Сделки купли-продажи и сделки типа опцион, своп, фьючерс и другие, совершаемые с драгоценными металлами в обезличенной форме

СДЕЛКИ КУПЛИ-ПРОДАЖИ И СДЕЛКИ ТИПА ОПЦИОН, СВОП, ФЬЮЧЕРС И ДРУГИЕ, СОВЕРШАЕМЫЕ С ДРАГОЦЕННЫМИ МЕТАЛЛАМИ В ОБЕЗЛИЧЕННОЙ ФОРМЕ

М. А. ЗИНКОВСКИЙ

Зинковский М. А., начальник юридического отдела ООО "Белторг - Инвест".

Автор рассматривает актуальные правовые вопросы сделок купли-продажи драгоценных металлов. Отмечается, что в качестве предмета выступают драгоценные металлы - слитки и монеты из золота, серебра, платины и палладия в наличной форме, когда, например, монеты покупает физическое лицо, а также в безналичной форме, когда драгоценные металлы учитываются на обезличенных металлических счетах.

The author considers topical legal issues of sale-purchase transactions of precious metals; notes that the subject of such transactions is ingots and coins made gold, silver, platinum and palladium in cash form when for example the coins are bought by a natural person and in a non-cash form when precious metals are calculated on metals account <*>. -------------------------------- <*> Zinkovskij M. A. Sale-Purchase Transactions: Options, Swap, Futures and Others Conducted with Precious Metals in Impersonal Form.

Сделка купли-продажи драгоценных металлов

Сделки купли-продажи драгоценных металлов имеют некоторые особенности. Во-первых, они являются общей (родовой) конструкцией для ряда производных или видовых сделок, таких, как опцион, своп, фьючерс, спот и т. п. Во-вторых, купля-продажа - наиболее распространенная сделка с драгоценными металлами в обезличенной форме на территории Российской Федерации. В-третьих, предметом таких сделок выступают драгоценные металлы в обезличенной форме (безналичные драгоценные металлы). Субъектами сделок купли-продажи драгоценных металлов являются Центральный банк Российской Федерации, Комитет Российской Федерации по драгоценным металлам и драгоценным камням, специально уполномоченные банки, пользователи недр, инвесторы, иные физические лица и т. д. Р. М. Олимова полагает: "Пользователи недр, Гохран и специально уполномоченные коммерческие банки по согласованию с Минфином являются первоначальными участниками сделок произведенных на территории России слитков золота и серебра" <1>. -------------------------------- <1> Олимова Р. М. Гражданско-правовое регулирование оборота драгоценных металлов и драгоценных камней в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2005. С. 124.

В качестве предмета выступают драгоценные металлы - слитки и монеты из золота, серебра, платины и палладия в наличной форме, когда, например, монеты покупает физическое лицо, а также в безналичной форме, когда драгоценные металлы учитываются на обезличенных металлических счетах. А. В. Юров, В. М. Герасимов утверждают, что монеты "могут быть приравнены к мерным слиткам, свободное хождение которых не разрешено, они чутко реагируют на изменения мировых цен на драгоценные металлы и создают возможности для спекулятивного инвестора сыграть на колебаниях этих цен" <2>. -------------------------------- <2> Юров А. В., Герасимов В. М. Монета вчера и сегодня // Деньги и кредит. М., 1999. N 2. С. 65 - 69.

А. В. Аникин полагает, что "в большинстве капиталистических стран золото теперь свободно продается в розницу в монетах или мелких слитках" <3>. -------------------------------- <3> Аникин А. В. Золото: Международный экономический аспект. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Международные отношения, 1998. С. 112.

Следующая разновидность сделок, которую мы рассмотрим, - это биржевые сделки с драгоценными металлами типа опцион, своп, фьючерс и др. Немаловажно, что указание на такие сделки содержится в п. 8.3 Положения N 50 от 1 ноября 1996 г. Центрального банка Российской Федерации "О совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами", утвержденного Приказом Центрального банка Российской Федерации от 1 ноября 1996 г. N 02-400 (далее по тексту - Положение N 50), а в п. 8 данного нормативного правового акта они именуется "сделки купли-продажи драгоценных металлов". Получается что опцион, своп, фьючерс и др. сделки на законодательном уровне относятся к сделкам купли-продажи. Вместе с тем такие сделки регулируются Законом РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", за тем исключением, что они относятся к биржевым сделкам и в этом акте нет указания на драгоценные металлы вообще и драгоценные металлы в обезличенной форме в частности. Еще П. П. Цитович отмечал, что "в качестве предметов сделок, заключаемых на бирже, выступали товары, звонкая монета, векселя и ценные бумаги" <4>. -------------------------------- <4> Цитович П. П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М.: Статут, 2005. С. 225.

Г. Ф. Шершеневич утверждал, что биржевая сделка заключается для того, "чтобы одно лицо обязалось доставить другому к известному сроку такое-то количество акций, а другое обязалось принять их и заплатить за них цену, какая в тот день будет на бирже" <5>. -------------------------------- <5> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Статут, 2005. Т. 2. С. 301.

Д. В. Сидоров полагает: "В широком смысле биржевые сделки - это сделки, заключаемые с участием биржи в целом" <6>. Также автор к биржевым сделкам относит: расчетные сделки, поставочные сделки, кассовые (спот) сделки, комбинированные (репо, спот), срочные сделки: форвардные, фьючерсные, опционные <7>. -------------------------------- <6> Сидоров Д. В. Гражданско-правовое регулирование фьючерсных договоров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 12. <7> Подробнее об этом см.: Сидоров Д. В. Гражданско-правовое регулирование фьючерсных договоров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 28.

Сделка "опцион". В соответствии со ст. 8 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" под опционными сделками понимаются сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара. Так, П. Г. Лахно полагает: "Сделки с премией, или опцион, служат ограничению возможных потерь по сделке на срок. Сделка с премией представляет собой срочную сделку, при которой плательщик премии покупает у получателя премии право выбора: либо отказаться от сделки и уплатить премию, либо выполнить обязательства по сделке" <8>. -------------------------------- <8> Предпринимательское право Российской Федерации: Классический университетский учебник / Под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. М.: Юристъ, 2003. С. 565 (автор главы - П. Г. Лахно).

Касательно опциона Н. Б. Шеленкова указывает: "Термин "опцион" происходит от латинского слова "optio", что означает "свободный выбор", "право выбора". Опционные операции используются в хозяйственном обороте с давних пор: первые упоминания об их применении совпадают с возникновением торговой деятельности в человеческом обществе. Опционные операции были известны в Древней Греции, источники того времени указывают на их использование также финикийцами и римлянами" <9>. -------------------------------- <9> Шеленкова Н. Б. Правовая природа биржевых опционных операций: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994. С. 12.

Таким образом, опционная сделка непосредственно связана с биржевой торговлей, такая сделка, к сожалению, не нашла нормативно-правового регулирования в Гражданском кодексе Российской Федерации, однако принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) позволяет отнести ее к гражданско-правовым сделкам. С. И. Попова относит сделки "опцион" и другие к договорной конструкции купли-продажи: "Банки могут совершать и такие сделки купли-продажи слитков, как свопы, фьючерсы, опционы, и другие" <10>. В настоящее время нет однозначного решения вопроса о том, каким нормативным правовым актом должны регулироваться сделки "опцион" с драгоценными металлами в обезличенной форме, каков субъектный состав этих сделок, как будет регулироваться деятельность бирж драгоценных металлов <11>. -------------------------------- <10> Попова С. И. Гражданско-правовое регулирование сделок с драгоценными металлами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 112. <11> Подробнее об этом см.: Серебряков И. П. Правовое регулирование оборота драгоценных металлов; Сборник статей под ред. М. И. Брагинского: Актуальные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 418, 419.

Сделка "своп". Д. В. Сидоров утверждает: "Своп - производный финансовый инструмент, по условиям которого стороны в установленную дату или период времени в будущем производят обмен одного базового актива на другой (аналогичный) базовый актив и (или) обмен обязательствами, связанными с разными базовыми активами, и (или) обмен обязательствами, определяемыми на основе значений показателя. Основными видами свопов являются процентные и валютные" <12>. В самом общем виде подобные сделки представляют собой обмен, в нашем случае с участием драгоценных металлов в обезличенной форме. Позволим себе предположить, что такие обмены могут происходить в виде отдельных операций на обезличенных металлических счетах, поскольку наше предположение основано на Положении N 50. -------------------------------- <12> Сидоров Д. В. Гражданско-правовое регулирование фьючерсных договоров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 50.

С. И. Попова полагает: "Суть этой операции состоит в возможности конвертации золота в валюту с сохранением права выкупа золота по истечении свопа. В международной практике торговли драгоценными металлами под свопами подразумевается несколько разновидностей операций. Выделяют, например, свопы по качеству, при котором покупка металла одного качества сопровождается продажей металла другого качества, или свопы по местонахождению, предусматривающие покупку (продажу) металла в одном месте и продажу (покупку) его в другом месте, и другие" <13>. -------------------------------- <13> Попова С. И. Гражданско-правовое регулирование сделок с драгоценными металлами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 112.

Сделка "фьючерс". Согласно ст. 8 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" под фьючерсной сделкой понимается сделка, связанная с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара. В нашей стране правовое регулирование фьючерсных сделок с драгоценными металлами в обезличенной форме не нашло должного закрепления в нормативных правовых актах: "...фьючерсная сделка представляет собой договор, прямо не предусмотренный ГК РФ (п. 2 ст. 421), однако ему не противоречащий" <14>. -------------------------------- <14> Сарайкин С. В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 92.

С. В. Сарайкин утверждает, что "в настоящее время отсутствует единый подход к определению фьючерсной сделки. Она рассматривается либо как передача прав и обязанностей, либо как купля-продажа, либо как договор об уплате вариационной маржи, либо как документ, определяющий права и обязанности на получение (передачу) имущества или информации" <15>. -------------------------------- <15> Сарайкин С. В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 83.

Э. С. Петросян поясняет: "Фьючерсный договор - это стандартизированный биржевой договор, на основании которого происходит передача прав и обязанностей (реальная поставка или взаиморасчет) между сторонами по поводу биржевого актива в будущем, по цене и в объеме, которые определены сторонами в момент его заключения" <16>. -------------------------------- <16> Петросян Э. С. Правовое регулирование биржевых сделок (на примере фьючерсного контракта): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 77.

На наш взгляд, сделка "фьючерс", предметом которой будут являться драгоценные металлы в обезличенной форме, по своей правовой природе относится к купле-продаже. Особенностью такой договорной конструкции являются обязательства сторон о реальной купле-продаже драгоценных металлов с условием о будущем ее исполнении. С. И. Попова указывает: "В отличие от опционов, дающих стороне право исполнить или отказаться от исполнения сделки, фьючерсные контракты - это соглашения сторон о будущей поставке металла" <17>. -------------------------------- <17> Попова С. И. Гражданско-правовое регулирование сделок с драгоценными металлами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 113.

Сделки "спот". Конструкция сделки "спот" для ее понимания довольно проста, если сравнивать ее, к примеру, с опционом, фьючерсом и т. д. Суть сделки сводится к обычной купле-продаже по реальному принципу: товар - деньги, никаких дополнительных условий при этом, как правило, сделка не несет. С. И. Попова считает: "Коммерческие банки вправе заключать сделки купли-продажи слитков на условиях спот, при которых зачисление и списание металла и валюты со счета на счет происходит на второй день после заключения договора. Такие сделки используются в международной практике" <18>. -------------------------------- <18> Попова С. И. Гражданско-правовое регулирование сделок с драгоценными металлами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 112.

П. Г. Лахно полагает: "Сделка "спот", или кассовая сделка, - сделка, которая выполняется немедленно или в ближайшее время за наличные. Для этих сделок (спот) характерен простой товарный акт: деньги - товар, поэтому здесь нет такой биржевой игры, спекуляции" <19>. Предметом сделки "спот" являются драгоценные металлы в обезличенной форме, в соответствии с Положением ЦБ РФ N 50 от 1 ноября 1996 г. для совершения данной сделки, скорее всего, необходимо открытие обезличенного металлического счета. Субъектами сделок "спот" являются коммерческие банки, Центральный банк Российской Федерации и другие. -------------------------------- <19> Предпринимательское право Российской Федерации: Классический университетский учебник / Под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. М.: Юристъ, 2003. С. 563 (автор главы - П. Г. Лахно).

Сделки "репо", форвардные сделки. В соответствии с п. 8.3 Положения ЦБ РФ N 50 от 1 ноября 1996 г. банки могут совершать другие сделки с драгоценными металлами (опционы, свопы, фьючерсы и др.) в соответствии с законодательством Российской Федерации и международной банковской практикой. Получается, что кроме сделок типа опцион, своп, фьючерс существуют и иные сделки, совершаемые с драгоценными металлами в обезличенной форме. Логично предположить о существовании сделок "репо" и форвардных сделок, а также других, не противоречащих ГК РФ. Подобные сделки по общему правилу относятся к биржевым сделкам. Г. Ф. Шершеневич под сделкой "репо" понимал следующее: "Репортом называется такая операция, когда одно лицо покупает за наличные известное количество ценных бумаг и одновременно продает те же бумаги тому же лицу по повышенной цене на срок, обыкновенно непродолжительный" <20>. -------------------------------- <20> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1902. С. 245.

П. П. Цитович полагал, что репорт "есть одновременно покупка и продажа ценных бумаг определенного названия (рода). Но покупка за наличные и немедленно и в то же время продажа на срок не произвольный, а на один из тех сроков, которые допускаются правилами и обычаями данной биржи" <21>. -------------------------------- <21> Цитович П. П. Учебник торгового права. Киев: Издание книгопродавца Н. Оглоблина, 1891. Гл. 6. П. 26.

По своей правовой природе сделки "репо", по нашему мнению, относятся к купле-продаже. Купля-продажа драгоценных металлов в обезличенной форме по принципу репо законодательного регулирования не нашла. В современной научной литературе распространено мнение о том, что сделки "репо" обеспечивают исполнение обязательства в кредитном правоотношении и представляют собой выдачу банковского кредита под залог имущества. Соответственно у кредитора возникает не право собственности на имущество, а только залоговое право <22>. -------------------------------- <22> См., например: Масленников М. Как "обратной" продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь (приложение "Юрист"). 1999. N 9. С. 34; Поляков В. И. РЕПО - место в системе институтов гражданского права // Законодательство и экономика. 2004. N 9.

Если допустить возможность осуществления сделки купли-продажи драгоценных металлов по принципу репо, то в соответствии с Положением N 50 такая сделка должна сопровождаться открытием обезличенного металлического счета. Предметом сделки в данном случае будут являться драгоценные металлы в обезличенной форме, имеющие те же особенности, что и в сделке купли-продажи драгоценных металлов в обезличенной форме. Говоря о форвардных сделках с драгоценными металлами в обезличенной форме, следует указать, что данные сделки имеют тот же предмет, что и у сделок купли-продажи, - драгоценные металлы в обезличенной форме. В качестве субъектов могут выступать коммерческие банки, Центральный банк Российской Федерации и иные субъекты. В соответствии со ст. 8 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" форвардные сделки - это сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки. П. Г. Лахно утверждает: "Форвардная сделка - сделка на товар, который передается организацией-продавцом в собственность организации-покупателя на оговоренных сторонами условиях поставки и расчетов, в установленный договором определенный срок в будущем" <23>. -------------------------------- <23> Предпринимательское право Российской Федерации: Классический университетский учебник / Под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. М.: Юристъ, 2003. С. 564 (автор главы - П. Г. Лахно).

Д. В. Сидоров к биржевым сделкам относит: расчетные сделки, поставочные сделки, кассовые (спот) сделки, комбинированные (репо, спот), срочные сделки: форвардные, фьючерсные, опционные <24>. -------------------------------- <24> Подробнее об этом см.: Сидоров Д. В. Гражданско-правовое регулирование фьючерсных договоров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 28.

На основании вышеизложенного можно сделать некоторые выводы: 1. Одной из распространенных сделок с драгоценными металлами в обезличенной форме является купля-продажа. 2. Купля-продажа драгоценных металлов в обезличенной форме, на наш взгляд, осуществляется по обезличенным металлическим счетам. 3. Купля-продажа драгоценных металлов в обезличенной форме является общей (родовой) договорной конструкцией для сделок с драгоценными металлами в обезличенной форме типа опцион, своп, фьючерс и другие. 4. Сделки купли-продажи, а также сделки типа опцион, своп, фьючерс и т. д. объективно нуждаются в их законодательном регулировании как минимум на уровне федерального закона.

Название документа