Порядок заключения государственного (муниципального) контракта вследствие непреодолимой силы

ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО (МУНИЦИПАЛЬНОГО) КОНТРАКТА ВСЛЕДСТВИЕ НЕПРЕОДОЛИМОЙ СИЛЫ

Е. П. КОЧАНЕНКО

Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в статье 10 определяет исчерпывающий перечень способов размещения заказов: - путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; - без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). При этом в качестве общего правила устанавливается необходимость проведения торгов. Исключения из этого правила должны быть определены непосредственно законодательством о размещении заказов. Статья 55 Закона о размещении заказов предусматривает возможность заказчика заключить государственный или муниципальный контракт без проведения торгов и запросов котировок при возникновении потребности в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Однако в пункте 6 ч. 2 ст. 55 указанного Закона понятие непреодолимой силы для целей законодательства о размещении заказов не определено, в связи с чем на практике возникает большое количество проблем, связанных с заключением государственных и муниципальных контрактов в отсутствие предусмотренных законодательством оснований. Исходя из положений пункта 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), непреодолимая сила характеризуется несколькими связанными между собой признаками. К ним, в частности, относятся чрезвычайность и непредотвратимость обстоятельств при данных условиях. Указание законодателя на чрезвычайный характер непреодолимой силы очень важно, ибо, соответствуя ее объективной природе, оно ориентирует на недопустимость квалификации в качестве непреодолимой силы любого жизненного факта <1>. Под чрезвычайностью следует понимать невозможность предвидения наступления соответствующих обстоятельств. Чрезвычайность обстоятельства - то, что не могло быть учтено лицом ни при каких обстоятельствах, что не относится к жизненному риску. -------------------------------- <1> Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. 1. СПб., 2003. С. 430.

При недоказанности чрезвычайности явлений ссылка на непреодолимую силу является несостоятельной (например, ФАС Волго-Вятского округа Постановлением от 24 октября 2003 г. N А43-3767/2003-1-125 отменил решение суда апелляционной инстанции, который признал низкие температуры зимой обстоятельством непреодолимой силы. Суд указал, что резкое понижение температур наружного воздуха в зимнее время не обладает признаками исключительности и объективной непредотвратимости) <2>. -------------------------------- <2> Коршунова Н. П. Непреодолимая сила: новый взгляд на старую проблему // Журнал российского права. 2008. N 3.

Под непредотвратимостью (непреодолимостью) обстоятельств следует понимать невозможность их предотвращения имеющимися в распоряжении лица техническими и иными средствами. При оценке указанных обстоятельств необходимо осуществлять сравнение возможностей конкретного заказчика с возможностями однородных лиц и организаций по роду и условиям деятельности. При этом в обязательном порядке непредотвратимыми должны быть само обстоятельство и процесс, порождающий необходимость срочного размещения заказа. Непредвиденность тех или иных событий может быть определена как конкретное незнание о времени, месте, характере и особенностях будущего события. Когда же наступление каких-либо обстоятельств можно было предвидеть и избежать, ссылка на непреодолимую силу несостоятельна. Таким образом, должно быть налицо сочетание непредвиденности и непредотвратимости. Такой признак непреодолимой силы, как относительность (при данных условиях) обстоятельств, должен являться объективным, т. е. зависеть от условий места и времени, а не от субъективных предпосылок. Воздействие обстоятельств для признания их непреодолимой силой должно происходить извне. Под внешним характером непреодолимой силы понимается отсутствие причинной связи между возникновением непреодолимой силы и деятельностью заинтересованного лица, т. е. явления непреодолимой силы есть результат иных причин, лежащих вне сферы деятельности ответственного лица. Внешний характер обстоятельств непреодолимой силы или простого случая определяется особенностями их причины. Если причина обстоятельства находится вне сферы влияния заказчика, оно даже при проявлении в пределах сферы его деятельности должно быть признано внешним. При этом следует учитывать: как простой случай, так и непреодолимая сила могут носить внешний характер, однако хотя дождь, град, гололед и носят внешний характер, они не являются экстраординарными, соответственно не могут быть отнесены к непреодолимой силе. Следовательно, обстоятельства, явившиеся основанием для размещения заказа без проведения торгов и запросов котировок, должны быть исключительными и объективно непреодолимыми (в соответствующей ситуации) событиями или явлениями. Кроме того, обстоятельства непреодолимой силы являются таковыми, только если возникли помимо воли заинтересованных лиц, были им неподконтрольны и указанные лица не могли предвидеть или предотвратить их разумными мерами. К таким обстоятельствам относятся стихийные бедствия и иные природные явления, в том числе землетрясения, наводнения, пожары, ураганы, штормы, снежные заносы, сход лавины и т. п., и общественные события, находящиеся вне воли сторон (например забастовки, военные действия, аварии, эпидемии, блокады и др.). Лицо, ссылающееся на обстоятельство непреодолимой силы, должно доказать факт его наступления. В некоторых случаях соответствующие обстоятельства должны подтверждаться способами, не нуждающимися в специальных средствах доказывания, в том числе наличием общеизвестных фактов, публикациями в СМИ и т. п. (ст. 111 Налогового кодекса РФ). Это касается широко известных обстоятельств, например стихийных бедствий, военных кампаний и др. Но в некоторых случаях доказать наступление обстоятельства непреодолимой силы можно только специальными средствами. В частности, в пункте 6 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов указано: к уведомлению, направляемому заказчиком в контролирующий орган, должна прилагаться копия акта обследования аварии или копия документа, составленного государственным или муниципальным заказчиком и подтверждающего обстоятельство, на основании которого заключен контракт. В связи с этим, учитывая, что заказчик, на которого возлагается обязанность составлять документы, подтверждающие обстоятельства непреодолимой силы, является лицом заинтересованным, существует необходимость подтверждения обоснованности действий по заключению контракта путем предоставления справок и иных документов, составленных независимыми (незаинтересованными) организациями и органами, а также иных письменных доказательств и фото-, видеоматериалов. Одновременно необходимо отметить: для признания обоснованным заключения контракта со ссылкой на обстоятельства непреодолимой силы большое значение имеет также время возникновения обстоятельств непреодолимой силы и сроки размещения заказа. В случае если контракт заключается со значительным отклонением по времени от момента наступления соответствующих обстоятельств, дающим возможность проведения торгов или запроса котировок, данные действия могут быть квалифицированы как нарушение требований законодательства, влекущее применение мер административной ответственности в соответствии со статьей 7.29 КоАП РФ. Аналогичная позиция может быть высказана в отношении заключения контрактов на поставку оборудования, производство всевозможных видов работ со ссылкой на невозможность выполнения работ поставщиками (подрядчиками), на сжатые сроки поставки оборудования. Поступление бюджетных средств в конце финансового года в сроки, не позволяющие осуществить использование, размещение бюджетных средств в соответствии с процедурами, предусмотренными законодательством о размещении заказов, также не может рассматриваться как потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы и не является случаем размещения заказа у единственного поставщика, исполнителя подрядчика. Немаловажным при оценке законности действий заказчиков при применении пункта 6 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов будет являться оценка обоснованности выбора поставщика, исполнителя, подрядчика, а также цена выполнения соответствующих работ (оказания услуг) либо поставляемого товара. В соответствии со статьей 9 Закона о размещении заказов государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом требований законодательства о размещении заказов. Статьей 709 ГК РФ установлено: в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. При этом цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Закон о размещении заказов не содержит положений, детализирующих порядок формирования начальной (максимальной) цены контракта, и не предписывает государственному заказчику при организации торгов (запроса котировок) определять подробную структуру цены заказа. Следовательно, данный вопрос отнесен к компетенции заказчика. Согласно письму Минэкономразвития России от 16 февраля 2006 г. N Д07-291 одной из главных задач, на решение которой направлен Закон о размещении заказов, является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования. Однако в настоящее время каких-либо рекомендаций о порядке определения начальной цены контракта при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд нет. Также из-за отсутствия установленных объективных критериев ценообразования затруднена проверка обоснованности установления цены контракта и при размещении заказа у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика. В связи с этим зачастую начальная цена контракта определяется заказчиком исходя из размера доведенных лимитов бюджетных обязательств, которые изначально формируются с завышением без учета экономических обоснований и сложившихся цен на аналогичные товары в регионе. Соответственно, снижение цены при проведении торгов и запроса котировок дает лишь видимый эффект экономии бюджетных средств. В настоящее время существует острая необходимость разработки нормативного акта для применения исполнительными органами государственной власти при формировании заявок на финансирование из бюджета поставок товаров для государственных нужд и заказчиками при определении начальных (максимальных) цен государственных контрактов на поставку товаров. Аналогичный документ с утвержденными расценками может быть разработан для определения начальной (максимальной) цены контракта при размещении заказов на выполнение работ и оказание услуг. Порядок формирования цены контракта должен содержать: - показатели, использованные при расчете начальной (максимальной) цены контракта, в том числе затраты производителя, прибыль, прогнозируемый процент снижения цены в ходе размещения заказа; - формулу (порядок) расчета начальной (максимальной) цены контракта; - данные анализа рынка соответствующих товаров, работ, услуг, рассчитанные с использованием информации о ценах производителей товаров, работ, услуг, предоставленные органами государственной статистики, соответствующими производителями. Подобные документы разработаны и применяются в отдельных субъектах Федерации, например в Санкт-Петербурге. В данном регионе при формировании заявок на финансирование из бюджета применяются прогнозные индексы-дефляторы, цена единицы товара определяется по данным реестра цен, который формируется специализированным государственным учреждением, определение стоимости поставляемого товара осуществляется на основании методических рекомендаций, содержащих подробную регламентацию порядка исчисления цены при размещении заказов для государственных нужд. Наличие подобных документов позволяет четко контролировать обоснованность устанавливаемых заказчиками расходов на закупку товаров, работ, услуг как при формировании бюджета, так и в ходе проведения процедур размещения заказа. Объем размещаемого заказ должен точно соответствовать объемам, необходимым для ликвидации последствий действия непреодолимой силы. Подтверждение обоснованности размещения заказа на закупку соответствующего количества товара, работ, услуг возлагается на заказчика. Таким образом, отсутствие четкой правовой регламентации отдельных вопросов размещения государственного и муниципального заказа в настоящее время затрудняет осуществление надлежащего контроля над законностью и обоснованностью действий заказчиков при расходовании бюджетных средств.

Библиография

Иоффе О. С. Избранные труды: В 4 т. Т. 1. СПб., 2003. Коршунова Н. П. Непреодолимая сила: новый взгляд на старую проблему // Журнал российского права. 2008. N 3.

------------------------------------------------------------------

Название документа