Правоспособность компаний при перенесении местонахождения правления за границу (по материалам права ЕС и ФРГ)

ПРАВОСПОСОБНОСТЬ КОМПАНИЙ ПРИ ПЕРЕНЕСЕНИИ МЕСТОНАХОЖДЕНИЯ ПРАВЛЕНИЯ ЗА ГРАНИЦУ (ПО МАТЕРИАЛАМ ПРАВА ЕС И ФРГ)

/"Юрист", 2006, N 1/

А. Я. АУХАТОВ

Аухатов А. Я., магистр права, LL. M. (Kiel), Институт европейского и международного частного и процессуального права, Университет им. Христиана Альбрехта, г. Киль, ФРГ.

На сегодняшний день международное право компаний является одной из тех областей международного частного права, где национальный партикуляризм государств - членов Европейского Сообщества проявляется сильнее всего. Европейское Сообщество (далее - ЕС) сталкивается с большими проблемами при попытке сформировать единый механизм определения личного закона компаний <*>, отыскания и установления единого критерия его определения, т. е. единого коллизионно-правового регулирования частноправового статуса компаний. До сих пор нерешенными остаются вопросы коллизионно-правового регулирования частноправового статуса компаний. Это обстоятельство затрудняет взаимопроникновение и переплетение капиталов государств - членов ЕС и тем самым отрицательным образом оказывает влияние на функционирование Общего рынка. -------------------------------- <*> Термины "компания", "юридическое лицо", "предприятие", "общество", "товарищество" употребляются нами в качестве синонимов, если только специально не оговорено иное.

Судебная практика <1> и господствующая доктрина <2> в Германии, так же как и большинство стран континентальной Европы <3>, придерживаются теории оседлости (например, Австрия, Бельгия, Греция, Испания, Латвия, Литва, Люксембург, Польша, Португалия и Франция). Согласно теории оседлости личный закон компании определяется по праву того государства, в котором она имеет фактическое местонахождение, т. е. по праву того государства, где осуществляется фактическое управление этой компанией <4>. -------------------------------- <1> Bundesgerichtshof, Urteil v. 21.03.1986 - V ZR 10/85 // Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen. 1986. Band. 97. S. 271; Bundesgerichtshof, Urteil v. 05.11.1980 - VII ZR 230/79 // Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen. 1981. Band. 78. S. 334; Bundesgerichtshof, Urteil v. 17.10.1968 - VII ZR 23/68 // Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen. 1969. Band 51. S. 27. <2> Ebenroth C. T. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, Band 7, Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche, Internationales Privatrecht. 2 Aufl. Munchen, 1990. Nach Art. 10 EGBGB. Rn. 177 ff.; Heldrich A. / Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch, Kommentar. 64 Aufl. Munchen, 2005. (IPR) Anh. zu EGBGB Art. 12. Rn. 2. <3> См.: Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А. Л. Маковского; сост. и науч. ред. А. Н. Жильцов, А. И. Муранов. <4> Bundesgerichtshof, Urteil v. 21.03.1986 - V ZR 10/85 (Frankfurt) // Neue Juristische Wochenschrift. 1986. S. 2194; Oberlandesgericht Hamburg, Urteil v. 21.01.1987 - 4U 54/86 // Recht der Internationalen Wirtschaft. 1988. S. 816.

В Германии теория оседлости является двусторонней коллизионной нормой. Она действует в отношении юридических лиц с эффективным местонахождением административного центра как внутри страны, так и за ее пределами <*>. Теория оседлости требует реального местонахождения компании. Если же уставное местонахождение органов компании оказывается фиктивным, не совпадающим с реальным центром его деятельности, управления и функционирования, его устраняют, чтобы заменить действительным. -------------------------------- <*> Grobfeld B. / von Staudinger J. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Einfuhrungsgesetz zum Burgerlichen Gesetzbuche / IPR, Internationales Gesellschaftsrecht. 14 Aufl. Berlin, 1998. IntGesR. Rn. 99.

При господстве теории оседлости делается невозможным перенесение местонахождения правления компании из одной страны в другую (например, в Германию и из Германии). Так, если компания, учрежденная и имеющая местонахождение своих органов в одном и том же государстве, где господствует теория оседлости (Германия), переносит местонахождение своего правления без соответствующего изменения устава на территорию другого государства, то государство не допустит такого перевода правления компании за пределы своей территории. В связи с этим компания непосредственно не утрачивает своей правоспособности. Суд, осуществляющий регистрацию обществ и товариществ, должен предложить обществу (товариществу) перенести местонахождение его правления обратно на территорию страны. Если же на это предложение не последует соответствующей реакции, то в таком случае суд выносит решение о прекращении деятельности данной компании и после этого происходит ее ликвидация. Германское право считает отечественную оседлость компании определенным условием как для получения, так и для сохранения им правоспособности. Исключение возможно, если в международном договоре между государствами не предусмотрено иного либо законодательства обоих государств предусматривают регулирование подобных случаев. Возможна также иная ситуация, когда компания, зарегистрированная в иностранном государстве, переносит местонахождение своего правления в Германию, внеся при этом соответствующие изменения в устав. Несмотря на это обстоятельство, германское право автоматически не становится личным законом данной компании. Принимающее государство (Германия) потребует изменения уставных положений и новой регистрации. Компания должна создаваться заново, но уже в соответствии с германским законодательством, т. е. старая компания прекращает свое существование. По словам Г. К. Шварца, ограничения теории оседлости состоят в самом требовании смены статута, "в автоматизме непризнания компании в качестве иностранной в случае расхождения права, по которому компания была создана... и права, действующего на месте фактического нахождения правления компании" <*>. -------------------------------- <*> Schwarz G. C. Europaisches Gesellschaftsrecht. Baden-Baden, 2000. S. 115.

Потерю правосубъектности компании, ликвидацию ее в стране происхождения и создание вновь в соответствии с законодательством принимающего государства аргументируют тем, что компания "рождается" только благодаря закону, который определяет ее статус. Покидая сферу действия правовой системы одной страны в связи с переносом административного центра в другую, компания теряет первоначальную правосубъектность и соответственно перестает существовать <*>. -------------------------------- <*> См.: Юмашев Ю. М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. М.: Наука, 1988. С. 26.

Посредством этой теории должен быть предотвращен побег в иностранные правопорядки (так называемые правовые оазисы), предъявляющие менее жесткие требования к уставному капиталу, регистрации, защите меньшинства участников и защите наемных работников, а также с минимальным налоговым бременем. Следовательно, теория оседлости предотвращает обход закона по тем или иным мотивам, а также злоупотребление правом. Особого внимания требует рассмотрение вопроса о перенесении местонахождения правления юридического лица из государства, не являющегося государством - членом ЕС, на территорию ФРГ, поскольку в настоящее время для государств - членов ЕС действуют иные правила. В случае если юридическое лицо, которое учреждено в государстве, не входящем в ЕС, переносит местонахождение своего административного центра в Германию, то в соответствии с теорией оседлости иностранное юридическое лицо не будет признано в ФРГ как таковое. В отношении случаев правового вакуума (Rechtsver-fehlung) разработаны исходные начала, согласно которым иностранное юридическое лицо в зависимости от его цели и деятельности классифицируется как германское товарищество, а именно как открытое торговое товарищество или простое товарищество. Отсюда следует, что при перенесении местонахождения административного центра юридического лица из какого-либо государства, не входящего в ЕС, на территорию ФРГ для правовой квалификации, регулирования внутренних и внешних отношений юридического лица и вопросов ответственности применимым будет германское право товариществ. Это, в свою очередь, означает, что участники иностранного юридического лица будут нести личную, неограниченную ответственность по долгам юридического лица. Поскольку иностранное юридическое лицо с фактическим местонахождением правления на территории ФРГ рассматривается германским правом как несуществующее (недействительное), то оно не может быть истцом и ответчиком в суде. По этой причине к юридическому лицу как к таковому невозможно предъявить иск. По мнению автора, непризнание иностранного юридического лица не является адекватной мерой для защиты интересов кредиторов, участников и работников этого юридического лица. Германская доктрина и судебная практика все же находят пути для преодоления подобной коллизии, для того чтобы внутренний деловой оборот не оставался незащищенным. Здесь для кредиторов этого иностранного юридического лица существуют лишь две возможности <*>: -------------------------------- <*> Подробнее см.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. докт. юрид. наук Ю. М. Юмашева. М.: Международные отношения, 2001. С. 220 - 226.

1) иск к участникам юридического лица. Кредиторы могли бы предъявить свои претензии к лицам, действующим от имени юридического лица, к его участникам (учредителям) как в отдельности, так и всем вместе. Подобную возможность предоставляет германская доктрина о компаниях, создаваемых с нарушением законодательства. Ответственность участников юридического лица выводится по аналогии из п. 2 § 11 Закона "Об ООО" <*>, согласно которому "если до регистрации от имени общества были осуществлены какие-либо действия, то действовавшие несут ответственность лично и солидарно". В германской доктрине МЧП считается такая аналогия уместной по отношению к лицам, действующим от имени иностранного юридического лица, перенесшего свое местонахождение в ФРГ. Ключевым параметром при сравнении иностранного юридического лица с национальными (германскими) компаниями выступает их правосубъектность; -------------------------------- <*> Закон об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1892 г. (с послед. изм. по 27 декабря 2004 г.) // Торговое уложение Германии, Закон об акционерных обществах, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbH-Gesetz, Genossen schaftsgesetz / Пер. с нем. Е. А. Дубовицкой; сост. В. Бергманн. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 473.

2) иск к фиктивной компании. Для того чтобы компания получила возможность быть стороной по судебному делу, германской судебной практикой изобретена изощренная правовая конструкция, а именно: принцип фиктивной правовой формы компании. Согласно этому принципу способность компании выступать стороной в судебном споре обосновывается тем, что своей хозяйственной деятельностью иностранная компания вызывала видимость своей правоспособности и контрагент на это полагался. Смысл принципа фиктивной правовой формы компании авторы германского учебника по МЧП - ученые-юристы и одновременно действующие судьи различных земель Германии - объясняют так: "Если иностранная компания осуществляет свою деятельность в данной стране и деловой оборот воспринимает ее в качестве носителя прав и обязанностей, то ее рассматривают как способную отвечать по своим обязательствам, подобно типам местных компаний, правовую форму которых она восприняла для участия в деловой жизни страны" <*>. -------------------------------- <*> Koch H., Magnus U., Winkler von Mohrensfels P. IPR und Rechtsvergleichung. Ein Studien - und Ubungsbuch zum Internationalen Privat - und Zivilverfahrensrecht und zur Rechtsvergleichung. Munchen, 2004. S. 229.

Учитывая вышеизложенное, может произойти ситуация, когда государство, в котором учреждено юридическое лицо (например, Россия), как и прежде, признает его в качестве субъекта своего права, а государство, куда перенесено правление юридического лица (например, Германия), не признает его в качестве иностранного юридического лица, а квалифицирует его в качестве германского товарищества. Вместо одного субъекта права возникло два субъекта, причем претендующие на одно и то же имущество. Посредством такой метаморфозы возникают два субъекта права: российское ООО и германское открытое торговое общество. Имущество одного будет имуществом другого, соответственно кредиторы одного будут кредиторами другого. Если, например, такое "германское" общество будет выступать стороной в судебном процессе в Германии, то возникает вопрос об исполнении такого судебного решения в России. Необходимо оговориться, что подобная ситуация возможна только в случае, если первое государство придерживается теории инкорпорации при определении личного закона юридического лица, а второе - теории оседлости. Таким образом, благодаря такой правовой конструкции иск к иностранной компании, имеющей фактическое местонахождение на территории Германии, предъявить можно. Однако сами германские исследователи <*> сомневаются в практичности использования этой правовой конструкции, так как с практической точки зрения исполнение соответствующего судебного решения, по крайней мере, в Германии выглядит сомнительным. Для исполнения судебного решения компания должна иметь на территории ФРГ собственность. Кроме этого, иностранная компания не прекратила своего существования в государстве, в соответствии с правом которого она была учреждена. Поэтому признание и приведение в исполнение судебного решения германских судов на территории иностранных государств будет "под вопросом". Из этого следует, что кредиторы иностранной компании получат возможность предъявить иск против этой компании и, возможно, выиграют судебный процесс, но перспективы признать и исполнить такое решение в других государствах, кроме как в государстве, где вынесено судебное решение, чрезвычайно сомнительны. -------------------------------- <*> Ibidem.

К главным аргументам против применения теории оседлости относятся: во-первых, эффективное (фактическое) местонахождение административного центра юридического лица часто бывает сложно установить; во-вторых, у критерия эффективного местонахождения административного центра организации отсутствует необходимая определенность; в-третьих, в момент учреждения организации определение его эффективного местонахождения невозможно, так как до определения личного закона юридического лица (до определения применимого к нему права) нужно решить вопрос о том, существует ли юридическое лицо; в-четвертых, теория оседлости усложняет перенесение местонахождения правления юридического лица, поскольку делает необходимым изменение его личного закона; в-пятых, возможны проблемы с так называемыми смешанными типами компаний. Правовой статус юридических лиц и компаний из государств - членов ЕС регулирует Конвенция о взаимном признании компаний и юридических лиц от 29 февраля 1968 г. <*> Сюда же примыкает Протокол о толковании данной Конвенции Судом ЕС от 3 июня 1971 г. <**> Конвенция была принята на основе положений Договора об учреждении ЕС, а именно - ст. 293. -------------------------------- <*> Ubereinkommen uber die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen vom 29.02.1968 // Bundesgesetzblatt. Teil II. 1972. S. 370. <**> Protokoll vom 3.06.1971 betreffend die Auslegung des Ubereinkommens vom 29.02.1968 durch den Gerichtshof // Bundesgesetzblatt. Teil II. 1972. S. 857.

Согласно ст. 1 Конвенции гражданские и торговые товарищества, включая кооперативы, признаются таковыми, если они созданы в соответствии с правом одного из Договаривающихся государств, наделившего их способностью быть носителем прав и обязанностей, и если их уставное местонахождение находится в пределах территории, на которую распространяется действие этой Конвенции. Статья 2 Конвенции гласит, что помимо перечисленных в ст. 1 товариществ признанию подлежат также юридические лица публичного и частного права, если: они соответствуют условиям ст. 1; предмет их деятельности состоит в занятии экономической деятельностью, обычно осуществляемой за плату, и является для них основной или дополнительной целью; они фактически длительно занимаются такой деятельностью, когда это не противоречит закону, в соответствии с которым они были созданы. Следовательно, признание компаний и юридических лиц возможно при наличии всех вместе взятых условий. Необходимо заметить, что данный документ не содержит понятия "личный статут (закон)". Так, в ст. 6 Конвенции закрепляется только "право-, сделко - и дееспособность". Поскольку право-, сделко - и дееспособность юридического лица входят в сферу действия личного статута, то можно считать, что Конвенция регулирует вопрос о критерии определения личного статута юридического лица. Данная статья предусматривает, что право-, сделко - и дееспособность товариществ и юридических лиц, признаваемых в соответствии с правилами Конвенции, подчиняются праву государства, где они были учреждены. Конвенция предусматривает два случая ограничения действия принципа инкорпорации: 1) согласно п. 1 ст. 4 Конвенции каждое государство - участник Конвенции вправе заявить о том, что оно будет применять императивные нормы своего законодательства к перечисленным в ст. 1 и 2 Конвенции товариществам или юридическим лицам, которые имеют фактическое местонахождение <*> на его территории, хотя они были созданы в соответствии с законодательством другого государства-участника. -------------------------------- <*> Под фактическим местонахождением товарищества или юридического лица понимается место, где находится его главный орган управления (ст. 5 Конвенции).

На практике такое положение приводит к тому, что компании, созданные по законодательству какой-либо одной страны и имеющие административный центр в другой, вынуждены менять структуру в соответствии с законами этой страны и фактически становиться ее юридическими лицами. Такая уступка государствам - членам ЕС, бесспорно, затруднила бы процесс интернационализации экономики в ЕС <*>. Одной из стран, сделавших подобное заявление, является ФРГ <**>; -------------------------------- <*> См.: Юмашев Ю. М. Указ. соч. С. 85. <**> Art. 2 des Gesetzes zu dem Ubereinkommen vom 29.02.1968 uber die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen vom 18.05.1972 // Bundesgesetzblatt. Teil II. 1972. S. 369.

2) в соответствии с п. 1 ст. 7 Конвенции государство-участник, в котором осуществляется признание, может отказать этим товариществам и юридическим лицам в определенных правах, если ими не обладают его собственные соответствующего вида товарищества и юридические лица. Однако это не может иметь своим следствием отказ одному из этих товариществ или юридических лиц в способности быть носителем прав и обязанностей, заключать договоры или совершать иные юридические действия и выступать в суде. С самого начала Конвенция подверглась ожесточенной критике. В особенности представители Германии говорили о непреодолимых трудностях, возникающих из параллельного действия двух правопорядков <*>. Несмотря на это, ФРГ ратифицировала данную Конвенцию в 1972 г. <**> -------------------------------- <*> Rohr A. Der Konzern im IPR unter besonderer Berucksichtigung des Schutzes der Minderheitenaktionare und der Glaubiger. Zurich, 1983. S. 103. <**> Gesetz zu dem Ubereinkommen vom 29.02.1968 uber die gegen-seitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen vom 18.05.1972 // Bundesgesetzblatt. Teil II. 1972. S. 369.

Данная Конвенция представляет собой попытку региональной унификации норм, затрагивающих вопросы признания компаний и коллизионные вопросы. Содержание Конвенции свидетельствует о значительных противоречиях государств - членов ЕС в области коллизионно-правового регулирования юридических лиц. Следует отметить, что Нидерланды, придерживающиеся теории инкорпорации, не пожелали принять предусмотренные Конвенцией ограничения теории инкорпорации, и по этой причине Конвенция все еще не вступила в силу из-за отсутствия ратификации со стороны Нидерландов. Конвенция не стала основой для acqueis communautaires, которую должны были принять новые государства-члены как часть преимуществ, достигнутых в результате интеграции <*>. По всей видимости, данная Конвенция никогда не вступит в силу, на это указывают многие европейские правоведы <**>. Следовательно, для коллизионного регулирования юридических лиц из государств - членов ЕС она имеет относительно небольшое значение. -------------------------------- <*> Базедов Ю. Унификация международного частного права в Европейском Союзе // Российский ежегодник международного права. 2003. СПб., 2003. С. 156. <**> Grobfeld B. Op. cit. Rn. 137; Randelzhofer A., Forsthoff U. / Grabitz E., Hilf M. Das Recht der Europaischen Union, Amsterdamer Fassung. Munchen, 2001. Rn. 56.

Примечательно, что Конвенция иногда используется в судебной практике ФРГ. Примером тому могут служить судебные решения Верховных судов земель Берлина <1> и Гамбурга <2> по делам с участием английских компаний с ограниченной ответственностью (private limited company), фактическое местонахождение административного центра которых находилось на территории Германии. Оба суда отказали в признании правоспособности компании как с точки зрения теории оседлости, так и Конвенции. Применению подлежали императивные нормы национального (германского) права, а именно § 5 о минимальном размере уставного капитала (§ 5 Закона об обществах с ограниченной ответственностью <3>) и о регистрации в торговом реестре (п. 2 § 11 Закона об ООО) <4>. -------------------------------- <1> Kammergericht Berlin, Urteil v. 13.06.1986 - 6 U 591 / 89 // Recht der Internationalen Wirtschaft. 1990. S. 496. <2> Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil v. 20.02.1986 - 6 U 147 / 85 // GmbH-Rundschau. 1986. S. 349. <3> Закон об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1892 г. (с последующими изменениями по 27 декабря 2004 г.) // Торговое уложение Германии, Закон об акционерных обществах, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbH-Gesetz, Genossenschaftsgesetz / Пер. с нем. Е. А. Дубовицкой; сост. В. Бергманн. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 465 - 510. <4> Подробнее см.: Grobfeld B., Konig T. Das Internationale Gesellschaftsrecht in der Europaischen Gemeinschaft // Recht der Internationalen Wirtschaft. 1992. S. 436.

В ЕС в ходе гармонизации материального права о компаниях успешно применяется вторично-правовое регулирование, прежде всего директивы. Некоторые регламенты и директивы, принятые органами ЕС, содержат коллизионно-правовые критерии. Однако эти нормативно-правовые акты распространяются лишь на отдельные организационно-правовые формы компаний (например, Европейское объединение экономических интересов, Европейская компания) или определенные предметы регулирования (например, открытие процедуры несостоятельности (банкротства), судебная подсудность, признание и приведение в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам). Регламент (ЕЭС) Совета ЕС от 25 июля 1985 г. об учреждении Европейского объединения экономических интересов <*> исходит из теории оседлости при определении личного закона Европейского объединения экономических интересов (далее - ЕОЭИ). Согласно ст. 12 Регламента эффективное местонахождение этого объединения должно находиться внутри ЕС. В качестве основания привязки выступают местонахождение главных органов управления или место, где находится главное правление одного из членов объединения, или место, где он занимается своей основной деятельностью. -------------------------------- <*> Verordnung (EWG) 2137/85 des Rates vom 25.07.1985 uber die Schaffung einer Europaischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) // Amtsblatt EG. L 199. 1985. S. 1 - 9.

Статья 32 Регламента предусматривает возможность ликвидации, если имеется нарушение предписания ст. 12 Регламента. Такая формулировка местонахождения является решающей при вопросе, какое национальное право применяется субсидиарно <*>. Таким образом, перенесение местонахождения административного центра ЕОЭИ является возможным. -------------------------------- <*> Luderitz A. / Soergel H. T. Burgerliches Gesetzbuch: mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Band 10, Einfuhrungsgesetz. Art. 10 Anh. Rn. 71.

Необходимо принять во внимание Регламент (ЕС) 2157/2001 Совета ЕС о статуте Европейской компании от 8 октября 2001 г. <*>, который вступил в силу 8 октября 2004 г. Регламент следует в своих положениях принципам теории оседлости. В отношении не урегулированных данным Регламентом областей или частично им урегулированных действуют предписания государства - члена ЕС, в котором находится местонахождение Европейской компании (лит. "ii" пп. "c" п. 1 ст. 9 Регламента). -------------------------------- <*> Verordnung (EG) 2157/2001 des Rates uber das Statut der Europuischen Gesellschaft (Societas Europaea, SE) vom 08.10.2001 // Amtsblatt EG. L 294. 2001. S. 1 - 21.

Термин "местонахождение" конкретизируется в ст. 7 вышеназванного документа. Очевидно, он подразумевает под "местонахождением" местонахождение, указанное в учредительных документах. Такой вывод можно сделать из сопоставления понятий "местонахождение" и "местонахождение главных органов управления". С другой стороны, ст. 7 Регламента устанавливает, что местонахождение Европейской компании (далее - ЕК) должно находиться в ЕС, а именно: в государстве - члене ЕС, в котором находится главное правление ЕК. Местонахождение ЕК можно переносить из одного государства - члена ЕС в другое. Перенесение местонахождения правления ЕК не ведет ни к ликвидации, ни к учреждению новой компании (пп. 2 п. 1 ст. 8 Регламента 2157/2001). Однако следует иметь в виду, что перенесение фактического местонахождения компании в отрыве от уставного является невозможным. Если же подобная ситуация возникла, т. е. компания перенесла местонахождение своего правления в другое государство без одновременного переноса уставного местонахождения, то государство, в котором ЕК имеет свое уставное местонахождение, обязано в определенный срок предпринять соответствующие меры по принуждению ЕК прекратить такое "неправомерное состояние" (п. 1 ст. 64 Регламента). В таком случае ЕК обязана либо возвратить свое головное правление в государство, в котором находится ее уставное местонахождение (пп. "а" п. 1 ст. 64 Регламента), либо перенести свое уставное местонахождение в то государство, где находится головное правление (пп. "b" п. 1 ст. 64 Регламента). Согласно п. 2 ст. 64 Регламента, в случае если неправомерное состояние не будет прекращено, то государство, в котором ЕК имеет свое уставное местонахождение, проводит необходимые действия по ее ликвидации. Таким образом, право ЕК переносить свое местонахождение существенно ограничивается, поскольку фактический перенос местонахождения должен сопровождаться переносом уставного местонахождения.

/"Юрист", 2006, N 2/

Практическое значение ЕК состоит в том, что на современном этапе развития европейского корпоративного права, характеризующимся отсутствием у национальных компаний возможности переносить свое уставное местонахождение, но имеющих возможность переносить фактическое местонахождение, благодаря ЕК возникает возможность у национальных компаний переносить свое уставное местонахождение в другое государство - член ЕС. Однако следует заметить, что это положительное значение ЕК сохраняется лишь до принятия Четырнадцатой директивы. Все же германская экономика относится довольно скептически к ЕК как новой организационно-правовой форме ведения предпринимательской деятельности на уровне ЕС <*>. Так, если германская ЕК переносит фактическое местонахождение в Италию, то она должна проделать то же самое в отношении своего уставного местонахождения, иначе ей грозит ликвидация (п. 2 ст. 64 Регламента). С определением нового уставного местонахождения в Италии применимым к ЕК правом будет итальянское корпоративное право, а не германское. ------------------------------- <*> См.: Horn N. Die Europa-AG im Kontext des deutschen und europaischen Gesellschaftsrechts // Betriebsberater. 2005. S. 147.

Итак, ЕК не разрешено при перемещении за границу "брать с собой" свой прежний личный статут. Такой признак будет отличать, например, английскую ЕК от чисто национальной английской Ltd., поскольку в соответствии с судебной практикой Суда ЕС английская Ltd. может переносить свое местонахождение в любое другое государство - член ЕС, но при этом сохраняя свой английский личный статут. В условиях постепенного общеевропейского распространения действия теории инкорпорации более привлекательным становится не наднациональная ЕК, а национальная Ltd. (или иная другая национальная организационно-правовая форма компании), местонахождение которой без всяких проблем можно перенести из одного государства в другое государство - член ЕС. В соответствии с п. 3 ст. 8 Регламента в плане перенесения ЕК помимо прочих сведений нужно указать, какие последствия имеет перенесение местонахождения административного центра для акционеров, кредиторов и работников в отношении участия в управлении компанией. Каждое государство - член ЕС вправе предписать ЕК, зарегистрированной на его государственной территории, чтобы ее уставное местонахождение и эффективное местонахождение административного центра находились в одном-единственном месте (ст. 7 Регламента). На все требования, которые существовали до перенесения местонахождения административного центра ЕК, распространяется действие права того государства, в котором она была зарегистрирована. Но даже и в том случае, если иск был подан впервые после перенесения местонахождения (п. 16 ст. 8 Регламента). Необходимо также упомянуть Регламент (ЕС) 44/2001 Совета ЕС о судебной подсудности и признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам от 22 декабря 2000 г. <*> Данный Регламент содержит две концепции коллизионных привязок в отношении определения только подсудности юридического лица, но не для определения его личного закона. ------------------------------- <*> Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates uber die gerichtliche Zustandigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-und Handelssachen vom 22.12.2000 // Amtsblatt EG. Nr. L 12. 2001. S. 1 - 23.

Первую концепцию привязки содержит N 2 ст. 22 Регламента, который регулирует исключительную подсудность судов государств - членов ЕС, на территории которых юридическое лицо имеет свое местонахождение. При решении вопроса о том, где находится местонахождение этого юридического лица, суд применяет согласно предл. 2 N 2 п. 1 ст. 22 предписания своего международного частного права. В этом случае местонахождение определяется по нормам собственного МЧП. Пункт 1 ст. 60 Регламента (ЕС) 44/2001 Совета ЕС о судебной подсудности и признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам от 22 декабря 2000 г. содержит вторую концепцию привязки. Данная статья определяет местонахождение юридических лиц и компаний автономно либо альтернативно по месту нахождения, закрепленному в учредительных документах (уставное местонахождение), или по месту нахождения центральных органов правления юридического лица (общества, товарищества), или по месту основной предпринимательской деятельности. В то же время п. 1 ст. 60 Регламента повторяет признаки, перечисленные в п. 1 ст. 48 Договора об учреждении ЕС. По-иному регулирует данный вопрос Брюссельская конвенция о судебной подсудности и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам от 27 сентября 1968 г. <*>, которая в п. 1 ст. 53 отождествляет критерий местонахождения (штаб-квартиры) компании или другого юридического лица или ассоциации физических и юридических лиц с критерием постоянного места жительства. Она также устанавливает, что суд для определения местонахождения должен применять нормы своего МЧП. ------------------------------- <*> Ubereinkommen vom 27.09.1968 uber die gerichtliche Zustandigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-und Handelssachen // Bundesgesetzblatt. Teil II. 1972. S. 773.

Согласно п. 2 ст. 60 Регламента в отношении Соединенного Королевства Великобритании и Ирландии под термином "уставное местонахождение" следует понимать "registred office" (место регистрации компании), либо, если таковое отсутствует, "place of incorporation" (место приобретения правоспособности), либо, если таковое отсутствует, место, в соответствии с правом которого произошло "formation" (учреждение). Х. Шак приветствует подобное расширение юрисдикции судов в отношении предъявления исков к компаниям <*>. ------------------------------- <*> См.: Schack H. Internationales Zivilverfahrensrecht. Munchen, 2002. S. 113. Rn. 253.

Конечно же, достойно похвалы то, что в международном гражданском процессуальном праве государств - членов ЕС усиливается возможность привлечения компаний к судебному разбирательству по одному из наиболее удобных для истца мест подачи иска. Все же данное альтернативное регулирование не может служить образцом для отыскания применимого права к компании, т. е. для определения ее личного статута, так как следует находить не три статута, а только лишь один. Интересным представляется анализ Регламента (ЕС) N 1346/2000 Совета ЕС о процедуре несостоятельности (банкротства) от 29 мая 2000 г. <*>. Согласно п. 1 ст. 3 Регламента для открытия конкурсного производства компетентными являются суды государства, на территории которого должник имеет центр своих основных интересов. В соответствии с п. 1 ст. 4 Регламента суд государства - члена ЕС применяет свое право о несостоятельности (банкротстве) для открытия конкурсного производства и его последствий. Таким образом, материальный критерий имеет здесь решающее значение <**>. ------------------------------- <*> Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates uber Insolvenzverfahren vom 29.05.2000 // Amtsblatt EG. Nr. L 160. 2000. S. 1 - 18. <**> Zimmer D. Ein Internationales Gesellschaftsrecht fur Europa // Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 2003. N 67. S. 310.

В п. 1 ст. 3 Регламента в отношении обществ (товариществ) и юридических лиц предполагается, если не будет доказано иное, что центром их основных интересов является место, указанное в учредительных документах. Следовательно, решающим будет критерий уставного местонахождения. Европейская Комиссия представила проект Четырнадцатой директивы о перенесении местонахождения компании со сменой применимого к компании права от 22 апреля 1997 г. <*> Однако важно отметить, что после долгого периода затишья Комиссия ЕС запланировала проведение работ по разработке нового проекта Четырнадцатой директивы о перенесении местонахождения компаний внутри ЕС <**>, поскольку некоторые положения проекта Четырнадцатой директивы от 22 апреля 1997 г. в свете последних решений Суда ЕС требуют пересмотра. А именно п. 2 ст. 11 проекта, в соответствии с которым государства наделяются достаточно широкими полномочиями в отношении компании, переносящей свое уставное местонахождение, но не переносящей свое фактическое местонахождение. В таком случае принимающее государство может отказать в регистрации. Следовательно, подобные положения проекта не соответствуют современному уровню развития европейского права и противоречат свободе учреждения и экономической деятельности компаний, гарантированной Договором об учреждении ЕС. ------------------------------- <*> Vorschlag fur eine Vierzehnte Richtlinie des Europaischen Parlaments und des Rates uber die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des fur die Gesellschaft mabgebenden Rechts // Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht. 1997. S. 1721 ff. <**> См.: Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europaische Parlament - Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europaischen Union - Aktionsplan/KOM/2003/0284 endg. // http:// europa. eu. int/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi! celexapi! prod! CELEXnumdoc&lg=DE&numdoc=52003DC0284&model=guichett

Хотелось бы обратить внимание также на следующие недостатки Проекта директивы от 22 апреля 1997 г.: во-первых, проект ограничивался только регулированием капитальных обществ, т. е. обществ, основанных на объединении капиталов. Во-вторых, он не предусматривал гармонизацию коллизионно-правовых критериев определения личного закона компаний. В-третьих, проект не разрешал давнего спора между теорией инкорпорации и теорией оседлости. Он рассматривал обе теории как равноценные и оставлял выбор в пользу какой-либо из них за государствами - членами ЕС. По мнению автора, в проекте директивы нужно было высказаться за какую-либо одну теорию определения личного закона компании - за теорию оседлости либо за теорию инкорпорации - и соответственно против какой-либо из действующих в каждом отдельном государстве - члене ЕС доктрин определения применимого к компаниям права. В марте 2004 г. начался процесс публичного обсуждения нового проекта директивы. Как будет выглядеть окончательный вариант Четырнадцатой директивы, покажет будущее. Свобода учреждения и экономической деятельности является одной из четырех свобод (свобода учреждения и экономической деятельности, свобода на предоставление услуг, свобода передвижения трудящихся, свобода движения товаров), закрепленных в Договоре об учреждении ЕС. Свобода учреждения и экономической деятельности является вариантом свободы передвижения, но не для физических, а для юридических лиц. Согласно предл. 1 п. 1 ст. 43 Договора об учреждении ЕС ограничения на свободу учреждения и экономической деятельности граждан какого-либо государства-члена на территории другого государства-члена должны быть устранены. Иные ограничения, касающиеся создания агентств, отделений или дочерних компаний гражданами какого-либо государства-члена, обосновавшимися на территории другого государства-члена, также должны быть отменены. Это означает, что граждане какого-либо государства - члена ЕС могут переместиться из одного государства-члена в другое государство - член ЕС и там самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность. Они могут также создавать предприятия и управлять ими, в частности компании и фирмы (п. 2 ст. 43 Договора об учреждении ЕС). Согласно п. 1 ст. 48 Договора об учреждении ЕС свободой учреждения и экономической деятельности могут пользоваться компании или фирмы. Договор об учреждении ЕС в пределах своего регулирования ведет к признанию всех компаний, которые учреждены в соответствии с правом какого-либо государства - члена ЕС и уставное местонахождение, фактическое местонахождение правления или основная предпринимательская деятельность которых находятся внутри ЕС. В Договоре об учреждении ЕС не предусматривается, чтобы уставное местонахождение и фактическое местонахождение правления компании совпадали <*>. Европейская теория инкорпорации предстает в качестве необходимого результата понимания свободы учреждения и экономической деятельности в ее широком значении. ------------------------------- <*> Подробнее см.: Brodermann E., Iversen H. Europaisches Gemeinschaftsrecht und Internationales Gesellschaftsrecht. Tubingen, 1994. Rn. 96 ff. Следствием применения теории оседлости является автоматическое непризнание иностранного юридического лица в случае расхождения между правом места учреждения юридического лица и правом, где находится фактическое местонахождения его административных органов. Невозможным становится перенесение местонахождения правления юридического лица из одного государства - члена ЕС на территорию другого и наоборот. Юридическое лицо должно быть ликвидировано в прежней стране учреждения и пребывания, а затем вновь создано в соответствии с предписаниями законодательства другого государства (нового государства пребывания). По своему призванию юридическое лицо является универсальным инструментом участия иностранных лиц в хозяйственной жизни зарубежных стран. Как ликвидация, так и создание юридического лица требуют много усилий, затрат и времени. Отвечает ли такое положение вещей интеграционным интересам, интересам участников интернациональных экономических отношений? Думается, что нет. Вышеупомянутое действие теории оседлости наносит ущерб интеграционным устремлениям в рамках ЕС, прежде всего формированию и функционированию общего рынка, международной торговли и конкуренции. В силу этого компании не могут переносить свое местонахождение в государство с более выгодными условиями деятельности, выгодной налоговой базой и менее жесткими предписаниями корпоративного права. Теория оседлости ограничивает свободу учреждения и экономической деятельности компаний, делая перемещение компаний менее привлекательным. Ее значительный недостаток видится в неприспособленности к интеграционным процессам. Таким образом, она должна отступить перед принципом свободы учреждения и экономической деятельности компаний в ЕС. В п. 1 ст. 43 Договора об учреждении ЕС жестко закреплено, что ограничения на свободу учреждения и экономической деятельности граждан (согласно п. 2 ст. 48 к ним приравниваются и компании) какого-либо государства-члена на территории другого государства-члена должны быть устранены. Теория оседлости препятствует реализации свободы учреждения и экономической деятельности компаний и тем самым европейской интеграции. Следовательно, германские правила определения применимого к компании права вступают в противоречие с предписаниями Договора об учреждении ЕС в области свободы учреждения и экономической деятельности компаний. Своего апогея конфликт о соответствии теории оседлости положениям Договора об учреждении ЕС достиг в решениях Суда ЕС по делу "Uberseering" <*>. Одними из первых в отечественной юридической литературе мы рассмотрим эти решения Суда ЕС, а также их влияние на МЧП государств - членов ЕС, на примере права ФРГ. Также дается анализ актуальной судебной практики судов ФРГ, которая складывается после недавних судебных решений Суда ЕС. ------------------------------- <*> Europaischer Gerichtshof, Urteil vom 05.11.2002 - Rs. C-208/00 - Uberseering BV/Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) // Praxis des Internationalen Privat - und Verfahrensrecht. 2003. S. 65.

Седьмой сенат Верховного Суда ФРГ <*> обратился в Суд ЕС с запросом в порядке, предусмотренном ст. 234 Договора об учреждении ЕС. Перед Судом ЕС были поставлены два вопроса. ------------------------------- <*> Bundesgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2000 - VII ZR 370/98 // Der Betrieb. 2000. S. 1114 - 1116.

1. Как следует толковать ст. 43 и 48 Договора об учреждении ЕС, если свободе учреждения и экономической деятельности компаний противоречит ситуация, когда правоспособность и процессуальная правоспособность компании, правомерно учрежденной по праву какого-либо государства - члена ЕС, определяются по праву того государства, на территорию которого она перенесла фактическое местонахождение своего административного центра? Кроме того, из этого права вытекает, что компания в этом государстве не может в судебном порядке выдвигать требования по сделке. 2. Требует ли свобода учреждения и экономической деятельности в отношении компаний (ст. 43 и 48 Договора об учреждении ЕС), чтобы правоспособность и процессуальная правоспособность определялись по праву государства - места учреждения, если Суд ЕС на первый вопрос ответит положительно? В основе запроса Верховного Суда ФРГ лежало судебное дело по правовому спору между голландской компанией "Uberseering" Besloten Vennootschap met beppperkte aanspakelijkheid ("Uberseering" BV) и германской компанией "Nordic Construction Company Baumanagment" Gesellschaft mit beschrankter Haftung ("NCC" GmbH). Обстоятельства дела сводились к следующему. Компания "Uberseering" BV, учрежденная в Нидерландах, переместила местонахождение своего административного центра в Германию. Позднее "Uberseering" BV предъявляет иск против германского "NCC" GmbH "об устранении недостатков, возникших при проведении строительных работ в Германии". Проведение строительных работ компания "Uberseering" BV поручила компании "NCC" GmbH. Ответчик возразил на иск, ссылаясь на то, что у компании "Uberseering" BV отсутствует гражданско-процессуальная правоспособность в смысле § 50 ГПК ФРГ. Пункт 1 § 50 ГПК ФРГ связывает процессуальную правоспособность с общей правоспособностью, которая, в свою очередь, определяется в соответствии с теорией оседлости по эффективному местонахождению административного центра юридического лица <*>. Призванные для решения этого дела германские суды отказали компании "Uberseering" BV в иске. Они обосновывали это тем обстоятельством, что начиная с 1994 г. вся деятельность компании "Uberseering" BV управлялась из Германии. Следовательно, его административный центр с указанного момента времени находится на территории Германии. Дарованная голландским правом правосубъектность компании "Uberseering" BV не признается, так как эффективное местонахождение административного центра "Uberseering" BV находится не в Голландии. Отсюда следует, что компания "Uberseering" BV не правоспособна и тем самым у нее отсутствует гражданско-процессуальная правоспособность. ------------------------------- <*> См.: Schack H. Internationales Zivilverfahrensrecht. Munchen, 2002. S. 233 - 234.

Соглашаясь с заключениями Генерального адвоката по данному делу, Суд ЕС ответил положительно на первый вопрос. Отказ в правоспособности и гражданско-процессуальной правоспособности из-за перенесения места нахождения административного центра компании противоречит ст. 43 и 48 Договора об учреждении ЕС. В отношении второго вопроса, поступившего в порядке предварительного рассмотрения, Суд ЕС решил, что свобода учреждения и экономической деятельности обязывает принимающее государство "уважать" правоспособность, дарованную компании государством - местом учреждения. В настоящее время рамочные условия для коллизионного регулирования правового статуса компаний должны быть еще определены. Решение Суда ЕС по делу "Uberseering" дало возможность компаниям из государств - членов ЕС, где господствует теория инкорпорации, переносить местонахождение своего правления в какое-либо другое государство - член ЕС. Личный закон компании остается при этом без изменений. Принимающее государство должно считаться с общей правоспособностью и гражданско-процессуальной правоспособностью компании иностранного государства, согласно праву которого оно было учреждено. Тем самым в этом отношении теория оседлости прекратила свое существование. В случае же перенесения компанией места своего правления за границу ("случай выбытия") национальные предписания государства, из которого переносится эффективное местонахождение административного центра, остаются в силе. В этом случае предусматривается ликвидация компании - такое действие имеет теория оседлости. Решение Суда ЕС по делу "Uberseering" оставляет открытыми некоторые важные для коллизионно-правового регулирования компаний вопросы. 1. Можно ли сослаться на свободу учреждения и экономической деятельности, закрепленную в Договоре об учреждении ЕС, и перенести местонахождение компании за границу ("случай выбытия")? 2. Противоречит ли свободе учреждения и экономической деятельности действие теории оседлости, которое ликвидирует компанию при перенесении "оседлости" из одного государства в другое государство - член ЕС? По мнению автора, на оба вопроса следует ответить утвердительно, поскольку компании государств - членов ЕС обладают не только теми правами и свободами, которые им предоставлены национальным правом, но и Договором об учреждении ЕС. Согласно п. 1 ст. 48 вышеназванного Договора свобода учреждения и экономической деятельности принадлежит компании, которая учреждена в соответствии с законодательством какого-либо государства-члена, и зарегистрированное местонахождение, центральное управление и основная предпринимательская деятельность которой находятся внутри ЕС. Если компания обладает всеми этими признаками, то соответственно на нее распространяются положения Договора об учреждении ЕС, в частности ст. 43 и 48. Государство, в свою очередь, не может ограничивать "свои" компании в пользовании свободой учреждения и экономической деятельности в ЕС посредством лишения их прежней правоспособности и требованием ликвидации <*>. Подобные действия государства представляют собой не что иное, как ограничение свободы учреждения и экономической деятельности компаний. Суд ЕС в деле "Uberseering" счел не соответствующими положениям Договора об учреждении ЕС ограничение свободы учреждения и экономической деятельности компаний в случае, если компания, переносит свое местонахождение из-за границы внутрь государства. Думается, что можно обоснованно говорить о том, что теория оседлости, ликвидирующая компанию при перенесении ею своей "оседлости" за границу, противоречит свободе учреждения и экономической деятельности компаний. Помимо этого, ее применение нельзя оправдать наличием внутригосударственных общественных интересов. ------------------------------- <*> Исключение составляют лишь такие случаи, когда ограничения должны быть оправданны с точки зрения общественных интересов.

Немного раньше, чем Седьмой сенат Верховного Суда ФРГ, Верховный суд земли Целле учел в своем решении от 10 декабря 2002 г. <*> судебную практику Суда ЕС о свободе учреждения и экономической деятельности в ЕС. В этом деле речь шла об отказе в регистрации обособленного подразделения одной английской компании (private limited company) в германский торговый реестр, ссылаясь на действие теории оседлости. Верховный суд земли Целле, принимая во внимание решение Суда ЕС по делу "Uberseering", решил, что заявитель с его обособленным подразделением должен быть внесен в реестр. ------------------------------- <*> Oberlandesgericht Celle, Beschluss v. 10.12.2002 - 9W168/01 // Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrecht. 2003. S. 245 - 246.

Иную позицию занял Суд земли Франкенталь в своем решении по делу от 6 декабря 2002 г. Судебное дело имело сходный предмет разбирательства. Суд зесения местонахождения за границу ("случай выбытия"), остается пока еще открытым. Таким образом, Судом ЕС не был полностью установлен единый критерий определения личного закона компаний, который удовлетворял бы потребностям интеграционного объединения и не противоречил бы положениям о свободе учреждения и экономической деятельности компаний, гарантированной Договором об учреждении ЕС. На наш взгляд, применение теории (критерия) оседлости для определения применимого к компании права несовместимо с целями, преследуемыми интеграционными объединениями, поскольку она будет действовать дискриминирующим образом, не признавая первоначальной правосубъектности компаний государств - членов соответствующего интеграционного объединения. Теория (критерий) инкорпорации наиболее приемлема для современных потребностей региональных интеграционных объединений государств, таких, как ЕС и СНГ. Применение теории инкорпорации ведет к всеобъемлющей свободе учреждения и экономической деятельности компаний в рамках региональных интеграционных объединений государств. Компании государств-членов будут обладать возможностью беспрепятственно переносить свое местонахождение из одного государства-члена в другое с сохранением своей прежней правоспособности и без смены применимого к компании права.

Название документа