Концепция совершенствования общих положений обязательственного права России

КОНЦЕПЦИЯ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ОБЩИХ ПОЛОЖЕНИЙ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА РОССИИ <1>

Проект рекомендован Президиумом Совета к опубликованию в целях обсуждения (протокол N 66 от 26 января 2009 г.)

Раздел I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ

1. Состояние действующего законодательства и практика его применения

1.1. В действующем ГК РФ понятие обязательства и одновременно его содержание определены в п. 1 ст. 307, согласно которому в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. В ст. 307 (п. 2) ГК РФ содержится также положение об основаниях возникновения обязательств: обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. 1.2. Названным определением понятия "обязательство" охватывается лишь простая связь должника, на которого возложена обязанность, и кредитора, располагающего соответствующим правом требования. Понимание обязательства как единого сложного (синаллагматического) правоотношения нашло отражение в норме, содержащейся в п. 2 ст. 308 ГК РФ: если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать. 1.3. Относительный характер обязательственного правоотношения подчеркивает правило о том, что обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц), однако в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства (п. 3 ст. 308 ГК РФ). 1.4. Правовое регулирование сторон обязательства: должника и кредитора, дополняется правилом о том, что в обязательстве в качестве каждой из его сторон могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. При этом недействительность требований кредитора к одному из лиц, участвующих в обязательствах на стороне должника, равно как и истечение срока исковой давности по требованию к такому лицу, сами по себе не затрагивают его требований к остальным этим лицам (п. 1 ст. 308 ГК РФ). Приведенными нормами исчерпывается содержание главы 21 ГК РФ "Понятие и стороны обязательства". 1.5. Неполнота норм, определяющих понятие и стороны обязательства, вызывает определенные сложности в практике их применения и порождает противоречивую судебную практику, в частности по вопросам: о возможности квалификации в качестве обязательств правоотношений, связанных с применением реституционных последствий по недействительной сделке, и возможности уступки права требования применения таких последствий; о соотношении договорных и кондикционных обязательств; о правовой природе и квалификации обязательств, возникающих из преддоговорных контактов сторон.

2. Оценка действующего законодательства

2.1. Законодательное определение понятия "обязательство" не охватывает некоторых действий сторон, составляющих предмет основных обязательств (например, оказание услуг) и в определенных случаях не позволяет отграничить обязательство от иных относительных правоотношений (реституционных, корпоративных). В общих положениях, определяющих понятие обязательства, явно недостает норм, которые позволяли бы классифицировать обязательства на отдельные виды и определить особенности правового регулирования указанных отдельных видов обязательств. Например, в общих положениях об обязательствах, содержащихся в книге 6 Гражданского кодекса Нидерландов, выделяются и регулируются натуральные, альтернативные, условные обязательства (ст. 3 - 5, 17 - 20, 21 - 26). 2.2. В ГК РФ не проведено разграничение между договорными и внедоговорными (деликтными и кондикционными) обязательствами и не определены особенности их правового регулирования. При определении понятия обязательства в ГК РФ в недостаточной степени раскрыто содержание обязательства, не определен правовой режим права требования кредитора, которое, по существу, является полноценным объектом гражданского оборота. Видимо, в содержание всякого обязательства должна входить и обязанность сторон соблюдать требования разумности и справедливости в их взаимоотношениях, как это предусмотрено, например, в Гражданском кодексе Нидерландов (ст. 2 книги 6). Возможно, в ГК РФ можно было бы включить правило об обязанности стороны обязательства учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны (п. 2 § 241 Гражданского уложения Германии). 2.3. Более детальными (и, по возможности, исчерпывающими) должны быть правила об основаниях возникновения обязательств, в особенности применительно к ситуациям, когда обязательство возникает из односторонних действий, из административного акта, из судебного решения либо его основанием служит сложный юридический состав. Весьма полезным было бы определить обязательственно-правовые способы защиты и их соотношение с иными способами защиты нарушенных субъективных гражданских прав, например исключить возможность применения виндикационного иска при наличии у собственника (законного владельца) обязательственного права требования возврата его имущества.

3. Предложения по совершенствованию действующего законодательства

3.1. Включить в понятие обязательства (в дополнение к названным определенным действиям должника) такие действия, как оказание услуг и внесение вклада в совместное дело (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Расширить перечень оснований возникновения обязательств и придать ему, по возможности, исчерпывающий характер (п. 2 ст. 307 ГК РФ). Дополнить ст. 307 ГК РФ положением о порядке применения общих положений об обязательствах к отдельным видам обязательств: договорным и внедоговорным (обязательствам вследствие причинения вреда и вследствие неосновательного обогащения), а также о возможности их применения к другим определенным правоотношениям (реституционным, корпоративным и т. п.), если иное не предусмотрено ГК РФ и иными законами и не вытекает из существа указанных правоотношений. Включить в главу 21 ГК РФ отдельную статью о договорных обязательствах, содержащую следующие положения: а) о приоритете норм, содержащихся в главах и параграфах ГК РФ, посвященных отдельным видам договоров и их разновидностям, перед общими положениями об обязательствах и договорах, которые подлежат субсидиарному применению; б) о порядке применения общих положений об обязательствах и договорах к непоименованным договорам, имея в виду непосредственное регулирование таких договоров; в) о возможности возникновения обязательств на стадии преддоговорных контактов сторон (в случаях, предусмотренных законом) и порядке их регулирования. 3.2. Включить в главу 21 ГК РФ нормы об альтернативных и факультативных обязательствах, содержащие следующие положения: а) альтернативным признается обязательство, по которому должник обязан исполнить одно из двух или более обязательств по собственному выбору, если законом или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу; б) с момента, когда должник, а в соответствующих случаях - кредитор, третье лицо осуществили свой выбор обязательства, подлежащего исполнению, данное обязательство рассматривается в качестве обычного обязательства; в) под факультативным понимается такое обязательство, по которому должнику предоставлено право заменить обязательство, подлежащее исполнению, другим обязательством; г) в случае, когда должник реализует свое право на замену подлежащего исполнению обязательства другим обязательством, кредитор обязан принять от должника исполнение по этому обязательству. 3.3. Включить в главу 21 ГК РФ нормы о натуральных обязательствах, содержащие следующие положения: а) натуральным признается обязательство, по которому требования кредитора не подлежат судебной защите; б) основания возникновения натуральных обязательств, а также условия и порядок отказа в судебной защите требований кредиторов по таким обязательствам определяются ГК РФ и другими законами; в) в случаях, предусмотренных законом или договором, требованиям кредитора по натуральному обязательству может быть предоставлена судебная защита. 3.4. Включить в главу 21 ГК РФ отдельную статью о способах защиты прав кредитора по обязательству, содержащую следующие положения: а) в случае неисполнения должником принятого на себя обязательства кредитор вправе потребовать его принудительного исполнения по суду, если иное не предусмотрено ГК РФ, иным законом или не вытекает из существа обязательства; б) должник, нарушивший обязательство, может быть привлечен к ответственности, предусмотренной ГК РФ, иными законами или договором; в) в случае досрочного прекращения обязательства сторона, исполнившая обязательство и не получившая исполнения от другой стороны, вправе потребовать возвращения исполненного по обязательству по правилам об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства; г) по обязательству, предметом которого является предоставление имущества во временное владение и (или) пользование, при просрочке возврата указанного имущества кредитор вправе потребовать от должника принудительного исполнения обязательства; предъявление кредитором, являющимся собственником (законным владельцем) соответствующего имущества, виндикационного иска не допускается.

Раздел II. ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1. Состояние действующего законодательства

1.1. Общие положения об исполнении обязательств входят в гражданскую кодификацию и сосредоточены в главе 22 ГК РФ, которая содержит 20 статей. Нормативное регулирование предусматривает общие положения об исполнении обязательства надлежащим образом, правила о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, об исполнении обязательства по частям и досрочном исполнении, исполнении надлежащему лицу и исполнении третьим лицом, правила о сроках и месте исполнения, валюте денежных обязательств, очередности исполнения, порядок исполнения альтернативного обязательства и обязательства со множественностью лиц (долевых и солидарных), а также положения об исполнении обязательства в депозит и встречном исполнении. 1.2. Положения об исполнении обязательств не содержат принципа добросовестного исполнения обязательств и требования о сотрудничестве сторон при исполнении обязательства, а также правил о зачислении исполнения в счет нескольких однородных долгов и распределении расходов на исполнение, не имеется правил об исполнении факультативных обязательств. 1.3. За время действия ГК РФ нормы об исполнении обязательств подверглись незначительному изменению в части регулирования вопроса об увеличении сумм, выплачиваемых на содержание гражданина (ст. 318 ГК РФ). 1.4. Данные положения имеют весьма широкое применение на практике, о чем, в частности, свидетельствует судебная практика.

2. Оценка действующего законодательства и практики его применения

Судебная практика, современная отечественная доктрина дают основания утверждать, что большинство норм гражданского законодательства об исполнении обязательств не вызывает трудностей в правоприменительной практике, равно как и серьезных теоретических изъянов. Между тем практика применения отдельных норм гражданского законодательства об исполнении обязательств, их сравнение с некоторыми развитыми иностранными правопорядками, а также международными принципами договорного права, в том числе европейского, свидетельствуют о необходимости совершенствования правового регулирования. 2.1. Отсутствие принципа добросовестности при исполнении обязательств не позволяет правоприменителю при рассмотрении споров дать адекватную оценку действий в случаях недобросовестного поведения сторон при исполнении обязательств. Детальное урегулирование гражданским законодательством поведения сторон для всех мыслимых случаев и особенностей действий по исполнению обязательств в тех или иных обстоятельствах не представляется возможным. Для справедливого разрешения соответствующих споров иностранные правопорядки и международные принципы договорного права предусматривают общее предписание действовать при исполнении обязательств добросовестно, что позволяет судам с опорой на норму права более эффективно защищать нарушенные права и законные интересы участников гражданского оборота. Частным случаем добросовестного исполнения обязательств выступает принцип сотрудничества сторон при исполнении обязательств, который представлен в действующем законодательстве лишь фрагментарно в отдельных видах обязательств (например, ст. 718 ГК РФ). В качестве общего правила требования о сотрудничестве сторон при исполнении обязательств общие положения гражданского законодательства об исполнении обязательств не содержат. Некоторым иностранным правопорядкам и принципам международного права, напротив, такое предписание известно. 2.2. Исполнение обязательства во многих случаях влечет за собой определенные расходы, связанные именно с действиями по исполнению обязательств. Гражданское законодательство не содержит общих правил о распределении расходов на случай, если специальное регулирование или положения договора не устанавливают на этот счет никаких положений. Судебная практика свидетельствует о неоднозначном разрешении в этой части соответствующих споров. Применение аналогии законодательства и аналогии права не может служить удовлетворительным средством разрешения данного вопроса, поскольку не устраняет неопределенность в отношениях сторон, возлагая на них юридические риски, возникающие из такой неопределенности. 2.3.1. Правила об исполнении обязательства третьим лицом (ст. 313 ГК РФ) разрешают не только вопрос о том, когда кредитор вправе отказаться от исполнения, предлагаемого третьим лицом, а когда должен его принять, но также содержат указание на возложение исполнения обязательства должником на третье лицо (п. 1 ст. 313 ГК РФ). Между тем взаимодействие между должником и третьим лицом не охватывается отношениями по исполнению обязательства, поскольку не представляет собой действий по исполнению обязательства. Само по себе отношение между должником и третьим лицом не затрагивает прав кредитора, поэтому сам факт возложения исполнения обязательства на третье лицо не освобождает должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст. 403 ГК РФ). Из п. 1 ст. 313 ГК РФ можно вывести, что возложение исполнения обязательства на третье лицо возможно лишь по обязательствам определенного характера и что исполнение обязательства третьим лицом возможно лишь при наличии самого факта возложения. Последнее неоправданно стесняет свободу усмотрения сторон (третьего лица и должника), что противоречит принципам гражданского права (ст. 1, 421 ГК РФ), а также приводит к нарушению прав кредитора, которому приходится каждый раз, принимая исполнение от третьего лица, выяснять наличие факта возложения, что не всегда возможно по характеру отношений, складывающихся при исполнении обязательств (например, перечисление безналичных денежных средств на банковский счет кредитора). Развитые иностранные правопорядки, а также принципы международного договорного права не видят необходимости в положениях об исполнении обязательства третьим лицом урегулировать взаимоотношения между третьим лицом и должником, обоснованно исходя из того, что регулирование исполнения обязательства третьим лицом должно устанавливать справедливый баланс интересов кредитора и должника, а не третьих лиц и должника. 2.3.2. Положение об исполнении обязательства третьим лицом без согласия должника (п. 2 ст. 313 ГК РФ) ограничивает права третьего лица лишь случаями наличия опасности утраты права на имущество должника вследствие обращения на него взыскания кредитором. Между тем практика показывает, что третьи лица (особенно в предпринимательских отношениях) могут иметь и другой законный интерес в удовлетворении требований кредитора по обязательству должника. Этот интерес не может быть защищен вследствие указанных ограничений. 2.4. Норма, регулирующая срок исполнения обязательства, которое не предусматривает этот срок и не позволяет его определить, содержит внутреннее противоречие (п. 2 ст. 314 ГК РФ). С одной стороны, согласно абз. 1 п. 2 ст. 314 ГК РФ просрочка наступает по истечении разумного срока, а с другой - согласно абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК РФ просрочка наступает с момента истечения льготного срока, исчисляемого со дня предъявления соответствующего требования кредитором. Следствием этого является неоднозначная судебная практика, которая свидетельствует о различных подходах в определении начала просрочки исполнения обязательства для одних и тех же обязательств. 2.5. Общие положения об исполнении обязательств не содержат нормы о порядке зачисления однородных объектов исполнения в счет нескольких обязательств при отсутствии указания должника, в счет какого обязательства производится исполнение (порядок зачисления исполнения). Данное регулирование оказалось установленным только применительно к договору поставки (ст. 522 ГК РФ). Между тем вопрос о порядке зачисления исполнения возникает при исполнении множества различных видов обязательств. Установленное в ст. 522 ГК РФ регулирование является несовершенным, поскольку относится только к исполнению обязательств по нескольким договорам, тогда как порядок зачисления исполнения может быть востребован при наличии нескольких долгов, в том числе возникших из одного основания (сделка, включая договор, иной юридический факт), а также применяется лишь в случае оплаты одноименных товаров, тогда как неопределенность в зачислении исполнения может возникать и при оплате разноименных товаров. Так, например, при оплате долга за поставленные бензин и дизельное топливо должник указывает в платежном документе, что платеж осуществляется за нефтепродукты. Несмотря на разноименность оплачиваемых товаров, неопределенность в вопросе о зачислении исполнения остается. Кроме того, имеющееся регулирование устанавливает лишь один двухступенчатый критерий для зачисления исполнения - исполнение зачисляется в счет обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, а при равенстве сроков - пропорционально. Установленное регулирование применяется независимо от степени обеспеченности исполнения того или иного обязательства, что не учитывает интерес кредитора. Развитые иностранные правопорядки и международные принципы договорного права устанавливают более детальное регулирование критериев зачисления исполнения, что позволяет более гибко урегулировать баланс интересов сторон. 2.6. Установленное регулирование особенностей исполнения денежных обязательств (ст. 317 - 319 ГК РФ) является неполным. Специфика наиболее распространенной в гражданском обороте формы расчетов посредством безналичного перечисления денежных средств требует определения момента, когда денежное обязательство считается исполненным. Судебная практика по этому вопросу свидетельствовала о неоднозначности подходов. Этот вопрос оказывается еще более актуальным в силу того, что налоговое законодательство определяет правила исполнения обязанности по уплате налога, согласно которым указанная обязанность считается исполненной с момента представления в банк поручения на уплату налога при наличии достаточного остатка на счете налогоплательщика (п. 2 ст. 45 Налогового кодекса РФ). Это приводит к неоправданному перенесению риска неполучения платежа на получателя средств, который не имеет юридических возможностей ни в выборе банковской организации плательщика, ни в "маршруте движения" денежных средств. Для гражданских отношений такой подход является неприемлемым, поскольку ставит кредитора (получателя платежа) в полную зависимость от действий должника, в результате чего денежное обязательство юридически может считаться исполненным, тогда как фактически кредитор не получает причитающегося ему по обязательству. 2.7. Правило об исполнении альтернативного обязательства не устанавливает специального регулирования на случай его неисполнения должником, в том числе для случая, когда право выбора объекта исполнения обязательства оказывается не реализованным должником. В доктрине считается, что кредитор в этом случае должен предъявлять иск альтернативно. Между тем судебная практика и международные принципы договорного права исходят из того, что кредитор может сам осуществить выбор объекта исполнения при просрочке должника и соответственно добиваться его присуждения. С учетом того что право выбора объекта исполнения альтернативного обязательства по общему правилу принадлежит должнику, просрочка должника при отсутствии его выбора вносит неопределенность в отношения сторон и влечет нарушение прав кредитора, не позволяя эффективно защищать их. 2.8. Кодификации неизвестны правила об исполнении факультативных обязательств, тогда как доктрина имеет научно обоснованные подходы, как в отграничении этих обязательств от альтернативных, так и правила исполнения данного вида обязательств. На практике факультативные обязательства используются не часто, однако отсутствие норм об исполнении факультативных обязательств повлекло необоснованное распространение судебной практикой доктринальных взглядов на иные виды отношений, например на отношения по прекращению обязательства отступным, которые не являются отношениями по факультативному обязательству. Отсутствие правил об исполнении факультативных обязательств не позволяет участникам гражданского оборота более гибко урегулировать собственные отношения, с тем чтобы устранить юридические риски различной их квалификации, что создает риски смешения правил исполнения альтернативного (ст. 320 ГК РФ) и факультативного обязательств вследствие естественной близости их правовой природы, а также создает риски отказа в признании законности факультативного обязательства. 2.9. Имеющиеся правила о встречном исполнении взаимных обязательств (ст. 328 ГК РФ) не разрешают вопроса о правомочиях кредитора в том случае, если последовательность действий сторон по предоставлению исполнения не установлена законом или договором. Это приводит к тому, что на практике одна сторона заявляет требование о взыскании, не произведя собственного предоставления. В результате другая сторона, хотя и не исполнившая своей обязанности, подвергается риску лишиться соответствующего объекта гражданского права, не получив его эквивалента, обусловленного договором. Такое положение вещей влечет деформацию отношений в синаллагматическом обязательстве, основанном на возмездно-эквивалентном принципе отношений.

3. Предложения по совершенствованию действующего законодательства

3.1. Гражданское законодательство должно обеспечивать утверждение и всемерную реализацию принципа добросовестности при исполнении обязательства. Утверждение этого принципа возможно различными юридико-техническими приемами: во-первых, по примеру некоторых иностранных законодательств он может быть закреплен в нормах об исполнении обязательств; во-вторых, он может быть поглощен более общим принципом добросовестности в гражданских отношениях и, соответственно, системно принадлежать к основным положениям гражданского законодательства <2>. Последний подход является более предпочтительным. Нормативное закрепление общего принципа добросовестности в гражданском праве позволит отказаться от конкретизации тех или иных частных случаев его проявления, в том числе и принципа сотрудничества сторон при исполнении обязательств. Кроме того, это позволит отказаться от его повторов в отдельных разделах кодификации. Поскольку в добросовестности в гражданском праве объективно заинтересовано все общество, следует предусмотреть императивный характер указанного принципа. -------------------------------- <2> В частности, в этом аспекте может быть подвергнута изменению ст. 10 ГК РФ.

3.2. Гражданское законодательство должно содержать общее положение о распределении расходов, связанных с исполнением обязательства. Исполнение производится иждивением должника. Стороны, вступая в обязательство, обычно исходят из того, что предоставление по договору должно быть получено кредитором, составив сферу его хозяйства. С учетом этого в возмездных обязательствах определяется соотношение предоставления одной и другой стороны. Должник обычно учитывает в цене сделки свои издержки по доставлению объекта кредитору либо особо оговаривает их оплату другой стороной. В соответствующих случаях распределение расходов при исполнении устанавливается законом, иными нормативными актами или следует из обычаев делового оборота, а также может определяться иными обычно предъявляемыми требованиями. Между тем судебная практика показывает, что нередко данный вопрос оказывается не урегулирован ни специальным законодательством, ни договором. Диспозитивное регулирование должно предусматривать, что расходы, связанные с исполнением обязательства, относятся на должника, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства или не следует из обычаев делового оборота или иных обычно предъявляемых требований. 3.3.1. Правила об исполнении обязательства третьим лицом должны ограничиваться регулированием только взаимоотношений между третьим лицом и кредитором в вопросе принятия или отказа от принятия исполнения, в зависимости соответственно от отсутствия личного характера исполнения или его наличия. Вопрос о возложении исполнения обязательства на третье лицо относится к сфере взаимоотношений между третьим лицом и должником и не затрагивает интересов кредитора. В соответствии с этим следует исходить из того, что кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа. Положения о возложении исполнения обязательства на третье лицо подлежат изъятию из п. 1 ст. 313 ГК РФ. 3.3.2. Для целей удовлетворения законных интересов третьего лица в предпринимательских отношениях по исполнению денежного обязательства следует исходить из того, что для кредитора не имеет принципиального значения, кто именно исполнит обязательство по уплате денежных средств - сам должник или третье лицо. Поэтому необходимо дополнить действующее регулирование правилом о том, что в предпринимательских отношениях третье лицо, имеющее соответствующий законный интерес, может за свой счет удовлетворить денежное требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со ст. 382 - 387 ГК РФ. Для целей защиты интересов должника следует допустить его возможность договориться с кредитором таким образом, чтобы последний не вправе был принимать исполнение от третьих лиц без согласия должника. 3.4. Для устранения внутреннего противоречия положений действующего законодательства о сроке исполнения обязательства, не предусматривающего срока его исполнения или не позволяющего его определить, следует исходить из того, что обязательство, которое не предусматривает срок исполнения или не позволяет его определить, подлежит исполнению в разумный срок, а если его невозможно определить - в семидневный срок после предъявления требования кредитором. При длительном отсутствии требования должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение. 3.5. Для восполнения пробела общих положений гражданского законодательства об исполнении обязательств по зачислению исполнения в счет нескольких обязательств следует установить необходимые правила, изъяв соответствующее регулирование из норм, посвященных договору поставки. Эти правила должны исходить из следующих исходных диспозитивных положений. Если исполненного должником недостаточно для погашения всех его обязательств, предоставление засчитывается в счет обязательства, указанного должником. Если должник не указал, в счет какого обязательства осуществлено исполнение, оно засчитывается в счет такого обязательства, срок исполнения которого наступил или наступит ранее, а если обязательство не имеет срока исполнения, в счет того обязательства, которое возникло ранее. При равенстве сроков исполнения обязательств предоставление засчитывается в счет обязательства, по которому кредитор не имеет обеспечения исполнения обязательства, а если это правило неприменимо, исполнение засчитывается пропорционально. 3.6. Для устранения неопределенности в отношении момента исполнения денежного обязательства по перечислению безналичных денежных средств следует установить правило, согласно которому обязательство должника по уплате безналичных денежных средств считается исполненным при зачислении денежных средств на счет банка, в котором у кредитора открыт соответствующий счет. Для исключения злоупотреблений со стороны кредитора (когда предусматривается зачисление денежных средств на расчетный счет самого кредитора, а не его банка) следует сформулировать указанное правило как императивное. 3.7. Для целей защиты прав кредитора в альтернативном обязательстве следует установить диспозитивное правило о том, что в случае просрочки исполнения должником альтернативного обязательства, при котором право выбора принадлежит должнику, кредитор вправе самостоятельно выбрать объект исполнения, если он еще не выбран должником, и предъявить соответствующее требование. 3.8. Для целей развития права и устранения ошибок правоприменительной практики следует определить правила исполнения факультативного обязательства. При этом необходимо исходить из того, что по факультативному обязательству должник обязан передать кредитору определенное имущество или совершить определенное действие, но вправе заменить их другим имуществом или другими действиями, указанными в обязательстве. Для устранения неразрешимых коллизий в квалификации обязательства как альтернативного или факультативного следует установить, что в случае неясности условий обязательства оно считается альтернативным. 3.9. Для установления справедливого экономического баланса интересов сторон двусторонних обязательств необходимо утвердить диспозитивное правило, согласно которому одна сторона двустороннего обязательства не вправе требовать исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Раздел III. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Подраздел I. ЗАЛОГ

1. Состояние действующего законодательства

1.1. Действующее гражданское законодательство, регулирующее отношения по залогу, состоит из целого ряда законодательных актов. Основу соответствующего массива законодательных актов образуют три закона: - Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ); - Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке); - Закон РФ "О залоге" (далее - Закон о залоге). Помимо указанных законодательных актов положения, непосредственно касающиеся регулирования залоговых правоотношений, содержатся в таких законах, как: - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве); - Федеральный закон "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве); - Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве) - и др. 1.2. Положения ГК РФ создают основу законодательного регулирования отношений по залогу. Вместе с тем ряд положений ГК РФ отличает излишне обобщенный характер. Как показывает сопоставление норм Гражданского кодекса РФ и Закона об ипотеке, последний законодательный акт часто содержит более развернутые нормы о залоге. Достаточно сравнить ст. 43 - 46 Закона об ипотеке, подробно регламентирующие правоотношения в рамках предшествующего и последующего залога, и ст. 342 ГК РФ. Кроме того, в систему норм ГК РФ о залоге с трудом вписываются положения Закона о залоге, продолжающие применяться в части, не противоречащей положениям ГК РФ и Закона об ипотеке. В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 21 октября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Закон "О залоге" подлежит применению постольку, поскольку он не противоречит части первой ГК РФ. Аналогичная норма содержится и в п. 2 ст. 79 Закона об ипотеке. Значительная часть норм Закона о залоге после принятия ГК РФ и Закона об ипотеке фактически утратила силу из-за прямого противоречия нормам указанных законов. Однако ряд положений Закона о залоге, с одной стороны, прямо не противоречат этим нормам, более того, регулирует очень важные отношения, но при этом плохо инкорпорируется в систему действующих общих норм о залоге, установленных ГК РФ и Законом об ипотеке, например ст. 54 - 58 Закона о залоге, регулирующие отношения, связанные с залогом прав. С другой стороны, само формальное существование неотмененного Закона о залоге порождает ситуации, когда внесение законодателем изменения в давно фактически утратившую силу норму этого Закона приводит к ее возрождению. Так, после отмены правил ГК РФ и Закона об ипотеке об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке в п. 1 ст. 40 Закона о залоге, который считался фактически утратившим силу с момента принятия ГК РФ, законодатель внес изменение и тем самым фактически вновь наделил силой данное положение, которое отныне предусматривает, что "договор о залоге гражданских воздушных, морских и речных судов, железнодорожного подвижного состава и космических объектов должен быть нотариально удостоверен". В частности, совершенно необъяснимо с точки зрения законодательной техники выглядит внесение законодателем изменений, касающихся порядка обращения взыскания на заложенное имущество и порядка его реализации, одновременно в Закон о залоге и Гражданский кодекс РФ при текстуальном несовпадении этих изменений. Например, внесенные в Закон о залоге изменения, касающиеся обращения взыскания и реализации заложенного имущества, существенно отличаются от изменений, внесенных в ГК РФ.

2. Оценка действующего законодательства и практики его применения

Анализ действующего гражданского законодательства и практики его применения судами позволяет выделить несколько групп проблем. 2.1. Проблема сохранения обеспечительной функции залога. В соответствии со ст. 334 ГК РФ "в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом". Таким образом, только при условии жесткого и точного определения круга требований, которые, не будучи обеспечены залогом, могут быть удовлетворены из стоимости заложенного имущества преимущественно перед требованиями залогодержателя, залог может выполнять функцию способа обеспечения обязательств. В российском законодательстве можно выделить три закона, содержащие положения, которые правоприменительная практика трактует как устанавливающие приоритет для отдельных требований перед требованиями залогодержателя: - ст. 64 ГК РФ; - п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве; - ст. 78 и 111 Закона об исполнительном производстве. Согласно указанным нормам только две группы требований, если они возникли до заключения соответствующего договора залога, пользуются преимуществом перед требованиями залогодержателя: - к первой очереди относятся требования граждан, перед которыми юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, а также требования о компенсации морального вреда; - ко второй очереди относятся требования по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам. 2.1.1. Гарантией соблюдения правила об очередности удовлетворения требований в рамках исполнительного производства является то, что согласно п. 4 ст. 78 Закона об исполнительном производстве обращение взыскания на заложенное имущество в интересах не являющихся залогодержателями взыскателей, требования которых относятся к первой или второй очереди, имеют преимущество перед требованием залогодержателя и возникли до заключения договора залога, допускается только на основании судебного акта об обращении взыскания на заложенное имущество. Следовательно, суд становится гарантом того, что обращение взыскания на заложенное имущество состоится только в целях удовлетворения требований первой и второй очереди, пользующихся приоритетом перед требованиями залогодержателя, обеспеченными залогом. Соблюдение соответствующей очередности в рамках конкурсного производства также обеспечивается судом, под контролем которого осуществляется конкурсное производство. Судебный контроль за соблюдением установленной законом очередности не исключен и при добровольной ликвидации юридического лица в соответствии с общими правилами гражданского законодательства, позволяющими лицу, чьи права и интересы нарушены, обращаться за их защитой в суд. Вместе с тем само наличие и в ГК РФ, и в Законе об исполнительном производстве правил об очередности удовлетворения требований кредиторов дает основание для вывода, что при недостаточности имущества должника для удовлетворения требований его кредиторов, в том числе кредиторов первой и второй очереди, имущество должника, находящееся в залоге у других кредиторов, может быть реализовано для удовлетворения требований, имеющих приоритет, без признания должника банкротом в рамках его добровольной ликвидации или в рамках исполнительного производства (см. п. 3.1). Положение усугубляется последними изменениями, внесенными законодателем в Закон о банкротстве, который принципиально иным образом регламентирует отношения, связанные с использованием заложенного имущества для удовлетворения требований первой и второй очереди, предоставляя тем самым залогодержателю большую защиту на стадии банкротства должника (залогодателя), чем Гражданский кодекс РФ и Закон об исполнительном производстве. 2.1.2. В настоящее время Закон о банкротстве (п. 1 и 2 ст. 138) и Закон об исполнительном производстве (п. 4 ст. 78) позволяют обращать взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований, пользующихся преимуществом перед требованиями залогодержателя, только при отсутствии у должника иного имущества, на которое может быть обращено взыскание, однако в ГК РФ подобной нормы нет. 2.1.3. В законодательстве отсутствуют правила, четко определяющие судьбу залога при реализации заложенного имущества вне рамок конкурсного производства для удовлетворения требований, пользующихся преимуществом перед требованиями залогодержателя, что создает предпосылки для вывода, что залог в подобных случаях прекращается. В сочетании с другими недостатками в регулировании залога это усугубляет проблему реализации заложенного имущества для удовлетворения иных требований, чем требования залогодержателя (см. п. 3.14). 2.1.4. Согласно п. 7 ст. 78 Закона об исполнительном производстве "взыскание на имущество должника, арестованное судом в целях обеспечения иска взыскателя (принятия обеспечительных мер), обращается в пользу этого взыскателя". К сожалению, нельзя исключать ситуации, когда на имущество, находящееся в залоге, на основании судебного акта будет наложен арест в качестве обеспечительной меры по требованиям, не пользующимся преимуществом перед требованиями залогодержателя. В подобной ситуации, если требования будут судом удовлетворены, п. 7 ст. 78 может рассматриваться как основание для обращения взыскания судебным приставом-исполнителем на это имущество. Если же заложенное имущество было арестовано судом в порядке принятия обеспечительных мер, потому что именно оно являлось предметом спора по таким искам, как признание права собственности, виндикация, применение реституции, обязание передать имущество, необходимо решить вопрос о судьбе залога в случае удовлетворения судом соответствующего требования (см. п. 3.14). 2.1.5. В соответствии с п. 5 ст. 78 Закона об исполнительном производстве залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, при отсутствии у должника другого имущества или при недостаточности этого имущества для удовлетворения требований всех взыскателей, обязан удовлетворить требования взыскателей пользующиеся приоритетом перед требованиями залогодержателя, в размере, не превышающем стоимости оставленного им за собой имущества. Даже с учетом изменений, внесенных в Закон о залоге и определяющих момент приобретения залогодержателем права собственности на оставляемое за собой заложенное имущество (абз. 6 п. 13 ст. 28.1), данное положение Закона об исполнительном производстве, очевидно, ограничивает правомочия залогодержателя до наступления указанного момента. 2.1.6. Некоторой неясностью отличаются правила ГК РФ в части регулирования залоговых правоотношений при замене предмета залога другим имуществом. Так, согласно ст. 345 ГК РФ замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное (п. 1), а если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное (п. 2). Если в случае, указанном в п. 1 ст. 345 ГК РФ, замена предмета залога происходит по воле сторон, то в случае, предусмотренном п. 1 ст. 354 ГК РФ, такая замена происходит помимо их воли. Однако законодатель оставляет открытым вопрос о том, должны ли стороны заключать новый договор залога ввиду изменения предмета залога или прежний договор залога будет распространяться на новый предмет. Аналогичный вопрос возникает в случае изменения предмета залога в силу его естественных свойств или действий третьих лиц, приводящих к появлению нового объекта оборота (см. п. 3.15). 2.1.7. Действующие правила ГК РФ также не создают надлежащего правового регулирования отношений между залогодателем и залогодержателем по поводу денежных средств, получаемых залогодателем или залогодержателем в связи с имуществом, находящимся в залоге. Можно выделить несколько таких ситуаций, когда действующее гражданское законодательство закрепляет право залогодержателя на получение определенных денежных сумм, связанных с имуществом, находящимся или находившимся в залоге: 1) денежных сумм, полученных в качестве страхового возмещения в случае, если заложенное имущество было застраховано и либо погибло, либо было повреждено (абз. 2 п. 1 ст. 334); 2) денежных сумм, полученных в качестве дохода от заложенного имущества (с абз. 2 п. 1 ст. 340); 3) денежных сумм, полученных лицом, заложившим залогодержателю право требовать эти суммы от своего должника, в результате исполнения последним обязанности по их уплате (п. 2 ст. 58 Закона о залоге); 4) денежных сумм, полученных или причитающихся залогодателю в качестве компенсации вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации заложенного имущества (п. 1 ст. 354 ГК РФ). Во всех приведенных ситуациях законодательство, закрепляя определенные специальные права залогодержателя в отношении полученных им или залогодателем денежных сумм, недостаточно полно и точно и, как видно из приведенных норм, противоречиво регламентирует "статус" этих денежных средств. В одном случае говорится о преимущественном праве использования страхового возмещения, в другом - о залоге доходов, в третьем - о праве требовать от залогодателя передачи ему соответствующих денежных сумм. Кроме того, во всех случаях в законе отсутствуют какие-либо конструкции, которые должны были бы обеспечить права залогодержателя на полученные денежные суммы до момента возникновения у него права использовать их для погашения существующего долга или обязанности возвратить их залогодателю (см. п. 3.13). 2.2. Проблема определения четкой иерархии прав залогодержателей и одновременного обеспечения в необходимых случаях равенства прав разных залогодержателей. 2.2.1. ГК РФ знает только одну иерархию залогов - это предшествующий и последующий залоги (п. 1 ст. 342). Согласно п. 9 ст. 78 Закона об исполнительном производстве "требования залогодержателя, возникшие на основании закона, удовлетворяются из стоимости заложенного имущества без соблюдения очередности удовлетворения требований, установленной статьей 111 настоящего Федерального закона". Данная норма сформулирована таким образом, что по сути своей закрепляет неравенство залогов и залогодержателей, в зависимости от основания их возникновения: закон или договор. Однако действующее гражданское законодательство такого приоритета залога в силу закона перед залогом в силу договора не знает, за исключением правил ст. 368 КТМ РФ. В соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. При этом правила ГК РФ о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное. Пункт 9 ст. 78 Закона об исполнительном производстве не только формально устанавливает, что требования залогодержателя, обеспеченные залогом, возникшим на основании закона, пользуются приоритетом перед ранее возникшими требованиями других кредиторов первой и второй очереди, но и может быть истолковано как закрепляющее приоритет требований последующего залогодержателя, обеспеченных залогом, возникшим на основании закона, перед требованиями предшествующего залогодержателя, но возникшими в силу договора (см. п. 3.4). 2.2.2. Статья 64 ГК РФ, п. 4 ст. 134 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", ст. 78 и 111 Закона об исполнительном производстве, закрепляя приоритет требований первой и второй очередей перед требованиями залогодержателей, предусматривают, что таким приоритетом пользуются только требования, возникшие до заключения соответствующего договора залога. При этом законодатель как раз не учел, что залог может возникать не только в силу договора, но и в силу закона, а также не учел, что и в случае заключения договора залога право залога может возникнуть много позже момента заключения договора, если речь идет о залоге будущего имущества или о залоге в обеспечение исполнения будущего обязательства. Таким образом, действующее законодательство создает возможность манипулирования датой заключения договора о залоге (см. п. 3.2). 2.2.3. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон об исполнительном производстве не обеспечивают равенство залогодержателей, если наличествуют подлежащие удовлетворению требования, пользующиеся преимуществом перед требованиями нескольких залогодержателей. В силу этого на имущество, заложенное одному залогодержателю, может быть обращено взыскание для удовлетворения требований, пользующихся приоритетом, и данный залогодержатель лишится предмета залога (см. п. 2.1.3), а на иное имущество, заложенное другому залогодержателю, взыскание не будет обращено и данный залогодержатель свой залог сохранит. Проблема в настоящее время решена только в Законе о банкротстве, создавшем механизм, когда средства, вырученные от реализации заложенного имущества, направляются в подавляющем объеме до 70 или 80% на удовлетворение требований именно того залогодержателя, в обеспечение требований которого это имущество и было заложено. 2.2.4. Действующее законодательство не запрещает, а в ряде случаев прямо допускает конструкцию залоговых правоотношений со множественностью лиц на стороне залогодержателя (например, Закон о долевом строительстве). Вместе с тем ГК РФ не содержит правил, которые бы определяли порядок осуществления созалогодержателями своих прав в отношении заложенного имущества. Очевидной неполнотой отличаются правила ст. 342 ГК РФ о порядке осуществления предшествующим и последующим залогодержателями своих прав в отношении заложенного имущества (см. п. 3.9). 2.3. Предотвращение злоупотреблений со стороны залогодателей и залогодержателей. Защита прав и интересов третьих лиц. 2.3.1. К сожалению, нередки случаи, когда должник сознательно передает свое имущество в залог тому или иному кредитору-залогодержателю в обеспечение исполнения незначительных по размеру обязательств с отдаленными сроками исполнения для того, чтобы исключить возможность обращения взыскания на это имущество других кредиторов. Действующее российское законодательство лишь в одном случае устанавливает требование о соразмерности требования, обеспеченного залогом, и стоимости предмета залога как условие действительности договора залога. Согласно ст. 71 Закона об ипотеке "ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию". В российском законодательстве отсутствуют нормы, позволяющие кредиторам залогодателя, не являющимся залогодержателями, освобождать имущество должника от залогов, например исполнением его обязательств перед кредитором-залогодержателем: - во-первых, ст. 313 ГК РФ определяет строго ограниченное число случаев, когда обязательство может быть исполнено за должника третьим лицом; - во-вторых, ст. 315 ГК РФ ограничивает возможность исполнения гражданско-правовых обязательств досрочно. В подобной ситуации кредиторы при отсутствии у их должника иного имущества, кроме того, которое заложено залогодержателям, могут только воспользоваться правом на обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом. Однако действующее законодательство устанавливает, во-первых, достаточно жесткие условия, при которых может быть удовлетворено требование о признании должника банкротом, и во-вторых, в случае удовлетворения такого требования при наличии требований первой и второй очереди, а также текущих требований кредиторы не могут рассчитывать на сколько-нибудь значительное удовлетворение своих требований из денежных сумм, вырученных от реализации заложенного имущества (см. п. 3.8). 2.3.2. Отсутствие достоверной и доступной для участников гражданского оборота информации о залоге движимого имущество позволяет не только отчуждать заложенное имущество третьим лицам как свободное от обременений, но равно позволяет создавать залоги задним числом в целях предоставления таким залогодержателям преимуществ перед другими кредиторами залогодателя (см. п. 3.7). 2.3.3. Возможность манипулирования при заключении договора залога предоставляет и п. 1 ст. 341 ГК РФ, согласно которому право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Диспозитивный характер этой нормы формально позволяет сторонам в договоре залога, заключенном уже много позднее возникновения основного обязательства, предусмотреть, что право залога возникает ранее заключения договора залога (см. п. 3.2). 2.4. Отсутствие, неполнота или неясность специальных правил, регламентирующих залог отдельных объектов (залог недвижимости, залог прав, залог ценных бумаг, залог товаров в обороте). 2.4.1. Круг норм ГК РФ, непосредственно относящихся к ипотеке недвижимого имущества, незначителен. Однако эти нормы играют основополагающую роль в регулировании ипотеки. Согласно п. 3 ст. 340 ГК РФ "ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка". Аналогичное правило содержится в ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке. Как разъяснили Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в совместном Постановлении от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с п. 3 ст. 340 Кодекса ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не являются предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168) (п. 45). Во-первых, требование об обязательной ипотеке вместе с закладываемым зданием права аренды земельного участка, на котором оно расположено (прежде всего в случаях, когда речь идет о праве аренды земельных участков из состава государственных и муниципальных земель), в настоящее время является излишним и обременительным для участников оборота: - необходимо получать согласие арендодателя (собственника) земельного участка во всех случаях ипотеки права аренды; - неясно, можно ли заключать договор ипотеки здания, если договор аренды земельного участка заключен на срок, меньший срока существования основного обязательства; - внесение изменений в договор аренды земельного участка должно сопровождаться необходимостью внесения изменений в договор ипотеки и т. д.; - неясно, каким образом залогодателю заключать договор ипотеки одного из нескольких принадлежащих ему зданий, расположенных на одном арендуемом залогодателем земельном участке. Во-вторых, имеется очевидное противоречие между правилами п. 3 ст. 340 и п. 4 ст. 340 ГК РФ. Согласно п. 3 "ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка". Согласно п. 4 "при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие". Таким образом, действующее законодательство не допускает ипотеку здания без земельного участка, но допускает ипотеку земельного участка без ипотеки здания (см. п. 3.10, 3.11, 3.12). 2.4.2. Действующее гражданское законодательство Российской Федерации допускает возможность использования прав требования (обязательственных прав) в качестве предмета залога. В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу не допускается. Закон о залоге предусматривает, что предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права владения и пользования, в том числе и права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права (ст. 54). Однако в ГК РФ отсутствуют правила, детально регламентирующие залог такого особого объекта гражданского оборота, как имущественные права (требования), а правила Закона о залоге, касающиеся залога прав (требований), во многом вступают в противоречие с общими нормами ГК РФ (см. п. 3.13). 2.4.3. В ГК РФ отсутствуют правила о залоге ценных бумаг. Принимая во внимание специфику данного объекта, особенно бездокументарных ценных бумаг, общие правила о залоге являются недостаточными для создания должной нормативной базы регулирования залога ценных бумаг (см. п. 3.13). 2.4.4. Очевидна и недостаточность правил ст. 357 ГК РФ о залоге товаров в обороте (см. п. 3.13). 2.5. Отсутствие защиты прав приобретателей заложенного имущества, которые не знали и не могли знать в момент приобретения о том, что имущество находится в залоге. Обеспечение публичности сведений о залоге движимого имущества. 2.5.1. В рамках существующего института залога движимого имущества залогодержатели, как правило, воздерживаются от заключения договоров залога на условиях передачи им предметов залога, поскольку у них нет возможности хранить это имущество и использовать его в своей деятельности (п. 2 ст. 346 ГК РФ), а данное имущество необходимо залогодателям в их хозяйственной деятельности. Поэтому одним из наиболее широко распространенных видов залога движимого имущества в РФ является залог с оставлением заложенного движимого имущества у залогодателя, в рамках подобного залога оказываются наиболее легко ущемляемыми интересы любой из сторон залога, а также третьих лиц. Оставление заложенного движимого имущества у залогодателя при отсутствии достоверной и доступной для участников гражданского оборота информации о залоге позволяет залогодателю, остающемуся собственником этого имущества, отчуждать заложенное имущество третьим лицам, не ставя их в известность о залоге. При этом в настоящее время при оставление залогодержателем заложенного имущества у залогодателя и непринятии залогодержателем каких-либо хотя бы минимальных мер по доведению до сведения третьих лиц о наличии у них прав на это имущество действующее законодательство полностью перекладывает все возможные риски на контрагента залогодателя по соответствующей сделке, в рамках которой последний распорядился заложенным имуществом, и не предоставляет защиту такому контрагенту против требований залогодержателя (п. 1 ст. 353 ГК РФ). При этом не принимается во внимание, знал и мог ли знать этот контрагент о залоге такого имущества. Аналогичные проблемы могут возникать и при залоге с передачей заложенного движимого имущества залогодержателю, если этим имуществом в нарушение норм закона и договора залога распорядится залогодержатель. Но при этом против требований залогодателя-собственника о возврате ему имущества новый владелец имущества может защищаться, ссылаясь на ст. 302 ГК РФ (см. п. 3.6). 2.5.2. Формально действующее законодательство позволяет использовать некоторые механизмы, обеспечивающие публичность залога для третьих лиц. Во-первых, п. 2 ст. 338 ГК РФ предусматривает, что: (а) предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя и (б) предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Во-вторых, ст. 18 Закона о залоге возлагает на залогодателей обязанность вести книгу записей залогов. Однако эти механизмы сегодня мало отвечают потребностям оборота (см. п. 3.7). 2.6. Одной из центральных проблем залога в Российской Федерации является проблема обращения взыскания и реализации заложенного движимого имущества. 2.6.1. Существенные изменения, недавно внесенные в ГК РФ, в Закон о залоге и в Закон об ипотеке, в значительной мере смягчили ранее существовавшие проблемы обращения взыскания и реализации заложенного имущества, но одновременно поставили новые проблемы. В настоящее время ГК РФ при залоге движимого имущества допускает использование: - судебного порядка обращения взыскания; - иного порядка, определенного соглашением залогодателя и залогодержателя. Именно этот вывод однозначно следует из положения п. 2 ст. 349 ГК РФ. Кроме того, из сопоставления п. 2 ст. 349 ГК РФ с п. 1 этой статьи делается абсолютно обоснованный вывод, что при залоге движимого имущества соглашение о применении сторонами иного, чем судебный способ, обращения взыскания на заложенное имущество может быть достигнуто уже непосредственно при заключении договора залога. Вместе с тем закон не определяет этот иной порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество. Этот порядок согласно букве закона должен быть установлен самим соглашением сторон. Однако, как правило, стороны в договоре залога движимого имущества ограничиваются одним лишь указанием на несудебную процедуру обращения взыскания, не устанавливая, собственно, никакого порядка такой процедуры. И хотя ст. 24.1 Закона о залоге теперь устанавливает некоторые правила, регламентирующие процедуру внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество, ряд вопросов действующее законодательство оставляет без ответов. Во-первых, возникает общий вопрос о том, можно ли считать согласованным сторонами условие о несудебном порядке обращения взыскания и вправе ли залогодержатель прибегать к этому порядку, а во-вторых, появляются основания для заявления залогодателем в суд отдельных требований к залогодержателю, связанных с его возражениями: (а) по отсутствию основания для обращения взыскания на заложенное движимое имущество (п. 1 ст. 348 ГК РФ); (б) по размеру требования залогодержателя, обеспеченного залогом этого имущества; (в) о наличии основания для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество (п. 2 ст. 348 ГК РФ). В подобной ситуации соглашение сторон об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке, имеющее своей целью упростить и ускорить процедуру обращения взыскания для того, чтобы приступить непосредственно к процедуре реализации заложенного имущества, указанной цели не достигает. Необходимо отметить, что поскольку законодатель отныне допустил возможность заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество в любой момент, в том числе уже и при заключении договора об ипотеке (абз. 1 п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке), данные проблемы будут возникать теперь и при залоге недвижимого имущества. Ранее подобных проблем при ипотеке не возникало, поскольку внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество допускалось только на основании специального нотариально удостоверенного соглашения, заключаемого после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Самим фактом своего заключения такое соглашение подтверждало, что между сторонами нет спора о наличии оснований для обращения взыскания на это недвижимое имущество, и в этом соглашении стороны должны обязательно указать суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем (подп. 2 п. 4 ст. 55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости))". Однако представляется, что законодатель не может и не должен брать на себя установление в законе каких-либо специальных правил о внесудебном порядке обращения взыскания. Данная задача должна решаться залогодателем и залогодержателем, которые должны осознавать все трудности и сложности. 2.6.2. В настоящее время существенно смягчена процедура реализации заложенного движимого и недвижимого имущества и у залогодержателя заложенного движимого имущества есть возможность использования значительно большего числа способов реализации заложенного имущества.

3. Предложения по совершенствованию действующего законодательства

Правовое регулирование отношений по залогу должно в максимально возможной степени: - поддерживать баланс между часто непримиримыми интересами залогодателя и залогодержателя; - учитывать интересы третьих лиц в целях исключения возможности злоупотреблений со стороны залогодателей и залогодержателей посредством залога максимально большего количества имущества в обеспечение исполнения обязательств, либо вообще еще не возникших, либо по своему размеру существенно меньших, чем стоимость заложенного имущества; - обеспечивать равенство залогодержателей. Поскольку залог рассматривается действующим российским законодательством как обременение, которое может затрагивать права и интересы третьих лиц, действующее законодательство должно достаточно подробно регулировать соответствующие отношения, с тем чтобы ликвидировать очевидные пробелы в правовом регулировании этих отношений. Вместе с тем необходимо определить пределы императивного регулирования залоговых отношений, предоставив сторонам залога возможность самим устанавливать соответствующее правовое регулирование. Следует, однако, учитывать, что на стадии заключения договора залога будущий залогодержатель (кредитор по основному договору) является часто потенциально сильной стороной, имеющей возможность навязать те или иные условия залогодателю. И напротив, на стадии обращения взыскания и реализации заложенного имущества залогодержатель становится стороной, страдающей от императивного регулирования. Представляется, что при совершенствовании российского законодательства о залоге необходимо исходить именно из этих принципов, сохраняя баланс интересов всех заинтересованных лиц. Кроме того, следует привести в соответствие между собой все действующие в России законодательные акты, регламентирующие отношения по залогу и об ипотеке, рассматривая при этом ГК РФ как законодательный акт, закладывающий основу для регулирования соответствующих отношений. 3.1. Необходимо определить возможность сохранения в ГК РФ и Законе об исполнительном производстве норм, позволяющих использовать заложенное имущество для удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди, игнорируя требования залогодержателей. Сам факт отсутствия у должника иного имущества, кроме переданного в залог, должен рассматриваться как свидетельствующий о необходимости применения в отношении должника процедур, предусмотренных Законом о банкротстве. Компромиссом может быть положение, допускающее реализацию имущества должника для удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди вне процедур, установленных Законом о банкротстве, при двух условиях: - реализация заложенного имущества допускается только по решению суда; - реализация заложенного имущества допускается, только если определенная судом в установленном порядке продажная цена (начальная продажная цена) имущества превышает размер требования залогодержателя. 3.2. При закреплении приоритета требований первой и второй очереди перед требованиями залогодержателя необходимо исходить из критерия момента возникновения права залога, а не момента заключения договора залога. Кроме того, в п. 1 ст. 341 ГК РФ следует прямо закрепить невозможность установить в договоре залога момент возникновения права залога ранее, чем был заключен договор залога. 3.3. В ГК РФ следует предусмотреть норму, регламентирующую порядок оставления залогодержателем заложенного имущества за собой, а также определить, с какого момента залогодержатель становится его собственником. Представляется не вполне удачным решение, которое сегодня предложено в абз. 7 п. 13 ст. 28.1 Закона о залоге. Если речь идет об имуществе движимом, то залогодержатель, оставивший его за собой, должен рассматриваться как его собственник, даже если оно ему еще не передано. Следовательно, в отношении залогодержателя, оставившего за собой заложенное движимое имущество и являющегося отныне его собственником, установление правила, обязывающего его удовлетворить требования кредиторов залогодателя, хотя бы и пользующиеся приоритетом перед требованиями залогодержателя, представляет собой не что иное, как нарушение основополагающих принципов гражданского права. Аналогичным образом, следует оценивать ситуацию и в отношении залогодержателя, оставившего за собой заложенное недвижимое имущество, хотя очевидно, что если речь идет о недвижимом имуществе, то право собственности на него залогодержатель приобретет только после регистрации этого права в ЕГРП (ст. 131 ГК РФ). По-видимому, правовая конструкция, предусмотренная п. 5 ст. 78 Закона об исполнительном производстве, может применяться: (а) только в случае банкротства залогодателя и (б) только в случае, если оставление залогодержателем заложенного имущества за собой, имевшее место до признания залогодателя банкротом, отвечает определенным критериям. В качестве подобных критериев могут быть использованы при условии соответствующей переработки признаки, закрепленные в ст. 103 Закона о банкротстве: - залогодержатель является заинтересованным лицом и в результате оставления заложенного имущества за залогодержателем кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки; - оставление залогодержателем заложенного имущества за собой имело место в течение 6 месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, и такое оставление имущества за собой влечет предпочтительное удовлетворение требований залогодержателя перед другими кредиторами, чьи требования пользуются преимуществом. 3.4. Требования залогодержателей, обеспеченные залогом, возникающим в силу закона, не должны пользоваться особой защитой и приоритетом по сравнению с требованиями, возникающими на основании договора о залоге. Исключение может быть установлено только для тех требований, которые обеспечены залогом, возникающим в силу императивных норм закона, как это сделано в ст. 368 КТМ РФ. 3.5. При установлении очередности требований, подлежащих удовлетворению за счет имущества должника, необходимо определить, к какой очереди относятся требования лица, которые обеспечиваются посредством удержания имущества должника, а также соотношение этих требований с требованиями залогодержателей, которые обеспечены залогом этого же имущества. По-видимому, такие требования должны быть приравнены к требованиям, обеспечиваемым залогом, а в случае, если в отношении одного и того же имущества одно лицо осуществляет право удержания, а другое обладает правом залога, может быть использована конструкция, предусмотренная п. 4 ст. 386 КТМ РФ, согласно которой "в случае, если в момент принудительной продажи судно или строящееся судно находится во владении судостроительной или судоремонтной организации, имеющей на него право удержания, такая организация должна отказаться от владения судном или строящимся судном в пользу покупателя; при этом она имеет право на удовлетворение своего требования за счет суммы, вырученной от продажи судна или строящегося судна". Необходимо лишь уточнить, что, если имущество принудительно продается для удовлетворения требований, обеспеченных залогом этого имущества, вырученные суммы распределяются между залогодержателем и лицом, осуществлявшим удержание, пропорционально размерам их требований, обеспеченных соответственно посредством залога и удержания, если только требования залогодержателя не пользуются преимуществом перед требованиями ретентора (см. п. 3.7). 3.6. В ГК РФ следует включить норму, направленную на защиту прав третьих лиц, которые в момент приобретения движимого имущества не знали и не могли знать, что оно находится в залоге. На такое имущество залогодержатель не вправе обращать взыскание на основании п. 1 ст. 353 ГК РФ, а залог прекращается. 3.7. Одновременно необходимо включить в ГК РФ более развернутую, чем в п. 5 ст. 339, норму, которая послужила бы основой для постепенного создания системы учета залогов движимого имущества, которая позволяла бы залогодержателям вносить в нее информацию о залоге, а третьим лицам эту информацию получать. Система учета залога недвижимости должна иметь информационный, а не правоустанавливающий характер, с одной стороны, не носить обязательного характера в отношениях между залогодателем и залогодержателем, с другой - должна защищать права третьих лиц. Если законом предусмотрен учет залогов, возникающих на основании договора о залоге или в силу закона, залогодержатель вправе ссылаться на принадлежащие ему права на заложенное имущество в отношениях с третьими лицами только с момента учета залога. Запись об учете залога движимого имущества не имеет обратной силы. Отсутствие записи об учете залога движимого имущества не затрагивает отношения между залогодателем и залогодержателем. Запись об учете залога сама по себе не должна рассматриваться как доказательство существования залога или действительности основания его возникновения. В случае спора вопросы о том, возникло ли право залога у залогодержателя, является ли действительным договор о залоге, подлежат рассмотрению судом в общем порядке на основе оценки правоустанавливающих документов. Соответствующие общие правила об учете залогов движимого имущества и его правовом значении должны быть закреплены в ГК РФ. 3.8. В целях нейтрализации действий залогодателей, направленных на создание мнимых залогов, и защиты прав третьих лиц следует: - ввести общее правило, аналогичное ст. 71 Закона об ипотеке; - предоставить кредиторам права исполнять за должника обязательства, обеспеченные залогом, если размер такого обязательства несоизмерим со стоимостью заложенного имущества. Гарантией защиты прав и интересов должника и залогодержателя могла бы стать конструкция перевода долга на соответствующего кредитора по требованию последнего по решению суда; - разрешить обращать взыскание на заложенное имущество по требованиям, не обеспеченным залогом этого имущества и не пользующимся преимуществом перед требованиями залогодержателя, но с условием, что в этом случае имущество реализуется с обременением в виде залога. 3.9. По аналогии с нормами о поручительстве (хотя бы через отсылку к соответствующим нормам ГК РФ) создать регулирование отношений, где залогодатель не является должником по основному обязательству. С учетом правил ГК РФ о множественности лиц в обязательстве определить порядок осуществления прав и обязанностей залогодержателя в случае множественности лиц на стороне залогодержателя (например, в рамках отношений по договору участия в долевом строительстве). Также необходимо уточнить положения ст. 342 ГК РФ о последующем залоге, в части регулирования порядка реализации предшествующим и последующим залогодержателями своих прав, взяв за основу положения ст. 43 - 46 Закона об ипотеке. Пункта 4, включенного в ст. 342 ГК РФ, недостаточно. 3.10. Следует исключить из ГК РФ и Закона об ипотеке правило об обязательной ипотеке одновременно со зданием или сооружением принадлежащего залогодателю права аренды земельного участка, на котором это здание (сооружение) находится, для случаев, когда арендованный земельный участок находится в собственности государства или муниципального образования (основная масса случаев). При залоге здания, расположенного на арендованном земельном участке, судьба этого права аренды, если оно даже не будет заложено, будет следовать судьбе здания. При обращении взыскания на предмет ипотеки и его реализации приобретатель заложенного здания приобретет и права аренды земельного участка. Именно эта позиция сформулирована в п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства". 3.11. Следует разграничить сферы действия п. 3 и 4 ст. 340 ГК РФ, установив, что правила п. 4 об ипотеке земельного участка, а также права аренды земельного участка применяются только в случае, когда на момент заключения договора на участке отсутствуют другие самостоятельные объекты недвижимости, принадлежащие залогодателю. 3.12. Необходимо уточнить правила, определяющие судьбу принадлежащего залогодателю неделимого земельного участка при ипотеке отдельных объектов недвижимости, расположенных на этом участке (в том числе и отдельного помещения в здании). Еще важнее определить судьбу права аренды земельного участка, если залогодатель закладывает лишь отдельные из принадлежащих ему объектов недвижимости, расположенных на арендуемом им участке. Очевидно, в первом случае следует предусмотреть обязанность залогодателя при ипотеке объекта недвижимости одновременно заложить долю в праве собственности на неделимый земельный участок. При этом следует внести изменения в п. 4 ст. 244 ГК РФ. Во втором случае следует установить, что при обращении взыскания на заложенный объект недвижимости к его приобретателю переходит в соответствующем объеме часть принадлежащих залогодателю прав арендатора земельного участка, на котором заложенная недвижимость находится. 3.13. Общие положения ГК РФ следует дополнить специальными правилами, регламентирующими залог таких специальных объектов гражданского оборота, как: - имущественные права (требования), исходя при этом из формулируемых подходов к регулированию отношений, связанных с уступкой права; - права по договору банковского счета и вклада; - ценные бумаги; - товары в обороте. 3.14. С учетом совокупности всех предложений, которые будут реализованы при пересмотре положений ГК РФ, необходимо уточнить положения ст. 352 ГК РФ о прекращении договора залога. 3.15. При замене предмета залога в соответствии с условиями договора или закона, а также в случае изменения предмета залога в качестве общего правила можно было бы установить, что право залога не прекращается, договор залога сохраняется без внесения в него каких-либо изменений и его условия распространяются на новый объект, за исключением тех его условий, которые не могут применяться в силу особенностей нового предмета залога. Вместо этих условий к залогу применяются соответствующие положения закона. Вместе с тем залогодержателю необходимо предоставить право требовать досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом нового объекта, и право требовать обращения взыскания на этот предмет залога, если новый предмет залога обладает меньшей стоимостью или в результате замены предмета залога условия обеспечения ухудшаются. Однако соглашением залогодателя и залогодержателя могут быть установлены иные правила на случай замены или изменения предмета залога. 3.16. Несмотря на поправки, внесенные в ГК РФ, Закон об ипотеке, Закон о залоге, правила о порядке обращения взыскания и о реализации заложенного имущества нуждаются в дальнейшем развитии и уточнении.

Подраздел II. ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

1. Состояние и оценка действующего законодательства и практики его применения

1.1. Отношения по поручительству урегулированы в параграфе 5 главы 23 ГК РФ, состоящем из 7 статей (361 - 367), в которых определяются содержание договора поручительства, требования к его форме, характеру ответственности поручителя, права поручителя на возражения против требования кредитора, права поручителя, исполнившего обязательство в отношении должника и кредитора, требования к извещению поручителя об исполнении обязательства должником, основания прекращения поручительства. Нормы ГК РФ о поручительстве в силу сохранения преемственности в регулировании данного института и четкости закрепленных в них правовых конструкций не нуждаются в серьезном реформировании. Вместе с тем отдельные положения вызывают затруднения в правоприменительной практике либо не обеспечивают в должной мере баланс интересов кредитора, поручителя и должника. 1.2. В соответствии с п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Учитывая, что поручитель не является стороной обеспечиваемого обязательства и в силу этого может не знать о произведенном изменении, с которым он может быть и согласен, возникает вопрос о том, какова судьба поручительства до момента, когда проясняется воля поручителя. В целом ряде случаев на практике пытаются устранить это затруднение, получая предварительное согласие (разрешение) поручителя на внесение соответствующих изменений либо связывая момент вступления в силу изменений основного договора с получением согласия поручителя. Вместе с тем ГК не указывает на необходимость получения именно предварительного согласия поручителя; не вытекает необходимость получения именно предварительного согласия и из характера возникающих отношений. Поручитель может быть заинтересован в сохранении поручительства даже при неблагоприятном для него изменении обеспечиваемого обязательства. Его последующее согласие должно иметь ретроспективное действие и подтверждать обязательство поручителя отвечать в соответствии с измененными условиями без заключения нового договора поручительства. Вместе с тем действующая редакция нормы создает неопределенность в вопросе о том, прекращается ли поручительство с моментом внесения соответствующих изменений в основной договор, если не имелось предварительного согласия поручителя. 1.3. В соответствии с пунктом 2 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. На практике данное положение суды нередко распространяют на случаи замены должника, в том числе и в результате полного правопреемства (наследование, реорганизация). Подобное толкование искажает смысл норм о поручительстве как способе обеспечения исполнения обязательства и приводит к необоснованному переложению риска смерти должника на кредитора, а не на поручителя при сохранении обеспечиваемого обязательства. 1.4. Поручитель отвечает как субсидиарный должник, если это предусмотрено договором. По общему же правилу поручитель отвечает за исполнение обеспечиваемого обязательства солидарно с должником. В соответствии с п. 3 ст. 399 ГК РФ лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора. Применение данного положения даже при субсидиарной ответственности поручителя встречает известные затруднения, так как в силу положений ст. 387 ГК РФ вследствие исполнения обязательства должника его поручителем права кредитора переходят к другому лицу на основании закона, т. е. в результате суброгации. Должник вследствие этого отвечает не по регрессному требованию, как это предусмотрено в ст. 399 ГК РФ, а по основному требованию, в котором произошла замена стороны (кредитора). Исходя из положений ст. 386 ГК РФ и характера отношений, возникающих вследствие сохранения прежнего обязательства, должник вправе выдвигать против требования поручителя все возражения, которые он мог бы выдвигать против кредитора. В связи с этим возникает вопрос о возможности применения ст. 399 ГК РФ к отношениям по поручительству. При солидарной ответственности поручителя ГК РФ не предусматривает ни обязанности поручителя привлечь должника к участию в деле, как это было предусмотрено в ст. 205 ГК РФ 1964 г., ни обязанности должника сообщать поручителю об имеющихся у него возражениях против требования кредитора. В связи с этим положение поручителя, исполнившего обязательство, становится крайне неопределенным, поскольку при уклонении должника от предоставления ему информации об имеющихся возражениях против требования кредитора должник не лишается возможности выдвинуть эти возражения против поручителя. Положения ст. 366 ГК РФ не решают эту проблему, поскольку обязывают должника сообщить поручителю только об исполнении обязательства, обеспеченного поручительством.

2. Предложения по совершенствованию действующего законодательства

2.1. Необходимо изменить редакцию п. 1 ст. 367 ГК РФ, более четко отразив в ней идею о том, что при внесении изменений в основной договор без предварительного согласия поручителя поручительство прекращается в момент вступления в действие изменений для должника и кредитора. Однако если поручитель одобрит эти изменения, поручительство сохраняет силу и признается существовавшим в период до произведенного поручителем одобрения. Аналогичные проблемы возникают и при применении п. 2 ст. 367 ГК РФ в связи с необходимостью определения судьбы поручительства при последующем одобрении поручителем замены должника. В целях внесения большей определенности в отношения между поручителем и кредитором целесообразно ввести требование об оформлении согласия поручителя в письменной форме. 2.2. Целесообразно внести уточнения в ст. 364 ГК РФ, предусмотрев в ней, что в случае смерти должника поручитель не может ссылаться на ограниченную ответственность наследника по обязательству, если иное не предусмотрено договором поручительства (подобная норма закреплена в § 768 ГГУ). 2.3. Необходимо дополнить § 5 главы 23 ГК РФ положениями, определяющими отношения поручителя и должника в части представления имеющихся возражений, участия в судебном разбирательстве и последствий неисполнения соответствующих обязанностей.

Подраздел III. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

1. Состояние действующего законодательства

1.1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) урегулировал отношения по банковской гарантии в § 6 главы 23 "Обеспечение исполнения обязательств". Указанный параграф состоит из 12 статей (368 - 379), которые содержат определение банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства; закрепляют принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства; порядок вступления гарантии в силу, представления бенефициаром требования о платеже, обязанности гаранта при рассмотрении этого требования; последствия отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара, пределы ответственности гаранта; основания и порядок прекращения банковской гарантии. Нормы данного параграфа регулируют также отношения между принципалом и гарантом по поводу выдачи банковской гарантии, устанавливают, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369), и определяют допустимость и объем регрессных требований гаранта к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии (ст. 379). 1.2. Статья 368 ГК РФ допускает возможность выдачи гарантии только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями. На момент принятия ГК РФ подобное ограничение являлось обоснованным, поскольку широкое использование нового, ранее не использовавшегося в практике способа обеспечения, независимого от основного обязательства, могло создать почву для злоупотреблений и многочисленных конфликтов. В настоящее время существенно изменилась правовая ситуация, сформировалась практика применения данных норм, определились и широко известны экономические и правовые риски использования подобных конструкций. В этих условиях сохранение такого рода ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных не указанных в ГК РФ субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной коммерческой и торговой практике. Учитывая назревшую необходимость отказа от ограничения круга субъектов, наделенных правом выдавать гарантии, следует также изменить используемое в ГК РФ наименование института - "банковская гарантия", которое не отражает даже положения действующего ГК, на "независимую гарантию", более точно отражающее природу данного института.

2. Оценка действующего законодательства и предложения по его совершенствованию

2.1. Закрепленный в ст. 370 ГК РФ "Независимость банковской гарантии от основного обязательства" принцип, в силу которого предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого оно выдано, даже при наличии в гарантии ссылки на это обязательство проводится недостаточно последовательно. 2.1.1. Указание в п. 1 ст. 369 ГК РФ на то, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства), позволяет судам в ряде случаев признавать банковские гарантии недействительными при отсутствии обеспечиваемого обязательства. Следствием этого является признание за гарантом права отказаться от исполнения своего обязательства перед бенефициаром, а также отказ в удовлетворении регрессных требований гаранта, выплатившего бенефициару средства в соответствии с ее условиями. Данный подход снижает эффективность рассматриваемого правового инструмента, создает серьезные препятствия для использования гарантий как финансового инструмента, к которому могут без затруднений прибегнуть бенефициары при наличии обозначенных в гарантии условий. Кроме того, такое понимание соотношения обеспечиваемого обязательства и обязательства гаранта противоречит подходам, применяемым в международной торговой практике. Так, ст. 3 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах предусматривает, что для целей Конвенции обязательство является независимым в случаях, когда обязательство гаранта/эмитента перед бенефициаром: а) не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (включая резервные аккредитивы или независимые гарантии, в том числе подтверждение или контргарантии); или б) не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта (эмитента). 2.1.2. Положения параграфа 6 главы 23 ГК РФ не содержат указаний на то, что банковская гарантия не зависит от отношений между гарантом и принципалом, что позволяет трактовать обязательство гаранта как зависящее от отношений с принципалом. Нормы об отказе гаранта от удовлетворения требований бенефициара (ст. 376) не содержат положений, определяющих действия гаранта при недействительности или отсутствии соглашения с принципалом. Приведенные выше обстоятельства в доктрине и в судебной практике нередко дают основания для вывода, что судьба гарантийного обязательства перед бенефициаром зависит от обязательства гаранта перед принципалом. Недостаточно последовательное закрепление в ГК принципа независимости гарантийного обязательства значительно увеличивает риски бенефициара, делает его положение неопределенным и лишает гарантию тех преимуществ, которые вызвали появление института гарантии. В целях устранения рассмотренных выше проблем необходимо внести корректировку в соответствующие положения ГК РФ, исключив, в частности, п. 1 ст. 369 и включив положения, закрепляющие независимость гарантийного обязательства банка перед бенефициаром как от обеспечиваемого обязательства, так и от отношений гаранта с принципалом. 2.2. Статья 373 ГК РФ предусматривает, что банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Момент возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром связывается с моментом выдачи гарантии при отсутствии в законе указания, какой момент должен считаться моментом выдачи. Дополнительные затруднения на практике вызывает невозможность применения к гарантии как одностороннему обязательству гаранта правил о моменте заключения договора. Неясность данной нормы вызвала достаточно противоречивую судебную практику; не выработано единого подхода к разрешению этого вопроса и в доктрине. Практическая необходимость устранения неопределенности в вопросе о моменте возникновения обязательства гаранта потребовала выработки специальной нормы в Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, ст. 7 которой предусматривает, что выдача обязательства происходит в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта/эмитента. 2.3. Пункт 1 ст. 374 ГК РФ включает положение, в силу которого требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В ст. 375 указывается на обязанность гаранта передать принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами; рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами. Данные положения с учетом отсутствия прямого указания на возможность выдачи гарантии, оплата по которой производится только на основании требования бенефициара, трактуются на практике как запрет выдачи недокументарных гарантий. В практике международной торговли гарантии, выплата по которым производится по простому требованию, имеют широкое распространение и являются удобным и оперативным инструментом, обеспечивающим быстрый доступ бенефициара к денежным средствам при наступлении определенных условий. Так, Конвенция о независимых гарантиях и аккредитивах в п. 1 ст. 2 предусматривает возможность выдачи как гарантии, предусматривающей уплату бенефициару определенной или определимой суммы по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, так и по простому требованию. В связи с этим требуется определенная корректировка определения содержания обязательства гаранта, с тем чтобы оно охватывало обязательства платить по простому письменному требованию. Аналогичное уточнение необходимо в отношении суммы обязательства (она может быть как определенной, так и определимой). 2.4. Положения ГК РФ о банковской гарантии не указывают на существенные условия гарантии, что на практике вызывает затруднения при оценке, определено ли обязательство гаранта, если в гарантии отсутствует, например, срок ее действия, указание на бенефициара или принципала и т. д. В связи с этим необходимо дополнить ГК нормой, определяющей существенные условия гарантии, к которым целесообразно отнести: - указание принципала; указание бенефициара или порядок его определения; основную сделку, по которой выдана гарантия, максимальную сумму, на которую выдана гарантия, дату истечения срока действия гарантии и/или событие, по наступлении которого действие гарантии истекает; условия платежа. 2.5. Статья 371 ГК РФ предусматривает, что банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Данное положение не позволяет сделать однозначный вывод о том, что понятие отзыва охватывает также и случаи изменения гарантии. Отсутствие норм, указывающих на допустимость изменения гарантийного обязательства, нередко рассматривается как основание для вывода о принципиальной недопустимости таких действий. Такой подход создает серьезные затруднения для практики использования гарантии, поскольку существует практическая потребность в оперативном изменении обязательства гаранта без отзыва выданной гарантии. Возможность внесения изменений в гарантию признается в Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, ст. 8 которой предусматривает, что обязательство гаранта может быть изменено только в форме, указанной в самом обязательстве, или, в отсутствие такого указания, в форме, предусмотренной для гарантии; если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение; если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом и бенефициаром, тогда как бенефициар заранее дал разрешение на какое-либо изменение, обязательство считается измененным, только когда гарант получит уведомление о согласии бенефициара на изменение в форме, предусмотренной для гарантии. Изменение обязательства не затрагивает прав и обязанностей принципала или подтверждающей стороны обязательства, если только такое лицо не дает согласия на это изменение. Таким образом, налицо пробел, устранение которого позволит повысить эффективность правового регулирования отношений по гарантии. 2.6. Пункт 1 ст. 374 ГК РФ предусматривает, что в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Данное указание тесно связано с концепцией гарантии как обеспечительного обязательства, сохраняющего определенную связь с основным обязательством и используемого исключительно при нарушении последнего. Такой подход существенно ограничивает возможную сферу применения гарантий, например в сфере страхования, где выплата может быть обусловлена не нарушением обязательства, а наступлением иных обстоятельств. В связи с этим Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах в ст. 2 (1) предусматривает, что платеж может причитаться бенефициару как по причине неисполнения какого-либо обязательства, так и при ненаступлении иного обстоятельства, а также в уплату за заемные или авансированные денежные средства или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала. В связи с этим положения ГК РФ (ст. 374) следует дополнить указанием на то, что в требовании может содержаться указание и на иные обстоятельства, с наступлением которых связывается выплата по гарантии. 2.7. Нормы, регулирующие отношения между гарантом и принципалом, в настоящее время содержатся в п. 2 ст. 369 ГК РФ, устанавливающем обязанность принципала выплатить гаранту вознаграждение, а также в ст. 379 ГК РФ, определяющей основания предъявления регрессных требований гаранта к принципалу о возмещении сумм, выплаченных по банковской гарантии. Отношения по банковской гарантии независимы от отношений между гарантом и принципалом. Необходимость урегулирования этих отношений в том виде, в каком это делается в действующем ГК РФ, отсутствует. Вместе с тем, поскольку в международной практике вопрос о возмещении гаранту выплаченных им по гарантии сумм производится с использованием механизма контргарантии, существует необходимость закрепления в ГК РФ положения, определяющего характер обязательств, возникающих при оформлении контргарантии. Так, в силу ст. 6 Конвенции "контргарантия означает обязательство, выдаваемое гаранту/эмитенту другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им". 2.8. Статья 372 "Непередаваемость прав по банковской гарантии" предусматривает, что принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Таким образом, если в гарантии будет предусмотрена возможность уступки права требования, но не определены условия передачи права требования, то в силу общих положений ГК РФ об уступке данное условие будет трактоваться как не требующее для уступки согласия должника (гаранта). Вместе с тем в отношениях по гарантии, особенно в сфере международной торговли, замена бенефициара при отсутствии необходимости согласовывать замену с должником (гарантом) может значительно увеличить расходы гаранта, повысить риск недобросовестного требования платежа и т. д. В связи с этим Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах установила (ст. 9 (2)), что, если обязательство определено в качестве разрешенного к передаче и прямо не указывается, требуется ли согласие гаранта или иного уполномоченного лица на фактическую передачу ни гарант, ни любое другое уполномоченное лицо не обязаны осуществлять передачу, иначе как в том объеме и таким образом, на которые они прямо дали свое согласие. Закрепление подобного правила в ГК РФ позволит сделать положение гаранта более определенным, будет способствовать удешевлению услуг гарантов и тем самым повысит доступность данного механизма для участников экономических отношений. 2.9. В силу независимости обязательства гаранта от обеспечиваемого обязательства возникает вопрос о влиянии платежа, произведенного гарантом, на судьбу основного обязательства. Нормы ГК РФ о банковской гарантии и о прекращении обязательств не содержат указаний о том, прекращается ли и в какой мере основное обязательство, если платеж кредитору по основному обязательству произведен гарантом на основании гарантийного обязательства. Данный пробел может быть устранен посредством включения соответствующих положений в § 5 главы 23 ГК РФ.

Подраздел IV. НЕУСТОЙКА

1. Состояние действующего законодательства

Общие правила о неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства содержатся в § 2 главы 23 Гражданского кодекса РФ (ст. 330 - 333). Вместе с тем целый ряд правил, относящихся к неустойке, содержится в других разделах ГК РФ, например ст. 394 (соотношение убытков и неустойки). Кроме того, в ГК РФ и других законах содержатся положения, которые судебная практика оценивает как нормы о неустойке и которые применяются к отдельным обязательствам.

2. Оценка действующего законодательства

2.1. В целом следует согласиться с двумя принципиальными положениями действующего законодательства. Во-первых, хотя в литературе и высказывается вполне обоснованное с теоретической точки зрения мнение, что неустойка не может быть поставлена в один ряд с другими способами обеспечения исполнения гражданско-правового обязательства, исторически сложившиеся в законодательстве и на практике подходы менять не следует. Во-вторых, не следует расширять понятие неустойки: рассматривать как неустойку не денежную сумму, а иное имущество, которое должник обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. 2.2. Вместе с тем анализ действующего гражданского законодательства и практики его применения судами позволяет выделить несколько групп проблем, в том числе и тех, определенные подходы к решению которых выработаны судебной практикой. 2.2.1. Первой и наиболее принципиальной является проблема соотношения неустойки с убытками, а также неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). 2.2.2. Вторая проблема - проблема формы соглашения о неустойке. В соответствии со ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, а несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке. Однако в случае, когда неустойкой обеспечивается исполнение обязательства, вытекающего из договора, ГК РФ оставляет возможность как инкорпорировать положения о неустойке в текст договора, так и заключить отдельное соглашение о неустойке. При этом в последнем случае положение ст. 331 ГК РФ напрямую не предусматривает обязательности заключения соглашения о неустойке в той же форме, что и сам договор, и обязательности государственной регистрации такого соглашения, если договор подлежал регистрации. 2.2.3. Третья проблема - проблема допустимости уменьшения размера неустойки судом. Согласно ч. 1 ст. 333 ГК РФ, "если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку". В ситуации, когда в силу сложившейся практики применения судами норм о полном возмещении убытков кредитору крайне сложно доказать размер своих убытков, выходом из положения стало установление сторонами в обязательстве неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Однако правило ч. 1 ст. 333 ГК РФ, формально направленное против взыскания с должника "драконовской" неустойки, стало рассматриваться как положение, устанавливающее обязанность суда уменьшить размер неустойки, как норма, закрепляющая основополагающий принцип российского права. Это привело к реальному ограничению прав участников оборота и нарушению принципа свободы договора. В частности, неприменение ч. 1 ст. 333 ГК РФ третейскими судами рассматривается как основание для отмены их решений или для отказа в выдаче исполнительных листов.

3. Предложения по совершенствованию действующего законодательства

3.1. Необходимо провести ревизию текста ГК на предмет максимально четкого разграничения используемых в нем понятий "проценты" и "неустойка" для отграничения неустойки от процентов по ст. 395. Так, например, в ст. 856 ГК РФ термин "проценты" означает неустойку, размер которой определяется в соответствии со ст. 395 ГК. Вместе с тем, принимая во внимание закрепленные в ст. 330 ГК формы неустойки - штраф и пеню, следовало бы дать законодательное определение этим формам. Наличие в законодательном акте понятий, смысл которых не раскрывается, неудачно с точки зрения законодательной техники. 3.2. Следовало бы четко разграничить законную неустойку, установленную императивными нормами закона, которая не может быть изменена по соглашению сторон, и неустойку, установленную диспозитивными нормами закона. В отношении императивной законной неустойки по соглашению стороны не вправе договориться об освобождении от уплаты неустойки, указанной в законе или ином правовом акте, а равно об уменьшении размера такой неустойки. Подобные соглашения должны рассматриваться как ничтожные. Однако не отменяется возможное последующее освобождение от обязанности уплатить законную неустойку полностью или частично как прощение долга. Диспозитивная законная неустойка должна быть полностью приравнена по статусу к договорной неустойке. 3.3. Уменьшение размера неустойки следует допустить судом: (а) только в отношении договорной неустойки; (б) только по ходатайству ответчика; (в) только при условии возложения на него бремени доказывания явной несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства. Возможно, следует напрямую запретить уменьшение размера неустойки, если в соответствии с условиями договора (или закона) уплатой неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства это обязательство прекращается. 3.4. Следует установить правило о том, что соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме, а если неустойкой обеспечивается исполнение обязательства, вытекающего из договора, то соглашение о неустойке должно быть заключено в той же форме, что и сам договор. Если же основной договор подлежит государственной регистрации, то и соглашение о неустойке, если оно заключено отдельно от договора, также подлежит государственной регистрации.

Название документа