Вопросы интеллектуальной собственности в законодательстве о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд

ВОПРОСЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О РАЗМЕЩЕНИИ ЗАКАЗОВ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД

В. И. ЕРЕМЕНКО

Еременко В. И., доктор юридических наук, начальник отдела права Евразийского патентного ведомства.

Основополагающим нормативным правовым актом в указанной сфере правового регулирования является Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1> (далее - Закон о размещении заказов). Судя по названию, предметом и целью Закона прежде всего является регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, т. е. предметов вещного и обязательственного права. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.

I

До принятия Федерального закона от 24 мая 2007 г. N 218-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <2> (далее - Закон N 218-ФЗ) результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации лишь упоминались в Законе о размещении заказов в связи с содержанием конкурсной документации (ст. 22) и документации об аукционе (ст. 34), которые тем не менее требуют, на мой взгляд, детального анализа. -------------------------------- <2> СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4015.

Так, в соответствии с частью 3 ст. 22 Закона о размещении заказов в первоначальной редакции конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты <3>, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. В случае если заказчик, уполномоченный орган не имеют возможности установить четкие требования и показатели, предусмотренные частью 2 этой статьи, конкурсная документация может содержать указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 этой статьи. -------------------------------- <3> В указанных случаях законодатель допустил терминологическую ошибку, так как термин "патент" означает название охранного документа, а в данных перечнях указаны результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Вполне очевидно, что здесь вместо термина "патент" следует использовать термин "изобретение".

Согласно части 3 ст. 34 Закона о размещении заказов в первоначальной редакции документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи. В соответствии с частью 2 ст. 22 и частью 2 ст. 34 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, к их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, размерам, упаковке, отгрузке товара, результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Как следует из вышеизложенного, в отношении содержания конкурсной документации и документации об аукционе применены различные подходы в том, что касается запрета или возможности указания в содержании документации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Более жесткий подход продемонстрирован к содержанию конкурсной документации, хотя послабления в документации об аукционе были обусловлены определенными ограничениями. Сделано это в целях исключения эффекта ограничения количества участников размещения заказа, особенно если рассматривать указание в документации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации как императивное требование в отношении содержания такой документации. Однако, если такое указание рассматривать как возможность (что единственно верно, поскольку вполне очевидно, что не все участники конкурса или аукциона обладают исключительными правами, особенно на результаты интеллектуальной деятельности), использование исключительных прав могло бы стать весомым аргументом в конкурсной борьбе за размещение заказов для государственных или муниципальных нужд. Иначе результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, являющиеся основой инновационного пути развития страны, по сути, исключаются из конкурсной документации и документации об аукционе, что можно рассматривать как своего рода ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. А такие ограничения должны быть сосредоточены в части четвертой ГК РФ. В противном случае (именно такие случаи можно отметить в статьях 22 и 34 Закона о размещении заказов) это уже нарушение пункта 2 ст. 3 ГК РФ, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу. Закон N 218-ФЗ внес определенные изменения в статьи 22 и 34 Закона о размещении заказов. Так, в части 3 ст. 22 исключены второе и третье предложения, в результате чего в данной части осталась норма, запрещающая без каких-либо условий указание в конкурсной документации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Тенденцию к дальнейшему ограничению исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации можно также проследить на примере изменения статьи 34 после принятия Закона N 218-ФЗ. Так, из части 3 исключены слова "знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя". То есть оставлена возможность указания только на товарные знаки в документации об аукционе (при наличии определенных условий). Кроме того, указанная статья дополнена новой частью 3.1 <4>, согласно которой документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если они влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. -------------------------------- <4> СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 16.

В результате принятия Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 308-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <1> (далее - Закон N 308-ФЗ) произошли очередные изменения статей 22 и 34 Закона о размещении заказов, внесшие некоторые нюансы в упомянутые выше тенденции. Часть 3 ст. 22 дополнена предложением следующего содержания: "Конкурсная документация может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта". Новая редакция первого предложения части 3 ст. 34 предоставляет участнику аукциона право на указание на товарные знаки в документации об аукционе без каких-либо условий. Кроме того, часть 3 ст. 22 и часть 3 ст. 34 дополнены аналогичными положениями: в случае если в конкурсной документации (документация об аукционе) содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о нем как эквиваленте товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). Товарные знаки, указанные в конкурсной документации, должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Указанные дополнения направлены на поддержку экономических интересов отечественных товаропроизводителей, поскольку в случае использования товарного знака зарубежного производителя заказчик (уполномоченный орган) обязан не только допустить возможность предложения эквивалента, но и указать товарный знак такого эквивалента отечественного товаропроизводителя. Упомянутые выше положения, благоприятные для отечественных товаропроизводителей, дополнены льготной нормой пункта 2 Приказа Министерства экономического развития РФ от 5 декабря 2008 г. N 427 <5>: при размещении заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса или аукциона участникам размещения заказа, заявки которых содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15% в предусмотренном настоящим Приказом порядке. -------------------------------- <5> Бюллетень нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. 2009. N 3. С. 188.

Вместе с тем предусмотренные в статьях 22 и 34 Закона о размещении заказов ограничения исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации являются чрезмерными и выходят за рамки ограничений, закрепленных в части четвертой ГК РФ.

II

Если в статьях 22 и 34 Закона о размещении заказов результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации только упоминаются в связи с содержанием соответственно конкурсной документации и документации об аукционе, то новая глава 2.1 названного Закона, содержащая семь статей, посвящена особенностям размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма, т. е. объектам авторского права и части смежных прав. Глава 2.1 включена в Закон о размещении заказов в результате принятия Закона N 218-ФЗ. При этом название Закона о размещении заказов не уточнено в связи с включением в него новой главы, относящейся к объектам авторского права и части смежных прав. Возможность создания объектов авторского права в рамках заказа для государственных или муниципальных нужд и принадлежность прав на такие объекты предусмотрена статьей 1298 части четвертой ГК РФ. В отношении объектов смежных прав такой возможности в части четвертой ГК РФ, принятой до введения в действие большинства положений Закона N 218-ФЗ, нет. Рассмотрим особенности размещения заказов на право заключить государственный или муниципальный контракт в такой важной и трудоемкой сфере человеческой деятельности, как создание высокохудожественных творческих достижений. В пункте 1 ст. 31.1 Закона о размещении заказов предписано, что размещение заказов на создание произведения литературы, искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма осуществляется путем открытого конкурса. Согласно статье 20 этого Закона под открытым и закрытым конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта, чьей заявке на участие в конкурсе присвоен первый номер. При проведении открытого конкурса применяются нормы Закона о размещении заказов с учетом положений главы 2.1. В пункте 2 ст. 31.1 закреплен исчерпывающий (т. е. закрытый) перечень произведений литературы и искусства, на основании которых может осуществляться размещение заказа: - литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ; - драматические и музыкально-драматические, сценарные произведения; - хореографические произведения и пантомимы; - музыкальные произведения с текстом или без него; - аудиовизуальные произведения; - произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; - произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства; - архитектурные проекты, проекты произведений градостроительства, садово-паркового искусства; - фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; - производные произведения; - составные произведения (за исключением баз данных), представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда. В связи с вышеизложенным не вполне понятна позиция законодателя, исключившего из упомянутого выше перечня географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам, которые присутствуют в перечне объектов авторских прав согласно статье 1259 части четвертой ГК РФ. Помимо исключения программ для ЭВМ и баз данных из указанного перечня законодатель счел необходимым продублировать это исключение (явно излишнее) в пункте 5 ст. 31.1: положения настоящей главы не распространяются на случаи размещения заказа на выполнение работ по созданию программ для ЭВМ и баз данных. Примечательно, что в ранее действовавшем Законе РФ от 23 сентября 1992 г. "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (ст. 12) предусматривалась возможность создания программ для ЭВМ и баз данных при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Федерации. Нет такого ограничения и в статье 1298 части четвертой ГК РФ, где речь идет о произведениях науки, литературы и искусства, созданных по государственному или муниципальному контракту. В пункте 3 ст. 31.1 дано понятие архитектурного проекта, произведения градостроительства, садово-паркового искусства: внешний и внутренний облик объекта, его пространственная, планировочная и функциональная организация, зафиксированные в виде схем или макетов либо описанные иным способом, за исключением проектной документации. В статье 31.2 урегулированы вопросы извещении о проведении открытого конкурса: оно размещается на официальном сайте заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией не менее чем за 20 дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе в случае размещения заказа на финансирование проката или показа национального фильма, и не менее чем за 60 дней до дня указанных вскрытия и открытия в случае размещения заказа на создание произведения литературы или искусства, исполнения. В извещении о проведении открытого конкурса должны быть указаны следующие сведения: - форма торгов; - наименование, место нахождения, почтовый адрес и адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации; - предмет государственного или муниципального контракта; - начальная (максимальная) цена контракта (цена лота); - сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения; - срок, место и порядок предоставления конкурсной документации, официальный сайт, где она размещена; - место, порядок, даты начала и окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Дата окончания приема заявок устанавливается в соответствии с частью 5 ст. 31.4. При этом заказчик, уполномоченный орган вправе направить приглашения принять участие в открытом конкурсе лицам, способным создать произведения литературы и искусства, исполнения, являющиеся предметом контракта. В этом случае лица, которым направлены указанные приглашения, принимают участие в конкурсе на условиях, равных условиям иных участников размещения заказа. Способность к творчеству - сугубо субъективное, оценочное понятие, представление о котором полностью зависит от личных предпочтений заказчика или уполномоченного органа. В статье 31.3 определено содержание документации при проведении открытого конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма. Так, конкурсная документация помимо некоторых общих требований к ней, закрепленных в статье 22 Закона о размещении заказов, должна содержать сведения, изложенные в следующем перечне: - требования к содержанию, форме, составу заявки на участие в конкурсе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению; - сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения; - условия финансирования проката или показа национального фильма; - требования к описанию участниками размещения заказа произведения литературы или искусства, исполнения либо кинопроекта, если предметом государственного или муниципального контракта являются соответственно создание произведения литературы или искусства, исполнения, финансирование проката или показа национального фильма, и (или) требования к предоставлению проектов (эскизов, макетов, чертежей, изображения и другое) указанных произведений, к демонстрации части исполнения, к предоставлению кинопроекта; - критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частью 3 ст. 31.6 Закона о размещении заказов; - порядок, место, даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, а также порядок, место, срок предоставления проектов произведений литературы или искусства, демонстрации части исполнения, форму проектов таких произведений, порядок, место, срок предоставления кинопроекта, если требование предоставления таких проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов или требование о демонстрации части исполнения установлено в соответствии с пунктом 4 настоящей части. При этом проекты произведений литературы и искусства, кинопроекты предоставляются участниками размещения заказа одновременно с подачей заявки на участие в конкурсе; - порядок и сроки отзыва заявок на участие в конкурсе, порядок внесения изменений в такие заявки; - место, порядок, дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе. Кроме того, к конкурсной документации должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации. В статье 31.4 раскрыты особенности подачи заявок на участие в открытом конкурсе. Так, заявка на участие в конкурсе должна соответствовать требованиям, установленным конкурсной документацией. Кроме того, помимо документов, предусмотренных некоторыми общими положениями статьи 25 Закона о размещении заказов, заявка должна содержать описание произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которых является предметом государственного или муниципального контракта, в случае если требование к описанию такого произведения, исполнения, национального фильма предусмотрено конкурсной документацией <6>. -------------------------------- <6> Несложно заметить явное противоречие указанного положения положению статьи 31.3 Закона о размещении заказов об обязательном наличии в конкурсной документации описания произведения литературы или искусства, исполнения либо кинопроекта.

От участника размещения заказа нельзя требовать иные документы, за исключением указанных выше. Прием заявок на участие в конкурсе прекращается не ранее чем за день до дня вскрытия конвертов с такими заявками и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе. Участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, вправе изменить эту заявку в любое время до дня окончания приема заявок на участие в конкурсе или отозвать ее до времени вскрытия конкурсной комиссией конвертов с заявками и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам. Статья 31.5 посвящена особенностям вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе и особенностям рассмотрения таких заявок и предоставленных проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов, демонстрации части исполнения. Так, конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе, а также предоставленные проекты произведений литературы или искусства, кинопроекты, демонстрации части исполнений, если требование предоставления таких проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов, демонстрации части исполнения установлено конкурсной документацией, на их соответствие и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным конкурсной документацией. В пункте 3.1 ст. 7 Закона о размещении заказов урегулирован вопрос о составе конкурсной комиссии: в ее состав должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства. При этом число таких лиц должно составлять не менее 50% общего числа членов конкурсной комиссии. Указанное выше требование может быть соблюдено только при наличии лиц творческой профессии в количестве более 50% общего числа членов конкурсной комиссии, поскольку согласно пункту 3 этой же статьи число членов комиссии не должно быть менее пяти, что всегда предполагает нечетное число членов комиссии. В случае если конкурс признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в нем, признан участником конкурса, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок вправе передать такому участнику проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных таким участником в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации. При этом государственный или муниципальный контракт заключается на условиях и по цене контракта, предусмотренных заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией; цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса. Такой участник конкурса не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта. В Законе о размещении заказов не предусмотрены правовые последствия отказа одного участника конкурса от заключения государственного или муниципального контракта, что свидетельствует о явно декларативном характере данного положения. Весьма важными для целей реализации положений Закона о размещении заказов являются особенности оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, предоставленных проектов произведений литературы или искусства, демонстрации части исполнения, срок которых не может превышать 60 дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе (ст. 31.6). В целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта заказчик или уполномоченный орган вправе установить следующие критерии оценки заявок на участие в конкурсе: - художественная и культурная значимость произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которого является предметом государственного или муниципального контракта; - качественные характеристики произведения литературы или искусства, качество исполнения; - сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения; - квалификация участников конкурса, опыт работы в соответствующей области литературы или искусства; - цена контракта. При этом совокупная значимость критериев, указанных в пунктах 1, 2 и 4 ч. 3 статьи 31.6, не может составлять более 45%. Сказанное выше означает, что при оценке заявок на участие в конкурсе на результат влияет менее половины сугубо творческих критериев. Большая часть (в процентном отношении) оценочных критериев приходится на чисто коммерческие составляющие - сроки создания и цену контракта. Следовательно, нетрудно предположить: выбор всегда будет осуществляться не в пользу самых талантливых участников конкурсов, способных создать высокохудожественные достижения, представляющие культурную ценность, а в пользу более дешевых вариантов, что с неизбежностью будет вести к деградации в сфере культуры. В статье 31.7 Закона о размещении заказов указаны правовые последствия признания открытого конкурса несостоявшимся: заказчик или уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного конкурса с измененными условиями. В заключение рассмотрим еще один аспект указанной темы - особенности размещения заказов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание других результатов интеллектуальной деятельности, которые пока находятся за рамками правового регулирования. Часть четвертая ГК РФ содержит ряд статей, предусматривающих возможность создания других результатов интеллектуальной деятельности при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту (изобретения, полезные модели, промышленные образцы - ст. 1373; селекционные достижения - ст. 1431; топологии интегральных микросхем - ст. 1464). Указанные выше результаты интеллектуальной деятельности не менее важны, чем рассмотренные в настоящей статье объекты авторского права и смежных прав, поэтому заслуживают более пристального внимания законодателя для целей совершенствования законодательства в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд.

Название документа