Над обществами поработали

(Каплоухий М.)

("ЭЖ-Юрист", 2009, N 10)

Текст документа

НАД ОБЩЕСТВАМИ ПОРАБОТАЛИ

М. КАПЛОУХИЙ

Поручая Центру частного права подготовить концепцию совершенствования российского гражданского законодательства, Президент РФ подчеркнул печальный, но широко известный факт: отечественная правовая система все чаще не выдерживает конкуренции с зарубежными. Участники оборота предпочитают обращаться к иностранному законодательству, предоставляющему больше возможностей и более удобному для них. Особенно ярко это проявляется в сфере корпоративного права. Одним из шагов на пути к разрешению этой проблемы могут стать недавние изменения в ФЗ "Об ООО". Новеллы Закона по просьбе "ЭЖ-Юрист" прокомментировал Матвей Каплоухий, руководитель группы "Корпоративная практика Goltsblat BLP".

Изменения, внесенные в ГК РФ и в ФЗ "Об ООО", существенным образом меняющие правовое положение обществ с ограниченной ответственностью, вступают в силу только через полгода, но уже сейчас они вызвали широкое обсуждение и бурные дискуссии. Как Вы оцениваете эти поправки в целом, не выделяя отдельные новеллы, - носят ли они позитивный характер? Нуждается ли законодательство об ООО в дальнейшем совершенствовании, и если да - то в каком направлении?

- С момента принятия Закона об обществах с ограниченной ответственностью прошло больше десяти лет. Срок, согласитесь, немалый. И это первые столь масштабные изменения в Законе. За время, прошедшее с момента принятия Закона, правоприменительная практика столкнулась со множеством проблем. Какие-то из них получили свое разрешение в судебной практике, какие-то нет. В целом внесенные изменения я оцениваю положительно. Они позволят решить ряд проблем, хотя, как это часто бывает, на их место придут новые.

Если говорить о дальнейшем развитии законодательства об ООО, то оно, безусловно, необходимо. Еще многое предстоит сделать всем: практикующим юристам, судам, законодателю. Прежде всего необходимо развивать акционерные соглашения. Одной общей нормы, которая теперь появилась в Законе, явно недостаточно.

Российскому бизнесу также чрезвычайно нужны такие хорошо известные в большинстве иностранных юрисдикций инструменты, как заверения и гарантии. Именно отсутствие у нас чего-то более или менее похожего на институт заверений и гарантий зачастую предопределяет выбор в пользу структурирования сделки по иностранному праву, прежде всего английскому. Это касается не только ООО, но и АО.

Введение новых правил выхода участника из общества было одним из самых широко анонсированных изменений, направленных на укрепление стабильности общества, предотвращение "растаскивания" его активов. Однако велик ли будет, по Вашему мнению, реальный эффект от такого нововведения - не секрет, что на практике от выхода участника защищаются путем неадекватного отражения стоимости активов в бухгалтерском учете? Кроме того, не возникнет ли ситуации, когда при появлении в уставе общества ограничений на продажу доли третьим лицам участник фактически не сможет распорядиться своей долей?

- Прежде всего хочу сказать, что указанной инициативе уделяется чрезмерное внимание. Я не вижу к этому должных оснований. На мой взгляд, данное изменение носит положительный характер, и я его приветствую. Во-первых, возможность неограниченного выхода из общества действительно зачастую противоречит интересам как самого общества, так и других участников. Во-вторых, диспозитивная норма, как правило, лучше императивной. По крайней мере в частных правоотношениях.

Полагаю, что учредители, создавая компанию, вправе самостоятельно решить, хотят они предусмотреть возможность выхода из общества или нет. Это прежде всего бизнес-решение. При этом интересы действующих обществ вряд ли будут затронуты, так как в своей практике я не встречал устава, который не дублировал бы норму Закона, регулирующую выход участников.

Что касается практического эффекта, то он, безусловно, будет. Неадекватное отражение стоимости активов в бухгалтерском учете - это ненормальная и нетипичная ситуация. Более того, этим, как правило, преследуются совершенно иные цели, например экономия на налогах. К тому же по действующей редакции Закона реальная стоимость доли рассчитывается по данным бухгалтерской отчетности за год, в течение которого было подано заявление о выходе.

Соответственно, подобного рода манипуляции, равно как и вывод активов, могут совершаться без ведома участника только после направления им заявления о выходе, т. е. утраты статуса участника общества. Чтобы не допустить этого, заявления о выходе направляются в последние дни финансового года.

Новая редакция ст. 23 Закона устанавливает иное правило расчета действительной стоимости доли - по итогам последнего отчетного периода, предшествующего дню подачи заявления о выходе. Не стоит опасаться и ситуации, когда участник не сможет фактически распорядиться своей долей. Даже если выход невозможен, а продажа доли третьим лицам запрещена уставом, участник вправе обратиться к другим участникам с требованием о выкупе его доли, а в случае их отказа потребовать выкупа у самого общества. Это регламентируется ст. 23 Закона.

Прокомментируйте, пожалуйста, еще одну важную новеллу, появившуюся в ФЗ "Об ООО": изменение порядка уступки доли, введение нотариальной формы сделки и уведомление налогового органа нотариусом. Согласны ли Вы с мнением о том, что теперь рейдерские захваты ООО путем внесения недостоверных сведений в ЕГРЮЛ будут существенно затруднены? Полагаете ли оправданным придание ЕГРЮЛ правоустанавливающей силы по аналогии с ЕГРП? Обоснованно ли такое решение в ситуации, когда налоговые органы по-прежнему не обязаны (и не вправе) проверять содержание представляемых им документов, ограничиваясь лишь формальной констатацией их наличия?

- Нотариальная форма совершения сделок с долями - это, пожалуй, самое спорное и противоречивое нововведение. С одной стороны, можно понять стремление законодателя более детально регламентировать процедуру совершения сделок с долями, в целях обеспечения интересов не только владельцев долей, но и добросовестных приобретателей. Вводя нотариальную форму для сделок, направленных на отчуждение долей, законодатель тем самым признает особую социальную значимость долей как объекта гражданского оборота.

На мой взгляд, новый порядок действительно затруднит рейдерские захваты. Однако есть и другая сторона медали. Окажется ли такой порядок приемлемым для добросовестных участников оборота? У меня есть определенные сомнения на этот счет. Справится ли наш нотариат с возложенной на него задачей? Думаю, можно без преувеличения сказать, что нотариусы являются представителями наиболее консервативной части юридического сообщества. И нотариус - это прежде всего юрист. А если так, то какова его роль в заключаемой сделке по отчуждению доли? Не возникнет ли здесь своеобразного конфликта интересов?

Я боюсь, что у покупателя доли и ее продавца не получится просто согласовать текст договора и прийти с ним к нотариусу. Нотариус будет анализировать договор, оценивать его условия как юрист, вторгаясь тем самым в переговорный процесс. А ведь в отличие, например, от сделок с жилыми помещениями, заключаемых обычными гражданами, для которых ключевым является условие о цене, стороны сделки с долями - это в первую очередь бизнесмены, зачастую привлекающие к процессу продажи доли юридических консультантов. В таких сделках цена продажи - это только одно из многих существенных условий. Стороны могут тратить значительные усилия на их согласование, на выработку приемлемых юридических конструкций.

Хуже всего, если нотариусы станут предлагать свои проекты договоров. Вообще, как я уже говорил, российское корпоративное законодательство нуждается в дальнейшем развитии. Нам срочно нужен аналог западных институтов заверения и гарантии, необходимо развивать концепцию совершения сделок под условием. На фоне этого нотариальное удостоверение сделок в российских условиях - очевидный шаг назад. Он может привести к еще большему упрощению сделок с долями.

Возьмем, например, п. 12 ст. 21 Закона, который гласит, что доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки. Это чересчур жесткое требование. А как быть со сделками под условием? Придется, наверное, заключать предварительный договор, но у него все же другая цель. В таком случае стороны скорее предпочтут вывести доли в оффшорную компанию и заключить сделку в иностранной юрисдикции, подчинив ее, скажем, английскому праву, чем будут пытаться убедить нотариуса в законности того или иного условия договора, той или иной конструкции.

Что касается исключения сведений об участниках общества из устава и их отражения в ЕГРЮЛ, то, на мой взгляд, это совершенно правильно. Это избавит от необходимости менять устав каждый раз при смене участника и позволит избежать ситуаций, с которыми иногда приходится сталкиваться, когда сведения об участниках общества в уставе одни, а в ЕГРЮЛ - другие.

Говорить же о том, что с июня ЕГРЮЛ превратится в аналог ЕГРП, думаю, неправильно, и тем более нельзя придавать записи в ЕГРЮЛ правоустанавливающий характер. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество - это акт признания и подтверждения государством возникновения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество. При этом в законе четко прописано, что государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

В новой редакции Закона об обществах с ограниченной ответственностью подобных формулировок нет. Сведения в ЕГРЮЛ - это лишь одно из доказательств принадлежности доли тому или иному лицу, причем далеко не основное. Добросовестный приобретатель доли не сможет доказать свою добросовестность лишь ссылкой на сведения о продавце в ЕГРЮЛ. Не сможет хотя бы потому, что сама процедура продажи долей предусматривает проверку нотариусом, удостоверяющим сделку, не только выписки из ЕГРЮЛ, но и договора, на основании которого доля ранее была приобретена самим продавцом.

Чем, по Вашему мнению, было вызвано введение норм о составлении списка участников общества и возможности исключения соответствующих положений из устава общества? Некоторые предполагают, что это также направлено на снижение риска рейдерских захватов: когда сведения об участниках ООО общедоступны, документы подделать проще. Однако и в новой редакции сведения об участниках ООО остаются в ЕГРЮЛ (в отличие от акционеров АО).

- Как я уже говорил, отражение сведений об участниках общества в его уставе требует внесения изменений в устав и их государственную регистрацию каждый раз, когда состав участников меняется. Во-первых, это слишком обременительно. Во-вторых, на практике возникают проблемы, когда общее собрание участников по той или иной причине не принимает решения о внесении изменений в устав. И получается, что лицо долю приобрело, статус участника - тоже, но в уставе в качестве такового не фигурирует.

На фоне действующей нормы, закрепляющей, что изменения в устав для третьих лиц вступают в силу с момента их государственной регистрации, это может создать определенные проблемы. Иногда даже высказывается мнение, что приобретатель становится участником только с момента внесения соответствующих изменений в устав. Мнение, на мой взгляд, ошибочное, но если его придерживается другая сторона, это может стать камнем преткновения при обсуждении условий сделки.

Новая редакция Закона позволит снять подобные вопросы. При этом общество, будучи, строго говоря, должником, обязано вести список своих кредиторов. Что касается снижения риска рейдерских захватов, то, как Вы правильно заметили, такие сведения есть в ЕГРЮЛ, а значит, в этом плане вряд ли что-то изменится.

Учитывая ранее обсуждавшиеся законодательные инициативы о внесении поправок в ФЗ "Об АО", в том числе исключающие деление АО на открытые и закрытые, изменение ФЗ "Об ООО" выглядит как подготовка к удалению формы ЗАО: сначала совершенствуется правовое регулирование ООО, а потом всем, кто по тем или иным причинам предпочитает форму ЗАО, предлагается "мигрировать". Когда, по Вашему мнению, ЗАО может быть исключено из системы юридических лиц?

- Разговоры об упразднении закрытых акционерных обществ ведутся уже не первый год. Внесенные изменения в Закон об обществах с ограниченной ответственностью действительно выглядят как некий первый шаг к этому. Однако говорить о том, когда это все же произойдет, сложно. Могу лишь сказать, что время для таких кардинальных преобразований российского корпоративного законодательства пока не пришло.

ООО и ЗАО действительно очень схожи. Часто предпочтение отдается ООО, что объясняется большей гибкостью данной организационно-правовой формы. В ООО, например, можно запретить продажу и отчуждение иным образом долей третьим лицам, можно увеличить порог голосования для принятия решений на общем собрании, наконец, можно расширить компетенцию общего собрания по сравнению с тем, как она определена в Законе. Последнее утверждение, правда, оспаривается некоторыми юристами.

Однако все эти преимущества практического характера применительно к ЗАО могут быть нивелированы, если в законодательство будут введены нормы об акционерных соглашениях, а также внесены некоторые другие незначительные дополнения. Взять тот же запрет на продажу долей третьим лицам. Сам по себе такой запрет, во-первых, не всегда эффективен, а во-вторых, как правило, экономически невыгоден. Намного важнее позволить участникам выкупать долю друг у друга при наступлении тех или иных обстоятельств или, наконец, запретить продажу третьим лицам, но только на какой-либо ограниченный промежуток времени. Все это должно и может решаться на уровне соглашений между конкретными акционерами. Это будет существенно эффективнее.

Я хочу сказать, что, если выбирать между ЗАО и ООО, не принимая во внимание исторический аспект появления в российском законодательстве этих двух схожих организационно-правовых форм, выбор в пользу ООО далеко не столь очевиден. На самом деле между ООО и ЗАО есть одно действительно принципиальное различие - это форма удостоверения прав участников и акционеров по отношению к обществу.

В ЗАО это акции, являющиеся бездокументарными ценными бумагами. И хотя в теории продолжается дискуссия о том, можно ли считать акции ценными бумагами, на уровне законодательства никаких сомнений на этот счет не остается. Акция - ценная бумага, и на нее распространяется теория ценных бумаг, хотя бы и с некоторыми исключениями. В любом случае оборот акций - практика устоявшаяся. Идет активный процесс по выработке механизмов защиты прав акционеров, добросовестных приобретателей и самих акционерных обществ; суды формируют судебную практику. Этот процесс продолжается не первый год, и самый сложный этап, на мой взгляд, уже пройден. Главное, что есть понимание того, как функционирует оборот акций.

А что такое доля в уставном капитале ООО? Какие сделки оформляют ее передачу? Кто-то считает, что доля - это совокупность обязательственных прав, кто-то - корпоративных. Если верно последнее, то распространяются ли на отчуждение долей правила цессии? В общем, с долями связано слишком много вопросов, и далеко не на все существующее законодательное регулирование и теория готовы дать ответы.

Наконец, не следует забывать еще вот о чем. Ценные бумаги - это не только упрощенный оборот прав, выраженных в них. Собственно говоря, в отношении акций трудно сказать, что процедура их отчуждения слишком проста. Ценные бумаги - это еще и иное распределение рисков между должником и кредитором, в нашем случае - между акционером и обществом. И такое распределение рисков в ЗАО совсем иное, нежели в ООО, именно в силу того, что акция является ценной бумагой и обладает признаком публичной достоверности. Я сейчас говорю, в частности, о широко известной проблеме оспаривания корпоративных решений, принятых в период, когда долями/акциями распоряжалось неправомочное лицо.

Эта проблема, насколько я знаю, так и не получила однозначного решения в судебной практике. Однако есть достаточные основания считать, что в ЗАО такие решения не могут быть оспорены, поскольку риск в отношениях между должником и кредитором, оформленных ценной бумагой, несет кредитор, т. е. законный акционер. В случае с ООО оснований для подобного вывода нет. Об этом уже писали в юридической литературе. Я лишь хочу сказать, что вопрос удаления ЗАО требует дальнейшего обсуждения.

Появление в российском законодательстве института акционерных соглашений активно обсуждается с лета прошлого года: сначала резонанс вызвал законопроект о введении такой конструкции применительно к АО, теперь норма об аналогичном договоре между участниками внесена в ФЗ "Об ООО". Однако и в первом, и во втором случаях такие соглашения выглядят "беззубыми": они не позволяют реализовать те договоренности, ради которых российский бизнес и создает оффшорные надстройки. В чем, по Вашему мнению, причина подобного несовершенства?

- Прежде всего хочу сказать, что акционерные соглашения нужны бизнесу в России как воздух, это вопрос первостепенной важности. Но в данном случае мы имеем дело с очередным проявлением одной большой проблемы. Необходимо понять, что закон не может и не должен быть инструкцией, в которой содержатся ответы на все вопросы и решения любых спорных ситуаций. Таких законов нет и не будет. Закон - это прежде всего свод принципов и общих правил, определенных моделей поведения. Для всего остального есть юристы. Они должны разрешать спорные ситуации, опираясь как на нормы закона, так и на теорию. Судьи же, рассматривая конкретные дела, должны помнить об интересах оборота, об экономической целесообразности того или иного решения. Гражданское право, в конце концов, должно обслуживать оборот, экономику, а не идти ей наперекор.

К сожалению, наши практикующие юристы не хотят и боятся разрабатывать новые, нестандартные конструкции, опираясь на имеющуюся законодательную базу, а суды отказываются признавать такие конструкции лишь потому, что они напрямую не прописаны в законодательстве. Это замкнутый круг.

В результате потенциал, заложенный в нормативную базу диспозитивными нормами, остается незадействованным. Достаточно посмотреть на сегодняшнее отношение практикующих юристов к теории права. Подавляющее их большинство считает теорию совершенно ненужной, уделом студентов и их преподавателей. Но практики без теории не бывает. Теория - это фундамент любой науки. Юристу непозволительно занижать ее значение для юриспруденции, иначе он превратится в обывателя.

Возвращаясь к акционерным соглашениям, нельзя не заметить, что возможность и правомерность их заключения никогда серьезно не оспаривались в теории. Однако они не были напрямую прописаны ни в одном законе, и это предопределило их судьбу, конечно, не без участия российских судов.

Сейчас в Законе об обществах с ограниченной ответственностью появилась статья, посвященная соглашениям между участниками. Но, по сути, она лишь провозгласила то, что и так не подвергалось сомнению в теории. Это - шаг вперед, но первый и очень маленький шаг, так как не прописаны ни механизм работы подобных соглашений, ни процедура защиты интересов стороны соглашения, чьи права нарушены.

Чтобы у нас заработал какой-либо новый институт, современной правоприменительной практике необходимо найти ответы на эти вопросы. Их можно найти в теории либо ждать, когда их даст законодатель. В этом плане законопроект об акционерных соглашениях, разработанный МЭРТ, можно рассматривать как весьма прогрессивное начинание.

Интервью провели

Алексей Каширин, Иван Балабуев,

газета "ЭЖ-Юрист"

------------------------------------------------------------------

Название документа