно одно из следующих действий: подписание контракта в редакции протокола разногласий либо отклонение протокола разногласий. Устанавливается срок для заключения государственного или муниципального контракта по результатам торгов ГК РФ - не позднее двадцати дней со дня проведения торгов. Закон о размещении заказов также содержит нормы по заключению контракта. Пункт 1 ст. 9 Закона о размещении заказов предусматривает, что государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона о размещении заказов. Между тем ГК РФ не содержит отсылки к законодательству о размещении заказа в части заключения контракта. В нарушение порядка, предусмотренного ГК РФ, Закон о размещении заказов (п. 5 ст. 22) содержит норму, согласно которой проект государственного или муниципального контракта должен быть приложен к конкурсной документации, и он является неотъемлемой частью конкурсной документации. Далее, в п. 1 ст. 29 "Заключение государственного или муниципального контракта по результатам проведения конкурса" Закон о размещении заказов устанавливает, что срок представления заказчику подписанного контракта предусматривается конкурсной документацией; в п. 1.1 ст. 29 устанавливается начальный срок для заключения контракта - не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. Здесь можно заметить как минимум терминологические неточности в формулировках между ГК РФ и Законом о размещении заказов, а как максимум - вторжение Закона о размещении заказов в предмет регулирования, не отведенный ему ГК РФ. При этом Закон о размещении заказов не предполагает наличие возражений со стороны победителя к тексту проекта государственного (муниципального) контракта, входящего в состав конкурсной документации. Аналогичный порядок предусмотрен и для заключения контракта по итогам проведения аукциона (ст. 38 Закона о размещении заказов) и запроса котировок (ст. ст. 45, 47 Закона о размещении заказов). Если обратиться к норме абз. 2 п. 2 ст. 525 ГК РФ, то можно отметить, что иные законы применяются к отношениям по поставке для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной § 4 гл. 30. Однако ст. 528 ГК РФ четко устанавливает нормы о порядке заключения контрактов. Соответственно, нормы Закона о размещении заказов в данной части не подлежат применению. Ведь исходя из логики ГК РФ закон может устанавливать "иное" только при условии, если это не сделано в ГК РФ [1, с. 61]. Аналогичный подход применим к подрядным работам для государственных или муниципальных нужд. Во-вторых, Закон о размещении заказов, расширяя сферу своего регулирования, устанавливает обязательные требования к существу государственного (муниципального) контракта. Так, ГК РФ (ст. ст. 526, 763) и Закон о размещении заказов (п. 1 ст. 9) содержит определения государственного (муниципального) контракта, которые не идентичны друг другу. Ввиду этого наблюдается отсутствие единого терминологического аппарата. Помимо этого Закон о размещении заказов устанавливает требования к включению в контракт следующих существенных условий: условие об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом (п. 10 ст. 9); условие о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте (п. 12 ст. 9). Безусловно, исходя из смысла абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Между тем, как отмечает гражданско-правовая доктрина, необходимыми, а значит существенными, следует считать условия, выражающие природу соответствующего договора. Потому при отсутствии любого из них достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательства данного конкретного вида [2]. Предлагаемые Законом о размещении заказов условия в данную концепцию не вписываются и не могут свидетельствовать о том, что придают контракту специфику конкретного вида обязательства. К тому же представляется проблематичным признать незаключенным государственный (муниципальный) контракт, в котором указанные условия не согласованы сторонами. Закон о размещении заказов содержит императивную норму, закрепляющую, какие условия контракта не могут быть изменены по соглашению сторон и в одностороннем порядке (п. 5 ст. 9). Данной нормой Закон о размещении заказов существенным образом ограничивает принцип свободы договора, установленный ч. 1 ст. 1 ГК РФ. Данное ограничение не противоречило бы ст. 450 ГК РФ в том случае, если бы указанный аспект входил в пределы регулирования Закона о размещении заказов, и в данной части он был бы специальным по отношению к ГК РФ. Однако в силу п. 2 ст. 525 ГК РФ к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (ст. ст. 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ. Данная норма не содержит никакой отсылки к специальному закону в части установления требований к существу контракта. Положения же ГК РФ в ст. ст. 450, 451 предусматривают возможность изменения условий договора по требованию одной из его сторон при существенном нарушении договора другой стороной, а также при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Помимо этого, более специальные нормы ГК РФ об отдельных видах обязательств предусматривают возможность изменения условий договора, а также возможность одностороннего отказа от исполнения договора. В частности, ст. 523 ГК РФ устанавливает основания одностороннего отказа от исполнения договора поставки как для поставщика, так и для покупателя. В отношении подрядных работ для государственных или муниципальных нужд ГК РФ содержит норму, отсылающую в части изменения условий государственного (муниципального) контракта к специальному закону (ч. 2 ст. 767 ГК РФ). Между тем, по мнению автора, данным законом является не Закон о размещении заказов, призванный регулировать отношения по выбору контрагента госзаказчика, а закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (ст. 768 ГК РФ), который до настоящего времени не принят. Исходя из указанного, можно сделать вывод о том, что существо контракта, порядок его заключения, изменения и расторжения не есть сфера регулирования Закона о размещении заказов, ввиду чего названные нормы ст. ст. 9, 29, 38, 45, 47 указанного законодательного акта являются неприменимыми. В-третьих, как следует из п. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов, данный законодательный акт регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. По результатам данного размещения заключается соответственно государственный либо муниципальный контракт. Как было отмечено, в отношении поставок и подрядных работ особенности участия государства в данных конструкциях оговорены прямо, чего не сделано в гл. 39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг". Статья 783 ГК РФ четко ограничивает пределы гражданско-правового регулирования договора возмездного оказания услуг гл. 39 ГК РФ, общими положениями о подряде (ст. ст. 702 - 729) и положениями о бытовом подряде (ст. ст. 730 - 739). Данный перечень является исчерпывающим. Такой разновидности договора, как государственный (муниципальный) контракт, применительно к оказанию услуг ГК РФ не устанавливает. Иными словами, возможность применения Закона о размещении заказов в отношении возмездного оказания услуг ГК РФ не предусмотрена. Отчасти данный подход законодателя можно объяснить существом самого договора возмездного оказания услуг. Так, предметом данного договора является совершение действий или осуществление определенной деятельности (ст. 779 ГК РФ). Нередко под рассматриваемым понятием объединяют действия субъектов гражданского оборота, которые либо вообще не завершаются каким-либо определенным результатом, а заключают полезный эффект в самих себе, либо имеют такой результат, который не воплощается в овеществленной форме [3]. Именно данные действия имеют существенное значение для заказчика, так как неразрывно связаны с личностью исполнителя. Зачастую при определении характеристик оказываемых услуг достаточно сложно определить требования к их качеству. В большинстве случаев имеют значение опыт и репутация исполнителя, а не стоимость предлагаемых им услуг. Ведь даже консалтинговые услуги можно оказать по-разному - с применением различных подходов, с исследованием разного рода аспектов. Медицинские услуги можно оказывать с применением различных медицинских препаратов и медицинского оборудования. От этого в большей степени будет зависеть и стоимость данных услуг. А ведь заказчик в конечном счете заинтересован в качестве, поэтому он обращается к тем исполнителям, которые зарекомендовали себя в данной сфере, либо с которыми у него сложился положительный опыт отношений. Для государственного контракта в большей степени важен результат, чего для услуги предусмотреть сложно. Специалисты Института госзакупок РАГС в комментарии к ст. 9 Закона о размещении заказов предлагают иное видение данной проблемы, указывая, что, с точки зрения комментируемого Закона и Бюджетного кодекса РФ (ст. ст. 69, 70), все расходы органов власти и бюджетных учреждений на любые направления, кроме трудовых, налоговых, социальных и других подобных выплат, осуществляются согласно комментируемому Закону, т. е. путем заключения государственных (муниципальных) контрактов [4]. Необходимо отметить, что бюджетное законодательство регулирует отношения, возникающие между субъектами бюджетных правоотношений в процессе формирования доходов и осуществления расходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе составления и рассмотрения проектов бюджетов, их утверждения и исполнения (ст. 1 Бюджетного кодекса РФ). В сферу гражданско-правового регулирования бюджетное законодательство никоим образом не вмешивается. Помимо этого, ст. ст. 69 и 70 Бюджетного кодекса РФ предусматривают, что именно относится к бюджетным ассигнованиям, а также порядок обеспечения функций бюджетных учреждений. В частности, ст. 69 Бюджетного кодекса РФ к бюджетным ассигнованиям относит ассигнования на оказание государственных (муниципальных) услуг, в том числе ассигнования на оплату государственных (муниципальных) контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд (т. е. данная норма не ограничивает осуществление расходов бюджетных учреждений только путем заключения государственных контрактов). При этом обеспечение выполнения функций бюджетных учреждений включает помимо всего прочего оплату поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных (муниципальных) нужд (ст. 70). Буквальное толкование указанных статей Бюджетного кодекса РФ не позволяет сделать вывод о том, что все расходы должны осуществляться путем заключения государственных (муниципальных) контрактов. Порядок и внешнее закрепление договорных правоотношений являются прерогативой гражданского законодательства, в связи с чем с доводами специалистов Института госзакупок РАГС согласиться нельзя. Государственный контракт, являясь гражданско-правовой категорией, должен регулироваться в прямом соответствии с принципами и нормами гражданского права. При этом гражданское право как отрасль не интересуют мотивы, по которым государство вступает в гражданские отношения, они в большинстве своем находятся за рамками гражданско-правового регулирования. Для гражданского права имеют значение возникающие в связи с этим правоотношения, а также их внешнее закрепление. Таким образом, только гражданское законодательство призвано регулировать договорные и иные обязательственные отношения исходя из смысла п. 1 ст. 2 ГК РФ. Проведенный анализ норм ГК РФ в части возмездного оказания услуг позволяет утверждать, что Закон о размещении заказов вышел за рамки правового регулирования, в том числе в части определения особого порядка заключения договоров возмездного оказания услуг для государственных (муниципальных) нужд. Учитывая пределы регулирования Закона о размещении заказов, можно утверждать, что оказание услуг для государственных и муниципальных нужд осуществляется в рамках договорных отношений в общем порядке, предусмотренном гл. 28, 39 ГК РФ. В данной статье был рассмотрен только ряд коллизий между ГК РФ и Законом о размещении заказов, но, по мнению автора, они являются существенными для правоприменителя. Учитывая изложенное, возникает вопрос о правовой природе Закона о размещении заказов и его месте в системе гражданского законодательства. Насколько применим к данным правоотношениям принцип: lex specialis derogate generali (специальный закон вытесняет общий)? Можно констатировать факт наличия акта, который в определенной степени противоречит Кодексу, но в то же время широко применяется на практике и тем самым нарушает целостность системы гражданского законодательства. Исходя из смысла ст. 3 ГК РФ, специальным по отношению к данному Кодексу можно признать закон, который принят в соответствии с ним. Иными словами, в самом тексте ГК РФ должна быть ссылка на применяемый закон. Абзац 2 ч. 2 ст. 3 ГК РФ предусматривает, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ, т. е. выражается явное верховенство и приоритет ГК РФ над иными федеральными законами, особенно над теми, которые прямо им предусмотрены. Указанные императивные нормы ГК РФ имеют целью построение системы источников гражданского права по принципу иерархической подчиненности акта, обладающего меньшей юридической силой, акту, обладающему большей юридической силой, и создание строгой, целостной системы гражданского законодательства. ГК РФ, являясь кодифицированным актом гражданского законодательства, обладает большей юридической силой, ввиду чего возглавляет систему взаимосвязанных нормативных актов, образующих отрасль гражданского права. Наличие данного систематизированного источника права способствует созданию более устойчивых, стабильных норм права, рассчитанных на длительный период их действия [5]. Детальное регулирование отдельных отношений призвано обеспечить законодательные и иные нормативные акты в пределах, установленных ст. 3 ГК РФ. ГК РФ устанавливает общие нормы регулирования, в то время как специальные нормы предусматривают либо дополнительные аспекты данного регулирования, либо определенные исключения из общего правила для особых (конкретных) случаев. Данным примером и могут служить особые условия поставки товаров для государственных и муниципальных нужд, к которым применяются специальные правила, предусмотренные § 4 гл. 30 ГК РФ, а также подрядные работы для государственных и муниципальных нужд, специфика которых установлена § 5 гл. 37 ГК РФ. В то же время бесспорным является то обстоятельство, что Закон о размещении заказов призван регулировать определенный массив имущественных отношений, устанавливающий порядок участия в гражданском обороте государственно-властных субъектов, а также организаций и учреждений, финансируемых за счет средств бюджетов разного уровня. Вместе с тем они выступают как равноправные субъекты гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 124 ГК РФ). Их участие в гражданском обороте обусловлено необходимостью удовлетворения их собственных интересов в определенных товарах, работах, услугах и исключает какого-либо рода подчиненность, присущую властному характеру их статуса. Хотя нельзя отрицать то обстоятельство, что данные субъекты обладают спецификой, в большей степени связанной с порядком закрепления за ними имущества, особым порядком финансирования их деятельности. Оставив рассуждения о сущности государственного контракта как гражданско-правового договора, его субъектном составе (хотя никто и не отрицает наличие специфики данной категории), сделаем акцент на том обстоятельстве, что государство (субъекты Российской Федерации, муниципальные образования) вступает в договорные отношения с иными субъектами гражданского права на основе принципа юридического равенства его правового положения и по поводу какого-либо рода материальных благ, подлежащих денежной оценке. В силу указанных особенностей участия государственных и муниципальных структур в гражданском обороте, безусловно, требуется надлежащее правовое регулирование складывающихся по этому поводу правоотношений. Однако это не должно нарушать единообразное правовое регулирование гражданских правоотношений, основы которого закреплены в ГК РФ. Зачастую же в системе гражданского законодательства нормативные правовые акты (в том числе законодательные) принимаются без учета положений ГК РФ либо в прямом противоречии с его нормами. Представляется, что в силу указанного подхода подобный законодательный акт не подлежит применению в части, противоречащей ГК РФ, и при определении структуры правоотношений сторон в данной части необходимо руководствоваться положениями ГК РФ. Между тем автор данной статьи согласен с тем, что отношения, входящие в предмет гражданско-правового регулирования, динамичны: одни институты устаревают, появляются новые, подход к ряду институтов меняется. Все это требует соответствующей оперативной реакции законодателя, модернизации существующих актов, принятия новых актов. В случае если издание данных актов диктуется интересами общества и государства, в целях соблюдения целостности системы гражданского законодательства и единства гражданского права возможно рассмотреть вопрос о внесении соответствующих изменений в ГК РФ одновременно с принятием подобных актов. До тех пор пока изменения внесены не будут, участники оборота должны руководствоваться ГК РФ [1, с. 54]. В связи с этим, по мнению автора, аналогичным образом должен быть решен вопрос и с Законом о размещении заказов в части установления норм, противоречащих ГК РФ.

Список литературы

------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ 1. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд., стер. М.: Статут, 2008. 2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 633. 3. Егоров Н. Д., Елисеев И. В. и др. Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК Велби; изд-во "Проспект", 2003. С. 278. 4. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". М.: Юриспруденция, 2008. С. 31. 5. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. академика РАН, д. ю.н., проф. В. С. Нерсесянца. М.: Норма, 2002. С. 360.

------------------------------------------------------------------

Название документа