Участие должника в договоре поручительства

УЧАСТИЕ ДОЛЖНИКА В ДОГОВОРЕ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

Н. Ф. ПЕТРОВА

Петрова Нина Фанзилевна - ведущий юрисконсульт отдела корпоративных и имущественных отношений ОАО "Сода" (г. Стерлитамак).

Сторонами договора поручительства традиционно являются, с одной стороны, поручитель, с другой - кредитор, который имеет или будет иметь требование к должнику. Должника в классической конструкции договора нет, несмотря на то что он инициирует заключение договора в большинстве случаев. "Должник в этом договоре не участвует, хотя заключение договора поручительства (по требованию кредитора), как правило, организует именно он. Развитие правоотношения, возникающего на основании договора поручительства, и само его существование в решающей степени также зависят от должника", - считает Б. М. Гонгало <1>. Интересно высказывание по этому поводу одного из классиков отечественной цивилистики О. С. Иоффе: "Роль должника заключается в том, что должник обычно подготавливает заключение этого договора, подыскивая поручителя и получая его согласие на поручительство, но участником договора не становится, ибо и без того несет обязанность по уплате долга как субъект основного обязательства" <2>. На возможность существования обратной ситуации указал И. М. Тютрюмов: "Можно принять на себя поручительство и без предложения со стороны того, за кого поручительство дается, и даже без его ведома" <3>. О том же говорит Г. Ф. Шершеневич: "Поручительство основывается на договоре, заключаемом по обоюдному соглашению... между поручителем и кредитором, даже без участия должника, так как на его положение поручительство не оказывает влияния" <4>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография Б. М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004. ------------------------------------------------------------------ <1> См.: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. М., 2002. С. 95. <2> См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 178. <3> См.: Тютрюмов И. М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И. М. Тютрюмов. Кн. четвертая // http://download. nchti. ru/libr/books/Right/ClassicOfRussianCivilistic/Elib/1861.php (16 июня 2008 г.). <4> См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2 // http://download. nchti. ru/libr/books/Right/ClassicOfRussianCivilistic/Elib/1580.php (16 июня 2008 г.).

По мнению большинства исследователей, из смысла статей ГК РФ, посвященных поручительству, следует, что и без трехстороннего договора кредитор, должник и поручитель связаны между собой. Отношения кредитора и должника регулируются кредитным договором. По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором отвечать за исполнение должником своего обязательства полностью или частично (ст. 361 ГК РФ), а согласно ст. 364 - 366 ГК РФ у поручителя и должника возникают по отношению друг к другу взаимные права и обязанности. При наличии взаимных ссылок в двух вышеназванных договорах понятно: кто, почему и как связан <5>. -------------------------------- <5> См.: Белов В. Н. Финансовые договоры. М., 1997. С. 38.

Современная судебная практика, которая базируется прежде всего на буквальном толковании законодательства, отражает мнение, что нет необходимости включать в договор поручительства, наряду с традиционными кредитором и поручителем, еще и должника. Так, ООО "Бриз-НН", выступающее поручителем перед ОАО "Урало-Сибирский банк" (кредитор) по обязательствам ООО "Столица-О. Р.Т." (должник) из договора об открытии кредитной линии, обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании с должника 125 тыс. долл., поскольку поручителем были выполнены обязанности по договору поручительства и кредитору была уплачена указанная сумма. Должник обратился в суд с встречным исковым заявлением о признании договора поручительства недействительным по ст. 168 ГК РФ, обосновывая требования тем, что упомянутая сделка не подписана заемщиком (должником). По мнению должника, договор поручительства является притворной сделкой, заключенной с целью прикрыть другую - договор цессии, что влечет ее ничтожность, поэтому к рассматриваемым отношениям должны применяться нормы закона о перемене лиц в обязательстве. Однако суд, рассматривая дело, удовлетворил требования поручителя и отказал в удовлетворении встречного искового заявления должника, указав при этом на отсутствие в законе требования о необходимости участия в договоре поручительства должника, его согласия на заключение договора поручительства и наличия его подписи в договоре. Решение суда первой инстанции было оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций <6>. -------------------------------- <6> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 апреля 2004 г. N А43-4147/2003-15-156 // СПС "КонсультантПлюс".

Тем не менее, вопреки действующей договорной конструкции, полагаем, что необходимость включения должника в число сторон договора все же существует, хотя бы с целью согласования им условий договора поручительства. Обосновать свою позицию предполагаем следующим. 1. Договор поручительства заключается на практике преимущественно в форме приложения к основному кредитному договору или договору займа. Это оправданно, так как известен акцессорный (дополнительный) характер поручительства по отношению к основному обязательству. Стороны, участвующие при заключении основного договора, осведомлены о наличии обязательного приложения к договору, составляющего "неотъемлемую его часть", следовательно, вправе не только ознакомиться с приложением, но и участвовать в процессе согласования его условий. 2. В судебной практике встречаются случаи, когда договор поручительства заключается всеми тремя участниками; бывает также, что договор поручительства заключен поручителем и должником, а кредитор оставил на нем надпись о приеме поручительства. Так, Президиум ВАС РФ посчитал действительным договор поручительства, составленный между АОЗТ "Лесопромышленная компания" (ссудополучатель) и АОЗТ "Лесоторговая компания" (поручитель), на котором имелась подпись банка-кредитора КАБ "Нордвестбанк" и надпись о приеме им поручительства <7>. -------------------------------- <7> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 1996 г. N 2296/96 // СПС "КонсультантПлюс".

Практикуется также ознакомление поручителя (будущего поручителя) с основным (кредитным) договором в форме согласования его условий при заключении. Это объясняется тем, что поручителю важно знать условия основного обязательства, которые являются элементами предмета договора поручительства. Проблема ознакомления поручителя с условиями основного обязательства не нова: еще К. П. Победоносцев задумывался над вопросом, будет ли действительно "глухое поручительство" <8>. -------------------------------- <8> См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства // http://download. nchti. ru/libr/books/Right/ClassicOfRussianCivilistic/Elib/796.php (16 июня 2008 г.).

Как правило, запись о лице, согласующем условия договора, включается примечанием в его текст. Наряду с поручителем согласование условий, к примеру, кредитного договора производится супругом заемщика. Тем самым практически исключается возможность возникновения в дальнейшем судебного спора между супругами (бывшими супругами) по поводу совершения одним из них действий, не согласованных с другим. По той же причине считаем, что включение должника, если не в число сторон договора поручительства, то в число лиц, согласующих его условия (и реально имеющих возможность повлиять на изложение и на формулировки), необходимо. 3. В случае неисполнения должником своего (основного) обязательства ответственность должника перед кредитором перекладывается на поручителя. В теории однозначно разъясняется, что при этом не происходит перемена лиц в обязательстве, как при переводе долга. Однако не вызывает сомнений, что обязанность удовлетворить требования кредитора по основному обязательству возлагается на поручителя. Проведя аналогию с переводом долга, предусмотренным ст. 391 и 392 ГК РФ, отметим, что совершение перевода долга возможно лишь путем заключения сторонами (всеми тремя сторонами, т. е. обоими должниками и кредитором) письменного договора о переводе долга. Таким образом, если должник, имеющий обязательство перед кредитором, решил бы перевести свой долг на третье лицо (пусть даже именуемое поручителем), он вынужден был бы согласовать свои действия как с первым, так и со вторым. Только при таком условии можно соблюсти интересы всех субъектов данного правоотношения. Следовательно, когда мы имеем дело с возложением ответственности по обязательствам одного лица на другое лицо, необходимо участие и первого, и второго лица, а также кредитора по обязательству. 4. Следующий аргумент в защиту высказанной позиции является следствием анализа п. 1 ст. 365 ГК РФ, в которой говорится, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Заключая договор поручительства, поручитель готов не только "заполучить" ответственность должника перед кредитором, но и несет риск невозвращения или несвоевременного возвращения денег должником. Поэтому законодатель дает поручителю возможность компенсировать свой риск посредством процентов. Исходя из общих правил, регламентирующих уплату процентов за пользование чужими денежными средствами, установленных ст. 395 ГК РФ, можно сделать вывод, что размер процентов в рассматриваемом случае должен определяться ставкой рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, а моментом отсчета для определения меры ответственности должна считаться дата исполнения поручителем своего обязательства перед кредитором, поскольку именно с этого момента к поручителю переходит право требования к должнику по основному обязательству. Рассматриваемое положение ГК РФ гарантирует минимальную защиту интересов поручителя. Размер процентов, превышающий ставку рефинансирования, должен согласовываться сторонами. Требование поручителя об установлении таких повышенных процентов может стать одним из условий при заключении договора поручительства. В таком случае разумно включить соответствующие положения в текст самого договора. Но поскольку увеличение размера ответственности не может осуществляться без участия должника, то его участие (в качестве стороны или лица, согласующего условия договора) необходимо. 5. Законодательство допускает возможность заключения договора поручительства без ведома и согласия должника по основному обязательству. Это может стать благодатной почвой для разного рода злоупотреблений. В частности, Б. М. Гонгало в своей работе приводит пример, когда поручитель по договоренности с кредитором может поставить должника в зависимость от себя. Это удобно для него с точки зрения устранения конкурента <9>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография Б. М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004. ------------------------------------------------------------------ <9> См.: Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 95.

Другим примером может послужить ситуация, возникавшая не раз на практике. К примеру, кредитор расположен в г. Казани, а должник по стечению обстоятельств зарегистрирован в г. Владивостоке. Должник нарушил обязательство. По общему правилу о подсудности кредитор вынужден заявить иск по месту нахождения ответчика. Но это проблематично с точки зрения участия в судебных заседаниях представителя истца. Для ответчика это не является сложностью. Более того, он имеет возможность реагировать и влиять на ситуацию в арбитражном суде более оперативно, чем истец, всеми способами оттягивать процесс, делать "неожиданные" заявления и пр. Грамотный ответчик в таком случае наверняка быстро охладит пыл истца, и если последний раньше не махнет рукой, взыскание долга превратится в долгий рутинный процесс. Разумеется, истцу значительно удобнее обратиться в арбитражный суд по месту своего нахождения. Для этого истец привлекает третью организацию (зарегистрированную в г. Казани), с которой заключает договор поручительства в обеспечение требуемого долга. Пользуясь возможностью солидарного взыскания долга с должника и поручителя, кредитор обращается в арбитражный суд по месту нахождения поручителя. Таким образом, в невыгодной ситуации окажется должник. Вопрос о том, как заинтересовать третью организацию выступать в роли поручителя, оставим за пределами данной статьи. Один из классиков отечественной цивилистики Д. И. Мейер привел пример, когда кредитор отказывается от взыскания долга с поручителя посредством дарения. Однако при этом должник остается обязанным поручителю: "Если поручитель на срок склонил верителя на уступку, так что заплатил ему, положим, по 80 коп. за рубль, то и должник обязан заплатить поручителю только по 80 коп. за рубль. Разумеется, если такая уступка со стороны верителя будет даром его поручителю, тогда он вправе требовать от должника полного удовлетворения, хотя сам удовлетворил верителя только в части долга. И точно так же если веритель вовсе отречется от удовлетворения со стороны поручителя, не отрекаясь от самого права по договору, то поручитель вправе требовать удовлетворения от должника, потому что отречение верителя есть не что иное, как дар с его стороны в пользу поручителя" <10>. -------------------------------- <10> См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Классика российского права // http://civil. consultant. ru/elib/books/45/page_61.php (16 июня 2008 г.).

Как видно, современный закон допускает, наряду с разночтениями, и откровенные злоупотребления правом. Считать ли указанные статьи в ГК РФ о двустороннем договоре поручительства пробельными, каждый юрист решает сам. Однако практическое применение данных норм зачастую наталкивает именно на эту мысль. Решение вышеуказанной проблемы Н. А. Максимович видит в том, чтобы законом обязать кредитора уведомлять должника о заключении договора поручительства <11>. Однако полагаем, что этого недостаточно. Ведь при таких условиях договор поручительства, противный должнику, все же заключить можно. Должник обладает лишь правом судебной защиты своих интересов. Но если для заключения договора поручительства потребовалось бы согласование должника, то договор, нарушающий его права, вовсе не был бы заключен. -------------------------------- <11> См.: Максимович Н. А. Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 97.

Ко всему сказанному можно добавить, что п. 3 ст. 365 ГК РФ предусматривается диспозитивность первых двух пунктов, т. е. установление окончательных договорных условий треугольника кредитор - поручитель - должник отнесено законом на усмотрение сторон. Свободные стороны, определяющие договорные обязательства, действуют каждый в своем интересе и вправе участвовать в согласовании условий всех договоров, заключаемых в треугольнике. На практике в большинстве случаев должника не указывают стороной договора поручительства, тем не менее договорные треугольники являются рабочими и функционируют. Поэтому во избежание всевозможных конфликтов между сторонами и недоразумений, а также с целью более полного и всестороннего регулирования отношений в этом треугольнике считаем нужным включить должника в число лиц, согласующих условия договора поручительства. Сделать это можно путем включения в ст. 361 ГК РФ следующего абзаца: "Заключение договора поручительства возможно с письменного согласия лица, за которое поручается поручитель". Наличие подобной формулировки в законе по крайней мере исключило бы возможность приведенных выше (хотя и очень "удобных" на практике) злоупотреблений.

------------------------------------------------------------------

Название документа