Определение предмета доказывания по доменным спорам (дела о нарушении прав на товарный знак в результате регистрации и использования доменного имени): краткий сравнительный обзор правового регулирования в России и Германии

(Брановицкий К.) ("Арбитражный и гражданский процесс", 2009, NN 4, 5) Текст документа

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРЕДМЕТА ДОКАЗЫВАНИЯ ПО ДОМЕННЫМ СПОРАМ (ДЕЛА О НАРУШЕНИИ ПРАВ НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК В РЕЗУЛЬТАТЕ РЕГИСТРАЦИИ И ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ДОМЕННОГО ИМЕНИ): КРАТКИЙ СРАВНИТЕЛЬНЫЙ ОБЗОР ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В РОССИИ И ГЕРМАНИИ

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2009, N 4/

К. БРАНОВИЦКИЙ

Брановицкий К., аспирант кафедры гражданского процесса УрГЮА.

Автор статьи определяет правовую природу доменного имени и рассматривает подходы судов России и Германии при разрешении споров о товарных знаках.

1. Представление и актуальность темы

В Российской Федерации за последние несколько лет наблюдается значительный рост регистрации доменов RU. Так, по данным РосНИИРОС, опубликованным на пресс-конференции "Итоги развития российского национального домена RU в 2007", в 2005 г. домен RU вырос на 46%, в 2006 г. - на 61%, в 2007 г. - также около 61%. 17 сентября 2007 г. был зарегистрирован 1000000-й обладатель доменного имени RU (hanti. ru) <1>. -------------------------------- <1> URL: http://www. cctld. ru/ru/news/index. php? id20=114

В настоящее время практически каждая крупная российская компания имеет свой сайт (несколько сайтов), как правило, под доменным именем, сходным с фирменным наименованием компании или с товарным знаком, под которым компания предлагает свои услуги, товары на рынке. С помощью доменного имени компании индивидуализируют себя и свои товары, услуги на интернет-рынке. Существующие на сегодняшний день технические возможности допускают только однократное предоставление и регистрацию доменного имени. Одновременно лежит на поверхности конечность комбинаций доменных имен. Это, в свою очередь, ведет к острой конкуренции и, как следствие, к растущему количеству доменных конфликтов. Правовые проблемы начинаются в тот момент, когда вы обнаруживаете, что желаемый доменный адрес уже зарегистрирован. Причины могут быть различные. В отношении вашего фирменного наименования или товарного знака может оказаться, что другая компания случайно имеет схожее фирменное наименование или кто-то специально зарегистрировал домен с целью его дальнейшей продажи (домен-граббинг). В прошлом в Федеративной Республике Германия случаи домен-граббинга были не редкостью. В Российской Федерации, наоборот, число подобных случаев неуклонно возрастает. Статистика Центра арбитража и медиации при Всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO Arbitration and Mediation Center) может послужить примером для демонстрации ситуации с доменными конфликтами в целом. Так, с 2004 по 2007 г. количество доменных споров, рассматриваемых и разрешаемых данным Центром в год, увеличилось с 1176 до 2156 (практически в 2 раза) <2>. -------------------------------- <2> Статистика, а также подробная информация о Центре арбитража и медиации при Всемирной организации интеллектуальной собственности доступна на официальном веб-сайте. URL: http://www. wipo. int/amc.

Настоящее исследование в основном затрагивает вопросы материально-процессуального характера, связанные с определением предмета доказывания по доменным делам в Федеративной Республике Германия и в России, а также содержит элементы сравнительно-правового анализа двух представленных правовых систем по данному вопросу, противоположные подходы при оценке отдельных элементов юридического состава по данной категории дел судами России и Германии, при решении доменных конфликтов. Автором представлен также краткий обзор дискуссии об определении правовой природы домена.

2. Правовая природа доменного имени

2.1. Регулирование в Российской Федерации

В настоящее время принято различать два подхода к определению понятия домена. С технической точки зрения понятие домена дано в абз. 1 гл. 1 Правил регистрации доменных имен в зоне ru, согласно которому домен - это область (ветвь) иерархического пространства доменных имен сети Интернет, которая обозначается доменным именем <3>. -------------------------------- <3> Текст документа доступен по адресу: http://www. cctld. ru/ ru/doc/acting/?id21=13&i21=1.

Некоторые исследователи определяют домен как обозначение, конкретизирующее путь к информационному ресурсу в телекоммуникационной сети <4>. Другие предлагают разделять два понятия: домен как область адресного пространства и доменное имя как словесную форму конкретного адреса <5>. Существует также подход, определяющий, что домен - это уникальное обозначение, состоящее в системе доменных имен и служащее для идентификации ресурса в сети Интернет <6>. -------------------------------- <4> Наумов В. Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М.: Книжный дом "Университет", 2002. С. 156. <5> Калятин В. О. Право в сфере Интернета. М., 2004. С. 31. <6> Янин Д. Доменное имя как часть информационного // Интеллектуальная собственность. 2004. N 4. С. 51.

Вопрос о правовой природе домена достаточно бурно обсуждался в отечественной юридической науке в начале 2000-х годов, а именно следующие его аспекты <7>: -------------------------------- <7> Милютин З. Ю. Правовой статус доменного имени // Патенты и лицензии. 2005. N 6. С. 19.

- является ли домен "новым объектом интеллектуальной собственности" <8> согласно действующему российскому законодательству; -------------------------------- <8> Немец Ю. Л. Новый объект интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2001. N 5. С. 20.

- можно ли говорить о домене как о самостоятельном объекте исключительных прав; - является ли домен средством индивидуализации или объектом, служащим индивидуализации? Не вдаваясь подробно в ход данной дискуссии, можно сказать о ее итогах. Большинство ученых <9> сходятся на следующем законодательно аргументированном подходе к понятию правовой природы домена - домен не может выступать самостоятельным средством индивидуализации. -------------------------------- <9> Милютин З. Ю. Правовой статус доменного имени // Патенты и лицензии. 2005. N 6. С. 58.

В соответствии со ст. 138 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т. п.) признается в случаях и в порядке, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации и другими законами. Следуя буквальному толкованию данной нормы, доменное имя может выступать в качестве средства индивидуализации только в случае, если имеется указание в законе его как такового. Согласно действующей редакции <10> части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно ст. 1225, доменное имя не рассматривается ни как результат интеллектуальной деятельности, ни как средство индивидуализации. Данная позиция подтверждается также судебной практикой <11>. -------------------------------- <10> Дискуссии о правовой природе доменного имени в ходе принятия части четвертой Гражданского кодекса РФ. URL: http://www. copyright. ru/ru/library/analytika/obsuzhdenie_4_gk/, http://www. unescochair. ru, http://www. unescochair. ru/content/view/80/7/. <11> Решение районного суда г. Волгограда N 2-171/2001. URL: http://internet-law. ru/intlaw/domens/kamaz. htm, http://www. consultant. ru.

2.2. Регулирование в Германии

В немецком праве достаточно давно разработана и действует эффективная система юридической защиты права на фирменное наименование, права на товарный знак, права на имя. Однако это может быть использовано в сфере интернет-права только в том случае, когда мы рассматриваем домен как индивидуализирующий признак в целом, какими являются имя, фирменное наименование, товарный знак. В судебной практике и литературе в большинстве случаев подтверждается присущий домену индивидуализирующий характер <12>. В аргументации данной точки зрения отмечается чаще всего двойственный характер правового статуса доменного имени, который и выступает его первоосновой. С одной стороны, домен является техническим адресом, который служит для идентификации удаленного хоста, сходный в этом отношении с телефонным номером <13>. С другой стороны, высокий идентификационный потенциал доменного имени в отношении фирменных наименований и товарных знаков по меньшей мере должен быть защищен средствами правовой защиты права на фирменное наименование и товарный знак <14>. -------------------------------- <12> Vgl. OLG Hamm, CR 1998, 241, 242 - krupp. de; OLG Munchen, CR 1998, 556,557 - freundin. de; OLG Koln CR 1999, 385 - herzogenrath. de; Hoeren, Rechtsfragen des Internet, RdNr.52; Fezer, Markenrecht, Kommentar, 2. Auflage, RdNr.305 zu § 3 MarkenG; Schneider, Handbuch Praxis des EDV-Rechts, RdNr. O 211. Gabel, NJW CoR 1996. S. 322, 324. <13> OLG Stuttgart, CR 1998, 621 - steiff. com; Kilian, Matthias. Die Adresse im Internet - Domains und ihr rechtlicher Schutz. S. 389. <14> Gabel, NJW CoR 1996. S. 322, 324.

Следует отметить, что специальные нормы, посвященные защите доменного имени, в немецком законодательстве отсутствуют. Так, например, в отношении использования домена применительно к товарным знакам существует привязка к общим нормам, содержащимся в Законе о товарных знаках. В соответствии со ст. 14 Закона о товарных знаках правообладатель в случае использования любым третьим лицом такого же или схожего наименования в коммерческом обороте в отношении схожих товаров или услуг при наличии опасности смешения вправе обратиться за защитой своего права <15>. Домен может подлежать защите с точки зрения мер защиты права на товарный знак, только если согласно ст. 4(1) Закона о товарных знаках товарный знак зарегистрирован в предусмотренном порядке в Федеральном учреждении по патентам и товарным знакам <16>. -------------------------------- <15> Baum, Die effiziente Losung von Domainnamenskonflikten. S. 111. <16> Kohler/Arndt. Recht des Internet. S. 18.

3. Определение предмета доказывания по доменным спорам (краткий сравнительный обзор правового регулирования в России и Германии)

3.1. Судебное доказывание по доменным спорам, в случае нарушения права на товарный знак

Судебное доказывание представляет собой разновидность познания, протекающую в специфической процессуальной форме и охватывающая мыслительную, процессуальную деятельность субъектов, обосновывающих те или иные положения и делающих на основе этого нового знания выводы в суде <17>. -------------------------------- <17> Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В. В. Яркова. 6-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 208.

Первичным элементом судебного познания всегда выступает определение круга фактов, подлежащих доказыванию, так называемый предмет доказывания. Понятие предмета доказывания может быть косвенно выведено из содержания ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 65 АПК РФ <18>: "Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права". -------------------------------- <18> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Норма, 2003. С. 128.

В качестве источников определения предмета доказывания традиционно выделяются: норма материального права, основание исковых требований и возражений на них. Нормы материального права устанавливают, какие обстоятельства следует выяснить для разрешения определенной категории дел. В отношении доменных конфликтов при нарушении прав правообладателя товарного знака в Российской Федерации к таковым может относиться регистрация и использование доменного имени при отсутствии согласия правообладателя товарного знака, схожесть обозначения с товарным знаком, использования в отношении товаров, работ и услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, и некоторые другие элементы предмета доказывания. Подробнее отдельные элементы будут рассмотрены ниже.

3.2. Правовое регулирование в Российской Федерации. Установление фактов, имеющих юридическое значение, судом по делу о нарушении права на товарный знак в результате регистрации и администрирования доменного имени

A. Общие нормы. В соответствии со ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации товарным знаком признается исключительное право на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, удостоверенное свидетельством на товарный знак. Согласно ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), а также право распоряжаться способами, указанными п. 2 ст. 1484. К одному из таких способов согласно пп. 5 п. 2 ст. 1484 относится размещение товарного знака в сети Интернет в доменном имени. В отношении товарного знака п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет, согласно которому никто не вправе без согласия правообладателя использовать обозначения, сходные с его товарным знаком, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения. Таким образом, в настоящее время размещение товарного знака в сети Интернет прямо признается его использованием <19>. -------------------------------- <19> Калятин В. О. Право в сфере Интернет. 2004. С. 221.

B. Устанавливаемые судом факты (юридический состав). Исходя из вышеизложенного, а также обобщив судебную практику, можно выделить следующие основные элементы предмета доказывания по доменным спорам в случае нарушения прав владельца торгового знака, который подлежит установлению в суде при рассмотрения дела. aa) Совпадение доменного имени до степени смешения с обозначением товарного знака. Следует отметить, что данной предпосылке при проведении проверки судом в случае рассмотрения спора между владельцем домена и правообладателем товарного знака уделяется мало внимания. В большинстве случаев суд ограничивается простой констатацией того, что доменное имя совпадает с товарным знаком <20>, а в некоторых решениях и такая констатация отсутствует <21>. -------------------------------- <20> Решение Арбитражного суда г. Москвы N А40-40168/03-67412 по делу comforel. ru. URL: http://internet-law. ru/intlaw/domens/comforel. htm или http://kolosov. info/cases. php? p=4. <21> Решение Арбитражного суда г. Москвы N КГ-А40/1712-20 по делу coca-cola. ru. URL: http://internet-law. ru/intlaw/domens/coca-cola. htm или http://kolosov. info/cases. php? p=3.

В качестве основы для проведения сравнения о совпадении товарного наименования и доменного имени суды, как правило, принимают в качестве доказательств со стороны владельца товарного знака Свидетельство на товарный знак, которое согласно п. 2 ст. 1481 Гражданского кодекса удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак, в отношении товаров, указанных в Свидетельстве, со стороны владельца домена - данные о регистрации соответствующего доменного имени в соответствии с Правилами регистрации доменных имен в зоне ru. Представляется, что суд может проводить сравнения по звуковым и графическим признакам для констатации того, что доменное имя содержит обозначение, сходное до степени смешения с обозначением товарного знака. Так, как это было указано в решении Арбитражного суда города Москвы по делу miele. ru <22>. Кроме того, лишь в некоторых судебных решениях <23> содержится ссылка на п. 14.4.2.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 5 марта 2003 г. N 32, в котором содержатся элементы, подлежащие проверке, для констатации тождества обозначения. Такими элементами выступают звуковое, графическое и смысловое сходство. Представляется, что и в иной судебной практике данные правила могут и должны использоваться для анализа тождества обозначений. -------------------------------- <22> Решение Арбитражного суда г. Москвы N А40-42141/01-26-190 по делу miel. ru. URL: http://internet-law. ru/intlaw/domens/miele. htm или http://cybersquatting. ru/index. php/domains/page/miele/. <23> Постановление ФАС Московского округа N КГ-А40/3441-07 по делу kompromat. ru. URL: http://internet-law. ru/intlaw/domens/kompromat. htm или http://kolosov. info/cases. php? p=33.

bb) Использование сходных обозначений. В данной ситуации возможно возникновение некоторых проблем в связи с толкованием понятия "использование". Так, например, Дзержинский районный суд г. Волгограда в своем решении от 9 февраля 2001 г. по делу N 2-171/2001 <24> при рассмотрении дела по спору о доменном имени "kamaz. ru" указал, что если домен не используется в хозяйственной деятельности, то права владельцев товарных знаков не являются нарушенными в отношении любых товаров и услуг. Исходя из этого возникает вопрос о том, подпадает ли под определение "использование" только регистрация доменного имени и его дальнейшее неиспользование. В связи с применением термина "хозяйственная деятельность" и связанного с ним очень широкого и вместе с тем узкого толкования понятия "использование" представляется возможным не согласиться с позицией суда в этом деле и дать утвердительный ответ на этот вопрос в следующих ситуациях. -------------------------------- <24> URL: http://www. rassianlaw. net/law/cases/cases_list. htm

1. В случае направления письма владельца домена с предложением о покупке доменного имени. Касательно данного вопроса существует судебная практика, подтверждающая, что в случае, если владелец после регистрации доменного имени хозяйственную деятельность не осуществляет и никоим образом не использует сайт, но в то же время направляет владельцу товарного знака предложение выкупить доменное имя, суд однозначно встает на сторону владельца товарного знака и говорит об "ином введении в хозяйственный оборот" путем регистрации доменного имени. Так произошло в деле "quelle. ru", когда ответчик по данному делу обратился к владельцу товарного знака - немецкой компании Quelle AG с предложением купить доменное имя за 60000 долларов США. Представляется, что в этой ситуации можно говорить о явной недобросовестности владельца домена, что согласно ст. 4a (iii) Uniform Domain Dispute Resolution Policy <25> является одним из элементов для лишения лица его доменного имени, а отправка предложения о продаже согласно ст. 4b (i) четко называется как один из случаев такой недобросовестности. -------------------------------- <25> Речь идет об Унифицированных правилах рассмотрения доменных споров. URL: http://www. icann. org/dndr/udrp/policy. htm.

2. Использование судами терминов "создание потенциальной угрозы для владельца товарного знака", "блокирование бизнеса". Сам факт регистрации схожего с товарным знаком доменного имени, даже при отсутствии "использования" или конкретной "хозяйственной деятельности" последнего или писем с предложениями о покупке сайта, может все-таки нарушать права владельца товарного знака, так как, во-первых, в случае схожего с товарным знаком доменного имени владелец товарного знака лишается возможности вести свой бизнес через сеть Интернет, а во-вторых, создается потенциальная угроза для компании в создании у потребителей "ассоциации с отсутствием на рынке" <26> данной компании. -------------------------------- <26> Решение Арбитражного суда г. Москвы N А40-42141/01-26-190 по делу miel. ru. URL: http://internet-law. ru/intlaw/domens/miele. htm или http://cybersquatting. ru/index. php/domains/page/miele/.

С точки зрения изложенной позиции может признаваться нарушением прав правообладателя товарного знака и простое "неиспользование" (в некоторых случаях достаточно и регистрации) доменного имени. Такой подход немного отличается от позиции, занимаемой WIPO Arbitration and Mediation Center <27>. -------------------------------- <27> Речь идет о решении Центра арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности по делу "The Echo Design Group, Inc. v. Echo Home & Garden". URL: http://www. wipo. int/amc/en/domains/decisions/word/2002/d2002-0016.doc.

Позиция WIPO Arbitration and Mediation Center. Одна только недобросовестная регистрация доменного имени или одно только недобросовестное использование еще не должны влечь лишение его владельца прав на доменное имя. В соответствии со ст. 4a (iii) Uniform Domain Dispute Resolution Policy одним из оснований для лишения лица его доменного имени выступает недобросовестная регистрация и использование доменного имени. В качестве иллюстрации действия данной нормы можно привести одно из дел, рассмотренных WIPO Arbitration and Mediation Center (echohome. com), в котором компании Echo Home & Garden в 1998 г. под давлением другой компании The Echo Design Group, Inc., имеющей соответствующий товарный знак, пришлось изменить свое название на Essential Home. Однако в 2001 г. Essential Home продлила действие регистрации своего старого доменного имени "echohome. com", что послужило поводом для обращения владельца товарного знака в WIPO Arbitration and Mediation Center. WIPO Arbitration and Mediation Center в иске отказал, указав при этом, что истец не доказал недобросовестность регистрации доменного имени. Дело в том, что на момент регистрации доменного имени (май 1997 г.) ответчик, как установил суд, ничего не знал о торговой марке истца, вплоть до получения первого письма (11 июля 1998 г.), по крайней мере истец не представил достаточных доказательств для его "знания" - "In this case, the Panel finds that Complainant has not provided sufficient evidence that the domain name was registered in bad faith at the time of registration". Как отмечает WIPO Arbitration and Mediation Center, истец должен согласно ст. 4a (iii) UDRP доказать недобросовестность как использования, так и регистрации - "Under the Policy, however, the Complainant must provide evidence that the domain name "has been registered and is being used in bad faith". Таким образом, недобросовестность при регистрации отсутствовала. Также был рассмотрен вопрос о том, может ли недобросовестное продление регистрации доменного имени быть охвачено регулированием ст. 4 UDRP. Очевиден тот факт, что ответчик на момент продления регистрации доменного имени знал о торговой марке истца, но WIPO Arbitration and Mediation Center указал, что продление регистрации не отвечает требованиям к недобросовестности, указанным в UDRP. Возможный подход к решению проблемы. При подходе WIPO Arbitration and Mediation Center можно говорить о необходимости в уравнивании интересов как владельцев доменных имен, так и владельцев товарных знаков, а не отдаче предпочтения правам последних. Так, любому средству индивидуализации владелец доменного имени может противопоставить свои интересы, если они могут быть охарактеризованы как законные. Позиция же, занятая российскими судами, заключающаяся в большинстве случаев в отдаче первенства правообладателю товарного знака, объясняется, с одной стороны, действующим законодательством, а с другой - присутствующей недобросовестностью владельцев доменных имен (в деле "miele. ru" выразившейся в попытке ответчика сослаться на факт неиспользования сервера в качестве информации о товарах истца). При этом следует отметить, что законодателем в пп. 3 п. 9 ст. 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации, в отличие от действовавшей ранее нормы Закона "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" <28>, была таки предпринята попытка уравнять интересы правообладателя товарного знака и владельца доменного имени. Согласно данной норме в случае, если права на доменное имя возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака, то в регистрации товарного знака должно быть отказано. Судебная практика выработает еще толкование данной нормы, но очевидно, что в этом случае речь может идти только о добросовестности со стороны владельца домена. -------------------------------- <28> Подход, существовавший ранее, а именно формулировка ст. 4 Закона "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", фактически устанавливал неоспоримый приоритет товарного знака перед доменным именем, забывая при этом, что возможна ситуация, когда товарный знак будет зарегистрирован позже доменного имени. В результате чего можно было зарегистрировать товарный знак, совпадающий с чужим "раскрученным" доменным именем, и потом отобрать доменное имя у его владельца.

cc) Использование товарного знака в отношении товаров, для которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров. В соответствии с п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации запрещается использовать, без разрешения правообладателя, сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения, в том числе в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации. Исходя из формулировки п. 3 ст. 1484 включение в доменное имя обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком, будет считаться нарушением только применения доменного имени в отношении товаров и услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован. В случае если домен не используется его владельцем для рекламы или предложения товаров и услуг, на которые зарегистрирован товарный знак, нарушение владельцем домена законных прав и интересов правообладателя товарного знака отсутствует <29>. -------------------------------- <29> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-10952/2007-ГК по делу amtel. ru. URL: http://9aac. consultant. ru/esearch. asp.

В некоторых случаях лица, зарегистрировавшие на себя доменное имя, сходное с зарегистрированным товарным знаком другого лица, используют его в других целях (windowsupdate. ru - владелец использовал для рекламы группы "Давай, давай", продюсером которой он сам и являлся <30>, или дело nivea. ru <31>). Должен ли в суд в таких ситуациях признавать факт нарушения прав правообладателя товарного знака? Однозначный ответ на этот вопрос должен даваться судом исходя из всех имеющихся в деле обстоятельств. -------------------------------- <30> URL: http://internet-law. ru/intlaw/domens/windowsupdate. htm <31> Наумов В. Б. Право и интернет. С. 182.

Некоторые выводы. В настоящее время судебная практика по доменным спорам так или иначе сформировалась. Сложился общий подход судов в отношении вопросов подведомственности данной категории споров <32> (данная категория дел подлежит рассмотрению в арбитражных судах); формируется фактический состав нарушения прав правообладателя при использовании схожего доменного имени; есть прецеденты пресечения судами "обратного захвата домена" - ситуации, когда лицо недобросовестно регистрирует товарный знак с единственной целью - отобрать "раскрученный" сайт у его владельца, хотя с введением абз. 3 п. 9 ст. 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации самостоятельного основания для отказа в регистрации товарного знака в случае его тождества с доменным именем нет, такой захват доменного имени станет намного сложнее; наметился существенный уклон судов в сторону поиска "справедливого" решения, исходящего из всей совокупности обстоятельств дела. -------------------------------- <32> Определение Дорогомиловского районного суда г. Москвы N 2-1746/05 по делу windowsupdate. ru. URL: http://internet-law. ru/intlaw/domens/windowsupdate. htm.

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2009, N 5/

3.3. Регулирование в Германии. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по указанной категории дел

Доменный конфликт возникает в момент, когда владелец товарного знака усматривает в регистрации доменного имени нарушения своих прав. Помимо права на товарный знак, в подобных конфликтах могут рассматриваться также право на фирменное наименование, право на имя, данные о происхождении товара <1>. -------------------------------- <1> Fezer. WRP 1999. S. 669.

В соответствии с п. 2 ст. 14 Закона о товарных знаках владелец товарного знака в случае нарушения права на товарный знак вправе требовать устранения нарушения своего права при наличии следующих обстоятельств: - существующая правовая защита товарного знака; - использование третьим лицом без согласия правообладателя; - использование в коммерческом обороте; - существует опасность смешения.

3.3.1. Существующая правовая защита товарного знака

В качестве первоначального элемента юридического состава при нарушении прав владельца товарного знака выступает наличие правовой защиты в смысле ст. 4 Закона о товарных знаках <2>. Таким образом, предприниматель, который пытается воспрепятствовать использованию доменного имени, схожего с его товарным знаком, должен в таком случае согласно ст. 4 зарегистрировать право на товарный знак в Федеральном учреждении по патентам и товарным знакам. -------------------------------- <2> Stein, Schutz von Name und Kennzeichen gegen eine Verwendung als Domain-Name durch Dritte. S. 48.

3.3.2. Использование третьим лицом без согласия правообладателя

Согласно п. 2 ст. 14 Закона о товарных знаках в качестве обязательного элемента юридического состава выделяется "отсутствие согласия правообладателя". Согласием правообладателя в данном случае признается простое волеизъявление правообладателя <3>. При этом товарный знак должен использоваться в пределах территории ФРГ. Под нарушением понимается любое использование совпадающего с товарным знаком обозначения в пределах территории ФРГ <4>. -------------------------------- <3> Ekey/Klippel, Heidelberger Kommenatar zum Markenrecht. S. 175, Rdnr. 37. <4> Starck, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1996. 690f.

В ситуациях, когда использование доменного имени может нанести ущерб товарному знаку, возможно возникновение некоторых проблем. В принципе регистрация и использование доменного имени, содержащего тот или иной товарный знак, должны рассматриваться в контексте права на товарный знак <5>. Данная точка зрения находит свое отражение и в практике Федерального Верховного суда ФРГ применительно к такому элементу состава, как опасность смешения <6>. -------------------------------- <5> Hoeren, Rechtsfragen im Internet. S. 37. <6> BGH, Urteil von 18.12.1985 - Fernschreibkennung; Fezer, Markenrecht, § 3, Rdnr. 306.

Таким образом, нарушение права на товарный знак возможно с момента регистрации доменного имени. Также в качестве нарушения прав владельца товарного знака в сфере Интернета может рассматриваться предложение о приобретении или использовании доменного имени.

Проблема со "строящимися" доменами

С точки зрения немецких юристов, вызывает определенные сомнения вопрос о том, достаточно ли для признания нарушения права на товарный знак одной лишь регистрации доменного имени <7>. Пустая интернет-страница может не содержать никаких предложений товаров или услуг. В случае одной только регистрации доменного имени для обычного интернет-пользователя знакомое ему интернет-пространство изменяется очень незначительно, так как вместо поисковой ошибки на экране появится пустая интернет-страница или страница с сообщением о том, что на сайте ведутся работы <8>. Таким образом, абсолютный запрет доменного имени без учета содержания веб-страницы по общему правилу не допускается <9>. Правовая защита права на товарный знак в случае использования схожего с ним доменного имени будет зависеть прежде всего от того, в какой сфере и в отношении каких товаров и услуг используется настоящий домен <10>. В случае если простую регистрацию домена всегда признавать нарушением права на товарный знак, это может привести к монополизации интернет-пространства правообладателями товарных знаков, они в подобном случае имели бы исключительное право на идентичное или схожее доменное имя. До тех пор, пока не выяснено, для каких товаров или услуг должен был использоваться зарегистрированный домен, представляется неочевидным и ущерб в отношении права на товарный знак <11>. -------------------------------- <7> OLG Karlsruhe, Urteil von 12.12.2003, MMR 2003, S. 399 - zwilling. de. <8> Baum, Die effiziente Losung von Domainnamenskonflikten. S. 114. <9> OLG Hamburg, Uteril vom 24.0.2003, Az.: 3 U 154/01 - schuhmarkt. de, verfugbar unter: www. jurpc. de/recht-spr/20030239.php, OLG Karlsruhe, Urteil von 12.09.2002, MMR 2002. S. 118 - dino. de, OLG Hamburg, Urteil von 02.05.2002, MMR 2002, S. 682, 683 - siehan. de. <10> OLG Dusseldorf, Urteil von 19.03.2002, MMR 2002. S. 827 - exes. de. <11> OLG Karlsruhe, Urteil von 12.09.2001, MMR 2001. S. 118, 119 - dino. de.

В то же время допускается тот факт, что регистрация доменного имени и без дальнейшего его использования может наносить ущерб правообладателю товарного знака (интернет-блокада) <12>. -------------------------------- <12> Florstedt, Zur Kollision von Kennzeichen bei Internet-Domain-Namen. S. 44.

3.4. Использование в коммерческом обороте

Следующим элементом предмета доказывания выступает факт использования доменного имени в коммерческом обороте <13>. Деятельностью в коммерческом обороте признается любая экономическая деятельность на рынке, способствующая извлечению прибыли в личных или чужих экономических интересах <14>. Определение коммерческой деятельности должно иметь широкое толкование и включать в себя любую деятельность, преследующую экономическую цель <15>. Использование же подлежащего правовой защите товарного знака в частной сфере в принципе признается свободным <16>. -------------------------------- <13> BGHZ 149, 191 ff - schell. de. <14> Ubber, Markenrecht im Internet. S. 84. <15> Fezer, § 14 MarkenG, Rdnr. 41. <16> Baum, Die effiziente Losung von Domainnamenskonflikten. S. 115.

Существующая в англо-американской доктрине точка зрения о том, что любая интернет-активность является "use in commerce", для немецкого права неприменима <17>. -------------------------------- <17> Florstedt, Zur Kollision von Kennzeichen bei Internet-Domain-Namen. S. 48.

Вне всякого сомнения, такой элемент юридического состава, как коммерческое использование, присутствует в следующих ситуациях: когда предприниматель использует товарный знак своего конкурента в качестве доменного имени, для того чтобы предлагать под данным доменным именем товары или услуги, рекламировать свою продукцию, блокирует домен, что, в свою очередь, препятствует конкуренту в продвижении продукции в Интернете под данным товарным знаком, либо направляет предложение о продаже доменного имени конкуренту <18>. Использование доменного имени предпринимателем будет всегда являться коммерческой деятельностью в ситуации, когда владелец доменного имени - предприниматель в качестве такового использует товарный знак конкурента <19>. Сложность представляют случаи, когда владельцем доменного имени является частное лицо, а не предприниматель. В этом случае решающее значение имеет вопрос о том, в частной или коммерческой сфере используется домен. -------------------------------- <18> Stein, Schutz von Name und Kennzeichen gegen eine Verwendung als Domain-Name durch Dritte. S. 51. <19> Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdnr. 41.

В качестве элементов, указывающих на то, что домен используется в коммерческой сфере, могут выступать: - ссылка на сайт, используемый в коммерческих целях <20>; -------------------------------- <20> Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 15 Rdnr. 90.

- попытка продажи домена по завышенной цене <21>; -------------------------------- <21> Biermann, WRP 1999. S. 997, 998.

- коммерческая реклама на сайте <22>. -------------------------------- <22> LG Hamburg, Beschluss vom 01.03.2000, MMR 2000. S. 436 - luckystrike. de.

3.5. Опасность смешения

Опасность смешения выступает в качестве обязательного обстоятельства, подлежащего установлению в суде <23>. Пункт 2 ст. 14 Закона о товарных знаках в качестве обязательного элемента юридического состава устанавливает необходимость опасности смешения или путаницы для публики вследствие идентичности или схожести доменного имени с товарным знаком или идентичности, схожести предлагаемых под доменным именем товаров и услуг с товарным знаком <24>. -------------------------------- <23> Ubber, Markenrecht im Internet. S. 89. <24> LG Hamburg, Urteil von 09.08.2005, Verfugbar unter: http://www. netlaw. de/urteile/lghh_29.php.

Проблематичным, однако, является вопрос о том, какие товары и услуги охватываются регулированием п. 2 ст. 14 Закона о товарных знаках. Предложение 2 п. 2 ст. 14 данного Закона требует, чтобы доменное имя использовалось для товаров и услуг. С одной стороны, сюда могут включаться товары и услуги, предлагаемые на сайте. С другой стороны, допускается точка зрения, что сам сайт может выступать в качестве предлагаемого товара или услуги. В последнем случае опасность смешения или путаницы для интернет-пользователей уже не связывается с товарами и услугами, предлагаемыми на сайте <25>. Данный подход в немецкой юриспруденции не является господствующим и основывается главным образом на решении Суда земли Дюссельдорф по делу "epson. de" <26>. Данное решение может представлять интерес с теоретической точки зрения. Четвертое отделение данного Суда земли сравнивает интернет-сайт с периодическим изданием. Так, если две газеты предлагаются под схожим наименованием, то их содержание уже не представляет особой значимости и интереса. Суд отмечает, что не столько содержание периодического издания, сколько сам продукт (периодическое издание) выступает в качестве товара в контексте п. 2 ст. 14 Закона о товарных знаках. На основании этой посылки Суд делает вывод о том, что опасность смешения для доменного имени не зависит от содержания страницы. -------------------------------- <25> Florstedt, Zur Kollision von Kennzeichen bei Internet-Domain-Namen. S. 31. <26> LG Dusseldorf, CR 1998, 165, 168 - epson. de.

В качестве обоснования суд ссылается на категорию ожидания интернет-пользователей. Так, пользователи Интернета исходят в своих ожиданиях из того, что под адресом "lufthansa. de" находится всем известная авиакомпания, а не компания по производству мебели, под адресом "epson. de" - производитель компьютерной техники, а не какой-нибудь магазин по продаже газет и журналов и т. д. Таким образом, для рядового пользователя сам адрес также выступает своего рода товаром. Однако, как уже отмечалось, данный подход не является господствующим в немецкой литературе и судебной практике. Противоположная точка зрения <27> настаивает на том, что важен не сам сайт как таковой, а именно его содержание. Решающее значение имеют товары и услуги, которые предлагаются через данный сайт. -------------------------------- <27> Примеры судебной практики, придерживающейся данной точки зрения: OLG Hamm, NJW-RR 1999, 631 - pizza-direkt. de; OLG Karlsruhe, WRP 1998, 900 - zwilling. de; LG Hamburg, CR 1999, 47 - eltern. de. Примеры научных работ, обосновывающих данный подход: Viefhues, MMR, 1999, 123; Bierman, WRP 1999, 997; Reinhart, WRP 2001, 13; Bottenschein MMR 2001, 286.

Не вдаваясь подробно в научную дискуссию, можно выделить основные аргументы сторонников данной точки зрения, почему именно содержание доменного имени является определяющим <28>. В соответствии с предложением первым ст. 4 Закона о товарных знаках правовая защита товарного знака как такового возникает путем получения определенным наименованием правового статуса "товарный знак", через внесение его в реестр, который ведет Федеральное ведомство по патентам. Смысл и значение подобного правового регулирования состоит в том, что область правовой защиты внесенного в реестр товарного знака в интересах правопорядка должна быть ограничена <29>. Таким образом, область правовой защиты ограничивается внесенными в реестр товарами и услугами. Интернет-страница могла бы также обладать статусом правовой защиты товара, только в случае внесения страницы как товара в патентный реестр <30>. -------------------------------- <28> Harting, Internetrecht, Rdnr. 297. <29> Ekey/Klippel, § 4 MarkenG, Rdnr. 1. <30> Poeck, Torsten, Marken - und Kennzeichenrecht: Der Schutz der Internet-Adresse. S. 17f.

Некоторые выводы

В Федеративной Республике Германия в настоящее время судебная практика по доменным спорам уже устоялась, существует четкий перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу о нарушении прав владельца товарного знака регистрацией и использованием доменного имени, идентичного или схожего с товарным знаком, это: существующая правовая защита путем предусмотренного ст. 4 Закона о товарных знаках внесения в реестр товарного знака, отсутствие согласия правообладателя, использование доменного имени в коммерческих целях и опасность смешения. В то же время не окончательно решенными являются проблемы с "неиспользуемыми" доменами и оценка сходства домена и товарного знака в ситуативном контексте интернет-пространства.

4. Доменное право Германии - судейское право. Является ли таковым российское?

Немецкие суды разработали очень дифференцированную систему оснований для предъявления иска в различных областях в сфере доменного права <31>. Усилиями немецких судей были упорядочены возникавшие в процессе развития Интернета правовые конфликты в сфере права на фирменное наименование и товарный знак, что в какой-то мере восполняет и объясняет отсутствие со стороны законодателя какого-либо регулирования в сфере доменных конфликтов <32>. -------------------------------- <31> Hohl/Leible/Sosnitza, Domains, Frames und Links - technische Gestaltungsmoglichkeiten zwischen Wildwuchs und Reglementierung. S. 71. <32> Baum, Die effiziente Losung von Domainnamenskonflikten. S. 105.

Один взгляд на судебную практику немецких судов в сфере доменных конфликтов может показать, что довольно часто в отдельных случаях допускается так называемое взвешивание интересов участников процесса ("Interessenabwlgung"). Так, решения Федерального Верховного суда ФРГ в данной области могут быть своего рода нормами для разрешения доменных конфликтов. С точки зрения российских судов, существует несколько иная правовая реальность. Во-первых, в отличие от ситуации в Федеративной Республике Германия с отсутствием правового регулирования в Российской Федерации до 1 января 2008 г. действовал Закон от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", содержащий нормы, посвященные доменным именам. С 1 января 2008 г. вступила в действие часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой данная область правового регулирования несколько расширилась. Во-вторых, своеобразный законодательный вакуум в Германии вызвал бурную научную разработку и внедрение схем, юридических составов по делам о нарушении прав владельцев товарных знаков как учеными-юристами, так и самими судьями. Необходимо отметить, что при наличии в Российской Федерации законодательного регулирования говорить о создании российскими судами норм в сфере разрешения доменных конфликтов не приходится. Однако данные нормы не являются исчерпывающими и оставляют простор для толкования со стороны судей и теоретического обоснования со стороны ученых. Так, например, российские суды при рассмотрении проблемы с "обратным захватом" еще до принятия и вступления в силу ст. 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации в некоторых случаях и при отсутствии соответствующего правового регулирования делали вывод о недопустимости подобных действий.

Общий вывод

Исходя из вышеизложенного, представляется возможным выделить несколько основных итогов исследования: - позиция немецких судов отвечает интересам правообладателей товарных знаков и владельцев доменов; - подход к разрешению доменных конфликтов в Германии формировался продолжительное время. Существует определенная схема судебной защиты прав владельца товарного знака в доменном споре, с обязательными элементами (за некоторыми исключениями) предмета доказывания по делу; - позиция российских судов в настоящее время отвечает более интересам владельцев товарных знаков; - российский законодатель делает осторожные, но вместе с тем очень важные шаги в правовом регулировании доменов. В пп. 3 п. 9 ст. 1483 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на "обратный захват" домена, что, к сожалению, в недалеком прошлом имело место; - несмотря на количественный рост доменных конфликтов, в российской научной материальной и процессуальной доктрине не уделяется должного внимания теоретическому осмыслению данной проблематики. Представляется актуальной дальнейшая разработка таких вопросов, как: необходимые доказательства по доменным спорам, проблема надлежащего ответчика, "неиспользуемые" домены. Подход немецких судов и ученых в части определения предмета доказывания по доменным конфликтам, что вызвано отчасти многолетней судебной практикой, отчасти отсутствием правового регулирования и, как следствие, широким судейским и научным усмотрением в данной сфере, является очень аргументированным и последовательным. Российская судебная практика и научная доктрина была в связи с существовавшими пробелами в законодательстве, неоднозначностью в толковании норм, отсутствием исчерпывающей и ясной позиции высших судебных инстанций менее однозначной. В связи с принятием части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации российская судебная практика в области доменных споров может стать более последовательной.

Название документа Интервью: Обязательственная реформа ("ЭЖ-Юрист", 2009, N 15) Текст документа

ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННАЯ РЕФОРМА

В. В. ВИТРЯНСКИЙ

Из пяти рабочих групп, занимающихся разработкой Концепции развития гражданского законодательства, первой свою работу закончила группа ученых, разрабатывающих положения обязательственного права. Специально для читателей "ЭЖ-Юрист" основные положения этой части Концепции комментирует руководитель рабочей группы, заместитель Председателя ВАС РФ, профессор, доктор юридических наук Василий Владимирович Витрянский.

Василий Владимирович, в Концепции среди предложений по совершенствованию общих положений об обязательствах рекомендуется включить в главу 21 ГК РФ положения о возможности возникновения обязательств на стадии преддоговорных контактов сторон (в случаях, предусмотренных законом) и порядке их регулирования. Для чего это сделано? - Имеются в виду ситуации, когда закон предписывает сторонам совершение определенных действий в качестве необходимого условия последующего заключения соответствующего договора. К примеру, согласно ст. 561 ГК РФ до заключения договора о продаже предприятия продавец должен провести его полную инвентаризацию (именно на основе такой инвентаризации определяются состав и стоимость продаваемого предприятия). Кроме того, до подписания договора о продаже должны быть составлены и рассмотрены сторонами: акт инвентаризации; бухгалтерский баланс; заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества предприятия; перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований. Несоблюдение сторонами названных законоположений может привести к тому, что подписанный ими договор будет признан ничтожной сделкой, поскольку указанные документы являются обязательным приложением к договору продажи предприятия. Отсутствие хотя бы одного из них признается нарушением формы договора и влечет признание его недействительным (ст. 560 ГК РФ). Как мы видим, в данном случае при отсутствии договора уже на стадии преддоговорных контактов на продавца и покупателя возлагаются определенные обязательства, неисполнение которых влечет негативные последствия. Другой пример. В соответствии со ст. 507 ГК РФ в случае, когда при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение 30 дней со дня получения предложения принять меры по согласованию соответствующих его условий либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения. В противном случае указанная сторона будет обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора. Таким образом, на сторону, направлявшую оферту, при отсутствии заключенного договора возложено обязательство, в случае неисполнения которого сторона привлекается к ответственности в виде возмещения убытков. Перечень подобных примеров обязательств, возникающих на стадии преддоговорных контактов сторон, можно было бы продолжить (применительно к различным видам договорных обязательств). Проблема же состоит в том, что в общих положениях об обязательствах (гл. 21 - 29 ГК РФ) сегодня отсутствуют какие-либо нормы, которые были бы направлены на регулирование таких обязательств. Речь идет не только о том, чтобы определить понятие, квалифицирующие признаки и основания возникновения подобных обязательств (хотя и это важно). Необходимо дать позитивное регулирование действий сторон уже на стадии их преддоговорных контактов, которое обеспечивало бы добросовестное и разумное поведение потенциальных контрагентов при подготовке и в ходе заключения договора.

В Концепции предполагается введение так называемых натуральных обязательств, требования по которым не подлежат судебной защите, если иное не установлено законом или договором. Какой практический смысл в регулировании гражданским законодательством обязательств, не обеспеченных судебной защитой? - Так называемые натуральные обязательства давно известны гражданскому праву. Кстати, и в действующем российском Гражданском кодексе имеются некоторые нормы, направленные на их регулирование. К числу таких норм можно отнести, к примеру, правило, содержащееся в ст. 206 ГК РФ, согласно которому должник или иное обязанное лицо, исполнившее обязанность по истечении срока исковой давности, не вправе требовать исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения указанное лицо и не знало об истечении срока давности. По существу о натуральном обязательстве говорится и в п. 1 ст. 1062 ГК РФ: требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари. В то же время сама категория "натуральное обязательство" в законодательстве отсутствует, обнаруживая себя лишь в доктрине гражданского права, и не регулируется общими положениями об обязательствах. В связи с этим на практике возникают трудноразрешимые вопросы, скажем, о возможных основаниях возникновения такого рода обязательств: могут ли стороны договора своим волеизъявлением превратить договорное обязательство в натуральное или это является прерогативой законодателя? Допустима ли обратная ситуация, когда по соглашению сторон натуральному обязательству придается статус обычного обязательства? Подлежит ли в данном случае требование кредитора судебной защите? В связи с этим в Концепции предлагается не только дать законодательное определение натурального обязательства как обязательства, не подлежащего судебной защите (именно так сделано, например, в Гражданском кодексе Нидерландов), но и обеспечить необходимую минимальную регламентацию натуральных обязательств. В частности, очевидно, что основания возникновения натуральных обязательств могут быть установлены только ГК РФ или иными федеральными законами, но никак не соглашением сторон. С другой стороны, было бы полезно (хотя бы в коммерческих отношениях) наделить участников натурального обязательства правом своим соглашением преобразовать его в обычное гражданско-правовое обязательство, обеспеченное судебной защитой. Для этого необходимо добавить соответствующие правила в общие положения об обязательствах, содержащиеся в ГК РФ.

В Концепции заметна тенденция к расширению прав третьего лица: наделение его правом исполнить обязательство за должника, обязанность кредитора принять исполнение от любого третьего лица и др. Чем это вызвано и возникнут ли здесь злоупотребления? - Соответствующие положения Концепции вряд ли можно истолковать как проявление "тенденции к расширению прав третьего лица". О чем идет речь? В действующей редакции ГК РФ (п. 1 ст. 313) имеется норма о том, что исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Как известно, обязательство - правоотношение относительное, связывающее только его участников: должника и кредитора. Действия третьего лица по исполнению обязательства за должника приравниваются к действиям самого должника. Поэтому кредитор обязан такое исполнение принять, а если оно окажется неполным или ненадлежащим, ответственность перед кредитором несет именно должник, а не третье лицо (ст. 403 ГК РФ). Что же касается взаимоотношений должника и третьего лица, в частности причин, по которым это третье лицо берется исполнить обязательство за должника, то они не затрагивают прав и интересов кредитора, впрочем, как и само обязательство. В то же время на практике из положения, содержащегося в п. 1 ст. 313 ГК РФ, нередко делается вывод о том, что исполнение обязательства третьим лицом возможно лишь при условии наличия самого факта возложения должником исполнения своего обязательства на третье лицо. Данная трактовка приводит к нарушению прав кредитора, которому приходится всякий раз, принимая исполнение обязательства от третьего лица, проверять, возлагал ли должник исполнение своего обязательства на это третье лицо. Мало того, что в этом случае кредитор вынужден выходить далеко за рамки обязательства, связывающего его с должником, и вмешиваться в отношения, сложившиеся между должником и третьим лицом (его не касающиеся). В некоторых случаях такая проверка в принципе невозможна или абсурдна, например в ситуации, когда третье лицо, исполняя обязательство за должника, погашает денежный долг последнего путем перечисления на банковский счет кредитора безналичных денежных средств. Поэтому Концепция исходит из того, что правилам об исполнении обязательства третьим лицом (п. 1 ст. 313 ГК РФ) следует ограничиваться регулированием взаимоотношений между третьим лицом и кредитором только в вопросе принятия исполнения, предложенного за должника. Соответствующая норма должна предусматривать, что кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа. Положение о возложении должником исполнения своего обязательства на третье лицо из этой нормы необходимо исключить. В связи с этим предложением Концепции я не вижу причин опасаться каких-либо злоупотреблений.

В Концепции предлагается введение правила о том, что сторона двустороннего обязательства не вправе требовать исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне. Не повлечет ли это "блокировку", когда при некачественно сформулированных условиях договора каждая сторона будет ссылаться на неполучение встречного удовлетворения от другой - и ни одна не сможет обратиться в суд? - Суть соответствующего предложения, содержащегося в Концепции, сводится к необходимости распространения некоторых правил о встречном исполнении обязательства (ст. 328 ГК РФ) на всякое синаллагматическое (двустороннее, взаимное) обязательство. О чем идет речь? Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. На случай непредоставления контрагентом обусловленного договором исполнения обязательства субъект встречного исполнения наделяется дополнительным правом: приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. А вот потребовать от контрагента, не исполнившего свое обязательство, предоставления исполнения этого обязательства субъект встречного исполнения может лишь в том случае, если он сам, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения обязательства, произведет исполнение своего обязательства. Сегодня эти правила могут применяться лишь к тем договорам, в которых четко определено, что одна из его сторон исполняет свое обязательство только после того получения исполнения обязательства от другой стороны, т. е. когда мы можем квалифицировать соглашение сторон как договор, содержащий условие о встречном исполнении обязательств одной из сторон. Однако далеко не все договоры, предусматривающие по сути своей взаимное, эквивалентное, встречное предоставление исполнения, содержат такое условие. И в этих случаях мы не можем лишить сторону, не предоставившую контрагенту исполнения своего обязательства, права потребовать от последнего принудительного исполнения. Что это за случаи? К примеру, продавец, не передавший свой товар покупателю, требует от последнего его оплаты; подрядчик, не выполнивший работу, требует от заказчика оплатить ее сметную стоимость и т. п. Конечно же, опытный судья и в таких случаях найдет возможность вынести справедливое решение, например откажет в удовлетворении подобного требования, квалифицировав действия стороны договора по его предъявлению в качестве злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ). Однако это ведет к необоснованному расширению сферы судейского усмотрения. Принимая во внимание, что действующие нормы о встречном исполнении обязательств (ст. 328 ГК РФ) не разрешают вопроса о правомочиях сторон по взаимному обязательству в том случае, если последовательность действий сторон по предоставлению исполнения не установлена законом или не предусмотрена договором, Концепция предлагает устранить этот пробел в законодательстве. Для установления справедливого экономического баланса интересов сторон двусторонних взаимных обязательств рекомендовано установить диспозитивное правило, согласно которому сторона двустороннего взаимного обязательства не вправе требовать исполнения от контрагента до той поры, пока она сама не предоставит причитающееся с нее исполнение обязательства другой стороне. Реализация этого предложения никак не может повлечь за собой "блокировку" возможности обращения в суд. Всякое неисполнение или несвоевременное исполнение обязательства влечет появление у контрагента по договору права на возмещение убытков и применение мер договорной ответственности. Сторона, не исполнившая свое обязательство, лишается лишь права требовать от контрагента принудительного исполнения его обязательства, т. е. обращаться в суд с иском о принуждении к исполнению обязательства в натуре.

Василий Владимирович, как Вы прокомментируете предложение об исключении нормы об удовлетворении требований кредиторов первой и второй очереди из заложенного имущества, игнорируя требования залогодержателей? - Соответствующее предложение Концепции выглядит несколько иначе и говорит о другом. Суть залога как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК РФ). Сегодня такие "изъятия" из общего правила о преимущественном удовлетворении требований кредитора-залогодержателя из стоимости заложенного имущества предусмотрены для трех случаев: ликвидации залогодателя; его несостоятельности (банкротства); исполнительного производства в отношении должника-залогодателя (соответственно ст. 64 ГК РФ; п. 4 ст. 134 и ст. 138 Закона о банкротстве; ст. 78 и ст. 111 Закона об исполнительном производстве). Во всех названных случаях речь идет о преимущественном (перед кредитором-залогодержателем) удовлетворении из стоимости заложенного имущества требований кредиторов первой и второй очереди. Как известно, к первой очереди относятся требования граждан, перед которыми должник - юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, а также по требованиям о компенсации морального вреда. Вторую очередь составляют требования по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам. Проблема же состоит в несогласованности положений названных трех законов в части определения указанных требований, которые пользуются приоритетом перед требованиями залогодержателя, и в понимании механизма обеспечения приоритета требований кредиторов первой и второй очереди. Так, согласно ст. 64 ГК РФ при ликвидации юридического лица требования кредиторов первой и второй очереди имеют приоритет перед требованиями залогодержателя и могут быть удовлетворены в полном объеме из стоимости заложенного имущества ранее требований залогодержателя. Закон о банкротстве (ст. 138) устанавливает специальные правила о порядке распределения в определенной пропорции денежных сумм, вырученных от продажи заложенного имущества на стадии конкурсного производства, между залогодержателем, кредиторами первой и второй очереди, а также некоторыми иными кредиторами. Во всяком случае, 70% (для требований по кредитному договору, обеспеченных залогом, - 80%) от суммы, вырученной от продажи заложенного имущества, изначально предназначены для удовлетворения требований залогодержателя. Таким образом, Закон о банкротстве (с учетом изменений, внесенных в него Федеральным законом от 30.12.2008 N 306-ФЗ) предусматривает совершенно особую конструкцию реализации залогодержателем права на преимущественное удовлетворение своих требований, обеспеченных залогом имущества должника. Что же касается правил, предусмотренных Законом об исполнительном производстве (с учетом изменений, внесенных все тем же Федеральным законом от 30.12.2008 N 306-ФЗ), то они приобрели двусмысленный характер. С одной стороны, ст. 111 Закона по-прежнему определяет очередность удовлетворения требований взыскателей, выделяя среди них в качестве приоритетных требования первой и второй очереди. С другой стороны, ст. 78 Закона прямо не допускает, но и не запрещает реализацию заложенного имущества для удовлетворения требований первой и второй очереди. Более того, ст. 78 (п. 4) устанавливает, что требования залогодержателя удовлетворяются из выручки от продажи заложенного имущества после погашения расходов на проведение торгов без соблюдения очередности удовлетворения требований, установленной ст. 111 Закона. Наличие в ГК РФ правил об очередности удовлетворения требований кредиторов дает основание для следующего вывода. При недостаточности имущества должника для удовлетворения требований его кредиторов, в том числе первой и второй очереди, имущество должника, находящееся в залоге у других лиц, может быть реализовано в рамках исполнительного производства или при ликвидации должника без учета прав и законных интересов залогодержателей. В связи с этим в Концепции и предлагается рассмотреть вопрос о целесообразности сохранения в ГК РФ норм, позволяющих использовать заложенное имущество для удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди без учета требований залогодержателей. При этом имеется в виду, что сам факт отсутствия у должника иного имущества, кроме переданного в залог, должен рассматриваться как основание для применения к должнику процедур, предусмотренных Законом о банкротстве.

В Концепции предлагается введение нормы о защите прав третьих лиц, которые в момент приобретения движимого имущества не знали и не могли знать, что оно находится в залоге. При этом предлагается установить, что залог прекращается. Не повлечет ли это злоупотребления, особенно учитывая сложность доказывания оценочной категории "знал или должен был знать"? - Напротив, соответствующее положение Концепции (если оно будет реализовано) даст суду средство для борьбы со злоупотреблениями и позволит предоставить судебную защиту добросовестным участникам имущественного оборота. Дело в том, что договоры залога движимого имущества в реальном обороте крайне редко заключаются в форме заклада. В большинстве случаев заложенное имущество остается у залогодателя и используется в хозяйственной деятельности последним. Интересы же залогодержателя обеспечиваются включением в договор залога условия, не допускающего со стороны залогодателя распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя. Помимо этого, права залогодержателя защищены нормой, наделяющей залоговое право таким признаком вещного права, как право следования: согласно ст. 353 ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Права как залогодателя, так и залогодержателя защищены также возможностью истребования заложенного имущества у фактического владельца по виндикационному иску (ст. ст. 302, 305, 347 ГК РФ). Беззащитным, в том числе перед недобросовестными залогодателем и залогодержателем, в настоящее время остается лишь добросовестный приобретатель, который при совершении сделки по приобретению соответствующего имущества у залогодателя не ставился последним в известность о том, что указанное имущество находится в залоге. С точки зрения оценки добросовестности поведения участников соответствующих правоотношений действия приобретателя заложенного имущества являются безупречными. Этого нельзя сказать о залогодержателе, который располагает необходимыми возможностями по доведению до сведения приобретателя того факта, что соответствующее имущество находится в залоге, скажем, путем наложения на указанное имущество, оставляемое у залогодателя, знаков, свидетельствующих о залоге (п. 2 ст. 338 ГК РФ). При этих условиях возложение на добросовестного приобретателя всех рисков, связанных с отчуждением залогодателем заложенного имущества, представляется совершенно неоправданным и явно несправедливым.

Как может быть обеспечена полнота и достоверность системы учета залогов движимого имущества? Будет ли это еще один государственный реестр, единый для всех видов имущества? - В Концепции речь идет лишь о том, чтобы включить в ГК РФ нормы, которые послужили бы основой для создания системы учета залогов движимого имущества, которая позволяла бы залогодержателям вносить в нее информацию о залоге, а третьим лицам эту информацию получать. Такая система учета залогов должна носить не обязательный и не правоустанавливающий, а лишь информационный характер. Кроме того, введение системы учета залогового права на движимое имущество привело бы к тому, что данное имущество будет наделяться силой вещного права в качестве обременения соответствующего имущества. Как известно, ранее у нас существовала система учета залоговых прав на автотранспортные средства в органах ГАИ, которая не порождала никаких проблем для участников имущественного оборота.

Каково Ваше мнение о возможном запрете обеспечения залогом обязательства, размер которого меньше определенной части предмета залога? Каков может быть этот предел? Нет ли здесь необоснованного ограничения свободы оборота? - Такого рода запреты (применительно к отдельным объектам ипотеки) давно существуют и не создают каких-либо серьезных затруднений. Скорее наоборот: они служат средством защиты от злоупотреблений со стороны отдельных недобросовестных участников имущественного оборота. Не будь ограничений, предусмотренных ст. 71 Закона об ипотеке, залогом предприятия можно было бы обеспечить "копеечный" долг с минимальным сроком его погашения. Негативные последствия этого очевидны. В целях нейтрализации действий залогодателей, направленных на создание "мнимых" залогов и защиты прав третьих лиц, в Концепции предлагается включить в законодательство в качестве общих требований, предъявляемых к залогу всякого имущества, некоторые правила, аналогичные тем, что предусмотрены ст. 71 Закона об ипотеке. К примеру, представляется целесообразным предусмотреть, что залогом определенного имущества может быть обеспечено исполнение обязательства, сумма которого составляет не менее половины стоимости этого имущества. Не думаю, что такие правила рассматривались бы в качестве необоснованного ограничения свободы оборота.

Широкая практика снижения неустойки судом по ст. 333 ГК часто критиковалась, поэтому в Концепции предлагается полностью запретить снижение ее судом либо возложить на должника бремя доказывания явной несоразмерности. Рассматривается ли вариант наделения сторон правом исключить в договоре возможность снижения неустойки судом? - В период, когда формировалась судебно-арбитражная практика по применению ст. 333 ГК РФ, в качестве обстоятельств, свидетельствующих о необходимости уменьшить неустойку, судами принималась во внимание и незначительность просрочки исполнения обязательства, и превышение размера неустойки над суммой задолженности за товары, работы, услуги, и взыскание с должника процентов годовых за пользование чужими денежными средствами и т. п. Нередко встречались случаи уменьшения судом неустойки при отсутствии ходатайства ответчика об этом (т. е. по инициативе суда) либо при рассмотрении дела в апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, когда этот вопрос в суде первой инстанции вообще не рассматривался. В конце концов уменьшение неустойки при ее несоразмерности последствиям допущенного нарушения договорного обязательства стало рассматриваться в качестве не права суда, а его процессуальной обязанности. В тот период необузданной инфляции (1995 - 1998 гг.) такая судебно-арбитражная практика во многом оправдывалась крайне низким уровнем договорной работы, что выражалось, в частности, в установлении сторонами в заключаемых договорах неустоек, размер которых превышал все разумные пределы при отсутствии ограничений предельной суммы взыскиваемых неустоек. Однако в современных условиях произвольное уменьшение судом (в том числе по собственной инициативе при отсутствии ходатайства ответчика) размера неустойки, предусмотренной сторонами в договоре, представляется избыточным вмешательством суда в волеизъявление сторон, нарушающим принципы свободы договора. Правила, исключающие возможность подобной судебной практики, должны быть включены в ГК РФ. В связи с этим в Концепции предлагается ограничить возможности суда по уменьшению размера неустойки лишь случаями, когда речь идет о договорной неустойке и у суда имеется ходатайство ответчика об уменьшении неустойки при условии представления последним доказательств явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства. Стороны, заключая договор, могут повлиять на возможности суда по уменьшению неустойки, но не путем включения в договор условия, исключающего снижение размера неустойки судом (полномочия суда никак не могут определяться договором). Сторонам достаточно придать неустойке характер отступного (ст. 409 ГК РФ), определение которого действительно относится к компетенции сторон по договору. В этом случае взыскание неустойки будет прекращать обязательство.

Один из самых больших разделов Концепции посвящен общим положениям о договоре. Какое из предложений, содержащихся в данном разделе Концепции, способно оказать существенное влияние на состояние гражданского оборота? - Из многочисленных предложений, направленных на совершенствование ГК РФ в части общих положений о договоре, я бы обратил внимание в первую очередь на те, которые связаны с проблемами недействительности договора и признания его незаключенным. Отсутствие в ГК РФ (в общих положениях о договоре) каких-либо специальных правил о недействительности договора привело к тому, что к договору как к дву - или многосторонней сделке (п. 2 ст. 420 ГК РФ) применяются без всяких изъятий положения об основаниях и последствиях недействительности сделок. Беда в том, что на практике возможность признать договор (например, не в полной мере соответствующий требованиям законодательства) недействительным используется в основном недобросовестными должниками, как правило, в целях защиты от обоснованных требований кредиторов, исполнивших свое обязательство по договору и не получивших исполнения со стороны должника. В аналогичных целях теми же недобросовестными должниками используется и возможность добиться признания договора незаключенным по мотиву отсутствия соглашения сторон по одному из существенных условий договора. В Концепции предлагается ограничить права сторон договора на предъявление требований о его недействительности или незаключенности. В особенности это касается договора, исполненного одной из сторон. Контрагент по договору, принявший исполнение, должен быть лишен права требовать признания этого договора недействительным или незаключенным.

Интервью провели Наталья Шиняева, Иван Балабуев, газета "ЭЖ-Юрист"

Название документа