Неоднократность и крупный ущерб как конструктивные признаки состава незаконного использования товарного знака (ст. 180 УК РФ)

НЕОДНОКРАТНОСТЬ И КРУПНЫЙ УЩЕРБ КАК КОНСТРУКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ СОСТАВА НЕЗАКОННОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ТОВАРНОГО ЗНАКА (СТ. 180 УК РФ)

Л. Н. НИКИТИНА

Никитина Людмила Константиновна, аспирант кафедры уголовного права Краснодарского университета МВД России.

Обязательными объективными признаками состава преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ ("Незаконное использование товарного знака"), выступают неоднократность и крупный ущерб. И если крупный ущерб является весьма распространенным признаком составов преступлений, и в частности преступлений в сфере экономической деятельности, то неоднократность в действующем уголовном законодательстве РФ упоминается лишь дважды (в ст. ст. 154 и 180 УК РФ). Вместе с тем анализ правоприменительной практики по ст. 180 УК РФ показывает, что именно установление двух указанных составообразующих признаков вызывает наибольшие затруднения при квалификации незаконного использования товарного знака <1>. В этой связи исследование данных признаков представляется весьма актуальным. -------------------------------- <1> См. также: Тюнин В. И. Уголовно-правовая охрана отношений в сфере экономической деятельности: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 26.

Итак, неоднократность, как известно, ранее признавалась одной из форм множественности преступлений наряду с совокупностью и рецидивом преступлений и регламентировалась ст. 16 УК РФ, которая с принятием Федерального закона N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г. утратила силу. В настоящее время нормативного определения понятия неоднократности законом не предусматривается. Однако стоит отметить, что под неоднократностью в прежней редакции УК РФ понималось "совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи, а в случаях, прямо предусмотренных в настоящем Кодексе, и разными статьями (однородные и разнородные), если лицо как минимум за два из них не было освобождено от уголовной ответственности, или судимость за ранее совершенное преступление не была снята или погашена" <1>. -------------------------------- <1> Плотникова М. В. Множественность преступлений: соотношение ее разновидностей. М.: Московский психолого-социальный институт, 2004. С. 14

Очевидно, что одновременно с исключением из российского уголовного законодательства ст. 16 коренным образом изменилась регламентация института множественности преступлений, не является приемлемой приведенная нормативная дефиниция неоднократности и к преступлению, предусмотренному ст. 180 УК РФ. Неоднократность, как альтернативный конститутивный признак незаконного использования товарного знака, безусловно, не указывает на множественность данных преступлений. Более того, неоднократность в данном случае выступает свойством единичного преступления, характеризуется иной юридической природой. Изучение уголовно-правовой литературы демонстрирует, что в теории по данному вопросу отсутствует единодушие среди специалистов. Так, Н. А. Лопашенко, характеризуя признак "неоднократность", ограничивается лишь указанием на то, что он предполагает "второй по счету факт совершения незаконного использования товарного знака, который не повлек за собой причинения крупного ущерба" <1>. При этом автор допускает, что неоднократность в данном случае подразумевает в том числе рецидив преступлений. То есть лицо, ранее судимое за незаконное использование товарного знака, вновь совершает данное преступление <2>. -------------------------------- <1> Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономики: Авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ). М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 442. См. также: Яни П. С. Неоднократность как признак незаконного использования товарного знака // Уголовное право. 2005. N 1. С. 143. <2> Там же. См. также: Клепицкий И. А. Система хозяйственных преступлений. М., 2005. С. 405.

В. Н. Бондарев утверждает, что "неоднократность как условие уголовной наказуемости деяния, описанного в ч. 1 ст. 180 УК РФ, имеет место, если: 1) лицо незаконно использует два или более чужих товарных знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара и др.; 2) (в оригинале, по видимому, опечатка - цифра 3) лицо использует чужой знак на различных (двух или более) товарах либо одном и том же виде товара, но изготавливаемого отдельными партиями. При этом ни за одно из ранее совершенных деяний лицо не освобождено в установленном законом порядке от уголовной ответственности, а судимость, в случае осуждения за одно из них, не была погашена или снята" <1>. -------------------------------- <1> Бондарев В. Н. Уголовно-правовая охрана интеллектуальной собственности: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002. С. 156.

Такая позиция, на наш взгляд, представляет собой буквальное толкование уголовного закона. В виду отсутствия в уголовном законодательстве определения понятия "неоднократность" указанные авторы руководствуются филологическим его разъяснением. Неоднократно - значит совершение деяния два или более раза без каких-либо дополнительных условий. Подобную точку зрения обосновывает и Б. В. Волженкин, однако он при этом отрицает возможность констатации неоднократности незаконного использования товарного знака в случае рецидива данного преступления, поскольку в связи с исключением из УК РФ Федеральным законом N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г. всех случаев учета судимости в качестве признака состава преступления, недопустим ее учет и в рассматриваемой ситуации <1>. Таким образом Б. В. Волженкин буквальное толкование уголовного закона дополняет систематическим и историческим, поскольку учитывает отрицание законодателем квалифицирующего значения специального рецидива преступлений, произошедшим вследствие вступления в силу обозначенного закона. -------------------------------- <1> Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2007. С. 448 - 449.

Вместе с тем описанное понимание неоднократности в составе преступления, предусмотренном ст. 180 УК РФ, весьма затруднительно для практического применения. Дело в том, что правоприменитель при квалификации незаконного использования товарного знака сталкивается в таком случае с проблемой документирования соответствующего количества фактов исследуемого общественно опасного деяния. В этой связи многие авторы предпринимают попытки конкретизации выражения и юридического закрепления необходимых двух или более фактов незаконного использования товарного знака. Например, по мнению Т. В. Пинкевич, неоднократность имеет место в ситуациях, когда лицо повторяет факт незаконного использования товарного знака после вступления в законную силу решения суда по гражданскому делу, обязывающему прекратить такое деяние, либо после привлечения лица к административной ответственности за незаконное использование товарного знака <1>. -------------------------------- <1> Пинкевич Т. В. Преступления в сфере экономической деятельности: уголовно-правовая характеристика, система, особенности квалификации. Ставрополь: Ставрополь-сервисшкола, 2000. С. 104.

Предложенная рекомендация, как представляется, ориентирована именно на то, чтобы облегчить правоприменителю задачу установления неоднократности фактов незаконного использования товарного знака. В свою очередь, В. А. Кондрашина доказывает, что неоднократность незаконного использования товарного знака образует лишь двух - или более кратное совершение соответствующего административного правонарушения (ст. 14.10 КоАП РФ) вне зависимости от того, привлекалось лицо или нет к административной ответственности. При этом важно, чтобы не истекли юридические последствия не менее двух фактов административно наказуемого незаконного использования товарного знака <1>. -------------------------------- <1> Кондрашина В. А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака по законодательству России и зарубежных стран: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 59.

Очевидно, что по существу разъяснения В. А. Кондрашиной совпадают с пониманием неоднократности, предложенным Т. В. Пинкевич, поскольку решение суда о запрете незаконного использования товарного знака может сочетаться, а вернее фактически сочетается с административным правонарушением, регламентированным ст. 14.10 КоАП РФ. П. А. Филиппов считает, что неоднократность предполагает повторное совершение такого деяния после ранее совершенного незаконного использования товарного знака, причинившего крупный ущерб <1>. Также рассуждают А. Ф. Быкодорова <2> и А. В. Козлов <3>. Представляется, что это толкование неоднократности является ограничительным, так как в законе не оговаривается, что неоднократность в анализируемой ситуации образует лишь незаконное использование товарного знака, которому предшествовало подобное деяние, но причинившее крупный ущерб. Более того, данная точка зрения, на наш взгляд, несколько искажает смысл неоднократности, поскольку весьма условно можно говорить о повторности деяния, когда в первом случае оно причиняет крупный ущерб, а втором - не причиняет. Получается, что разные деяния в сочетании образуют неоднократность. -------------------------------- <1> Филиппов П. А. Уголовно-правовая защита права интеллектуальной собственности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 184. <2> Быкодорова А. Ф. Уголовно-правовое значение незаконного использования товарного знака: Дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000. С. 89 - 90. <3> Козлов А. В. Уголовно-правовая охрана интеллектуальной собственности. Лекция. Н. Новгород, 2001. С. 63.

Пожалуй, именно вследствие того, что не только правоприменитель испытывает серьезные затруднения при установлении признака "неоднократность", но и в теории уголовного права высказываются самые разнообразные рекомендации по пониманию исследуемого признака состава незаконного использования товарного знака, Пленум Верховного Суда РФ дал свои разъяснения по этому вопросу. В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака", неоднократность предполагает совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара <1>. -------------------------------- <1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" от 26 апреля 2007 г. N 14 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 7.

Следовательно, Пленум Верховного Суда РФ воспринял позицию тех авторов, которые доказывают необходимость буквального толкования уголовного закона в части признака "неоднократность". По нашему мнению, данное понимание неоднократности заслуживает поддержки. Таким образом, под неоднократностью как признаком состава преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, необходимо понимать два или более факта незаконного использования товарного знака или других средств индивидуализации товаров и услуг. С этим толкованием согласилось 58% респондентов опрошенных нами в ходе проведенного исследования. И хотя предложенное разъяснение не лишено отдельных недостатков, весьма затруднительно для правоприменительной практики, оно все же соответствует букве действующего уголовного закона РФ. При установлении признака "неоднократность" не имеет значения, привлекалось лицо к кому-либо виду юридической ответственности (гражданско-правовой, административной, уголовной) за ранее совершенное деяние в виде незаконного использования товарного знака или нет. Принципиальными являются два аспекта: во-первых, два или более факта такого деяния находятся в пределах временных рамок срока давности привлечения к уголовной ответственности; во-вторых, если лицо привлекалось к юридической ответственности за рассматриваемое деяние, то не должны быть прекращены соответствующие правовые последствия. Указанный срок, согласно ч. 1 ст. 78 УК РФ, для преступлений, регламентированных ч. ч. 1 и 2 ст. 180 УК РФ, составляет два года, а для преступления, закрепленного ч. 3 ст. 180 УК РФ, - десять лет. Представляется возможным утверждать, что в отличие от множественности преступлений в исследуемой ситуации неоднократность, выступающая альтернативным конструктивным признаком состава незаконного использования товарного знака, имеет противоположную характеристику. То есть в данном случае именно неоднократное незаконное использование товарного знака позволяет говорить о наличии оконченного состава единого преступления. Стоит отметить, что в контексте изучения признака "неоднократность" важным является и такой аспект, как учет при ее установлении чередующихся деяний, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 180 УК РФ. Иными словами, теория и практика уголовного права сталкивается с вопросом о том, образует ли неоднократность незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара (ч. 2 ст. 180 УК РФ) после факта незаконного использования, например, знака обслуживания (ч. 1 ст. 180 УК РФ) (либо в обратной последовательности). Анализ юридической литературы показывает, что и по данному вопросу предлагаются различные разъяснения. Так, В. Н. Бондарев полагает, что неоднократность может быть констатирована только при повторном использовании предмета, относящегося к тождественной категории, указанной, соответственно, в ч. 1 либо ч. 2 ст. 180 УК РФ <1>. Аналогичной точки зрения придерживаются Н. А. Лопашенко <2>, А. Ф. Быкодорова <3>, С. А. Склярук <4> и М. Ю. Прокш <5>. -------------------------------- <1> Бондарев В. Н. Указ. соч. С. 156. <2> Лопашенко Н. А. Указ. соч. С. 442. <3> Быкодорова А. Ф. Уголовно-правовое значение незаконного использования товарного знака: Дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000. С. 88. <4> Склярук С. А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 118. <5> Прокш М. Ю. Уголовно-правовая охрана товарного знака в случае недобросовестной конкуренции: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 123 - 124.

С данной позицией не соглашается В. А. Кондрашина, которая утверждает, что преступления, предусмотренные ч. 1 и ч. 2 ст. 180 УК РФ, имеют одинаковую юридическую природу, поэтому для установления неоднократности допускается сочетание незаконного использования предметов преступлений, регламентированных ч. 1 и ч. 2 ст. 180 УК РФ <1>. -------------------------------- <1> Кондрашина В. А. Указ. соч. С. 63.

По нашему мнению, общественно опасные деяния, описанные в ч. 1 и ч. 2 ст. 180 УК РФ, имеют очень близкую юридическую природу, но никак не одинаковую, поскольку кардинально отличаются предметом преступления. Этот момент, безусловно, учтен законодателем посредством установления различных санкций за совершение исследуемых преступлений, данный вывод однозначно следует и из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" <1>. -------------------------------- <1> См. п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" от 26 апреля 2007 г. N 14 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 7.

В этой связи необходимо поддержать тех авторов, которые обосновывают необходимость квалификации незаконного использования товарного знака по признаку неоднократности исключительно при повторении соответствующего деяния в отношении одной и той же категории предметов преступления. Такое понимание неоднократности в преступлении, регламентированном ст. 180 УК РФ, одобрено 66% опрошенных респондентов. Далее о крупном ущербе, также являющемся альтернативным конструктивным признаком состава незаконного использования товарного знака. Казалось бы, в силу примечания к ст. 169 УК РФ, крупный ущерб является формализованным признаком - его образует ущерб на сумму, превышающую двести пятьдесят тысяч рублей. Тем не менее применительно к анализируемому преступлению установление обозначенного ущерба является непростой задачей, поскольку из текста уголовного закона прямо не вытекает, каков механизм причинения указанного общественно опасного последствия. В теории уголовного права выделяются две основные позиции по вопросу о понимании крупного ущерба в уголовно-правовой норме, предусмотренной ст. 180 УК РФ. Представителем одной из них является А. А. Козлов, который полагает, что, рассчитывая сумму ущерба от нарушения исключительных прав на средства индивидуализации товаров, необходимо "использовать такой экономический показатель, как действующие цены на продукцию, аналогичную контрафактной. Убытки могут определяться по принципу: одна единица товара (продукции), реализованная с использованием чужого товарного знака, приравнивается к одной единице товара (продукции), не реализованной владельцем знака (правообладателем). Стоимость контрафактной продукции при этом устанавливается из расчета: сколько стоит аналогичная оригинальная единица товара в зависимости от той цены (оптовой или розничной), по которой этот товар незаконно был введен пиратом в гражданский оборот" <1>. -------------------------------- <1> Козлов А. А. Незаконное использование средств индивидуализации товаров (уголовно-правовой и криминологический аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 24. См. также: Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под общ. ред. А. Э. Жалинского. М., 2005. С. 549.

Однако, по нашему мнению, предложенная рекомендация может быть подвергнута определенной критике. В частности, весьма призрачной является причинно-следственная связь между фактом реализации виновным в незаконном использовании товарного знака контрафактной продукции и убытками правообладателя средства индивидуализации товара (услуги). Достаточно дискуссионным нам видится приравнивание объема сбыта контрафактной продукции к ущербу правообладателя, поскольку реализация указанной продукции отнюдь не означает с неизбежностью, что при отсутствии контрафактной продукции правообладатель реализовал бы такой же объем продукции. Иначе рассуждает другая группа авторов. Например, по мнению А. Ф. Быкодоровой, при исчислении крупного ущерба от незаконного использования товарного знака "за основу следует брать сумму платежей, которые нарушитель исключительных прав должен был бы произвести его обладателю в случае приобретения им лицензии на право использования товарного знака, размер которых, в свою очередь, равен части доходов, получаемых в результате такого использования" <1>. Вместе с тем А. Ф. Быкодорова, считающая, что преступление, предусмотренное ст. 180 УК РФ, посягает в том числе на интересы потребителей (что, на наш взгляд, является заблуждением), затрудняется в вопросе учета ущерба потребителю при установлении в целом крупного ущерба от незаконного использования товарного знака. -------------------------------- <1> Быкодорова А. Ф. Уголовно-правовое значение незаконного использования товарного знака: Дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000. С. 94. См. также: Склярук С. А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 123.

Подобным образом относительно определения крупного ущерба от незаконного использования товарного знака размышляет и Е. В. Демьяненко, которая при этом ссылается на существующие методические рекомендации специалистов в области интеллектуальной собственности <1>. -------------------------------- <1> Демьяненко Е. В. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2003. С. 123. См. также: Конов Ю. Масштабы и основные показатели оценки убытков от нарушения прав на товарный знак // Интеллектуальная собственность. 2000. N 12. С. 11 - 13.

Поддерживая вышеуказанную рекомендацию относительно крупного ущерба, В. А. Кондрашина делает оговорку о том, что она не применима в случаях, когда право на использование товарного знака ранее не передавалось правообладателем третьим лицам. В этой ситуации, по мнению данного автора, в сумму причиненного правообладателю ущерба следует включать сумму расходов, понесенных правообладателем на создание и регистрацию товарного знака <1>. -------------------------------- <1> Кондрашина В. А. Уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака по законодательству России и зарубежных стран: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 70.

Представляется, что такая ремарка В. А. Кондрашиной неоправданно сужает пределы уголовно-правового регулирования соответствующих общественных отношений. То, что правообладатель еще не осуществлял отчуждения прав на средства индивидуализации, вряд ли может уменьшить объем причиненного ему ущерба. Другое дело, что в данном случае будет сложнее определить сумму ущерба, что, однако, недопустимо признать условием для безосновательного ограничения пределов реального размера ущерба. С учетом изложенного, мы приходим к выводу о том, что крупный ущерб в преступлении, предусмотренном ст. 180 УК РФ, должен определяться путем установления ценовой характеристики акта распоряжения исключительным правом на соответствующее средство индивидуализации товара (услуги). Данная рекомендация согласуется с мнением 61% респондентов.

Название документа