Приведение в исполнение обеспечения обязательства: российское законодательство требует изменений?

ПРИВЕДЕНИЕ В ИСПОЛНЕНИЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА: РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ТРЕБУЕТ ИЗМЕНЕНИЙ?

А. БУРКОВА

Буркова А., кандидат юридических наук.

Иностранные инвесторы уже не новинка на российском финансовом рынке. Однако они до сих пор не любят, когда обеспечение, которое им предоставляется, например для обеспечения кредита, заключается по российскому праву. Что же им не нравится? Действительно ли приведение в исполнение взыскания на обеспечение по иностранному праву имеет такие неоспоримые преимущества? Рассмотрим приведение в исполнение взыскания на обеспечение на примере английского права и сравним его с российским законодательством.

Английское право

Важными особенностями приведения в исполнение взыскания на обеспечение по английскому праву являются следующие: - стороны имеют широкие возможности установления в договоре, когда и как будет осуществляться исполнение взыскания на обремененное имущество; - кредитор обычно имеет возможность осуществлять такое приведение в исполнение самостоятельно без обращения в суд. При этом очень важно, что это право кредитора, как правило, также сохраняется в случае начала процедур несостоятельности должника. В случае наступления дефолта по основному обязательству, если иное не предусмотрено в договоре, кредитор имеет следующие основные опции: - "foreclosure" (перевод имущества кредитору); - "possession" (предоставление права владения кредитору); - продажа имущества. Момент, процедура и случаи, когда кредитор может требовать от должника уплаты суммы и, соответственно, приступить к взысканию на обеспечение, зависит от того, как это прописано в договоре. По английскому праву должнику в случае дефолта предоставляется достаточное время, чтобы осуществить платеж до того момента, когда кредитор начинает приводить в исполнение взыскание на обеспечение. Цель этого требования - предоставить должнику возможность получить деньги из источника, который у него уже есть (овердрафтный банковский счет, открытая линия кредита в банке), и направить эти денежные средства на погашение основного обязательства. Это время не подразумевает время, необходимое должнику, чтобы организовать получение денежных средств из какого-либо иного источника (например, обращение в банк за получением кредита) <1>. -------------------------------- <1> Bank of Baroda v. Panessar [1987] Ch 335.

Перевод имущества кредитору (foreclosure)

Перевод имущества кредитору (foreclosure) как один из методов исполнения взыскания на обремененное имущество в прошлом имел существенное значение. Однако на настоящее время этот метод используется достаточно редко. Перевод имущества кредитору применяется в отношении такого обеспечения по английскому праву, как "mortgage" (а именно "mortgage" в силу закона). Под "mortgage" понимается перевод права на имущество ("title to asset") кредитору в качестве обеспечения исполнения обязательства должника. "Foreclosure" невозможно в отношении имущества, обремененного "pledge". Под "pledge" в английском праве имеется в виду вещное обременение имущества с передачей его кредитору. "Foreclosure" означает перевод обремененного имущества должника к кредитору. Когда создается обеспечение, то оговаривается, что должник имеет право получить права на имущество обратно после выполнения должником основного обязательства. Это право должника называется "equity of redemption". "Foreclosure" прекращает это право (Re Farnol Eades Ervine & Co. [1915] 1 Ch 22 at 24). При "foreclosure" кредитор становится абсолютным собственником имущества, а должник и все последующие кредиторы теряют все права на него или в отношении такого имущества. С момента перевода имущества кредитору должник перестает быть обязанным по основному обязательству. Право "foreclosure" возникает у кредитора с момента неисполнения должником основного обязательства. Для осуществления перевода имущества кредитору обычно требуется решение суда. На практике решение суда часто дается по истечении 6 месяцев, чтобы у должника было время погасить свою задолженность. После решения суда перевод имущества кредитору, а соответственно, и права кредитора на имущество, являются абсолютными (Platt v. Mendel (1884) 27 Ch D 246). Судебное решение относительно перевода имущества кредитору не только делает кредитора абсолютным собственником имущества, но и также освобождает имущество от обеспечения третьих лиц, требования которых имеют последующую очередность после требования кредитора. Недостатком перевода имущества кредитору является то, что если стоимость имущества будет меньше требований кредитора, кредитору будет практически невозможно потребовать эту разницу от должника (Lockhart v. Hardy, (1846) 9 Beav 349). С другой стороны, это может являться преимуществом перевода имущества кредитору, так как позволяет кредитору стать абсолютным собственником имущества, когда его стоимость больше, чем обеспеченное обязательство. Однако в этом случае должник имеет право требовать применения другого метода исполнения взыскания на обремененное имущество - продажи имущества. Суд решает, чью позицию занять, но на практике очень часто суд принимает как раз решение о продаже имущества, так как иначе перевод имущества кредитору может значительно ухудшить права должника.

Предоставление права владения кредитору (possession)

Предоставление права владения кредитору (possession) является другим методом осуществления взыскания на обремененное имущество. Как и перевод имущества кредитору, предоставление права владения кредитору действует в отношении "mortgage" в силу закона (legal mortgage). Предоставление права владения кредитору было особенно важно по отношению к обременению земли. В этом случае лицо, которому было предоставлено обременение, получало право владения землей и право собирать рентные платежи. Альтернативно оно могло использовать землю само и платить соответствующие арендные платежи посредством зачета их по отношению к обеспеченной задолженности. Предоставление права владения кредитору осуществлялось без необходимости обращения в суд. Хотя при предоставлении права владения кредитор имеет широкие права, сравнимые с правами должника, он не имеет права абсолютного собственника - продать собственность или создать интересы по отношению к этой собственности. Однако в отношении использования права "possession" есть ограничения. Например, ст. 36 Акта об осуществлении правосудия (Administration of Justice Act 1970) ограничивает права кредитора требовать выселения должников из их домов. Статья предоставляет право суду отложить вступление кредитора во владение, если существует вероятность, что кредитор выплатит свои платежи по ипотеке в разумный период. В настоящее время на практике конструкция предоставления права владения кредитору не очень часто используется, так как обычно кредитор предпочитает осуществить продажу имущества.

Продажа

Английское право (ст. ст. 101 и 103 Акта о собственности (Law of Property Act 1925)) дает право кредитору, имеющему такое обеспечение, как "mortgage" или "charge", которое оформлено в виде "deed", продавать обремененное имущество. Продажа может осуществляться как частным образом, так и через аукцион, без необходимости обращения в суд. При этом должно соблюдаться одно из изложенных ниже условий: - задержка платежей по основному долгу составляет по крайней мере 3 месяца; - задержка платежей по процентам составляет более 2 месяцев; - должник нарушил другие положения договора обеспечения. Договором стороны могут исключить такие ограничения и установить, что продажа имущества возможна в любой момент после неисполнения заемщиком своих обязательств. Право продажи кредитором имущества, обремененного "pledge" по английскому праву, прямо закреплено английским правом. Такая продажа осуществляется кредитором без необходимости обращения в суд. Как только кредитор продает имущество, обязанности должника перед кредитором считаются выполненными. Излишек денежных средств, полученных при продаже имущества, держится на трасте в пользу должника. Продажа имущества может осуществляться как непосредственно кредитором, так и через специального управляющего (receiver, administrator и т. п.), который в том числе может назначаться через суд.

Ответственность кредитора или управляющего при исполнении взыскания

Как мы отмечали выше, по английскому праву исполнение взыскания на обремененное имущество может производиться как непосредственно кредитором, так и через суд. Если исполнение взыскания совершается через суд, то вся ответственность за такое взыскание ложится на суд. Поэтому любая ответственность кредитора в таком случае устраняется. Если исполнение взыскания совершается непосредственно кредитором, то он должен действовать разумно и с должной заботой, осуществлять продажу по рыночной цене, которая действует в момент продажи. Нарушение этих требований может влечь применение ответственности к кредитору или управляющему, если иное не оговорено в договорах.

Российское право

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации обращение взыскания на заложенное имущество может осуществляться как по решению суда, так и вне судебной процедуры. Обращение взыскания на заложенное имущество только по решению суда в соответствии со ст. 349 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется в следующих случаях: - в отношении недвижимого имущества, если только не присутствует нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем, заключенное после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога о внесудебном порядке обращения взыскания; - для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; - предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; - залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно. Во всех иных случаях стороны могут прямо оговорить в договоре, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества во внесудебном порядке. Таким образом, в большинстве случаев обращение взыскания на заложенное имущество не обязательно осуществлять через суд. Реализация обремененного имущества согласно ст. 350 Гражданского кодекса Российской Федерации происходит путем публичных торгов. Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Таким образом, по российскому законодательству в результате осуществления процедур взыскания на обремененное имущество кредитор может: - или получить денежные средства за такое имущество после его продажи с публичных торгов; - или оставить имущество у себя в счет погашения задолженности должника, если торги по продаже заложенного имущества были признаны несостоявшимися. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. Также стоит отметить, что в соответствии с российским законодательством существуют определенные обстоятельства, когда обращение взыскания или продажа обремененного имущества будут невозможны или могут занять достаточно долгое время, - так, в соответствии со ст. 348 Гражданского кодекса Российской Федерации: "В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества"; - далее, согласно ст. 350 Гражданского кодекса Российской Федерации: "По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года"; - согласно ст. 54 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)": "По заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда: - залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности; - предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения". Интерес инвестора, который получает обеспечение в качестве обеспечения неисполнения обязательств, заключается в следующих основных моментах: - что обеспечение будет действительным, в том числе в случае несостоятельности должника; - что обеспечение будет предоставлять преимущество перед иными кредиторами; - что взыскание на обремененное имущество может быть осуществлено быстро и эффективно. Таким образом, возможность эффективного осуществления взыскания на обремененное имущество является одним из ключевых элементов создания обеспечения для кредитора. Как следует из вышеизложенного, в настоящее время процедура взыскания, установленная в российском праве, может являться достаточно обременительной в плане процедур и может быть достаточно долгой в плане времени, требуемого для исполнения взыскания, особенно если идет речь о недвижимом имуществе. Нужна ли действительно такая часто сложная и длительная процедура для защиты интересов должника и других кредиторов должника? Наверное, такая сложная процедура нужна не во всех случаях, а особенно она может отрицательно сказаться на правах как кредитора, так и должника при наличии имущества, которое может резко изменить свою стоимость. Скорее всего, определенные виды имущества или если их стоимость не превышает определенного предела, могут быть выведены из действующей процедуры. К ним может применяться упрощенная система. Если же должник считает, что в отношении определенного имущества публичные торги все же должны проводиться, такие требования могут быть установлены непосредственно в договоре между кредитором и должником. Вместе с тем если российский законодатель пойдет по пути разрешения исполнения взыскания на обремененное имущество не через суд и публичные торги, а непосредственно кредитором в частном порядке, законодательство должно установить определенные правила действия кредитора в таком случае и его ответственность за неправомерные или недобросовестные действия. Таким образом, на настоящий момент российская правовая система при дефолте должника защищает больше права должника, чем кредитора. Процедура удовлетворения требований кредитора из заложенного имущества по российскому законодательству может быть достаточно длительной и трудоемкой, что ухудшает позицию кредитора. Такая процедура должна быть упрощена, чтобы она в большей степени отвечала интересам как российских, так и иностранных кредиторов. Кроме того, процедура обращения взыскания по российскому законодательству является очень формальной и практически не предоставляет возможности для сторон самостоятельно в договоре оговаривать условия такой процедуры. Это также расходится с международной практикой осуществления взыскания на обремененное имущество. Думается, что такая возможность в каких-то пределах должна быть предоставлена кредитору и должнику.

------------------------------------------------------------------

Название документа