Реформа законодательства об ООО: к принципу свободы договора в корпоративном праве

РЕФОРМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ООО: К ПРИНЦИПУ СВОБОДЫ ДОГОВОРА В КОРПОРАТИВНОМ ПРАВЕ <*>

Д. СТЕПАНОВ

-------------------------------- <*> В следующем номере журнала "Корпоративный юрист" будет опубликована вторая часть представленной публикации.

Степанов Дмитрий, партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", адвокат, кандидат юридических наук.

В рамках проходящей в России уже не первый год реформы корпоративного законодательства серьезные изменения, причем не раз, претерпело акционерное законодательство. Наконец очередь дошла до самой распространенной в отечественных условиях формы ведения бизнеса - ООО: с 1 июля 2009 г. вступает в силу Федеральный закон N 312-ФЗ, существенным образом перестраивающий ее правовое регулирование. Анализу этих обновлений посвящена статья автора, являвшегося координатором рабочей группы по изменению законодательства, а потому имевшего возможность наблюдать развитие отдельных правовых построений с самого начала обсуждения и вплоть до отражения в законе.

С принятием в конце 2008 г. Федерального закона N 312-ФЗ завершилась без малого шестилетняя работа по созданию фактически новой редакции российского Закона об обществах с ограниченной ответственностью. Как ни удивительно, но самая распространенная в России организационно-правовая форма осуществления предпринимательской деятельности в частности и юридических лиц вообще (на ООО приходится 3/4 всех зарегистрированных юридических лиц) <1> практически за десять лет существования ФЗ об ООО в первоначальной редакции почти не подвергалась какому-либо усовершенствованию на уровне законодательства. Это отнюдь не означает, что Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - ФЗ об ООО; если иное специально не оговорено, то имеется в виду ФЗ об ООО в редакции, вступающей в действие с 01.07.2009) был лишен каких-либо недостатков. Напротив, как видно из анализа текущей судебно-арбитражной практики, в данной области накопилось множество проблем. -------------------------------- <1> Так, по данным Федеральной налоговой службы России, осуществляющей ведение Единого государственного реестра юридических лиц, на 01.01.2009 в ЕГРЮЛ зарегистрировано всего 4 021 318 юридических лиц, из них обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью 3 007 145, акционерных обществ (закрытых и открытых) - 195 911, полных товариществ - 483, товариществ на вере - 693, производственных кооперативов - 23 279, унитарных предприятий - 14 382, прочих коммерческих организаций - 123 192; общее количество некоммерческих организаций - 656 233, из них потребительских кооперативов - 72 004, государственных и муниципальных учреждений - 287 190, юридических лиц, регистрируемых в соответствии со специальным порядком (Росрегистрация), - 275 863, прочих некоммерческих организаций - 21 176. См.: http://www. nalog. ru/index. php? topic=reg_ur_lic [21.04.2009].

Как известно, законы авторов не имеют, поскольку даже если те или иные идеи когда-либо были кем-нибудь предложены, то зачастую они находят отражение в праве в результате сложного компромисса между различными группами участников законодательного процесса, представителей и выразителей различных интересов. Однако в любом случае когда приходится принимать длительное участие в осуществлении того или иного проекта, то при известном уважении к конечному результату, получающему в конце концов силу закона, непременно становятся очевидными также и его слабые стороны, особенно там, где компромисс достигает чрезмерного уровня. Соответственно, последующее изложение посвящено не только восхвалению наиболее значимых достижений новой редакции ФЗ об ООО, но также и критике того, что представляется не столь последовательным и "радикальным", как того хотелось бы специалистам. Вообще, мы находимся лишь в начале пути. Но анализируемые изменения позволяют понять основные направления законодательной политики, и, кто знает, возможно, через некоторое время на смену компромиссным решениям, которые получили отражение в тексте новой редакции ФЗ об ООО, придут еще более либеральные конструкции. Итак, следует остановиться более подробно на отдельных, наиболее значимых изменениях в правовом режиме российских ООО.

Ограничение права участника ООО на выход из него

Несмотря на то что традиционно в доктрине гражданского права и коммерциалистике ООО и акционерные общества (АО) относят к корпорациям, т. е. объединяют под одними родовыми признаками, в современном российском законодательстве указанные разновидности корпоративного образования оказались противопоставлены друг другу, причем принципиальным образом. В основном это нашло выражение в так называемом праве на выход: участник ООО может прекратить свое участие путем передачи доли в уставном капитале самому обществу, которое, в свою очередь, обязано выплатить ему действительную стоимость его доли. АО в этом смысле, напротив, оказывается улицей с односторонним движением. В него можно войти, но любой выход из АО возможен лишь посредством продажи принадлежащих акционеру акций третьему лицу. Выход из АО за счет средств самого такого общества допускается в исключительных случаях, исчерпывающим образом описанных в Законе (ст. 72, 75 Федерального закона "Об акционерных обществах", далее - ФЗ об АО). С учетом этого даже студенты начальных курсов юридических вузов указывают на право выхода участника как на принципиальное различие между ООО и АО. Данная особенность, по установившемуся мнению, является характерной чертой организационно-правовой формы ООО. Такое положение ранее не только подчеркивалось в учебной литературе или комментариях к ФЗ об ООО, но также всемерно поддерживалось судебной практикой, исходившей из того, что право участника в любое время выйти из общества закреплено императивной нормой Закона, а потому никоим образом не может быть ограничено ни в учредительных документах ООО, ни в иных документах, принимаемых/заключаемых по поводу участия в обществе этой корпоративной разновидности (соглашениях, двусторонних договорах, протоколах и проч.) <2>. -------------------------------- <2> Так, в п. 27 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" было отмечено, что при рассмотрении споров судам необходимо исходить из того, что предусмотренное ст. 94 ГК РФ положение о праве участника ООО в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников является императивной нормой; условия учредительных документов названных обществ, лишающие этого права или ограничивающие его, должны рассматриваться как ничтожные, т. е. не порождающие правовых последствий.

Рассматриваемая норма появилась в российском гражданском законодательстве в начале 90-х гг. прошлого столетия на волне политической эйфории, связанной с перестройкой, когда стал допускаться выход из коммунистической партии, не сопряженный, как прежде, с нежелательными последствиями для конкретного человека. Однако с принятием нормы, схожей по существу, но применимой уже к хозяйственному обороту, тем более сформулированной как общеобязательная, лишенная каких-либо отступлений и не отражающая никаких нюансов, право выхода из общественной организации реально было применено к коммерческой структуре, что оказалось совершенно неуместным в гражданском законодательстве. То, что хорошо для политической сферы, стало приводить к разрушительным последствиям в частноправовом обороте, поскольку ничем не ограниченный выход из ООО зачастую провоцировал цепную реакцию, побуждая участников ранее устойчивого общества попросту "разбегаться", оставляя на месте нормально функционировавшего юридического лица корпоративную "пустышку". Подобное положение нередко оказывало пагубное воздействие и на кредиторов, возможности которых получить что-либо от ООО сокращались или исчезали вследствие его разорения из-за массового выхода участников. Еще более значимо то, что, теряя управляемость и согласованность действий своих участников, ООО утрачивало черты понятного и предсказуемого контрагента, превращаясь в одну из многих тысяч фирм-однодневок, точнее, брошенных фирм, мало чем в этом случае отличающихся от однодневок. Вероятно, можно было бы не заботиться о кредиторах ООО, имея в виду, что кредитование всегда сопряжено с риском неисполнения обязательств должником, если бы не еще одна проблема. Для самих участников ООО подобная организационно-правовая форма оказывалась неудобной не только из-за возможного "эффекта домино", но также потому, что она не способна эффективно функционировать даже там, где более всего необходима, - при создании совместных предприятий между двумя-тремя лицами. Так, когда несколько коммерсантов, желающих развивать совместный бизнес-проект, облекают его в форму ООО, то право на выход из него - совершенно безобидная на первый взгляд правовая конструкция - в будущем может в любой момент разрушить ранее достигнутые договоренности. Если один из учредителей и последующих участников вознамерится выйти из ООО, ему законным образом никто не сможет воспрепятствовать. Потому он вправе будет не только выйти из подобного бизнес-проекта, но также забрать часть имущества общества сообразно своей доле. После того как практикующие юристы разъясняют данную норму закона бизнесменам, ни один здравомыслящий коммерсант по понятным причинам не желает использовать российскую корпоративную форму создания совместного предприятия, предпочитая какую-либо иностранную юрисдикцию или форму АО, сопряженную уже с иными рисками, о которых тут нет места говорить более подробно. В связи с этим ограничение или даже полное исключение права на выход было определено как отправная точка возможной реформы законодательства об ООО еще в 2002 г., когда работа по внесению изменений в ФЗ об ООО лишь начиналась. За время создания законопроекта предлагаемые решения неоднократно менялись: от полного запрета на выход до признания права на него, всецело определяемого решением учредителей ООО или его последующих участников. Однако окончательная редакция ФЗ об ООО предполагает, скорее, ограничение данного права на уровне закона, но не исключение его как такового. Отныне право на выход из ООО существует лишь в "спящем состоянии": по общему правилу, его нет, если иное не предусмотрено уставом конкретного ООО (п. 1 ст. 94 ГК РФ в редакции с 01.07.2009 и абз. 1 п. 1 ст. 26 ФЗ об ООО). При этом положения, допускающие право участника выйти из общества с последующим получением действительной стоимости доли, могут быть внесены в устав как при создании ООО (при собственно учреждении или при создании в результате реорганизации иного юридического лица), так и в ходе его деятельности. В последнем случае такие изменения в устав вносятся участниками ООО единогласно (абз. 2 п. 1 ст. 26 ФЗ об ООО). Тем самым законодатель представляет участникам ООО возможность самим предусмотреть право на выход. Поскольку соответствующее решение принимается всеми участниками (учредителями) единогласно (ср. п. 3 ст. 11 и абз. 2 п. 1 ст. 26 ФЗ об ООО), то законодатель словно говорит: вы можете предусмотреть иное. Но коль скоро соответствующее решение единогласно принимается всеми участниками общества, следовательно, они осознают его возможные последствия. Указанным юридико-техническим решением, ограничивающим право на выход из ООО, с одной стороны, была устранена прежняя недифференцированная норма, а с другой стороны, обеспечена возможность участникам оборота самостоятельно строить свои взаимоотношения внутри корпоративного образования, в том числе допускать, если к тому есть необходимость, право выхода из ООО. При работе над законопроектом обсуждался также иной вариант исполнения нормы: оставить в Законе по умолчанию норму о праве на выход из ООО, предусмотрев возможность ограничивать данное право в уставе. Однако указанное предложение, предусматривающее возможность opt out ("выхода из") из правового режима выхода участника из ООО, отличается от узаконенного в конце концов opt in ("входа в") в правовой режим выхода. Как показывают исследования в области экономического анализа права <3>, участники оборота в абсолютном большинстве случаев предпочитают использовать по умолчанию ту правовую модель, которая содержится в законодательстве, даже если она выражена диспозитивной нормой, и лишь немногие предусматривают то самое иное, что дает подобная норма. Поэтому указание в Законе на возможность ограничения (исключения) права выход из ООО в его уставе на деле привело бы к крайне незначительному изменению ранее существовавшей ситуации. С учетом этого в итоге была установлена норма, ориентированная в перспективе скорее на искоренение права на выход из ООО, чем на сохранение status quo в данном вопросе. -------------------------------- <3> Архипов Д. А. О понятии de facto "императивных" норм // Хозяйство и право. 2008. N 2. С. 112 - 115; Sunstein C. R. and Thaler R. H. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, 70 U. Chi. L. Rev. 1159(2003).

Между тем даже указанное изначально половинчатое ограничение права на выход из ООО, исполненное через закрепление диспозитивной нормы, было реализовано в Законе чрезвычайно осторожно, сохранив местами элементы строго императивного подхода к подобной ситуации. Так, в Законе выделяется два типа обстоятельств, при которых вне зависимости от того, что написано в уставе конкретного ООО, право на выход участника или его аналог могут быть реализованы в любом случае. Во-первых, согласно абз. 1 п. 2 ст. 23 ФЗ об ООО, это возможно в случаях: 1) когда участник так или иначе выразил свое желание выйти из ООО, уставом которого запрещено отчуждение третьим лицам доли (части доли), при том что другие участники общества отказались от ее приобретения; 2) там, где уставом требуется получить согласие на продажу доли (части доли) третьему лицу, если такое согласие не было получено. В обоих случаях общество будет обязано приобрести долю (часть доли) по требованию фактически выходящего участника. Тем самым в по-настоящему закрытых ООО (т. е. как раз там, где запрещено или невозможно без согласия остающихся участников продать долю на сторону) право на выход, пусть и названное в Законе как "приобретение по требованию участника доли (части доли) обществом", осталось в Законе. Более того, оно сохранилось в виде императивной нормы, не позволяющей предусмотреть иное в уставе ООО на этот случай. Во-вторых, в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 23 ФЗ об ООО при принятии общим собранием участников (далее - ОСУ) решений о совершении крупной сделки или об увеличении уставного капитала общества по правилам п. 1 ст. 19 ФЗ об ООО (увеличение уставного капитала за счет вкладов участников, когда решение принимается 2/3 голосов, а потому есть возможность последующего "размывания" долей одних участников в пользу других) общество обязано приобрести по требованию того, кто голосовал против принятия одного из указанных решений или не принимал участия в голосовании, его долю в уставном капитале ООО. Соответствующее требование может быть предъявлено участником общества в течение 45 дней с момента, когда он узнал или должен был узнать о принятом решении. Этот аналог права на выход, по формулировке весьма схожий со ст. 75 ФЗ об АО, описан в Законе императивным образом, а потому не может быть исключен решением ООО. Тем самым законодатель сделал лишь первый шаг к возможному отказу от права на выход из ООО, однако он оказался чрезвычайно осторожным, если не сказать больше - половинчатым. Вполне возможно, со временем будут предприняты более радикальные попытки по ограничению права на выход из ООО. Вероятно, норму, посвященную праву выхода, нужно было сформулировать более радикально, оставив минимальную статутную гарантию, обеспечивающую право несогласных участников выйти из ООО, когда они подвергаются риску утраты корпоративного контроля из-за размывания доли в уставном капитале при его увеличении либо когда ООО может лишиться всего ликвидного имущества или его значительной части из-за совершения крупной сделки (абз. 2 п. 2 ст. 23 ФЗ об ООО). Однако во всех остальных случаях участникам должна быть предоставлена широчайшая свобода договориться так, как они пожелают. Излишняя забота законодателя о праве на выход из сугубо закрытой корпорации, нашедшая отражение в абз. 1 п. 2 ст. 23 ФЗ об ООО, может быть обойдена путем включения в устав конкретного ООО положений о преимущественном праве покупки остающимися участниками и/или самим обществом доли (части доли) того, кто намерен ее продать третьему лицу, по заранее определенной уставом цене, о чем подробнее см. ниже. При этом ситуации, описанной в абз. 1 п. 2 ст. 23 ФЗ об ООО, в принципе не должно возникнуть. Если некто пожелает продать на сторону свою долю (часть доли), то она будет выкуплена остающимися участниками или самим ООО, возможно, по цене, вовсе не отвечающей тем ожиданиям, которые преследовал участник, намеренный покинуть общество. Однако для того, чтобы такая возможность была реализована, учредители конкретного ООО или последующие участники, предвидя подобное развитие событий, должны единогласным решением включить в устав положения о преимущественном праве покупки доли выходящего участника по заранее определенной цене. Своим половинчатым отказом от права на выход из ООО законодатель фактически навязывает участникам оборота конструкцию преимущественного права покупки доли (части доли) по заранее определенной цене как необходимую - не обязательную, но все же подлежащую включению в устав, иначе персональный состав конкретного ООО будет сохранен с трудом. Однако изначально подобных планов у законодателя не было. Напротив, введение в ФЗ об ООО конструкции указанного преимущественного права преследовало совершенно иные цели: предоставить участникам оборота еще одну опцию, которую они могут использовать в своих частноправовых соглашениях, находящих отражение в уставе или договорах, заключаемых участниками ООО, однако ни в коем случае не обязательную для всех конструкцию. Между тем получилось именно так: для поддержания действительно закрытого характера конкретного ООО участникам оборота придется применять каждый раз названное преимущественное право, иначе de facto выход из полностью "закрытых" ООО останется возможным.

Отказ от двух учредительных документов: устав - единственный учредительный документ ООО

В отличие от половинчатой попытки законодателя ограничить право на выход из ООО, в области учредительных документов ООО были предприняты довольно радикальные шаги. Вместо двух (устав и учредительный договор) документов остался лишь один - устав ООО, содержание которого также претерпело существенное изменение, поскольку он, с точки зрения включаемых отныне в него сведений, во многом сблизился с уставом АО, что лишний раз указывает на органическую близость двух этих корпоративных разновидностей. Появление в части первой ГК РФ (ст. 89) нормы о двух учредительных документах ООО представляет собой пример исторического курьеза. Законодательное отнесение договора, заключаемого при учреждении ООО, к учредительным документам, т. е. имеющим значение не только для этапа создания такого юридического лица, но также и конституирующим его последующее существование, нельзя объяснить не чем иным, как неверным прочтением немецких правовых источников, откуда во многом заимствовались соответствующие правовые построения, но в которых договор учредителей никогда не признавался учредительным документом немецкого GmbH. Дефектная изначально конструкция, однажды нашедшая закрепление в ГК РФ, впоследствии, уже на этапе принятия первоначальной редакции ФЗ об ООО, не могла быть устранена без изменения самого ГК РФ. Между тем вносить изменения в действовавшую на тот момент всего пару лет (на начало 1998 г.) первую часть ГК РФ законодатель не был готов, а потому в начальной версии ФЗ об ООО появилась норма п. 5 ст. 12, согласно которой при несоответствии положений учредительного договора положениям устава ООО последние имеют преимущественную силу для третьих лиц и участников общества. Подобных несоответствий на практике выявилось довольно много, и связаны они были главным образом с вопросами деления уставного капитала на доли участников ООО. Так, сравнение п. 2 ст. 89, п. 2 ст. 52 ГК РФ в первоначальной редакции, а также ст. 12 ФЗ об ООО в прежней редакции позволяет прийти к выводу, что и в учредительном договоре, и в уставе общества должны были быть отражены следующие сведения и положения: - размер уставного капитала общества; - размер доли каждого из учредителей (участников) общества; - состав органов общества; - порядок выхода участников ООО из общества. Если при учреждении общества учредительный договор заключался, а устав утверждался учредителями единогласно (п. 1 ст. 11 ФЗ об ООО в прежней редакции), то впоследствии внесение изменений (дополнений) в учредительный договор осуществлялось всеми участниками общества единогласно, а изменений и дополнений в устав - решением не менее 2/3 участников, если только необходимость большего числа голосов для этого не была предписана ФЗ об ООО или уставом общества (абз. 1 п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО). Соответственно, для изменения одних и тех же по существу положений устава достаточно квалифицированного большинства голосов, а для учредительного договора необходимо единогласие всех участников. Поскольку распределение уставного капитала между участниками, в том числе его изменение в результате перехода прав на долю (часть доли) от одного участника к другому, требовало внесения каждый раз соответствующих изменений в учредительные документы, то при указанном положении в отечественных условиях ООО приобретало черты сугубо договорного, а не корпоративного образования, так как предполагалось перезаключение, причем на единогласной основе, договора всякий раз, когда возникал вопрос деления уставного капитала. То же самое относилось и к органам управления ООО, положения о которых могли изменяться лишь при наличии единогласия всех участников. В ходе работы над первоначальной редакцией ФЗ об ООО было найдено компромиссное, как тогда, видимо, казалось, решение, позволяющее устранить указанную проблему: норма п. 5 ст. 12 ФЗ об ООО о приоритете положений устава над положениями учредительного договора. Однако она не только не сняла противоречия, а напротив, приводила на деле к коллизии внутри самого ФЗ об ООО норм, предусматривавших различные требования к порядку внесения изменений в устав и учредительный договор, так как, с одной стороны, Закон предусматривал приоритет положений устава над учредительным договором, а с другой - требовал квалифицированного большинства голосов для принятия решения о внесении изменений в устав и единогласие всех участников на внесение изменений в учредительный договор. Высшая судебная инстанция буквально до окончания действия первоначальной редакции ФЗ об ООО так и не предложила какого-либо однозначного решения этого противоречия, ограничившись фактически повторением положений вышеупомянутого Закона <4>. Однако арбитражные суды нижестоящих инстанций, особенно в последние годы действия первоначальной редакции, все чаще стали прибегать к норме п. 5 ст. 12 ФЗ об ООО в прежней редакции, указывая, что единогласное решение всех участников требуется для внесения изменений в учредительный договор, однако устав может быть изменен квалифицированным большинством. Конечно, подобная практика в отсутствие специальных разъяснений со стороны вышестоящих судов не была единообразной, а потому можно было встретить примеры прямо противоположного подхода <5>, при котором единогласие всех участников признавалось необходимым для изменения как учредительного договора, так и устава, если соответствующие изменения затрагивали обозначенные выше группы вопросов. -------------------------------- <4> См.: п. 5 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Постановление N 90/14). При рассмотрении дел судам необходимо учитывать, что в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава ООО приоритет, как для участников общества, так и для третьих лиц, имеют положения устава общества (п. 5 ст. 12 ФЗ об ООО). <5> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 14.03.2001 N КА-А40/914-01; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.11.2001 N А56-17275/01; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.02.2002 N А56-15394/01.

Указанное положение позволяло участникам, обладающим незначительными долями в уставном капитале ООО, блокировать принятие ОСУ отдельных решений - тех, которые так или иначе были связаны с обозначенными группами вопросов (изменение распределения уставного капитала и структура органов управления ООО). Более того, миноритарный участник в таком случае наделялся правом блокировать те или иные решения, даже не затрагивающие каким-либо образом его права и законные интересы, а остальные были лишены эффективных мер воздействия на него. Если действия участника, блокирующего то или иное решение ОСУ, не затрудняли деятельность общества (для целей ст. 10 ФЗ об ООО), то его исключение из ООО было в принципе невозможно. По причине этого прочим участникам приходилось каждый раз "идти на поклон" к подобным миноритариям либо затевать судебные споры, в которых отстаивалась бы применимость п. 5 ст. 12 ФЗ об ООО в прежней редакции к ситуациям такого рода. Требование наличия у ООО двух учредительных документов во второй половине 90-х гг. обосновывалось в многочисленных комментариях к ГК РФ и ФЗ об ООО ссылками на "переходный характер" российского ООО от договорного образования (союза лиц) к "чистой" корпорации (союзу капиталов). Но порожденные этим проблемы показали полную нежизнеспособность нормы ст. 89 ГК РФ в первоначальной редакции, которая в итоге была изменена таким образом, что единственным учредительным документом ООО остался его устав. Он впервые утверждается единогласно всеми учредителями (п. 3 ст. 11 ФЗ об ООО), чем практически не отличается от любой иной сделки, совершаемой единогласно (п. 3 ст. 154 ГК РФ). При этом устав есть форма многосторонней сделки учредителей. Впоследствии устав ООО может изменяться по общему правилу квалифицированным большинством в 2/3 голосов участников (абз. 1 п. 8 ст. 37 ФЗ об ООО), если только необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена ФЗ об ООО или уставом конкретного общества. В последних случаях устав - это уже, скорее, форма сделки многосторонней, изменяемой по общему правилу не единогласно, а исходя из принципа большинства. Случаи, когда ФЗ об ООО предусматривает для изменения устава ООО необходимость единогласия, это, как правило, ситуации, связанные с возможным перераспределением корпоративного контроля: увеличение уставного капитала, изначально ориентированное на изменение долей участников (п. 2 ст. 19 ФЗ об ООО), либо введение специальных правил, отличных от общего подхода ФЗ об ООО, применимых к преимущественным правам (абз. 4 - 6 п. 4 ст. 21 ФЗ об ООО), о чем подробнее см. ниже. Причем последние из указанных положений включаются в устав единогласно, а вот исключены могут быть по решению, принятому 2/3 голосов участников ООО. Итак, отныне ООО - это уставное образование, причем устав такого юридического лица содержит набор наиболее важных положений, конституирующих ООО на неограниченное существование, а также сведений, имеющих значение для всех третьих лиц, поскольку устав ООО является документом, доступным каждому, кто пожелает с ним ознакомиться, в том числе путем обращения к ЕГРЮЛ. Устав ООО, будучи одной из форм отражения договоренностей учредителей или последующих участников общества с ограниченной ответственностью, приобретает особое значение там, где они предусматривают по многим значимым вопросам жизнедеятельности своего ООО нечто иное, отличное от того, что есть в диспозитивных нормах Закона, либо описывают то, что прямо не урегулировано Законом, но и не нарушает никаких общих положений гражданского законодательства. Между тем устав - это далеко не единственная форма отражения тех или иных бизнес-договоренностей, а потому участники коммерческого оборота нередко предпочитают скрыть от взоров третьих лиц свои коммерческие соглашения. В связи с этим использование устава для отражения подобных договоренностей объективно ограничено лишь теми вопросами, в которых важно законодательно обеспечить знание всеми третьими лицами того самого иного. Например, если участники договорились об ограничении полномочий директора в совершении сделок, то необходимо, чтобы о подобных ограничениях все третьи лица могли узнать из устава ООО.

Договор участников ООО об осуществлении прав участников

Поскольку устав ООО - это "публичный" документ, доступный другим лицам извне, а само общество тем не менее - это в большей степени корпоративное образование, имеющее договорный элемент, то законодатель, отказываясь от такого грубого инструмента, как учредительный договор, должен был предложить участникам оборота если не что-либо взамен, то по крайней мере такое средство, которое позволяло бы там, где это необходимо, облекать в правовую форму договоренности участников ООО. При этом подобные договоренности должны не оставаться в сугубо обязательственно-правовой сфере, а иметь "выход" на внутреннюю структуру общества, например отражаться так или иначе на его органах или на порядке обращения долей. Иначе, если стоять на другой точке зрения, согласно которой подобные соглашения участников ООО, как, впрочем, и соглашения акционеров, являются сугубо обязательственно-правовыми договорами, заключаемыми между участниками корпоративного образования, хотя и по поводу участия в корпорации, но никоим образом не затрагивающими внутреннюю корпоративную структуру организации, а потому порождающими лишь обязательственно-правовые отношения, как правило, денежного свойства (не сделал что-то или, наоборот, сделал то, чего не должен был, плати компенсацию), практический смысл подобных договоров утрачивается. Очевидно, что приведенное чрезмерно академическое, оторванное от реальной действительности понимание подобных соглашений не имеет ничего общего с потребностями юридической практики. Соглашения участников корпоративного образования должны иметь значение для самой корпорации, по поводу участия в которой подобные документы составляются, иначе они не нуждались бы в каком-либо правовом регулировании на уровне корпоративного законодательства, так как в таком случае можно было бы обойтись общими положениями обязательственного и договорного права, содержащимися в гражданской кодификации. Отчасти для решения обозначенных задач в первоначальной редакции ФЗ об ООО присутствовал институт дополнительных прав участников ООО. Так, согласно п. 2 ст. 8 ФЗ об ООО, уставом отдельного общества могут быть предусмотрены наряду со статутным набором прав участника общества также иные (дополнительные) права участника (участников), которые могут быть предусмотрены уставом ООО при его учреждении или предоставлены участнику (участникам) общества по решению общего собрания, принятому всеми участниками ООО единогласно. Они аналогичным образом прекращаются или ограничиваются, если иное специально не указано в Законе (абз. 3 п. 2 ст. 8 ФЗ об ООО). Подобные права, однажды предоставленные определенному участнику общества, в случае отчуждения им доли (части доли) не переходят к ее приобретателю, т. е. носят строго личный характер. Посредством института дополнительных прав, вводимых всеми участниками единогласно и имеющих строго личный характер, ФЗ об ООО обеспечивал возможность непропорционального распределения корпоративного контроля между отдельными участниками ООО. Однако в литературе гражданского права, главным образом в комментариях к ФЗ об ООО, названный институт квалифицировался и оценивался по-разному. Какой-либо значимой судебно-арбитражной практики его применения за десять лет так и не сложилось, что, в общем, указывает на относительную непригодность данного института для осуществления целей внутрикорпоративного договорного (основанного на соглашении, которое находит выражение в единогласно принимаемом решении ОСУ о наделении участников дополнительными правами) регулирования отношений между участниками. Поэтому законодатель наряду с возможностью наделения отдельных участников дополнительными правами (этот институт остался неизменным в ходе реформы) предусмотрел специальное соглашение, которое, не будучи учредительным документом, тем не менее призвано урегулировать взаимоотношения между участниками не только, а возможно, не столько на этапе создания общества, сколько впоследствии, когда ООО будет осуществлять свою хозяйственную деятельность. Для указанного договора в п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО приводится примерный перечень условий, которые могут содержаться в таком договоре: осуществлять определенным, т. е. предусмотренным условиями договора, образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав участника ООО, например голосовать определенным образом на ОСУ; предварительно или в ходе проведения ОСУ согласовывать вариант голосования с другими участниками; продавать долю (часть доли) в уставном капитале по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли (части доли) до наступления определенных условий, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с его созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией. При том, что набор возможных условий, названных в п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО, является примерным, даже он позволяет заметить, что в указанный договор может быть включено в том числе то, что в его отсутствие по умолчанию регламентируется иными нормами Закона. В частности, вопросы голосования на ОСУ специальным образом нормируются ст. 33 - 38 ФЗ об ООО, ограничение оборота долей - ст. 21 ФЗ об ООО, порядок осуществления действий в связи с созданием, реорганизацией и ликвидацией ООО - соответственно ст. 11 - 12, 51 - 56, 57 - 58 ФЗ об ООО. Значительная часть правовых предписаний, содержащихся в перечисленных статьях, носит предписывающий характер. Потому вполне закономерно может возникнуть вопрос: насколько условия названного договора, предполагающие совершение определенных действий или воздержание от таковых отдельными или всеми участниками договора, по поводу, к примеру, голосования на ОСУ или отчуждения долей в уставном капитале, будут соотноситься с императивными положениями Закона? Исходя из той логики, которая нашла отражение в ФЗ об ООО, договор об осуществлении прав участников - это договор, заключаемый учредителями или участниками об осуществлении прав, возникающих по поводу членских отношений в ООО, а потому такой договор связывает лишь его подписантов, с одной стороны, подчиняющихся правовому режиму, который характерен для участников общества, а с другой - являющихся сторонами специального гражданско-правового соглашения, где эти членские отношения получают специальную регламентацию, еще более специфичную в сравнении с неким базовым режимом. Тем самым если участники ООО предусмотрели что-либо в таком договоре для себя, то его положения, будучи юридически действительными и подлежащими судебной защите, по общему правилу не имеют значения для всех третьих лиц, не участвующих в договоре, в том числе для самого общества, его иных участников и, конечно, для контрагентов ООО, вступающих с ним в правовые отношения. Следовательно, меры ответственности, которые будут содержаться в подобном договоре, в случае нарушения его положений могут быть обращены исключительно против той заключившей договор стороны, которая не исполнила (ненадлежащим образом исполнила) те или иные обязанности. Но неисполнение такого договора не может (согласно действующей редакции п. 3 ст. 8 ФЗ об ООО) затрагивать сделки, совершенные участниками ООО, являющимися сторонами договора, например сделки по отчуждению долей, действительность решений ОСУ, наконец, сделки самого ООО, совершаемые с его контрагентами. Основными мерами гражданско-правовой ответственности за нарушение обязанностей, предусмотренными договором об осуществлении прав участников, в таком случае должны выступать всевозможные неустойки, а также требования о взыскании убытков. Очевидно, что обязательства по такому договору могут быть эффективно обеспечены задатком, поручительством и залогом, в том числе залогом доли в уставном капитале ООО. Однако если участники о чем-то договариваются между собой по поводу участия в таком ООО, то совершенно очевидно, что, сколько бы ни убеждали себя отдельные специалисты, подобные соглашения так или иначе будут отражаться на самом ООО, в том числе на его внутренней корпоративной структуре. Потому в будущем законодателю или высшим судам придется решать проблему обязательности подобных соглашений для корпоративных образований, по поводу участия в которых они заключаются. К сожалению, пока законодатель воздержался от проявления какой-либо однозначной позиции по вопросу о том, насколько договор об осуществлении прав участников ООО обязателен для самого общества, как (во всех или только в отдельных ситуациях) он связывает органы управления ООО, например: обязательны ли положения подобного договора, заключенного всеми участниками, для членов совета директоров ООО, этими же участниками сформированного, исполнительного органа ООО, насколько положения подобного договора, если он заключен лишь некоторыми участниками, отражаются на других участниках общества, не присоединившихся к договору, на органах ООО и т. д. Серьезными проблемами, которые придется решать судебно-арбитражной практике в ближайшие годы, являются вопросы соотношения положений названного договора с императивными нормами закона (ГК РФ и ФЗ об ООО), а также возможность заявления исков об исполнении в натуре того, что было ранее согласовано участниками и нашло отражение в договоре участников. Все эти вопросы создают наибольшие трудности в практике, а потому законодатель оказался пока что не готов к урегулированию подобных ситуаций на уровне закона. В любом случае для согласованного применения тех или иных ограничений, допускаемых законом, на практике рекомендуется скоординировать между собой положения устава, где может быть указано что-либо иное, отличное от общей нормативной модели, содержащейся в Законе (например, особые правила о порядке реализации преимущественных прав). При этом устав может содержать довольно общие положения на сей счет. Далее, в уставе в порядке наделения отдельных участников дополнительными правами (п. 2 ст. 8 ФЗ об ООО) могут быть описаны юридически гарантированные возможности, корреспондирующие с тем иным, что было включено в устав в развитие диспозитивных норм Закона. Наконец, на уровне договора участников все подобные вопросы будут регламентированы максимальным образом детально, однако подобная регламентация будет скрыта от глаз посторонних лиц. Тем самым будет обеспечена как минимально достаточная степень публичности особого характера внутрикорпоративных отношений, складывающихся в рамках отдельного общества, предполагающая возможность использовать в будущем специальные средства защиты, предусмотренные Законом на случай нарушения положений не только его, но и устава (ср. п. 17 - 18 ст. 21 ФЗ об ООО), так и известная детализация подобных отношений на уровне локального договорного регулирования. Подобная многоуровневая регламентация внутрикорпоративных отношений позволяет законодателю соблюсти баланс интересов всех третьих лиц и участников ООО: первым дать минимально достаточный объем сведений о том, что происходит внутри конкретного ООО, а вторым - урегулировать отношения между собой максимально гибким образом, не раскрывая при этом свои бизнес-договоренности тем, кому о них, в общем, не следует знать. Поскольку договор участников об осуществлении прав, как, впрочем, и устав, есть лишь инструмент, позволяющий участникам ООО особым образом структурировать свои взаимоотношения внутри общества, а также оформить их на бумаге (в форме договора), то следует более детально остановиться на тех правовых конструкциях или институтах, которые позволяют обеспечивать природу ООО как закрытого корпоративного образования. Одним из самых важных в этом смысле, центральных институтов применительно к ООО является институт преимущественных прав, а также иных подлежащих отражению в уставе ограничений, которые сопутствуют отчуждению долей в уставном капитале ООО. Однако данные вопросы будут рассмотрены уже в следующем номере журнала "Корпоративный юрист". Между тем настоящая статья, носящая во многом обзорный характер, открывает целый ряд публикаций в этом и следующем номере журнала, посвященных ФЗ об ООО, где отдельные практические вопросы будут рассмотрены более подробно.

------------------------------------------------------------------

Название документа