Профессиональная или предпринимательская?

ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ИЛИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ?

Е. ФИЛИППОВА

Елена Филиппова, аспирантка РАНХиГС при Президенте РФ, г. Москва.

Вопрос о возможности квалификации деятельности членов совета директоров как профессиональной интересен и с научной, и с практической точек зрения. Основной смысл применения к деятельности членов совета директоров категории "профессиональная деятельность" состоит в создании правового основания для организации эффективной системы саморегулирования деятельности членов совета директоров, так как это будет способствовать развитию и укреплению института директорства.

Правовая природа

Вопросы правовой природы деятельности членов совета директоров давно обсуждаются в научной литературе <1>. Вопрос о применении к деятельности членов совета директоров категории "предпринимательская деятельность" является наиболее волнующим и имеющим практическую значимость для ученых. -------------------------------- <1> Карабельников Б. Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2003; Маковская А. А. Основания и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006; Кирилин А. В. Совет директоров и исполнительный орган акционерного общества: компетенция и ответственность // Право и экономика. 2005. N 6; Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006.

Не менее интересным представляется вопрос: можно ли охарактеризовать деятельность членов совета директоров как профессиональную наряду с другими субъектами частной практики (нотариусами, адвокатами, арбитражными управляющими)? Проблема заключается в том, что в российском законодательстве определение профессиональной деятельности как таковое отсутствует (в отличие от предпринимательской), тогда как термин "профессиональная деятельность" в нормативных правовых актах повсеместно употребляется (абз. 7 п. 1 ст. 64 ГК РФ, п. 2 ст. 17 ЖК РФ, ст. ст. 2, 3 Федерального закона от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях", ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате, утв. Постановлением Верховного Совета РФ от 11.02.1993 N 4462-1, п. 5 ст. 24, п. 4 ст. 27 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Исходя из этого делаются совершенно разные предположения, деятельность каких субъектов все-таки подпадает под категорию профессиональной. В юридической литературе предпринимаются попытки определить понятие профессиональной деятельности, выделить ее основные признаки. Как указывает Л. Аксенчук <2>, анализ нормативных актов, содержащих нормы, регулирующие правовой статус физических лиц, занятых в различных сферах деятельности, позволяет разделить их на две группы: 1) предприниматели, ведущие организационно-хозяйственную деятельность; 2) физические лица, ведущие профессиональную деятельность. При этом первая группа характеризуется прежде всего тем, что законодатель не предъявляет никаких профессиональных требований к предпринимателю лично, требования предъявляются, как правило, к материально-технической базе, наличию специалистов, технологии, сертификации и т. д. К лицам же, осуществляющим профессиональную деятельность, предъявляются особые требования: высшее образование, стаж работы, определенная квалификация. -------------------------------- <2> Аксенчук Л. А. Гражданско-правовое регулирование индивидуального предпринимательства в сфере управления чужим имуществом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Науч. рук. Е. А. Суханов. М., 2002.

Требуется законодательное закрепление

Формально законодательство не предъявляет к членам совета директоров квалификационные требования. Однако в уставе, кодексе корпоративного поведения и иных внутренних документах общества такие требования могут и согласно требованиям Кодекса корпоративного поведения (распоряжение ФКЦБ РФ от 04.04.2002 N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" (вместе с Кодексом корпоративного поведения от 05.04.2002) должны устанавливаться. Судебная практика также подтверждает, что Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" не запрещает предъявлять к лицам, избираемым в совет директоров, специальные (дополнительные) требования, обусловленные особенностями деятельности общества, в том числе касающиеся образования и профессионального опыта таких лиц (Постановления ФАС ПО от 24.03.2011 по делу N А65-13174/2010, ФАС ЗСО от 01.12.2011 по делу N А45-4037/2011, ФАС ЦО от 20.11.2009 по делу N А23-677/09Г-18-18). Кроме того, в настоящее время проявляется и законодательная тенденция к повышению профессионализма деятельности членов совета директоров путем обязательного установления в Законе N 208-ФЗ квалификационных и иных требований к членам этого органа управления. В частности, ФСФР подготовила законопроект N 394587-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ", принятый 05.10.2010 Государственной Думой ФС РФ в первом чтении. Данный законопроект наряду с прочим предлагает дополнить Закон N 208-ФЗ статьей 70.1 "Требования к членам совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицу, занимающему должность (осуществляющему функции) единоличного исполнительного органа общества, и членам коллегиального исполнительного органа общества". Так, в частности, предлагается установить, что членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицом, занимающим должность (осуществляющим функции) единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором, управляющим), и членом коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) не могут являться: 1) лица в период срока применения к ним административного наказания в виде дисквалификации; 2) лица, имеющие непогашенную или неснятую судимость за умышленные преступления; 3) лица, признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством РФ; 4) лица, не соответствующие требованиям, предъявляемым уставом общества к членам соответствующего органа управления общества, при условии, что такие требования не основаны на признаках половой, социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности; 5) несовершеннолетние в возрасте до 18 лет; 6) иные лица, которые не соответствуют требованиям, предъявляемым федеральными законами к единоличному исполнительному органу или членам иных органов управления общества, или не могут являться членами органов управления общества в соответствии с федеральными законами. Имеются все основания полагать, что в скором времени законопроект будет принят и тогда данный признак, присущий субъектам профессиональной деятельности, будет законодательно установлен. Признак наличия законодательных требований к квалификации субъекта не является единственным признаком профессиональной деятельности. В качестве иных ее признаков в литературе определяются следующие <3>: -------------------------------- <3> Владыка Е. Е. Арбитражный управляющий - субъект профессиональной деятельности // Предпринимательское право. Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом". 2011. N 3.

1) наличие контролирующих государственных органов, которые ведут реестр субъектов частной практики, разрабатывают инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности, оказывают помощь в проведении мероприятий по повышению профессионального уровня; 2) наличие профессиональных организаций, которые создаются для защиты профессиональных интересов и выполняют некоторые публичные функции, устанавливают правила поведения частнопрактикующих лиц, разрабатывают профессиональную этику; 3) наличие у лица, занимающегося профессиональной деятельностью, обязанности заключить договор страхования своей ответственности.

Квазипрофессиональная деятельность?

К лицам, осуществляющим не предпринимательскую, а профессиональную деятельность, наряду с адвокатами и нотариусами законодательство не так давно отнесло и арбитражных управляющих (имеются в виду изменения, внесенные в декабре 2008 года в Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в отношении статуса арбитражных управляющих, в соответствии с которыми арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет регулируемую этим Законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой). Аналогичный подход может быть воспринят и в отношении лиц, осуществляющих функции члена совета директоров акционерного общества, с поступательным введением некой системы самоуправления и самоконтроля за деятельностью членов совета директоров, характерной для всех субъектов профессиональной деятельности, так как закрепление в законодательстве всех необходимых норм, регламентирующих деятельность члена совета директоров акционерного общества, требования к членам совета директоров, порядок принятия ими решений, систему прав и обязанностей, гарантии и способы защиты нарушенных прав, профессиональную этику, не представляется возможным. Однако, в связи с тем что формально применение к деятельности членов совета директоров категории "профессиональная деятельность" невозможно ввиду отсутствия отдельных аспектов профессиональной деятельности, таких как, например, отсутствие реестров членов советов директоров наподобие реестрам других субъектов частной практики (и их введение было бы также нецелесообразно), отсутствие саморегулируемых организаций, инструкций и рекомендаций, системы общественного контроля, представляется необходимым ввести категорию квазипрофессиональной деятельности применительно к деятельности членов совета директоров. Концепция квазипрофессиональной деятельности членов совета директоров, естественно, должна быть продумана и доработана, но концептуальное ее значение неоспоримо. Практическое значение применения категории "квазипрофессиональная деятельность" состоит в создании правового основания для организации системы саморегулирования, в том числе с помощью государственных и негосударственных профессиональных организаций, которые устанавливали бы правила поведения членов совета директоров, разрабатывали профессиональную этику, инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности, оказывали помощь в проведении мероприятий по повышению профессионального уровня, тем самым способствуя развитию и укреплению института директорства.

------------------------------------------------------------------

Название документа