Право, применимое к договорным обязательствам: европейская реформа и российское международное частное право

ПРАВО, ПРИМЕНИМОЕ К ДОГОВОРНЫМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМ: ЕВРОПЕЙСКАЯ РЕФОРМА И РОССИЙСКОЕ МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

А. В. АСОСКОВ

Асосков А. В., кандидат юридических наук, магистр частного права, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

1. Формальные черты европейской реформы подходов к определению права, применимого к договорным обязательствам

19 июня 1980 г. странами Европейского сообщества (ЕС) была подписана Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (далее - Римская конвенция) <1>, в которой были сформулированы унифицированные коллизионные нормы для одной из наиболее важных областей международного частного права - международных контрактов <2>. Римская конвенция вступила в силу 1 апреля 1991 г., хотя многие европейские страны имплементировали ее положения в свое национальное законодательство гораздо раньше <3>. -------------------------------- <1> Неофициальный русский перевод Римской конвенции, а также анализ ее основных положений см.: Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 129 - 140, 454 - 466. <2> Автор намеренно не употребляет используемый в п. 3 ст. 162 и п. 2 ст. 1209 ГК термин "внешнеэкономическая сделка", который получил специфическую и неоднозначную интерпретацию в отечественной доктрине международного частного права. <3> Имплементация положений Римской конвенции была осуществлена во Франции Законом от 21 июня 1982 г. N 82-523, в Италии - Законом от 18 декабря 1984 г. N 975, в Федеративной Республике Германия - Законом от 25 июля 1986 г. Подробнее о процессе разработки, принятия и введения в действие Римской конвенции см.: Plender R., Wilderspin M. The European Contracts Convention: The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts. 2nd ed. London, 2001.

1 мая 1999 г. вступил в силу Амстердамский договор об изменении Договора о Европейском союзе и Договора об образовании Европейского сообщества. Последний Договор был дополнен новым разделом IV, который предоставил органам ЕС право на принятие мер в области правовой кооперации по гражданским делам, включая обеспечение соответствия применяемых в странах-участницах норм, относящихся к коллизионному праву и подсудности (ст. 65 новой редакции Договора об образовании ЕС). Таким образом, Амстердамский договор создал необходимую правовую основу для включения в общеевропейские акты унифицированных норм в области коллизионного права и международного гражданского процесса. Данный способ фиксации унифицированных норм с использованием прежде всего регламентов ЕС имеет целый ряд преимуществ перед традиционным использованием международных договоров, а именно: прямое непосредственное применение на территории всех стран ЕС, обеспечение единообразного толкования Европейским судом (European Court of Justice), невозможность совершения оговорок и заявлений отдельно взятой страной, отсутствие предельного срока действия акта. В этой связи перед государствами ЕС встал вопрос о целесообразности трансформации правил уже заключенных и вступивших в силу международных договоров в общеевропейские акты, имеющие наднациональный характер. Подобного рода трансформация была успешно осуществлена в отношении Брюссельской конвенции 1968 г. о подсудности и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам: Советом ЕС был принят Регламент от 22 декабря 2000 г. N 44/2001, который с 1 марта 2002 г. заменил Брюссельскую конвенцию в отношениях между всеми странами - участницами Конвенции, за исключением Дании <4>. -------------------------------- <4> О сфере действия Регламента ЕС от 22 декабря 2000 г. N 44/2001 о подсудности, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам см. на русском языке: Елисеев Н. Г. Унификация международной подсудности гражданских и торговых дел в странах Европейского союза // Актуальные проблемы международного частного и гражданского права. К 80-летию В. А. Кабатова: Сборник статей / Под ред. проф. С. Н. Лебедева. М., 2006. С. 82 - 94.

14 января 2003 г. Европейская комиссия обнародовала Рабочий документ (Green Paper) о трансформации Римской конвенции в общеевропейский акт и ее модернизации (далее - Рабочий документ), в котором всем заинтересованным государствам и частным лицам предлагалось высказать мнение о целесообразности трансформации Римской конвенции в Регламент ЕС <5>. Важно отметить, что Европейской комиссией было предложено не только изменить статус соответствующего акта ("превратить" из международного договора в регламент ЕС), но и существенным образом изменить и дополнить его с учетом накопившейся практики применения Римской конвенции и последних достижений доктрины международного частного права. -------------------------------- <5> Green Paper of the European Commission on the conversion of the Rome Convention into a Community instrument and its modernization. Текст документа доступен по адресу: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/site/en/com/2002/com2002_0654en01.pdf.

Поскольку инициатива получила поддержку большинства государств ЕС и других заинтересованных лиц, Европейская комиссия в 2005 г. подготовила проект Регламента о праве, применимом к договорным обязательствам (далее - проект Регламента) <6>, который носит сокращенное наименование "Рим I" <7>. В данном проекте были предложены существенные изменения коллизионного регулирования договорных обязательств, которые породили волну интересных теоретических дискуссий о современном состоянии коллизионных норм, применимых к международным контрактам, а также предпочтительных путях законодательной реформы в этой области. -------------------------------- <6> Proposal N 2005/0261 (COD) of the European Commission for a Regulation on the law applicable to contractual obligations (Rome I). Текст документа доступен по адресу: http://europa. eu. int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/en/com/2005/com2005_0650en01.pdf. <7> 11 июля 2007 г. утвержден Регламент N 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам, который носит сокращенное наименование "Рим II".

Итоговый текст Регламента был принят 17 июня 2008 г. за N 593/2008 <8> и опубликован в Официальном журнале Европейского союза 4 июля 2008 г. Регламент будет применяться к контрактам, заключенным после 17 декабря 2009 г. -------------------------------- <8> Regulation (EC) N 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I). Далее по тексту утвержденный текст именуется "Регламент".

Развернувшаяся в Европе дискуссия имеет огромное значение для отечественного международного частного права, поскольку коллизионное регулирование договорных обязательств в разделе VI "Международное частное право" ГК РФ в значительной степени базируется на подходах, зафиксированных в Римской конвенции. Реформа этих подходов в ЕС неизбежно ставит вопрос о целесообразности учета таких изменений в отечественном международном частном праве. Рамки настоящей статьи не позволяют автору остановиться на всех осуществленных в ЕС изменениях коллизионного регулирования договорных обязательств - данная задача остается предметом будущих исследований. В настоящей статье анализируются изменения, непосредственно касающиеся трех принципов, составляющих основу международного частного права, - принципов автономии воли сторон, наиболее тесной связи (включая конкретные формы проявления этого принципа в сфере договорных обязательств) и применения права суда (императивных норм lex fori). Не менее важной задачей является оценка современного российского коллизионного регулирования договорных обязательств и определение целесообразности реформирования отдельных его положений с учетом имеющегося мирового опыта.

2. Возможность выбора вненациональных источников в качестве применимого права

Указание в международном контракте на законодательство той или иной страны логически может пониматься двояким образом: а) данная отсылка может выступать свидетельством того, что стороны, основываясь на принципе автономии воли, сделали выбор применимого права. Как известно, в результате выбора сторонами применимого права оказываются "парализованными" (не подлежат применению) как диспозитивные, так и императивные нормы <9> объективно применимого права (т. е. права, которое подлежало бы применению, если бы стороны международного контракта не достигли соглашения о выборе другого правопорядка). Иными словами, выбранное сторонами право замещает объективно применимое право и получает статус lex causae (права, регулирующего существо отношения). Важно отметить, что даже отсылка в международном контракте к отдельно взятому правовому акту из той или иной правовой системы (например, к французскому Гражданскому кодексу - ФГК) исходя из обстоятельств конкретного дела может быть расценена в качестве подразумеваемого выбора сторонами всей правовой системы в целом (в данном случае - французского права) <10>; -------------------------------- <9> Исключение составляет узкая группа так называемых норм непосредственного применения (сверхимперативных норм), о которых будет сказано ниже. <10> В официальном отчете разработчиков Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда отмечается, что "отсылки в контракте к определенным статьям французского Гражданского кодекса могут не оставить суду сомнений в том, что стороны намеренно выбрали французское право, хотя явно выраженный выбор применимого права здесь отсутствует" (Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde // Official Journal. 1980. С. 282; далее по тексту - Официальный отчет М. Джулиано и П. Лагарда). Если не указано иное, здесь и далее перевод цитат из иностранной литературы осуществлен самим автором статьи.

б) ссылка сторон на определенный правовой акт или даже их совокупность может расцениваться как простая инкорпорация соответствующих норм в текст международного контракта, в результате которой соответствующие правовые нормы получают статус согласованных сторонами договорных условий, но не меняют объективно применимого права, в качестве которого будет выступать другая правовая система (например, несмотря на инкорпорацию в текст контракта положений ФГК применимым правом (lex causae) может остаться английское право, которое подлежит применению в силу соответствующих коллизионных норм). В англоязычной литературе указанное противопоставление обозначается парными категориями "reference" и "incorporation", в немецкой литературе - "Kollisionrechtliche Verweisung" и "Materiellrechtliche Verweisung". Для целей настоящей статьи мы будем использовать выражения "выбор в качестве применимого права" и "инкорпорация в текст контракта". Четкое разграничение описанных выше ситуаций имеет важное практическое значение. От правильной квалификации зависит решение основополагающего вопроса: можем ли мы считать "вытесненным" объективно применимое право или все его императивные нормы будут продолжать применяться, если положения контракта вступают с ними в противоречие? Из ответа на поставленный вопрос вытекают многочисленные следствия. Например, каким образом суд должен осуществлять толкование выбранных правил. Если мы расцениваем отсылку к ФГК как выбор французского права в качестве применимого права, то, естественно, суд должен придерживаться того толкования норм ФГК, которое сложилось во французских судах и французской доктрине. Если же мы полагаем, что в результате отсылки произошла инкорпорация норм ФГК в текст контракта, а статус lex causae сохранило объективно применимое английское право, то положения международного контракта (включая инкорпорированные в его состав нормы ФГК) будут толковаться в свете английского права. Различное решение получат также ситуации, когда правовые акты, к которым была сделана отсылка в контракте, подверглись изменениям после заключения контракта. Если перед нами выбор французского права в качестве применимого права, то мы должны применять французское право в его "живом" состоянии так, как это сделал бы французский суд, т. е. с учетом возможных более поздних изменений и дополнений. Напротив, инкорпорация в текст контракта приводит к разрыву "пуповины", связывающей данные правовые нормы со своим правопорядком и превращению их в абстрактные условия контракта, которые не подвержены влиянию последующих изменений и дополнений того нормативного акта, откуда эти условия были заимствованы <11>. -------------------------------- <11> Практические различия между "reference" и "incorporation" подробно описаны в следующем фундаментальном курсе международного частного права: Dicey and Morris on the Conflict of Laws. 13th ed. Vol. 2. 2000. P. 1226 - 1227.

Отсылка сторон к документам вненационального характера, не имеющим статуса источника международного или национального права (принципам договорного права, модельным законам, не вступившим в силу международным договорам, сборникам торговых правил и обыкновений) традиционно расценивается государственными судами в качестве инкорпорации таких документов в текст контракта. Однако логически неизбежно возникает вопрос о том, могут ли стороны выбрать вненациональные источники в качестве применимого права с эффектом замещения (вытеснения) императивных норм объективно применимого права. Ни Римская конвенция, ни Официальный отчет М. Джулиано и П. Лагарда прямо не отвечают на поставленный вопрос. Однако п. 1 ст. 1 Римской конвенции, определяющий сферу ее применения, говорит о том, что положения Конвенции применяются к договорным обязательствам в любой ситуации, предусматривающей выбор между правом различных СТРАН (выделено мной. - А. А.). Толкование понятию "страна" дается в ст. 19 Римской конвенции, из которой следует, что под страной понимаются государства или их территориальные единицы, имеющие собственные системы материального договорного права (например, Шотландия). В связи с этим доминирующей в западноевропейской доктрине стала точка зрения, согласно которой Римская конвенция не допускает выбор вненациональных источников в качестве применимого права и юридическое значение состоявшейся отсылки контракта к таким источникам должно определяться объективно применимым правом <12>. -------------------------------- <12> Важно отметить, что данная точка зрения была поддержана и одним из разработчиков Римской конвенции (см.: Lagarde P. Le nouveau droit international prive des contrats apres I'entree en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 // RCDIP. 1980. P. 287).

В обоснование данного вывода, как правило, приводятся следующие аргументы: - документы вненационального характера, не имеющие статуса норм международного или национального права, не являются правом в традиционном (позитивистском) понимании и, следовательно, не могут стать единственным источником регулирования международного контракта. В поддержку данного тезиса часто приводят известный вывод Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (предшественника Международного суда ООН) по делам о сербских и бразильских займах: "Каждый договор, который не является договором между государствами, действующими в качестве субъектов международного права, основывается на национальном праве какой-либо страны" <13>. Характерной также является правовая позиция Палаты Лордов по известному английскому делу Amin Rashed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Co., рассмотренному в 1983 г.: "Контракты не могут существовать в правовом вакууме. Это не более чем простые листы бумаги, лишенные правового эффекта, пока они не заключены с отсылкой к какой-либо системе частного права, которая определяет обязательства, принятые сторонами контракта"; -------------------------------- <13> Permanent Court of International Justice, Case Concerning Various Serbian Loans Issued in France // PCIJ. Ser. A. 1929. N 20.

- подобного рода источники не представляют собой достаточно разработанную систему материального права, способную стать единственной основой для разрешения правового спора <14>; -------------------------------- <14> См.: Drobnig U. The UNIDROIT Principles in the Conflict of Laws // Uniform Law Review. 1998. N 2/3. P. 385 et seq.; Grundmann S. General Principles of Private Law and Ius Commune Modernum as ApplicableLaw? // Liber amicorum Richard M. Buxbaum. London; the Hague; Boston, 2000. P. 213 et seq.

- такие источники не препятствуют злоупотреблениям сторон и, как правило, не предусматривают императивных норм, включая запреты на совершение сделок, нарушающих нормы права или противоречащих основам морали и нравственности <15>. -------------------------------- <15> Kropholler J. Internationales Privatrecht. 4th ed. 2001. P. 444.

Однако в последние десятилетия выражаются многочисленные сомнения в справедливости приведенных выше аргументов. Важную роль при этом сыграла разработка и утверждение принципов договорного права, которые смогли занять нишу своеобразной общей части вненационального права международных контрактов <16>. Сторонники возможности выбора вненациональных источников в качестве применимого права следующим образом парируют озвученные выше "обвинения": -------------------------------- <16> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА в редакции 2004 г. / Пер. с англ. А. С. Комарова. М., 2006; Principles of European Contract Law. Prepared by the Commission on European Contract Law, chairman - Prof. Ole Lando. Parts I and II, 2000. Part III, 2003. Текст первых двух частей Принципов европейского договорного права в русскоязычном переводе (но без комментариев и примечаний, составляющих неотъемлемую часть документа) приведен в следующем издании: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. N 3 - 4.

- тезис о том, что документы вненационального характера, не имеющие статуса источника международного или национального права, не являются нормами права, способными регулировать гражданско-правовой договор, является архаичным и не соответствует современной практике международного коммерческого оборота <17>. Применение вненациональных источников в качестве применимого права не означает, что правоприменительный орган должен полностью игнорировать национальные правопорядки: большинство современных авторов признает сохранение действия международно-правовых и национально-правовых норм непосредственного применения (сверхимперативных норм) <18>; -------------------------------- <17> О проблеме догматического обоснования статуса вненациональных источников в качестве правовых норм и связанной с этим теории lex mercatoria в качестве самостоятельной системы права существует огромное количество западноевропейской литературы. Из последних работ, содержащих обзор различных точек зрения и их фундаментальный анализ, см.: Berger K. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. The Hague; London; Boston, 1999; Lopez Rodriguez A. Lex Mercatoria and Harmonization of Contract Law in the EU. Copenhagen, 2003. <18> Nygh P. Autonomy in International Contracts. 1999. P. 180.

- появление Принципов УНИДРУА и Европейских принципов договорного права позволяет говорить о lex mercatoria как о целостной и развернутой системе материально-правовых норм, имеющей положения, соответствующие общей части гражданского права и по качеству предлагаемого правового регулирования не уступающей, а во многом и превосходящей национальные системы частного права. Важнейшим преимуществом lex mercatoria является учет специфики потребностей международного коммерческого оборота по сравнению с национальным материальным правом, которое формулируется законодателями, в основном исходя из потребностей внутреннего характера; - современные вненациональные источники включают ряд правил императивного характера, направленных на предотвращение злоупотреблений и недопущение нарушения основных начал частного права. Так, Принципы УНИДРУА не допускают отступлений от принципа добросовестности и честной деловой практики (ст. 1.7), положений, относящихся к обману, угрозе и существенному неравновесию сторон как основаниям недействительности договора (ст. 3.19), правил о возможности снижения согласованного платежа при неисполнении до разумных пределов (ст. 7.4.13). Кроме того, ст. 1.4 Принципов УНИДРУА устанавливает приоритет сверхимперативных норм национального, международного или наднационального происхождения, которые подлежат применению в силу соответствующих норм международного частного права <19>. -------------------------------- <19> По понятным причинам автор настоящей статьи не ставит своей задачей анализ всех возможных аргументов "за" и "против" применения вненациональных источников в качестве правовых норм, а равно не претендует на исчерпывающий анализ основ теории lex mercatoria. Задача автора носит гораздо более ограниченный характер: продемонстрировать основные причины и стимулы, побудившие европейского "законодателя" к проведению реформы в данной области.

Применение вненациональных источников в качестве применимого права получило практически безоговорочное признание в сфере международного коммерческого арбитража <20>. Важным обстоятельством, стимулировавшим такое признание, послужила невозможность отмены арбитражных решений или отказа в их принудительном исполнении государственными судами, поскольку сфера выбора применимых материально-правовых норм относится к вопросам существа спора, пересмотр которых государственными судами недопустим <21>. -------------------------------- <20> Более подробно о данной проблеме и практике российских арбитражных центров см., в частности: Асосков А. В. Проблема свободы формулирования договорных условий в международных контрактах // Вестник гражданского права. 2007. Том 7. N 1. С. 61 - 63. <21> См.: ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, ст. 34 и 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном коммерческом арбитраже. Очевидно, что применение вненациональных источников в качестве применимого права само по себе не затрагивает публичный порядок государства, чей суд анализирует заявление об отмене или приведении в исполнение арбитражного решения. Иной подход был бы весьма странным в условиях современного коллизионного права, которое разрешает выбор любого правопорядка, пусть и не имеющего никакой объективной связи с контрактом, а также признает возможность выбора различных правовых систем для регулирования отдельных частей одного контракта (подробнее см.: Третьяков С. В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003).

В этих условиях отказ государственных судов от признания возможности выбора вненациональных источников в качестве применимого права серьезным образом уменьшает привлекательность государственного правосудия в сравнении с третейским разбирательством. Наличие данной ассиметричной ситуации подчеркивается в официальном комментарии к преамбуле Принципов УНИДРУА, который прямо советует сторонам, желающим использовать Принципы УНИДРУА в качестве применимого права, объединить ссылку на Принципы УНИДРУА с арбитражным соглашением: "Причина этого заключается в том, что свобода сторон выбирать право, регулирующее их договор, традиционно ограничивается ссылкой на национальное право. Поэтому ссылка сторон на Принципы обычно будет рассматриваться как простое соглашение об их инкорпорировании в договор, в то время как право, регулирующее договор, должно тем не менее быть установлено на основе норм международного частного права места рассмотрения спора. В результате Принципы будут связывать стороны только в той мере, в какой они не будут затрагивать императивные нормы применимого права, от которых стороны не вправе отступать. Ситуация может быть иной, если стороны договорятся передать спор, возникший из их договора, на разрешение арбитража (третейского суда)... Наблюдается все возрастающая тенденция разрешать сторонам согласовывать правовые нормы, которые не являются нормами какого-либо национального права, на котором арбитры должны основывать свое решение... Руководствуясь этим подходом, стороны свободны выбрать Принципы в качестве правовых норм, в соответствии с которыми арбитраж (третейский суд) будет рассматривать спор с тем, что Принципы будут применяться, исключая какое-либо национальное право, не затрагивая только применение тех норм внутреннего права, которые являются императивными (сверхимперативными. - А. А.), независимо от того, какое право регулирует договор (см. ст. 1.4)" <22>. -------------------------------- <22> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. / Пер. с англ. А. С. Комарова. М., 2006. С. 3 - 4.

Кроме того, и в отношении сферы государственного правосудия возможность применения вненациональных источников в качестве применимого права находит отражение в международных договорах последних лет. Так, ст. 10 Межамериканской конвенции Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам, предусматривает, что обычаи и принципы международного коммерческого права, а также общепризнанные торговые обыкновения и практика также применимы для обеспечения в конкретном случае правосудия и справедливости <23>. Американские авторы подчеркивают, что Конвенция Мехико наделяет стороны правом выбрать в качестве применимого права принципы международного коммерческого права (например, Принципы УНИДРУА), причем данные источники будут использоваться судом и в ситуации, когда стороны вообще не достигли соглашения о выборе применимого права (ст. 9 Конвенции Мехико, определяющая применимое право в отсутствие соглашения сторон, прямо говорит о необходимости учета общих принципов международного коммерческого права, признанных международными организациями) <24>. -------------------------------- <23> Неофициальный русский перевод Конвенции Мехико, а также анализ ее основных положений см.: Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 144 - 150, 467 - 474. См. также: Лугинина Ю. С. Основные положения Конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, и Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным договорам (Сравнительный анализ) // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В. В. Витрянского. М., 2002. С. 390 - 421. <24> См.: Juenger F. The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons // Juenger F. Selected Essays on the Conflict of Laws. New York, 1999. P. 387 - 388.

С учетом вышесказанного становится понятным, почему вопрос о возможности выбора вненациональных источников в качестве применимого права был вынесен на обсуждение в качестве одного из центральных в Рабочем документе Европейской комиссии. Большинство респондентов поддержали идею о действительности указанного выбора и для сферы государственного правосудия. Вместе с тем были высказаны предложения о необходимости более четкого определения круга вненациональных источников, которые могут получить статус применимого права. В частности, в комментарии немецкого Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка перечисляются следующие требования: соответствующий свод правил должен быть разработан международным независимым и нейтральным учреждением, его содержание должно быть сбалансированным и защищенным от злоупотреблений с помощью определенных императивных норм, и, наконец, он должен регулировать права и обязанности способами, отвечающими современным потребностям. В качестве примеров таких сводов норм, полностью отвечающих сформулированным критериям, Институт приводил Принципы УНИДРУА и Европейские принципы договорного права <25>. Далее, Институт подчеркивал, что при возникновении вопроса, не урегулированного в Принципах, суд должен заполнить пробел с помощью толкования положений самих Принципов, а если это невозможно, то субсидиарно применить национальное право, найденное с помощью обычных коллизионных норм. -------------------------------- <25> Текст документа доступен по адресу: http://europa. eu. int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_i/doc/max_planck_institute_foreign_private_international_law_en. pdf.

Описанные рекомендации были учтены Европейской комиссией при подготовке проекта Регламента. В соответствии с п. 2 ст. 3 проекта Регламента "стороны могут также выбрать в качестве применимого права принципы и правила материального договорного права, получившие признание в мире или в Европейском сообществе. Однако вопросы, относящиеся к сфере действия таких принципов или правил, которые прямо ими не урегулированы, должны регулироваться лежащими в их основе общими принципами или, если такие принципы не обнаружены, в соответствии с правом, применимым в отсутствие выбора по настоящему Регламенту". В пояснительном меморандуме к проекту Регламента Европейская комиссия подчеркнула, что использованная формулировка исключает возможность применения чрезмерно расплывчатой концепции lex mercatoria, а также делает невозможным выбор в качестве применимого права частных кодификаций, которые пока не нашли признания у мирового сообщества. Таким образом, в проекте Регламента была предложена компромиссная формулировка, которая, с одной стороны, открывала возможность признания государственными судами выбора вненациональных источников в качестве применимого права, но, с другой стороны, существенно ограничивала круг таких вненациональных источников. К сожалению, после продолжительных дебатов итоговый текст Регламента содержит гораздо менее четкие формулировки. В абзацах (13) и (14) преамбулы зафиксированы следующие пояснения по данному вопросу: "(13) Настоящий Регламент не препятствует сторонам включить в контракт указание о применении вненациональных норм права или международного договора. (14) Если Сообщество в соответствующем правовом документе утвердит правила материального договорного права, включая примерные условия, то такой документ может предусматривать, что стороны могут сделать выбор в пользу применения этих правил". Процитированные формулировки на данный момент не позволяют сделать окончательного вывода о том, допускает ли Регламент применение вненациональных источников исключительно путем их инкорпорации в текст контракта либо возможен их выбор в качестве применимого права. Один из вариантов толкования заключается в том, что в абзацах (13) и (14) устанавливается различный статус документов: если утвержденные на уровне Сообщества документы <26> могут по соглашению сторон выступать в качестве применимого права, то иные вненациональные источники, не покрываемые действием абзаца (14), могут быть лишь инкорпорированы в контракт без устранения действия норм определенной национальной правовой системы. Однако данный вариант толкования не является единственно возможным, тем более что тексты Регламента на различных европейских языках имеют отличающиеся друг от друга смысловые оттенки. Видимо, окончательная судьба вопроса о применении вненациональных источников находится в руках Европейского суда, который обладает компетенцией по толкованию положений Регламента. -------------------------------- <26> В настоящее время в Европейском союзе идет активная работа над документом под названием Draft Common Frame of Reference (DCFR), который должен включать в себя не только положения общей части обязательственного права, но и специальные нормы об отдельных видах договоров и даже внедоговорных обязательств.

При обращении к российскому коллизионному праву необходимо отметить, что ГК РФ, как и Римская конвенция, прямо не дает ответа на вопрос о возможности выбора вненациональных источников в качестве применимого права <27>. На первый взгляд ст. 1210 ГК РФ, регулирующая соглашения сторон о выборе применимого права, не содержит указания на то, что выбираемое сторонами право обязательно должно быть правом определенной страны ("Стороны договора могут... выбрать по соглашению между собой ПРАВО (выделено мной. - А. А.), которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору"). В этом смысле формулировки ст. 1210 ГК контрастируют с положениями ст. 1211 ГК, определяющими применимое право при отсутствии соглашения сторон и прямо указывающими на право определенной страны: "При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется ПРАВО СТРАНЫ, с которой договор наиболее тесно связан" (выделено мной. - А. А.). -------------------------------- <27> Возможность выбора вненациональных источников в качестве применимого права прямо вытекает из ст. 28 Закона РФ 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже", который повторяет аналогичные нормы Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. Гражданский кодекс РФ признает существование данных особенностей, устанавливая в абз. 2 п. 1 ст. 1186 положение, согласно которому "особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются Законом о международном коммерческом арбитраже".

Однако в российской доктрине (вслед за преобладающими западноевропейскими воззрениями) сложилась доминирующая точка зрения о невозможности выбора в качестве применимого права документов, не санкционированных путем согласования воль государств (вступивших в силу международных договоров, международно-правовых обычаев) или отдельно взятыми государствами на национальном уровне (национальные нормы отдельных правопорядков). Преобладающий подход нашел отражение в Комментарии к части третьей ГК РФ, подготовленном группой ее разработчиков: "Ссылка сторон в соглашении на акт (документ), не укладывающийся в категорию "право", может придать ему характер положений контракта, но такой акт или документ, как и любое другое условие контракта, не может противоречить императивным нормам применимого права. В данной ситуации речь может идти не о соглашении о выборе права, а о способе согласования между сторонами контрактных условий" <28>. -------------------------------- <28> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2002. С. 427 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - проф. И. С. Зыкин).

В этой ситуации изменение подхода к возможности выбора вненациональных источников представляется возможным только путем внесения соответствующих изменений в текст закона. При оценке целесообразности такого изменения необходимо учитывать описанные выше направления европейской реформы.

3. Право, применимое при отсутствии соглашения сторон: возможен ли баланс между предсказуемостью результата и справедливым решением конкретных споров?

Чтобы оценить состояние современного коллизионного регулирования и причины сложившегося положения вещей, необходимо предпринять краткий экскурс в историю коллизионного права в области регулирования договорных обязательств. Первые 100 лет развития классической школы международного частного права <29> прошли под знаком непрерывного поиска удобной коллизионной привязки для договорных обязательств. Отсутствие естественной связи между договором и территорией определенного государства привело к возникновению многочисленных формул прикрепления, которые в различном виде и разных сочетаниях использовались в международных договорах и национальных законодательствах. -------------------------------- <29> Классический период развития международного частного права следует отсчитывать от 1849 г., в котором был опубликован восьмой том бессмертного сочинения гениального немецкого автора Фридриха Карла фон Савиньи "Система современного римского права". В этом сочинении были заложены основы нового метода решения коллизионной проблемы, основанного на территориальной локализации различных видов правоотношений.

Исторически первой появилась привязка к месту заключения договора, которая являлась основной в период действия теории статутов, т. е. вплоть до середины XIX в. Средневековые авторы считали, что договоры имеют органическую связь с правом государства, на территории которого были совершены действия, породившие обязательство. Например, один из представителей теории статутов в XV в. писал, что "право, в соответствии с которым договор был заключен, является его естественным законом, так же как лицо подчиняется праву места своего происхождения" <30>. Данная привязка широко применялась не только в континентальном, но и в англо-американском праве, которое находилось под влиянием территориальной теории У. Губера (Huber) и теории приобретенных прав, развитой в сочинениях английского юриста Дайси (Dicey) и американского автора, создателя первого Свода законов о конфликтном праве (First Restatement on Conflict of Laws) Дж. Биля (Beale). С точки зрения указанных теорий привязка к месту заключения договора выглядела проявлением суверенитета государства над юридическими актами, совершаемыми на его территории, с необходимостью последующей защиты в иностранных судах прав, приобретенных в связи с совершением сделки. -------------------------------- <30> Цит. по: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. 1960. P. 447.

С усложнением международного коммерческого оборота, развитием почтового и телеграфного сообщения становилось очевидным, что фактор места заключения договора носит в значительной мере случайный характер: если данная формула прикрепления выглядела нормальной для эпохи ярмарочной торговли, когда договор исполнялся в том же месте спустя несколько дней после заключения, то применение этой коллизионной привязки является явным архаизмом в эпоху электронной торговли и развития глобальных информационных сетей обмена данных <31>. -------------------------------- <31> В этой связи недоумение вызывает фиксация данной архаичной коллизионной нормы в Минской конвенции стран СНГ 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (ст. 41 устанавливает, что "права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон"). Важно отметить, что и призванная заменить ее Кишиневская конвенция 2002 г. по непонятным причинам продолжает использовать все ту же коллизионную норму.

Авторитету Ф. Савиньи мы обязаны тем, что в Германии и некоторых других странах, находившихся под влиянием германской системы права, долгое время доминирующей выступала привязка к праву места исполнения договорных обязательств. Данная привязка использовалась и до Савиньи, но в основном носила подчиненное значение по отношению к закону места заключения договора, регулируя преимущественно вопросы о том, какое исполнение обязательства можно считать надлежащим. Савиньи, стремившийся сформулировать единые формулы прикрепления для тех или иных разновидностей частных правоотношений, посчитал возможным использование рассматриваемой привязки в качестве единственной. Естественный недостаток данной формулы прикрепления проявляется в отношении двусторонних договоров: ориентируясь на место исполнения основного обязательства каждой из сторон подобного договора, мы вынуждены расщеплять обязательственный статут. К примеру, если в договоре купли-продажи исполнение обязательства продавца по передаче товара и исполнение обязательства покупателя по уплате покупной цены должны состояться на территории разных стран, то будет необходимо определять применимое право для регулирования прав и обязанностей каждой из сторон договора <32>. -------------------------------- <32> Савиньи не считал данное обстоятельство недостатком, поскольку, с его точки зрения, правоотношением, подлежащим территориальной локализации, было отдельно взятое обязательство, а не договор в целом.

Теоретическая сомнительность и практическое неудобство подобного результата привели к разрушительной критике привязки к месту исполнения договора. Так, Рабель отмечал в своей фундаментальной работе следующее: "В действительности данный принцип базируется на ошибочной концепции о том, что двусторонний договор может быть логически разделен на два односторонних обязательства. Использование этой концепции было простительным для ранней эпохи римской и английской юриспруденций; она была в значительной степени преодолена в позднем римском праве и полностью отвернута в современном праве. Сама природа синаллагмы игнорируется, когда договор купли-продажи раздирается на половинки, подчиняемые различным законодательствам" <33>. -------------------------------- <33> Rabel E. Op. cit. P. 470 - 471.

Кроме того, место исполнения обязательства вообще может быть неизвестно в момент заключения договора (например, обязательство подлежит исполнению в том месте, где будет находиться кредитор в момент наступления срока исполнения) либо может иметь место на территории различных государств (например, поставка в рамках одного договора нескольких партий товара в разные страны). Еще один серьезный недостаток привязки как к месту заключения договора, так и к месту исполнения договора заключается в том, что обе привязки используют юридические термины, имеющие разное значение в различных правопорядках. Возникающая при этом проблема толкования коллизионной нормы усложняет и без того непростую процедуру поиска применимого права. Важно отметить, что родоначальник американской доктрины международного частного права Дж. Стори (Story) также симпатизировал привязке к месту исполнения договора. Для ситуации, когда место исполнения и место заключения договора находились на территории различных стран, Стори предлагал следующее решение: "Но если договор явно выраженно или подразумеваемо подлежит исполнению в другом месте, то общим правилом (в соответствии с презюмируемым намерением сторон) является применение к вопросам действительности, существа обязательств и толкования договора права места исполнения" <34>. -------------------------------- <34> Rabel E. Op. cit. P. 465.

В результате влияния работ Стори и теории приобретенных прав в первом американском Своде законов конфликтного права, утвержденном в 1934 г., было использовано интересное сочетание коллизионных привязок: в то время как вопросы действительности договора подчинялись праву по месту заключения договора, вопросы, касающиеся исполнения обязательств, включая ответственность за нарушения, регулировались правом по месту исполнения договора. Однако, по свидетельству американских авторов, этот подход не нашел серьезной поддержки у судов большинства штатов США <35>. -------------------------------- <35> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of laws. 3rd ed. 2000. P. 880 - 884.

Недостаток, связанный с искусственным расщеплением обязательственного статута, был присущ и коллизионной привязке к месту нахождения должника, которая получила поддержку ряда авторов в первой половине XX в. <36>. С логической точки зрения эта формула прикрепления обосновывалась презумпцией того, что должник не мог считаться согласившимся принять на себя обязанности в размере, превышающем объем, установленный законодательством в месте нахождения должника. Главное практическое преимущество этой привязки заключалось в том, что ее содержание совпадало с основным критерием определения международной подсудности - местом нахождения ответчика. Таким образом, использование привязки к месту нахождения должника в большинстве случаев давало суду возможность применять свое собственное право <37>. Однако данная формула прикрепления, не имевшая столь глубоких исторических корней, как привязка к месту заключения и исполнения договора, и не продемонстрировавшая серьезных преимуществ, практически не нашла поддержки за пределами Германии. -------------------------------- <36> По свидетельству Л. Раапе, данная привязка являлась господствующей в немецкой доктрине первой половины XX в. Коллизионист отмечает: "Местожительство имеет то преимущество по сравнению с местом заключения и местом исполнения договора, что, как правило, оно дает не вызывающий сомнений и ясно отличимый признак для привязки" (Раапе Л. Международное частное право / Пер. с нем. М., 1960. С. 453). <37> Аналогичное преимущество практического свойства отмечалось в отношении привязки к месту исполнения обязательства: "Основная причина, по которой немецкие суды применяли право места исполнения должником своего обязательства, заключалась в том, что это приводило к удобному сочетанию. Поскольку в большинстве случаев обязанность только одной стороны находилась в центре внимания, применимое право оказывалось правом суда. В соответствии с немецким материальным правом должник обычно должен произвести исполнение в месте своего нахождения, а согласно немецким нормам гражданского процесса к нему обычно может быть предъявлен иск в том же месте" (Lando O. The Conflict of Laws of Contracts: General Principles. Recueil des Cours. P. 253).

Невозможность нахождения оптимальной территориальной привязки привела к тому, что в первой половине XX в. в Европе наибольшее распространение получило определение права, применимого к договорным обязательствам, на основе гипотетической (презюмируемой) воли сторон. В соответствии с этой концепцией применению подлежало то право, которое стороны выбрали бы, если бы задались данным вопросом. Концепция гипотетической воли сторон стала доминирующей в английском коллизионном праве, где она послужила основой для теории надлежащего договорного права (proper law of the contract). Суды видели основное преимущество этой теории в полной свободе усмотрения, дающей возможность свободно оперировать обстоятельствами, связанными с тем или иным договором. Это качество концепции было отмечено "патриархом" советского международного частного права Л. А. Лунцем: "Можно, как делает большинство буржуазных судов, при отсутствии явно выраженной воли сторон исходить из гипотез относительно того, как при данных обстоятельствах стороны разрешили бы вопрос о компетентном законе. Такой метод гипотез не расширяет принцип автономии воли, а выхолащивает из него подлинное содержание: воля сторон заменяется фикцией, прикрывающей по существу свободу судейского усмотрения при разрешении коллизий законов" <38>. -------------------------------- <38> Лунц Л. А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). М., 1972. С. 24.

Очень быстро доктрина и судебная практика перешли от исследования гипотетической воли сторон конкретного договора к абстрактному принципу учета презюмируемой воли усредненного "разумного" лица, которую он проявил бы, если бы находился в определенной ситуации. Как метко подметил Л. А. Лунц, "этим критерием (весьма шатким, на наш взгляд) была фикция "разумного человека" - того удрученного дряхлостью "bonus pater familias", который в течение веков был призван разрешать вопросы о пределах ответственности должника по обязательствам и на которого ныне возлагают разрешение коллизионных проблем, едва ли ему посильных" <39>. -------------------------------- <39> Лунц Л. А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). М., 1972. С. 26.

С учетом описанных выше недостатков теорий определения права, применимого к договорным обязательствам в отсутствие соглашения сторон, становится понятным, почему в середине XX в. в доктрине продолжались активные поиски наиболее эффективных формул прикрепления. Вот как описывал неутешительное состояние юридической мысли того времени крупнейший компаративист Э. Рабель: "Неоспоримым является отрицательный результат, к которому приходят некоторые современные авторы. Ни одна коллизионная норма не в состоянии применяться для всех обязательственных договоров. Неправильный метод был применен теми авторами, законодательными актами и судебными решениями которые пытались применить либо всегда право места заключения договора, либо всегда право места исполнения, либо всегда право совместной национальной принадлежности сторон или нахождения должника, либо всегда приурочивать заключение договора к одному месту, а его эффект или исполнение - к другому месту. Все эти концепции совершенно провалились" <40>. -------------------------------- <40> Rabel E. Op. cit. P. 482 - 483.

В 50-х годах XX в. швейцарский ученый Шнитцер (Schnitzer) сформулировал, а Вишер (Vischer) в своих многочисленных работах, опубликованных на различных европейских языках, развил и популяризировал основные постулаты новой концепции, которая в литературе получила название теории характерного исполнения (characteristic performance) <41>. По мнению авторов новой концепции, для нахождения правильного решения коллизионной проблемы в области договорных обязательств "требуется изучение функции договора с особым учетом его специфических социальных целей. На вопрос "В каком государстве сосредоточена социально-правовая (socio-legal) сфера договора?" следует отвечать, сконцентрировавшись на тех правах и обязанностях из договора, которые характеризуют его социальную функцию" <42>. Таким образом, для правильной локализации договорного обязательства необходимо определить, исполнение какого обязательства является "центром притяжения правоотношения" (centre of gravity of the legal relationship), характеризующим социальную (а следом за ним и правовую) функцию конкретно взятого договора или, в терминологии российского законодателя, какое исполнение имеет решающее значение для содержания договора. Очевидно, что данный вопрос не вызывает затруднений в отношении односторонних договоров, где мы видим только одно обязательство (например, консенсуальный договор дарения). Однако большинство гражданско-правовых договоров являются двусторонними и предусматривают обязательства обеих сторон. -------------------------------- <41> Очевидно, что почва для появления новой концепции была подготовлена трудами предшественников. Так, некоторые европейские авторы уже в 20-х годах XX в. выдвигали прогрессивную идею о том, что, используя привязку к месту исполнения договора, нужно производить локализацию не отдельно взятых обязательств (что, как было продемонстрировано выше, приводило к нежелательному эффекту расщепления обязательственного статута), а договора в целом. Для этого предлагалось отыскивать место исполнения основного (превалирующего) обязательства. Следующим логическим шагом стала идея Стризовера (Strisower) о том, что местом исполнения договора для целей коллизионного права нужно считать не место фактического (физического) исполнения, а место, где, исходя из природы обязательства, находится "социальная сфера, в которой должно быть исполнено обязательство" (в немецкой доктрине это противопоставление фактической и юридической категорий характеризовалось терминами "Erfullungsort" и "Schuldort"). Важное значение в распространении новой концепции также сыграла Гаагская конвенция 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров. Неофициальный перевод Конвенции и краткий комментарий к ней см.: Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 108 - 111, 424 - 428. <42> Vischer F. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by the E. E.C. K. Lipstein (ed.). London, 1978. P. 25.

С этого момента рассуждения авторов новой концепции действительно приобретают ярко выраженный новаторский характер. Они отмечают, что в натуральном хозяйстве (экономической системе, построенной на натуральной обмене продукции) выявить характерное исполнение невозможно. Однако современная экономика построена на использовании денег как средства платежа. Причем денежное обязательство нельзя назвать характерным (имеющим решающее значение для содержания договора), поскольку уплата денежной суммы является встречным предоставлением, типичным (одинаковым) для различных видов гражданско-правовых договоров. Соответственно, обязательством, имеющим решающее значение для отдельно взятой разновидности договора, мы должны считать обязательство другой стороны, которая осуществляет "неденежное" исполнение. "Именно исполнение, за которое причитается платеж, т. е. в зависимости от типа договора поставка товаров, предоставление права пользования определенным имуществом, оказание услуг, транспортные, страховые, банковские операции, предоставление обеспечения и т. д., - это то исполнение, которое обычно представляет собой центр притяжения и социально-экономическую функцию (the centre of gravity and the socio-economic function) договора" <43>. -------------------------------- <43> Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда.

Для договоров, в которых исполнение обязательств обеих сторон выражается в уплате определенных денежных сумм, характерным предлагается считать исполнение той стороны, которая несет больший риск; исполнение именно такой стороны считается имеющим большее социально-экономическое значение. В этой связи в договоре займа стороной, осуществляющей характерное исполнение, будет заимодавец <44>, в кредитном договоре - кредитор, в договоре страхования - страховщик. -------------------------------- <44> Интересно отметить, что с точки зрения российского гражданского права, признающего только реальную модель договора займа, данное решение с теоретической точки зрения выглядит нелогичным, поскольку договор займа считается односторонним и устанавливающим только обязанность заемщика по возврату займа и уплате причитающихся процентов.

Следуя традициям немецкой доктрины коллизионного права, Шнитцер оперирует понятием "Schuldort" и определяет его как место, где сторона, осуществляющая характерное исполнение, ведет свою коммерческую деятельность. В своих работах Вишер отмечает, что выработанное немецкой доктриной понятие "Schuldort" является нечетким и не получившим признания в других странах мира, а потому опускает данное звено в логических рассуждениях Шнитцера и напрямую увязывает определение характерного исполнения не с местом его фактического исполнения, а с местом нахождения стороны, осуществляющей такое характерное исполнение (с местом ведения коммерческой деятельности, если речь идет о коммерсанте, либо с местом обычного пребывания для остальных категорий лиц). Новая концепция характерного исполнения быстро завоевала популярность среди континентальных коллизионистов. Привлекательность новой концепции была настолько велика, что она была положена в основу проекта Римской конвенции несмотря на то обстоятельство, что эта концепция к тому моменту не получила законодательного закрепления ни в одной из стран - участниц Римской конвенции (хотя следует признать, что концепция характерного исполнения к этому времени уже была использована в решениях судов некоторых европейских стран). Описывая преимущества данной концепции, разработчики Римской конвенции отмечают, что "подчинение договора в отсутствие выбора сторон праву, соответствующему характерному исполнению, выявляет формулу прикрепления для договора изнутри, а не снаружи при помощи элементов, не относящихся к существу обязательства, таких, как национальность сторон договора или место заключения договора. В дополнение возможно даже соотнести концепцию характерного исполнения с более общей идеей о том, что такое исполнение отсылает к функции, которую соответствующее правоотношение выполняет в экономической и социальной жизни любой страны. Концепция характерного исполнения имплицитно связывает договор с социальной и экономической средой, чьей частью он становится" <45>. -------------------------------- <45> Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда.

Вместе с тем нужно отметить, что не все коллизионисты благосклонно отнеслись к новым идеям. В отношении концепции характерного исполнения различными авторами был высказан целый ряд замечаний, обращающих внимание на слабые места и неувязки новой теории. Наиболее полная и развернутая критика как теоретических основ, так и практических выводов концепции характерного исполнения прозвучала в статье голландского автора Д'Оливейра <46>. Он отмечает, что было бы явным самообманом верить, будто бы характерное исполнение может служить критерием, который способен дать "объективную локализацию договора", помочь найти "социально-правовое существо договора". С его точки зрения, существо определенного типа гражданско-правовых договоров - это не то, что присутствует внутри самих договоров, и не то, что можно обнаружить с помощью предлагаемых примитивных правил. Голландский автор считает также недопустимым смешение существа и функций различных видов договоров, которое допускают авторы концепции характерного исполнения. Он считает сомнительной аксиому о том, что именно те факторы, которые различаются в разных типах договоров, указывают на элемент договора, имеющий наибольшее социально-экономическое значение. В подтверждение логической проблематичности данного утверждения Д'Оливейра проводит следующую аналогию: то обстоятельство, что цвет кожи дает возможным разделить людей на черную и белую расы, не означает, что с определенных точек зрения не может оказаться желательным сделать акцент на общих чертах всех людей и использовать именно эти признаки в качестве фундаментальных и лежащих в основе правовых норм. В связи с этим он делает вывод о том, что мы имеем дело не с реальным определением существа различных видов договоров, а с навязыванием определенной системы ценностей. Д'Оливейра считает, что экономика и социология - это не более чем "чревовещательные марионетки" (ventriloquists' dummies) в руках сторонников концепции характерного исполнения, которые пытаются таким образом убедить публику в своих предвзятых убеждениях <47>. -------------------------------- <46> D'Oliveira H. "Characteristic Obligation" in the Draft EEC Obligation Convention // American Journal of Comparative Law. 1977. N 25. P. 303 - 331. <47> Ibid. P. 313.

Д'Оливейра отмечает, что в основе навязываемой системы ценностей лежит предпочтение, отдаваемое "неденежному" исполнению перед денежным обязательством. Помимо того, что сам этот вывод выглядит сомнительным в отношении многих видов договоров (голландский автор приводит в качестве примера договор найма-продажи), он неизбежно ведет к нежелательному экономическому эффекту защиты интересов более сильной стороны договора. В сочетании с принципом предпочтения в пользу стороны, принимающей на себя больший риск при исполнении договора, данный критерий указывает на право места ведения коммерческой деятельности банков, страховых компаний, других профессиональных участников оборота. По мнению Д'Оливейра, "теория, таким образом, разоблачает себя в качестве услужливой и лояльной служанки капиталистического общества (handmaiden of capitalist society), в котором слабая сторона - потребители, работники, страхователи, те лица, которым нужна профессиональная помощь, и др. - оказываются забыты. Концепция характерного исполнения возрождает в международном частном праве "львиные" договоры в пользу сильнейшей стороны, притворяясь при этом нейтральным и объективным методом нахождения привязки договоров к определенным правопорядкам" <48>. -------------------------------- <48> Ibid. P. 327. Указанные опасения были высказаны и в отечественной литературе: "Построение, направленное на то, чтобы обосновать положение, при котором право страны-экспортера должно получить преимущество перед правом страны-импортера, представляется нам искусственным: критерий "производственной оседлости" контрагента по данной сделке одинаково применим как к покупателю, так и к продавцу. Избрать право страны-продавца в капиталистических условиях означает избрать, как правило, право страны экономически более сильной" (Лунц Л. А. Указ. соч. С. 40 - 41).

На практические недостатки концепции характерного исполнения обращают внимание и другие авторы. Отмечается, что "неденежное" исполнение не всегда можно считать имеющим решающее значение для содержания договора. В качестве примера приводится так называемый дистрибьюторский договор, по условиям которого покупатель (дистрибутор) не только закупает товар у поставщика, но и принимает на себя обязательства по продаже фиксированного количества определенной номенклатуры товара на местном рынке, для чего прилагает усилия по активному маркетингу и рекламной кампании товара на этом рынке. В данном случае есть все основания полагать, что характерное исполнение осуществляет именно покупатель (дистрибутор), хотя основным обязательством данной стороны будет денежное обязательство по оплате товара. Другим примером будет издательский или лицензионный договор, по условиям которого издатель (лицензиат) не только получает право на использование определенных результатов интеллектуальной деятельности, но и обязуется в течение определенного срока обеспечить их фактическое использование (напечатать и реализовать тираж книги, наладить производство и продажу определенных технических изделий). Явно непростым будет выбор характерного исполнения в договорах факторинга <49> или франчайзинга (причем конечное решение, очевидно, будет зависеть от объема обязанностей, которые принимает на себя фактор или франчайзи) <50>. -------------------------------- <49> Подпункт 9 пункта 3 ст. 1211 ГК РФ отдает однозначное предпочтение финансовому агенту (фактору), что входит в противоречие с исходными постулатами концепции характерного исполнения, отдающей предпочтение "неденежному" исполнению перед денежным. <50> Подробнее о практических недостатках концепции характерного исполнения см.: Plender R., Wilderspin M. The European Contracts Convention: the Rome Convention on the Choice of Law for Contracts. 2nd ed. London, 2001. P. 117 - 119; Lasok D., Stone P. Conflict of Laws in the European Community. 1987. P. 362 - 364; Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours. 1986-IV. P. 274 - 276.

В некоторых случаях концепция характерного исполнения вообще беспомощна. Очевидным примером является договор мены, в котором обязательства обеих сторон выражаются во встречной передаче определенного товара <51>. Не решаемой с позиций концепции характерного исполнения также выглядит ситуация, когда сторона, осуществляющая "неденежное" исполнение, представлена несколькими лицами, имеющими солидарные обязательства и находящимися в разных странах (например, в договоре подряда на стороне подрядчика будут находиться несколько лиц). -------------------------------- <51> Использование в практике МКАС при ТПП РФ коллизионных привязок к месту нахождения стороны, уже исполнившей свое обязательство по договору мены, или, наоборот, к месту нахождения должника, еще не осуществившего встречное предоставление, является само по себе весьма сомнительным и во всяком случае не имеет в своей основе концепции характерного исполнения в ее оригинальном виде, поскольку основывается на анализе факторов, возникших уже после заключения договора мены.

Концепция характерного исполнения не встретила понимания со стороны американских авторов. Так, один из ведущих американских специалистов европейского происхождения Фр. Юнгер (Juenger), чьи работы оказали заметное влияние на американскую доктрину, следующим образом оценивал Римскую конвенцию и используемую ею концепцию характерного исполнения: "Можно усомниться в привлекательности концепции "характерного исполнения". Во многих случаях, например в отношении издательских договоров и договоров мены, концепция вообще не работает. Там, где она работает, используемые формулы прикрепления предоставляют неоправданные коллизионные привилегии тем сторонам, которые профессионально предлагают товары или услуги на мировом рынке: в соответствии со ст. 4 (2) эти организации наделены правом применять свое собственное национальное право... Таким образом, все, что есть хорошее в Римской конвенции, например автономия воли сторон, не ново, а все новое, например концепция характерного исполнения, нехорошо. Поскольку договоры являются кровеносной системой международной торговли и коммерции, решение возникающей в их отношении коллизионной проблемы требует прагматичных подходов, нацеленных на результат, а не преданной приверженности догме... В итоге, Брюссельская/Луганская конвенции представляют собой модель для остального мира, а Римская конвенция показывает другим нациям, чего они должны избегать" <52>. Позиция Юнгера повлияла на положения Межамериканской конвенции Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам (Юнгер выступал представителем американской делегации в ходе подготовки этой Конвенции). Данная Конвенция отвергла использование концепции характерного исполнения и закрепила гибкое правило о применении права государства, с которым договор имеет наиболее тесную связь (the law of the state with which the contract has the closest ties). При определении права того государства, с которым договор имеет наиболее тесную связь, суд может принять во внимание любые объективные и субъективные элементы договора. Также подлежат учету общие принципы международного коммерческого права, признанные международными организациями. -------------------------------- <52> Juenger F. Two European Conflicts Conventions // VUWLR. 1998. N 28. P. 540 - 542.

Очевидно, что на формулировки Конвенции Мехико оказал влияние принятый в США в 1971 г. Второй Свод законов конфликтного права (Second Restatement on Conflict of Laws), положения которого в настоящее время используются судами большинства штатов США. Данный документ закрепляет ярко выраженные гибкие правила выбора права, применимого в отсутствие действительного соглашения сторон <53>. Правила § 188 Второго Свода законов устанавливают, что права и обязанности сторон договора определяются внутренним правом того государства (штата) <54>, которое в отношении возникшего вопроса имеет наиболее тесную связь (most significant relationship) со сделкой и сторонами согласно принципам, указанным в § 6. При определении права, имеющего наиболее тесную связь, предлагается учитывать следующие обстоятельства: -------------------------------- <53> Американское коллизионное право устанавливает дополнительные пределы автономии воли сторон, которые в настоящее время полностью изжиты в Европе. В соответствии с п. 2 § 187 Второго Свода законов конфликтного права, если выбранное сторонами право должно урегулировать вопрос, на который не распространяется действие принципа свободы договора (if the particular issue is one which the parties could not have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue), то выбранный сторонами правопорядок должен иметь существенную (объективную) связь со сторонами или сделкой либо должна присутствовать иная разумная основа для выбора сторон (reasonable basis for the parties' choice). Если указанное условие не будет выполнено, то сделанный сторонами выбор права может быть проигнорирован, что повлечет необходимость применения описываемых ниже положений. <54> За редким исключением американские коллизионные правила одинаковым образом применяются для разрешения как международных, так и междуштатных коллизий (см. § 10 Второго Свода законов конфликтного права). В связи с этим в тексте Второго Свода законов используется нейтральный (многозначный) термин "state".

- место заключения договора; - место ведения переговоров; - место исполнения; - нахождение объекта, по поводу которого заключен договор; - место жительства (домициль), место нахождения (residence), национальность, место инкорпорации и место ведения коммерческой деятельности сторон. Во Втором Своде законов сформулированы и некоторые специальные коллизионные привязки в отношении отдельных типов договоров. Интересно, что эти привязки не используют подходы, предлагаемые континентальной концепцией характерного исполнения (для договора купли-продажи движимых вещей используется привязка к месту поставки товара продавцом, но не к месту нахождения продавца; для договора оказания услуг используется привязка к месту оказания всех или большей части услуг, но не к месту нахождения исполнителя; для договора перевозки используется привязка к месту отправления пассажира или отправки груза, но не к месту нахождения перевозчика). Однако еще большее значение имеет то обстоятельство, что все эти специальные коллизионные привязки дополняются следующей оговоркой: "За исключением случая, когда в отношении конкретного вопроса какое-либо другое государство (штат) имеет более тесную связь с договором и сторонами согласно принципам, указанным в § 6; в этом случае внутреннее право такого другого государства (штата) будет применимым". Как известно, правила § 6 являются центральными для Второго Свода законов и включают следующий перечень факторов, которые суд будет учитывать при определении применимого права (при этом важно, что данные факторы не имеют внутренней иерархии): - потребности междуштатной и международной систем; - имеющие отношение принципы (policies) права суда; - имеющие отношение принципы других заинтересованных государств (штатов) и соответствующие интересы таких государств (штатов) в урегулировании определенного вопроса; - защита обоснованных ожиданий (сторон правоотношения); - основные принципы, лежащие в основе определенной области права; - определенность, предсказуемость и единообразие результата; - легкость в определении и применении определенного права. С учетом вышеизложенного становится понятным, что зафиксированные во Втором Своде законов специальные коллизионные привязки (к месту поставки товара, месту оказания услуг и т. п.) являются легко опровержимыми презумпциями. Причем опровержение необходимости учета таких специальных коллизионных привязок будет логически строиться на весьма аморфных и податливо принимающих любую нужную форму факторах, перечисленных в § 6. Данный вывод можно проиллюстрировать на примере характерного дела, недавно разрешенного Апелляционным судом США Второго округа <55>. Фабула этого дела такова. В октябре 2002 г. бразильская компания Eli Lilly do Brasil (грузоотправитель) заключила договор с бразильской компанией Nippon Express do Brasil о перевозке продукции с фабрики грузоотправителя, находившейся в Бразилии, в пункт назначения на территории Японии. Действуя по поручению грузоотправителя, компания Nippon Express do Brasil заключила договор с известной курьерской службой FedEx, головной офис которой находится в США. После того как FedEx получил груз от грузоотправителя, грузовик, перевозивший груз по территории Бразилии от фабрики грузоотправителя к аэродрому, был угнан, а груз похищен неустановленными лицами. -------------------------------- <55> Решение Апелляционного суда Второго округа от 11 сентября 2007 г. по делу Eli Lilly Do Brasil, Ltda v. Federal Express Corporation.

Грузоотправитель, основываясь на общем правиле международной подсудности о возможности предъявления иска по месту нахождения ответчика (в данном случае - по месту нахождения головного офиса FedEx), предъявил иск в американский суд о возмещении убытков в размере полной рыночной стоимости похищенного груза. Накладная, оформленная перевозчиком при принятии груза к перевозке, не содержала условия о выборе применимого права. При этом вопрос о применимом праве стал ключевым при разрешении спора. Дело в том, что транспортная накладная содержала условие, в соответствии с которым размер ответственности перевозчика не мог превышать 20 долл. США за один килограмм груза. Данное условие в описанных обстоятельствах считалось бы действительным, если бы американский суд применил американское право. В то же время истец приводил доказательства того, что по бразильскому праву указанное условие транспортной накладной ничтожно. Американский апелляционный суд основывал свои рассуждения об определении применимого права на положениях Второго Свода законов конфликтного права. Американский суд констатировал, что обстоятельства дела явно демонстрируют больше контактов с территорией Бразилии, нежели с территорией США (с США были связаны лишь два фактора - место нахождения головного офиса ответчика и место перегрузки товара: в пути следования груза из Бразилии в Японию товар должен был быть перегружен на промежуточной станции перевозчика в США). Однако далее суд подчеркнул, что правила § 188 и 197 (последний параграф устанавливает презумпцию в пользу применения права страны, откуда происходит отгрузка товара) не применяются, если положения § 6 демонстрируют существенную связь другого права с договором. Суд пришел к выводу, что в данном деле определяющими являются два фактора из перечисленных в § 6 Второго Свода законов: необходимость учета принципов других заинтересованных государств, а также принцип защиты обоснованных ожиданий сторон. Американский суд отметил, что стремление к сохранению действительности договора является одним из базовых принципов американского договорного и коллизионного права и обстоятельства данного дела свидетельствуют об уместности применения этого принципа. В связи с этим американский суд посчитал возможным проигнорировать многочисленные объективные связи договора с бразильским правом и применил американское федеральное общее право (federal common law). Соответственно, иск был удовлетворен только в пределах тех ограничений размера ответственности перевозчика, которые были установлены в транспортной накладной <56>. -------------------------------- <56> Интересно отметить, что при вынесении решения один из судей Апелляционного суда составил особое мнение, в котором можно обнаружить недоумение, неизбежно возникающее и в голове у континентального юриста, знакомящегося с описанным решением. В особом мнении есть следующие рассуждения, которые помогают прочувствовать специфичность тех выводов, к которым в итоге пришел Апелляционный суд: "Я не согласен с тем, что, защищая обоснованные ожидания сторон, нам нужно слепо следовать договору, в котором не сделан выбор применимого права и такой выбор влияет на определение допустимого размера убытков. Если толкование Свода законов, которое было дано большинством состава суда, верно, то § 188, 197 и 207 (содержащие специальные объективные коллизионные привязки. - А. А.) не имеют смысла, и нам вообще не нужно оценивать, имеют США или любое другое заинтересованное государство какие-либо контакты с договором. Я не верю в то, что презумпция в пользу применения права, направленного на сохранение действительности договора, вытесняет традиционный коллизионный анализ, заложенный в положениях Свода законов" (dissent opinion of Circuit Judge Meskill).

Историческое развитие коллизионного права в Европе и США объясняет, почему разработчики Римской конвенции не могли довольствоваться фиксацией концепции характерного исполнения. Традиционно использовавшаяся в Европе теория гипотетической воли сторон, открывавшая свободу усмотрения для суда, с одной стороны, а также абсолютно гибкие подходы американского коллизионного права, с другой стороны, в сочетании с описанными выше проблемами практического применения самой концепции характерного исполнения привели разработчиков Римской конвенции к следующему непростому компромиссному решению: п. 1 ст. 4 устанавливает, что в той мере, в какой стороны не избрали применимое право, договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь (law of the country with which it is most closely connected) <57>. При этом п. 2 ст. 4 Римской конвенции устанавливает презумпцию того, что договор имеет наиболее тесную связь со страной, в которой в момент заключения договора находится сторона, которая осуществляет исполнение, являющееся характерным для данного договора (т. е. фиксируется презумпция применения концепции характерного исполнения). Картина завершается п. 5 ст. 4, который устанавливает, что п. 2 ст. 4 (концепция характерного исполнения) не применяется, если характерное исполнение невозможно определить, а также если из обстоятельств дела в их совокупности следует, что договор имеет более тесную связь с другой страной. -------------------------------- <57> Следует осторожно относиться к иногда проводимому отождествлению европейской формулы law of the country with which it is most closely connected и американской формулы law of the state which has the most significant relationship. Несмотря на то, что при переводе на русский язык лингвистические различия практически стираются ("право страны, с которой отношение наиболее тесно связано"), данные формулы не идентичны, что предопределено существенными различиями между европейским и американским подходами к решению коллизионной проблемы. Одно из важных отличий заключается в том, что европейский подход традиционно делает акцент на территориальных (географических) контактах договора с различными государствами, в то время как американский подход будет ставить во главу угла содержательные материально-правовые принципы разных правопорядков, которые затрагиваются данным договором.

Таким образом, в Римской конвенции применение концепции характерного исполнения превращается в презумпцию, которая может быть опровергнута путем использования гибкого критерия применения права, имеющего тесную связь с отношением. В Официальном комментарии М. Джулиано и П. Лагарда отмечается, что "п. 5 ст. 4 очевидным образом оставляет судье поле для усмотрения в части того, дает ли набор существующих обстоятельств конкретного дела основание для неприменения презумпций, установленных в п. 2, 3 и 4. Но такой подход - неизбежная обратная сторона общей коллизионной нормы, предназначенной для применения в отношении практически всех типов договоров". В этих условиях неизбежно возникает вопрос о том, можно ли принципы характерного исполнения и наиболее тесной связи считать уравновешенными в тексте Римской конвенции. От ответа на этот вопрос зависит достижение желаемого эффекта унификации права - эффекта одинакового применения судами разных стран коллизионных правил в отношении схожих фактических ситуаций. Сомнения в отношении оптимальности формулировок ст. 4 Римской конвенции высказывались уже в ходе разработки Конвенции и сразу после ее принятия. Так, Д'Оливейра указывал на то, что предложенные формулировки допускают противоположное толкование: "Очевидно, существуют две концепции понимания ст. 4: согласно первой п. 2 играет главную роль, а п. 1 и 3 (п. 3 проекта впоследствии стал п. 5 итогового текста Конвенции. - А. А.) просто представляют собой привлекательную оболочку, имеющую небольшое практическое значение; другой подход будет рассматривать п. 1 и 3 в качестве щелкунчика, раскалывающего концепцию характерного исполнения (as a nutcracker crushing the doctrine of characteristic performance). Мы должны подождать и посмотреть, как в таких условиях суды в договаривающихся странах смогут использовать ст. 4 в качестве основы для единообразного подхода к определению привязок договоров. Высокая степень скептицизма на этот счет кажется обоснованной" <58>. Даймонд отмечает, что "ст. 4 Римской конвенции в сущности является компромиссом между двумя противоположными подходами. Существуют страны, которым нравятся жесткие нормы, применяемые судьями с минимумом свободы усмотрения и минимумом сложностей. Другие страны предпочитают гибкость вместо жестких норм, которые могут дать неверный ответ в некоторых случаях. Они предпочитают предоставить судье достаточную свободу, чтобы он смог найти правильный ответ или во всяком случае лучший ответ для конкретного вопроса. Римская конвенция является попыткой удовлетворить обе группы, однако, как любой другой компромисс, она рискует не удовлетворить вообще никого" <59>. -------------------------------- <58> D'Oliveira H. Op. cit. P. 330. <59> Diamond A. Op. cit. P. 273.

Пессимистические прогнозы оправдались: анализ судебной практики различных стран ЕС показывает, что применение ст. 4 явно нельзя назвать единообразным. Суды одних европейских стран стали рассматривать концепцию характерного исполнения в качестве слабой презумпции, которая может быть опровергнута без особых затруднений. Так, при разрешении одного из дел английский судья, лорд Хобхаус (Hobhouse) прямо указал на то, что с позиций английского коллизионного права презумпция характерного исполнения не применяется, "если суд приходит к выводу, что она не уместна для обстоятельств конкретного дела. С формальной точки зрения это делает данную презумпцию очень слабой" <60>. Данный подход разделяется большинством английских авторов. Многие из них вообще полагают, что присутствие в ст. 4 концепции характерного исполнения практически не имеет значения: "Можно сказать, что в действительности презумпция характерного исполнения применяется только тогда, когда она указывает на страну, с которой договор имеет наиболее тесную связь; таким образом, мы также можем напрямую применять данную концепцию с самого начала. Фактически значение презумпции ограничивается тем, что место характерного исполнения служит просто стартовой точкой в определении права, применимого к договору в отсутствие выбора сторон" <61>. -------------------------------- <60> Credit Lyonnais v. New Hampshire Insurance Company (1997). Цит. по: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 121. <61> North P. Private International Law Problems in Common Law Jurisdictions. Dordrecht, 1993. P. 129.

Подобное толкование ст. 4 Римской конвенции свойственно не только английской доктрине и судебной практике. Например, французский Апелляционный суд Версаля отказался применять концепцию характерного исполнения в следующих обстоятельствах. Г-н Блох проживал во Франции и работал управляющим французской компании, которая являлась французским дистрибутором товаров, поставляемых итальянской компанией. Находясь в Италии, г-н Блох подписал документ, которым он давал личное поручительство по долгам французской компании. Данное поручительство было действительно по итальянскому праву, но не по французскому праву, поскольку сумма, на которую было дано поручительство, не была написана поручителем собственноручно <62>. Применение п. 2 ст. 4 Римской конвенции указывало на необходимость применения французского права. Однако французский суд, основываясь на п. 5 ст. 4 Римской конвенции, применил итальянское право, сделав акцент на элементах, связывавших договор с итальянским правом (поручительство было выдано в Италии в пользу итальянского кредитора и составлено на итальянском языке) <63>. -------------------------------- <62> Французский суд посчитал, что данный вопрос относится не к сфере формальной действительности договора (formal validity), а к сфере материальной действительности (material validity), в которой применяется обязательственный статут. Эти рассуждения французского суда были подвергнуты критике комментаторами (см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 120). <63> Bloch v. Lima. 1991.

В качестве еще одного примера можно привести решение португальского суда по спору из договора международной купли-продажи товара, который был заключен между иностранным продавцом и португальским покупателем. Португальский суд проигнорировал тот факт, что место ведения коммерческой деятельности продавца находилось за рубежом и применил португальское право, сославшись на то, что на территории Португалии находится покупатель, здесь договор был заключен и здесь же он должен быть исполнен <64>. -------------------------------- <64> Описание дела см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 120.

Суды других европейских стран занимают противоположную позицию: они полагают, что концепция характерного исполнения может не применяться только в исключительных обстоятельствах. Большую известность в этой связи получило дело, рассмотренное голландским Верховным судом (Hoge Raad) в 1992 г. Французский покупатель через французского агента голландского поставщика заключил договор купли-продажи оборудования. Переговоры проходили во Франции, цена была выражена во французских франках, договор был подписан во Франции и заказ был размещен через агента поставщика во Франции. Поставщик доставил и смонтировал оборудование в месте нахождения покупателя во Франции. Голландский суд, разрешавший спор, посчитал, что отсутствуют основания для опровержения презумпции в пользу концепции характерного исполнения, и применил голландское право как право места нахождения продавца, проигнорировав многочисленные связи договора с французским правом. При этом голландский Верховный суд высказал следующую правовую позицию: "...формулировка и структура ст. 4, а также единообразие применения права, на которое нацелена Конвенция, означают, что исключение к основному правилу пункта 2 должно применяться ограничительно в том смысле, что можно отойти от основного правила только тогда, когда по обстоятельствам конкретного дела будет сделан вывод о том, что место ведения коммерческой деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение, не имеет реального значения (ценности) в качестве коллизионной привязки" <65>. -------------------------------- <65> Societe Nouvelle des Papeteries de l'Aa v. BV Machinenfabriek BOA. Скандинавский автор О. Ландо, критикующий подход голландского суда, задается риторическим вопросом: столь же неохотно голландский суд отнесся бы к опровержению презумпции характерного исполнения, если бы презумпция указывала на применение французского права, а все остальные обстоятельства дела указывали бы на связь договора с голландским правом? (См.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 121 - 122.)

Отсутствие единообразного подхода к определению соотношения концепции характерного исполнения и концепции наиболее тесной связи заставило Европейскую комиссию поставить вопрос о реформировании описанных положений Римской конвенции. В качестве вектора предлагаемых изменений в Рабочем документе была отмечена необходимость усиления презумпции характерного исполнения. Данное предложение нашло поддержку большинства респондентов <66>. -------------------------------- <66> См., в частности, комментарий немецкого Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка по адресу: http://europa. eu. int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_i/doc/max_planck_institute_foreign_private_international_law_en. pdf, а также предложения Европейской группы по международному частному праву (European Group for Private International Law) - Third consolidated version of a proposal to amend Articles 1, 3, 4, 5, 6 and 7, 9, 10bis, 12 and 13 of the Rome Convention of 19 June 1980 on the law applicable to contractual obligations, and Article 15 of Regulation 44/2001/EC (Brussels I) по адресу: http://www/drt. ucl. ac. be/gedip/documents/gedip-documents-19vce. html.

Ободренная такой поддержкой, Европейская комиссия решила пойти еще дальше и в проекте Регламента предусмотрела безоговорочное доминирование концепции характерного исполнения над концепцией наиболее тесной связи: в соответствии с п. 2 ст. 4 проекта Регламента последний принцип подлежал применению исключительно в ситуации, когда специфика договора вообще не позволяет определить, исполнение обязательства какой стороны является характерным для договора. Свое решение составители проекта Регламента объяснили следующим образом: "Правило Конвенции, в соответствии с которым применимым правом является право по месту нахождения стороны, исполняющей характеризующие договор обязанности, сохранено, однако предлагаемые изменения направлены на усиление правовой определенности путем превращения обычных презумпций в фиксированные правила, а также с помощью устранения оговорки об исключении (exception clause). Поскольку краеугольным камнем документа является автономия воли, нормы, применимые в отсутствие выбора (применимого права самими сторонами. - А. А.), следует сформулировать настолько точно и предсказуемо, насколько это возможно, чтобы стороны могли решить, требуется им или нет осуществлять свой выбор (применимого права. - А. А.)" <67>. -------------------------------- <67> Explanatory Memorandum to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I) COM (2005) 650 final.

Столь радикальное изменение сложившихся подходов встретило резкую критику со стороны специалистов. Эта критика в обобщенном виде представлена в комментарии Института им. Макса Планка к проекту Регламента: "Институт уверен в том, что общий подход, заключающийся в (практически) полном отказе от гибкости при определении права, применимого к договорам в отсутствие выбора сторон, является нежелательным. Даже хотя такая строгость очевидным образом способствует правовой определенности и унифицированному применению будущего акта Сообщества, она не оставляет судьям места для сбалансированного подхода к коммерческим интересам и адаптации нормы к потребностям имущественного оборота. Это знаменует также существенное отклонение от практики большинства европейских стран, сложившейся до принятия Римской конвенции... Таким образом, Институт предлагает сохранить гибкий принцип наиболее тесной связи, дополненный системой презумпций, и ограничиться более узкой оговоркой об исключении (действия презумпций. - А. А.), достигнув с помощью этого компромисса между усилением определенности применения и сохраненной судебной гибкостью для индивидуальных случаев (compromise between enhanced certainty of application and retained judicial flexibility in individual cases)" <68>. -------------------------------- <68> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicableto contractual obligations (Rome I).

Указанная критика была учтена, и в итоговом тексте Регламента (п. 3 ст. 4) зафиксировано следующее положение, которое призвано восстановить хрупкий баланс между концепцией характерного исполнения и концепцией наиболее тесной связи: "Если из всех обстоятельств дела ясно, что договор очевидным образом более тесно связан с иной страной, нежели указанная выше в пунктах 1 или 2, то право такой иной страны подлежит применению" <69>. (Where it is clear from all the circumstances of the case that the contract is manifestly more closely connected with a country other than that indicated in paragraphs 1 or 2, the law of that other country shall apply.) -------------------------------- <69> При подготовке итогового текста Регламента были использованы компромиссные формулировки, которые нашли отражение в Регламенте N 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам ("Рим II"). В тексте Регламента "Рим II" несколько раз используется следующая гибкая оговорка о применении в исключительных случаях принципа наиболее тесной связи: "Если из всех обстоятельств дела очевидно, что деликт явно более тесно связан со страной иной, нежели указанная в ст. (X), право такой иной страны подлежит применению". (Where it is clear from all the circumstances of the case that the tort/delict is manifestly more closely connected with a country other than thatindicated in para. X, the law of that other country shall apply.) См., напр.: п. 3 ст. 4 Регламента "Рим II".

Таким образом, опыт исторического развития на европейском и американском континентах, а также история разработки Регламента показывают, что эффективное коллизионное регулирование договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права лежит в плоскости нахождения оптимального компромисса между традиционными коллизионными привязками (например, привязками, основанными на концепции характерного исполнения) и гибким принципом применения права, имеющего наиболее тесную связь с отношением. Очевидно, что при определении приемлемого соотношения указанных элементов необходимо принимать во внимание готовность судов соответствующей страны к аккуратному и взвешенному использованию оговорки об исключении в особых случаях применения традиционных коллизионных привязок. Суды англо-американской правовой семьи более подготовлены к такому "свободному плаванию", поощряемому прямым применением принципа наиболее тесной связи, поскольку они исторически чувствуют себя "вторым законодателем". Не меньший интерес для настоящего исследования представляет историческая эволюция отечественного коллизионного регулирования. Вплоть до 1991 г. на советском пространстве доминировала жесткая коллизионная привязка к месту заключения договора. Вместе с тем Общие условия поставок стран СЭВ устанавливали правило, в соответствии с которым к отношениям сторон по вопросам, не урегулированным в этом документе и в контракте, подлежало применению материальное право страны продавца (§ 122). Данное коллизионное правило подготовило почву для перехода российского коллизионного законодательства от архаичной привязки к месту заключения договора к современной концепции характерного исполнения. Этот радикальный переход был закреплен в ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. Важно отметить, что коллизионные нормы Основ были жесткими и не предусматривали возможности исключения применения концепции характерного исполнения. Известная доля усмотрения могла быть проявлена российским судом только благодаря тому, что ст. 166 Основ давала возможность считать местом нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, как место учреждения юридического лица (место жительства физического лица), так и основное место деятельности стороны. С этих позиций практически не претерпели изменения нормы в утвержденном в 1996 г. Модельном гражданском кодексе для стран СНГ (ст. 1225), сохраняя жесткую модель коллизионного регулирования. Однако в данном документе уже появляется ссылка на принцип применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан, но данный принцип используется исключительно для ситуаций, когда невозможно определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 3 ст. 1225). С учетом сказанного становится ясным, насколько серьезные изменения произошли в ходе принятия части третьей ГК РФ. В ст. 1211 ГК РФ мы впервые в отечественной истории видим сочетание использования концепции характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Данное сочетание выражено языковыми средствами достаточно необычным способом: - п. 1 ст. 1211 ГК РФ (вслед за аналогичной нормой п. 1 ст. 4 Римской конвенции) фиксирует применение принципа наиболее тесной связи ("При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан"); - п. 2 ст. 1211 ГК РФ устанавливает презумпцию в пользу применения концепции характерного исполнения ("Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора"). При этом возможность опровержения презумпции применения концепции характерного исполнения заложена в обороте "...если иное не вытекает из... условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела..."; - на этом отечественный законодатель (в отличие от разработчиков Римской конвенции) не останавливается и в п. 3 ст. 1211 ГК РФ уточняет, исполнение какой стороны считается характерным для тех или иных типов гражданско-правовых договоров. При этом законодатель делает необычный ход и устанавливает, что из "закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела" может "вытекать", что характерное исполнение осуществляет противоположная сторона (т. е. не продавец, а покупатель, не подрядчик, а заказчик и т. д.)! Иными словами, помимо того, что концепция характерного исполнения может быть опровергнута в пользу применения принципа наиболее тесной связи, с позиций российского коллизионного права оказывается возможным придать гибкость концепции характерного исполнения изнутри (например, доказывая, что характерным является в данном случае денежное исполнение или исполнение той стороны, которая несет меньший экономический риск) <70>. В иностранной литературе такой подход был охарактеризован как система "двойной презумпции". -------------------------------- <70> На данной особенности делает акцент проф. М. Г. Розенберг: "Презумпциям (для отдельных видов договоров), применяющимся при определении того, исполнение какой из сторон является решающим для содержания договора, придан не абсолютный, а условный характер. Они не действуют не только в случаях, когда иное вытекает из закона, но и в случаях, когда суд придет к выводу, что иное следует из условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела" (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н. И. Марышева. М., 2004. С. 159 (автор комментария к ст. 1211 - проф. М. Г. Розенберг)).

Возникает неизбежный вопрос о том, можно ли созданную российским ГК РФ систему коллизионных норм в области договорных обязательств считать оптимальной в части нахождения эффективного баланса между идеями предсказуемости правового регулирования и стремления к справедливому решению специфических дел. За рубежом были высказаны сомнения на этот счет. Так, М. Бадыков в своей англоязычной статье, посвященной сравнению положений Римской конвенции и ГК РФ, приходит к следующим выводам: "Ключевой проблемой становится то, что концепция характерного исполнения... сама получает гибкость. Таким образом, к гибкому критерию наиболее тесной связи добавляется концепция характерного исполнения, которая также является гибкой. Наличие двух гибких, а следовательно, неопределенных элементов из трех в механизме регулирования - не слишком ли это много для создания желаемой комбинации определенности и гибкости?" <71>. -------------------------------- <71> Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties // Journal of Private International Law. 2005. Vol. 1. N 2. P. 288.

Действительно, внимательное изучение коллизионных норм ст. 1211 ГК РФ заставляет усомниться в том, что российскому законодателю удалось найти оптимальное сочетание концепции характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Устанавливая систему "двойной презумпции" и вкладывая в руки отечественного судьи мощное оружие, позволяющее как перевернуть с ног на голову концепцию характерного исполнения, так и полностью отказаться от этой концепции в пользу принципа наиболее тесной связи, законодатель не формулирует никаких указаний относительно того, в каких случаях опровержение установленных презумпций становится допустимым. Иными словами, для отказа от применения концепции характерного исполнения суду не требуется доказывать, что право государства, где находится сторона, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора, имеет совершенно незначительную связь с договорным обязательством: суду достаточно прийти к выводу о том, что какое-либо иное право, исходя из "совокупности обстоятельств дела", якобы демонстрирует более тесную связь со спорным отношением. По мнению автора, такое законодательное регулирование, среди прочего, провоцирует выбор судом собственного права и порождает те проблемы правоприменения, которые уже проявились в судебной практике стран Европейского союза и которые европейский законодатель попытался устранить в тексте Регламента. Помимо вышесказанного сопоставление положений ст. 1211 ГК РФ и ст. 4 Римской конвенции выявляет следующие вопросы в отношении отечественных коллизионных норм: - п. 2 ст. 4 Римской конвенции детально определяет, что понимается под местом нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. Указанная норма предусматривает, что за основу принимается обычное место жительства (habitual residence) или место нахождения основного органа управления (central administration). Однако если договор заключается в ходе осуществления торговой или иной профессиональной деятельности, то предпочтение отдается стране, в которой находится основное место ведения коммерческой деятельности (place of business <72>), или, если в соответствии с условиями договора исполнение должно осуществляться через другое место ведения коммерческой деятельности, то такому другому месту. Пункт 2 ст. 1211 ГК РФ говорит только о месте жительства и ОСНОВНОМ (выделено мной. - А. А.) месте деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким образом, формулировки ГК РФ не дают прямую возможность использования иного (неосновного) места ведения коммерческой деятельности даже в случае, когда исполнение договора связано с таким другим местом, а не с основным местом деятельности. Для применения такой наиболее логичной привязки российскому суду потребуется опровергать презумпцию применения концепции характерного исполнения и выходить на указанное право через принцип наиболее тесной связи. Вряд ли такое решение вопроса можно назвать удачным, поскольку опровержение установленной презумпции превращается из редкого исключения в достаточно распространенное правило; -------------------------------- <72> Как известно, в официальном русском тексте Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров термин "place of business" был переведен как "коммерческое предприятие", вследствие чего последнее (не вполне удачное) выражение получило широкое распространение.

- п. 2 ст. 4 Римской конвенции подчеркивает, что при применении концепции характерного исполнения необходимо обращать внимание на то, где находилась сторона, осуществляющая характернее исполнение, в момент заключения договора. Данная оговорка направлена на разрешение проблемы, которая известна в науке международного частного права как "мобильный конфликт": если критерий, использованный в привязке коллизионный нормы, может меняться во времени (а место жительства и место ведения коммерческой деятельности стороны могут меняться на протяжении определенного периода времени), то необходимо решить, положение на какой момент времени является определяющим при применении коллизионной нормы. К сожалению, ст. 1211 ГК не содержит аналогичных формулировок. Тем не менее отсутствуют основания для допущения возможности того, что соответствующий момент времени может определяться судом по собственному усмотрению. Использование иной формулы решения "мобильного конфликта" (например, определение места нахождения стороны на дату исполнения договора или на дату предъявления иска) автоматически привело бы к тому, что мы признаем изменение обязательственного статута, при котором вначале договор подчинялся праву одной страны (государства, где сторона, осуществляющая характерное исполнение, находилась в момент заключения договора), а затем праву другой страны (например, если место нахождения стороны изменилось к моменту исполнения договора). Требования определенности и предсказуемости правового регулирования требуют, чтобы подобные трансформации обязательственного статута происходили только в случаях, прямо предусмотренных законом и с соблюдением определенных ограничений <73>. -------------------------------- <73> Римская конвенция, Регламент и ГК РФ прямо признают возможность заключения сторонами соглашения о выборе применимого права после заключения основного договора, но с обратной силой. Такой последующий выбор применимого права не должен затрагивать права третьих лиц (Римская конвенция и Регламент при этом говорят не только о правах третьих лиц, но и о формальной действительности договора).

Таким образом, анализ положений ГК РФ о праве, применимом к договорным обязательствам в отсутствие соглашения сторон, показывает, что нормы ГК РФ в значительной степени заимствовали подходы, использованные в Римской конвенции. Новое российское коллизионное регулирование также построено на сочетании концепции характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Однако, как и в Римской конвенции, данное сочетание нельзя назвать оптимальным. Отсутствие четких указаний на то, в каких случаях суд может допустить опровержение сформулированных в законе презумпций, делает проблематичными любые предварительные выводы о применимом праве. От этого неизбежно страдают участники имущественного оборота, для которых принципы предсказуемости и определенности правового регулирования имеют огромное значение. В этой связи изменения, нашедшие отражение в Регламенте, представляют значительный интерес для отечественного коллизионного права.

4. Императивные нормы как основной ограничитель применения принципа автономии воли сторон и концепции характерного исполнения

Как было отмечено ранее, выбор сторонами определенного права в качестве применимого логически подразумевает, что перестают подлежать применению как диспозитивные, так и императивные нормы объективно применимого права (под которым понимается тот правопорядок, который считался бы применимым в отсутствие соглашения сторон). Аналогичные последствия наступают в силу применения коллизионных норм: если они указывают на иностранную правовую систему, то по общему правилу суд должен отказаться от применения частноправовых норм собственного права. Усиление вмешательства государств в регулирование имущественного оборота и их нежелание мириться с тем, что особо значимые для определенного государства правовые нормы могут быть легко парализованы путем применения положений коллизионной нормы или заключения сторонами соглашения о выборе применимого права, привели к тому, что начиная с середины XX в. набирает силу новая теория, получившая в нашей доктрине название теории сверхимперативных норм (норм непосредственного применения). Данная теория предполагает выделение особой группы императивных норм международного и национального происхождения, которая изымается из-под действия классических коллизионных механизмов международного частного права и подлежит применению напрямую (непосредственно), минуя стадию коллизионных норм. Многие авторы находят в данной теории влияние, которое было оказано на континентальное право новейшими американскими доктринами международного частного права <74>. -------------------------------- <74> Становление и эволюция теории сверхимперативных норм подробно и квалифицированно исследованы в следующей работе: Жильцов А. Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). Дис. ... к. ю.н. М., 1998.

Римская конвенция не осталась в стороне от использования новой теории. Пункт 2 ст. 7 Римской конвенции устанавливает правило, согласно которому "ничто в настоящей Конвенции не ограничивает применение норм права суда в ситуации, когда они являются императивными вне зависимости от права, применимого к договору по иным основаниям". Пункт 1 ст. 7 Римской конвенции также допускает возможность применения судом императивных норм третьих стран, хотя п. 1 ст. 22 Римской конвенции предоставляет странам-участницам возможность сделать оговорку о неприменении последней нормы <75>. Основная сложность заключается в том, что один и тот же термин "императивные нормы" (mandatory rules) употребляется в английском официальном тексте Римской конвенции в принципиально разных значениях. Если, как уже было отмечено, в ст. 7 Римской конвенции он используется в значении сверхимперативных норм (узком значении), то в п. 3 ст. 3 (договор, объективно связанный только с одной страной), п. 2 ст. 5 (договоры с участием потребителей) и п. 1 ст. 6 (индивидуальные трудовые договоры) Римской конвенции выраженное этим термином понятие охватывает любые императивные нормы соответствующего правопорядка, т. е. термин употребляется в широком значении. Данная стилистическая особенность текста Римской конвенции общеизвестна и не подвергается сомнениям в западноевропейской литературе: "В английской версии Конвенции и п. 3 ст. 3 и ст. 7 говорят об императивных нормах (mandatory rules); однако из французского и немецкого текстов следует, что указанные два положения касаются различных концепций, известных в случае с п. 3 ст. 3 как "dispositions imperatives" или "zwingende Bestimmungen" и в случае со ст. 7 как "lois de police" или "zwingende Vorschriften". Императивная норма в значении п. 3 ст. 3 - это такая норма, от которой стороны не могут отступить в чисто внутренней ситуации. Императивная норма в значении ст. 7 - это такая норма, от которой стороны не могут отступить путем выбора иностранного права несмотря на присутствие в отношении иностранного элемента. Статья 7 содержит фразу, которая опущена в п. 3 ст. 3 - "вне зависимости от права, применимого к договору" <76>. -------------------------------- <75> Такую оговорку о неприменении нормы п. 1 ст. 7 Римской конвенции сделали Великобритания, Германия, Люксембург и Ирландия. <76> Plender R., Widerspin M. Op. cit. P. 106.

Применение теории императивных норм в узком смысле (в значении сверхимперативных норм) можно проиллюстрировать на примере дела Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc., которое стало предметом рассмотрения Европейского суда (European Court of Justice) в 2000 г. (дело N C-381/98). Фабула этого дела была такова. В 1989 г. между английской компанией Ingmar GB Ltd. и американской корпорацией Eaton Leonard Technologies Inc. был заключен агентский договор, по условиям которого английская компания стала эксклюзивным агентом американской корпорации на территории Великобритании. Договор содержал условие о применении права штата Калифорния США. В 1996 г. агентский договор был расторгнут по инициативе американской корпорации. В соответствии с нормами штата Калифорния принципал в этом случае не был обязан выплачивать агенту дополнительную компенсацию в связи с досрочным расторжением договора. Однако обязанность выплаты такой компенсации устанавливалась в Европейской директиве N 86/653/EEC от 18 декабря 1986 г. о гармонизации законодательства стран-участниц в отношении самостоятельных коммерческих агентов (Directive on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents). Статья 19 данной Директивы устанавливала, что стороны не могут в ущерб интересам коммерческого агента до истечения срока действия агентского договора отступить от правил ст. 17 и 18 Директивы, предусматривающих обязанность принципала по уплате дополнительной компенсации агенту. Европейскому суду предстояло ответить на вопрос о возможности применения положений Директивы в ситуации, когда стороны выбрали право третьего государства в качестве применимого. Очевидно, что ответ на этот вопрос зависел от квалификации природы императивных норм, содержащихся в Директиве. Если данные нормы считать обычными императивными нормами, от которых стороны не могут отступить только в чисто внутреннем договоре, то они не могли претендовать на применение в рассматриваемой ситуации, где принципалом выступала американская корпорация и договор содержал выбор в пользу американского права. Иного вывода можно было достичь при квалификации этих положений Директивы в качестве сверхимперативных норм (императивных норм в значении ст. 7 Римской конвенции), подлежащих применению вне зависимости от выбора иностранного права. Европейский суд выбрал последний подход, констатировав следующее: "Необходимо прийти к выводу, что для правового порядка Европейского сообщества важно, чтобы принципал, находящийся за пределами Сообщества, чей коммерческий агент осуществляет свою деятельность в пределах Сообщества, не смог бы уклониться от применения рассмотренных положений (положений Директивы. - А. А.) путем формулирования простого условия о выборе применимого права. Цели, на достижение которых направлены обсуждаемые положения, требуют, чтобы эти положения применялись, если ситуация тесно связана с Сообществом, в частности, если коммерческий агент осуществляет свою деятельность на территории стран-участниц, вне зависимости от права, которое стороны намеревались считать применимым к своему договору". Многие проблемы практического применения теории сверхимперативных норм связаны с отсутствием четких критериев, с помощью которых соответствующие нормы могут быть отнесены к этой категории. В проекте Регламента Европейская комиссия предложила уточнить формулировки, использовав правовую позицию, изложенную Европейским судом в делах Jean-Claude Arblade and Arblade & Fils SARL (дело N C-369/96) и Bernard Leloup, Serge Leloup and Sofrage SARL (дело N C-376/96). В п. 30 решения Европейского суда от 23 ноября 1999 г. содержится следующее понимание сверхимперативных норм (публично-правовых норм прямого применения): "...данный термин должен пониматься как относящийся к положениям национального законодательства, исполнение которых является настолько значимым (crucial) для защиты политического, социального и экономического порядка заинтересованной страны-участницы, что требует соблюдения этих норм всеми лицами, находящимися на территории этой страны-участницы, и в отношении всех правоотношений, складывающихся в этой стране". Базируясь на описанной правовой позиции Европейского суда, итоговый текст Регламента устанавливает следующее определение сверхимперативных норм (п. 1 ст. 9): "Сверхимперативные нормы - это нормы, соблюдение которых считается настолько значимым для государства в целях обеспечения публичных интересов, таких, как политический, социальный и экономический порядок, что они становятся применимыми к любой ситуации, подпадающей под их сферу действия, вне зависимости от права, которое в соответствии с настоящим Регламентом является применимым к договору по иным основаниям" <77>. -------------------------------- <77> Интересно отметить, что данное определение практически стирает границы между сверхимперативными нормами lex fori и концепцией публичного порядка в позитивном смысле. К выводу о тождественности этих понятий некоторые зарубежные и отечественные специалисты приходили и раньше.

Важно также отметить, что в результате продолжительных дискуссий в Регламенте существенной модернизации подверглись формулировки, затрагивающие сверхимперативные нормы третьих стран. Под давлением Великобритании установлено, что под сверхимперативными нормами третьих стран понимаются только нормы такой страны, где обязательство было исполнено или подлежало исполнению (where the obligations arising out of the contract have to be or have been performed). Тем не менее можно ожидать, что суды европейских стран будут продолжать принимать во внимание сверхимперативные нормы других третьих стран, придавая им значение фактических обстоятельств, влекущих недействительность сделки или невозможность исполнения обязательства. Концепция сверхимперативных норм нашла воплощение и в ГК РФ: п. 1 ст. 1192 ГК РФ предусматривает, что "правила настоящего раздела (раздела VI "Международное частное право". - А. А.) не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права". Пункт 2 ст. 1192 ГК РФ говорит о возможности принятия судом во внимание сверхимперативных норм третьих стран, имеющих тесную связь с отношением. Разработчики ГК РФ повторили стилистическую особенность английского текста Римской конвенции: термин "императивная норма" употребляется в различных значениях в разных нормах раздела "Международное частное право" ГК РФ. Наряду со ст. 1192 ГК (использующей данный термин в узком значении сверхимперативных норм) императивные нормы упоминаются в п. 5 ст. 1210 ГК (аналог нормы п. 3 ст. 3 Римской конвенции) и п. 1 ст. 1212 ГК (аналог нормы п. 2 ст. 5 Римской конвенции). Наибольшие сложности в отечественной доктрине и судебной практике вызвало толкование нормы п. 5 ст. 1210 ГК: "Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан" <78>. -------------------------------- <78> О различных точках зрения, высказанных в отечественной литературе по данному вопросу, см.: Асосков А. В. Возможен ли выбор иностранного права для "внутренних" договоров? // ЭЖ-Юрист. 2005. N 42; Кабатова Е. В. Определение применимого права // ЭЖ-Юрист. 2006. N 41.

Для уяснения содержания данной нормы обратимся к тому толкованию, которое было дано прообразу отечественного п. 5 ст. 1210 ГК - п. 3 ст. 3 Римской конвенции <79>. В Официальном комментарии к Римскому договору М. Джулиано и П. Лагарда подчеркивается, что рабочая группа поддержала принятый во многих европейских государствах подход, в соответствии с которым стороны могут заключить соглашение о выборе применимого права и в случае, когда объективно отношение вообще не имеет никаких связей с другими правовыми системами (когда все элементы договора, за исключением условия о выборе применимого права, связаны только с одной страной). Но в этих ситуациях для сугубо "внутренних" отношений, не осложненных иностранным элементом, выбранное сторонами иностранное право будет устраняться не только сверхимперативными нормами, но и любыми императивными нормами государства, с которым договор имеет реальную (объективную) связь. -------------------------------- <79> Соответствующая формулировка п. 3 ст. 3 Регламента претерпела некоторые стилистические изменения, однако в абзаце (15) преамбулы Регламента подчеркивается, что такие изменения не должны повлечь существенных корректировок в толковании данной нормы по сравнению с Римской конвенцией. Изменения текста нормы призваны лишь обеспечить совместимость с формулировками Регламента "Рим II".

Комментаторы Римской конвенции подчеркивают, что сфера действия п. 3 ст. 3 Римской конвенции является весьма ограниченной: данное правило неприменимо в ситуации, когда договор имеет хотя бы один объективно выраженный иностранный элемент: "Данное правило в соответствии с его буквальным толкованием не будет применяться в ситуации, когда практически все элементы договора связаны со страной A, за исключением одного элемента, который связан со страной B, если стороны выбрали право страны C" <80>. Яркой иллюстрацией является дело Svolmar Shipping Co. Ltd. v. Hellenic Steel Co. (известное как дело "The Komnino S"), рассмотренное в 1991 г. английским судом. В этом деле речь шла о договоре, заключенном на греческом языке между греческим грузоотправителем и греческим же судовладельцем о транспортировке греческой стали из Греции в Италию, причем фрахт подлежал оплате в греческой национальной валюте. Выданные коносаменты, которые, по мнению английского суда, свидетельствовали о выборе сторонами английского права, содержали условия об ограничении ответственности перевозчика, которые были действительны по английскому праву, но противоречили греческому праву. Английский суд посчитал, что в силу состоявшегося выбора сторонами английского права императивные нормы греческого права не подлежат применению <81>. -------------------------------- <80> Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 105. <81> Данное дело было разрешено английским судом до вступления в силу Римской конвенции. Однако комментаторы отмечают, что результат рассмотрения спора должен быть идентичным и при применении Римской конвенции: п. 3 ст. 3 в данном деле неприменим, поскольку существовал объективный фактор, свидетельствовавший о связи договора не только с греческим правом (местом доставки товара был порт в Италии). См.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 105.

Аналогичным образом в соответствии с доминирующим в Европе подходом п. 3 ст. 3 Римской конвенции не подлежит применению, если договор объективно связан только с двумя странами, имеющими идентичные материальные нормы по спорному вопросу, но стороны выбрали в качестве применимого права правопорядок третьей страны, содержащий принципиально иное материально-правовое регулирование. Данный вывод вытекает из решений по широко известным делам Гран Канария (Gran Canaria Timeshare cases). В данных делах, рассмотренных в немецких судах, граждане Германии, постоянно проживающие в Германии, будучи на отдыхе на испанских Канарских островах, подписали так называемый таймшер соглашения по поводу недвижимости, находящейся в Испании. Впоследствии немецкие граждане захотели в одностороннем порядке отказаться от исполнения заключенных соглашений. Такое право предоставлялось им как в силу немецких, так и в силу испанских норм материального права. Однако в подписанных соглашениях говорилось о выборе сторонами в качестве применимого права английского острова Мэн, которое не наделяло потребителя подобной возможностью. Немецкий суд отказался применять п. 3 ст. 3 Римской конвенции, поскольку соглашения имели объективную связь как минимум с двумя правопорядками - Германией и Испанией <82>. -------------------------------- <82> Ibid. P. 105 - 106.

Другие комментаторы Римской конвенции настаивают на еще более ограничительной трактовке п. 3 ст. 3: при определении объективной связи договора с более чем одной страной предлагается учитывать не только формальные факторы (такие, как место нахождения сторон, место заключения и исполнения договора), но и экономическую природу сделки. В качестве примера приводится ситуация, когда спорный договор представляет собой звено в цепочке договоров, опосредующих импорт одного и того же товара в определенную страну. Например, если речь идет о партии автомобилей, произведенных в Японии и предназначенных для продажи конечным потребителям в Великобритании, то договор, заключенный по поводу этой партии автомобилей между английским дистрибутором и английским же автомобильным салоном, нельзя считать подпадающим под действие п. 3 ст. 3 Римской конвенции с учетом экономической природы операции (комментатор подчеркивает, что участники этой цепочки сделок имеют обоснованную заинтересованность в подчинении всех заключаемых договоров одной правовой системе, которой в данном примере может стать японское право) <83>. -------------------------------- <83> Lasok D., Stone P. Conflict of Laws in the European Community. 1987. P. 377 - 378.

К сожалению, в отечественной доктрине продолжает доминировать подход, в соответствии с которым п. 5 ст. 1210 ГК РФ может применяться и в ситуации, когда договор имеет объективные связи с несколькими правопорядками. Российские суды также вступили на путь необоснованно расширительного толкования этой нормы <84>. -------------------------------- <84> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 апреля 2006 г. N Ф03-А80/06-1/3.

На наш взгляд, данная тенденция никак не может способствовать развитию отечественного международного частного права: принцип автономии воли сторон неизбежно окажется принесенным в жертву стремлению отечественных судов к применению удобного собственного права (lex fori). Вывод. При определении права, применимого к договорным обязательствам, законодатель и судебная практика должны решить непростую задачу нахождения оптимального сочетания трех базовых принципов международного частного права - принципа автономии воли (lex voluntatis), принципа применения права, имеющего наиболее тесную связь с отношением (lex causae), и права суда (lex fori). Итоговое правовое регулирование в идеале должно как способствовать предсказуемости и определенности результата, так и оставлять свободу усмотрения для справедливого разрешения специфических дел. Поиск наиболее удачных решений в Европе продолжается: трансформация Римской конвенции в общеевропейский Регламент использована в качестве удобного момента для модернизации и реформирования коллизионного регулирования договорных обязательств. Римская конвенция оказала серьезное влияние на отечественное международное частное право. В российских нормах использованы некоторые положения Римской конвенции, которые сегодня оцениваются многими зарубежными авторами в качестве недостаточно удачных и которые подверглись реформированию при утверждении нового Регламента "Рим I". Кроме того, отечественные коллизионные нормы имеют некоторые специфические особенности, которые порождают дополнительные сложности при толковании и применении коллизионных норм. Реформа европейского коллизионного права дает уникальную возможность всесторонне оценить отечественные нормы и наметить пути для их последующей модернизации, которая позволит отечественному международному частному праву идти в ногу со временем.

------------------------------------------------------------------

Название документа