Обычай, противоречащий закону: миф или реальность?

ОБЫЧАЙ, ПРОТИВОРЕЧАЩИЙ ЗАКОНУ: МИФ ИЛИ РЕАЛЬНОСТЬ?

А. В. МЫСКИН

Мыскин А. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых наук Российской академии адвокатуры и нотариата.

Представленная статья посвящена исследованию такого уникального правового явления, как обычай, противоречащий закону. В рамках данной статьи автор на конкретных жизненных примерах показывает не только принципиальную возможность существования подобного рода обычаев, но и их конкретную практическую реализацию в российской правовой действительности. Также автором приводится краткая юридическая характеристика таких обычаев и называются условия и пределы применения обычаев, противоречащих закону, в практической деятельности субъектов.

The present article is devoted to the studies of such unique law case as "the custom which contradicts the law". On the article the author shows real life situations where such customs exist and practical settlement in real Russian law sphere. The author gives in the article short law characteristics of such customs and also the conditions and limited of wing the customs contradicting the law in practical activity of the individuals <*>. -------------------------------- <*> Myskin A. V. The custom which contradicts the law: myth or reality?

Как известно, юридические обычаи занимают достаточно своеобразное положение в системе источников российского права. С одной стороны, юридический обычай не является традиционным (классическим) источником современного права в силу своей неписаности, неофициальности и в какой-то степени латентности. Как в свое время отмечал К. П. Победоносцев, "юридические обычаи с трудом приводятся в известность и никогда не достигают полноты и определенности, свойственной положительному закону" <1>. Но если посмотреть на юридический обычай с другой стороны, то мы увидим, что обычай - это объективно-юридическая реальность, с которой необходимо считаться и которую необходимо учитывать в правотворческой и правоприменительной деятельности. Выдающийся французский компаративист Р. Давид, рассуждая о значении и роли юридических обычаев в странах романо-германской правовой семьи, убедительно показал, что все существующие юридические обычаи, несмотря на их весьма усеченную роль в сфере правового регулирования, условно могут быть разделены на следующие группы: 1) обычай в дополнение к закону (secundum legem); 2) обычай кроме закона (praeter legem); 3) обычай против закона (adversus legem) <2>. Не вдаваясь в анализ первых двух категорий юридических обычаев, хотелось бы более подробно остановиться на рассмотрении такой разновидности юридического обычая, как обычай против закона, или, выражаясь языком настоящей статьи, обычай, противоречащий закону. -------------------------------- <1> Победоносцев К. П. Курс гражданского права: В 3 т. Т. 2 / Под ред. В. А. Томсинова. М.: Издательство "Зерцало", 2003. С. 336. <2> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В. А. Туманова. М.: Международные отношения, 1999. С. 94 - 95.

Что же такое обычай, противоречащий закону? Возможно ли вообще применение подобного рода обычаев, и если возможно, то в каких случаях и в каких пределах? Является ли указанная разновидность обычая исключительно западной правовой реальностью либо может иметь место и в российской правовой действительности? Попытаемся дать ответы на поставленные вопросы. На первый взгляд может показаться, что обычая, противоречащего закону, существовать не может, что называется, по определению. Если взглянуть на место юридического обычая в иерархической системе источников современного российского права, то мы увидим, что юридические обычаи находятся на одном из самых последних мест в этой системе и никаким образом противоречить нормам, имеющим большую юридическую силу, не могут. Если субъект права осуществляет свою деятельность на основании норм обычного права и такая деятельность напрямую расходится с требованиями норм действующего законодательства, то такой субъект совершает не что иное, как юридическое правонарушение со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. Однако это только поверхностный взгляд на проблему. Ниже будет приведен ряд конкретных примеров, которые покажут нам, что обычаи, противоречащие закону, не только имеют место быть в российской юридической сфере, но и само их существование и практическое применение не является чем-то противоправным и незаконным. Пример первый. Ответим на следующий вопрос. Какой документ необходимо иметь лицу, не являющемуся собственником автомобиля, для того, чтобы иметь возможность управлять этим автомобилем на законных основаниях? Практически каждый из нас не задумываясь ответит - естественно, доверенность! Это действительно так. Но если посмотреть на эту проблему с формально-юридической точки зрения, то мы должны смело признаться, что доверенность не является тем надлежащим документом, на основании которого лицо вправе владеть и пользоваться чужым автотранспортным средством. Для того чтобы подтвердить сказанное, приведем следующие аргументы. В соответствии с п. 1 ст. 185 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьими лицами. Под представительством же понимается такая деятельность представителя (лица, указанного в доверенности), которая направлена на возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей у лица представляемого, а сама эта деятельность должна совершаться исключительно в интересах такого лица. Пункт 3 ст. 182 ГК РФ императивно устанавливает, что представитель не может совершать сделки от имени представляемого, но в отношении себя лично, т. е. в собственных интересах. Что же мы имеем в случае управления лицом автотранспортным средством по доверенности? В данном случае мы как раз и имеем полное отсутствие правоотношений представительства. Лицо, которое садится за руль чужого автомобиля, как правило, делает это не для того, чтобы представлять интересы собственника во внешних отношениях, а для того, чтобы владеть и пользоваться автомобилем исключительно в своих собственных, личных интересах. Конечно, это не означает, что такое лицо вообще не должно заботиться о правах и законных интересах собственника автомобиля. Без преувеличения можно сказать, что такая забота является прямой юридической обязанностью владельца автомобиля. Однако центр тяжести в регулировании таких отношений смещен на регламентацию удовлетворения интересов владельца, а не собственника автотранспортного средства. В связи с этим возникает вполне резонный вопрос: какие же правоотношения возникают между сторонами при управлении чужим автотранспортным средством и какими документами такие отношения должны оформляться? Ответ на данный вопрос выглядит весьма банальным. Если лицо управляет транспортным средством на возмездной основе (т. е. уплачивает собственнику оговоренную денежную сумму либо предоставляет ему иной имущественный эквивалент), то такие правоотношения по своей сути являются арендными правоотношениями и должны регулироваться § 3 главы 34 ГК РФ ("Аренда транспортных средств"). Если лицо управляет транспортным средством на безвозмездной основе (например, управляет автомобилем своего родственника или близкого знакомого), то такие правоотношения будут являться правоотношениями по безвозмездному пользованию имуществом и должны регулироваться нормами гл. 36 ГК РФ. Исходя из сказанного, можно смело сделать вывод, что надлежащим документом, который подтверждал бы законность владения лицом транспортным средством, является не доверенность, а договор аренды или безвозмездного пользования (ссуды); доверенность на управление транспортным средством по своей юридической природе не предназначена для регулирования и подтверждения тех отношений, которые по сути возникают между собственником автотранспортного средства и его законным владельцем. Кстати, неправильность использования доверенности в отношениях по владению и пользованию чужим автотранспортным средством была косвенно показана в одном из последних Обзоров законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по делу, в котором лицо, имеющее доверенность на пользование и распоряжение чужим автомобилем, заложило этот автомобиль в собственных интересах в целях обеспечения исполнения заключенного этим лицом кредитного договора, который был заключен также в интересах этого лица <3>. -------------------------------- <3> Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2008 года, утв. Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2008 г.

Таким образом, перед нами наглядный пример обычая, противоречащего закону. С одной стороны, с формально-юридической точки зрения лицу для подтверждения законности владения и пользования автотранспортным средством необходимо иметь на руках либо договор аренды, либо договор ссуды. Однако правовой обычай, который, как известно, существует в нашей стране уже не одно десятилетие, требует наличия у лица на руках другого документа - доверенности, документа, который, строго говоря, к возникающим по этому поводу правам и обязанностям не имеет никакого отношения. Причем подобного рода обычай настолько твердо укрепился в сознании граждан и правоприменительной деятельности, что, если лицо, управляющее автотранспортным средством, к примеру, предъявит сотруднику ГИБДД вместо доверенности договор аренды или ссуды, у такого лица, скорее всего, будут весьма серьезные проблемы. Иными словами, без преувеличения можно сказать, что указанный обычай не просто не соответствует закону, но и является в какой-то степени неискоренимым и, скорее всего, будет существовать еще очень продолжительный период времени <4>. -------------------------------- <4> О доверенности на право управления транспортным средством говорит даже Гражданский кодекс РФ в п. 1 ст. 1079.

Второй пример обычая, противоречащего закону, связан с дееспособностью физических лиц. Как известно, в соответствии со ст. 28 ГК РФ физические лица, не достигшие возраста шести лет, являются полностью недееспособными. Такие лица не вправе совершать никаких юридических сделок и договоров, какими бы незначительными они ни были. Это в теории. Но так ли обстоит дело в реальной жизни? В. А. Белов в одной из своих работ весьма наглядно показал, что несовершеннолетние и полностью недееспособные малолетние граждане на практике, вопреки формальным требованиям норм гражданского законодательства, совершают достаточно много гражданско-правовых сделок, в качестве примера которых он приводит такие сделки, как: - покупка хлеба, мороженого, жевательной резинки, конфет и иных подобных товаров в предприятиях розничной торговли; - обмен равноценными игрушками (марками, открытками, фантиками, вкладышами и др.); - получение и дарение подарков, в том числе и тех, стоимость которых не позволяет подвести сделку под категорию мелких бытовых ("Поздравляю с днем рождения!"); - получение и сдача игрушек в безвозмездное пользование ("Дай поиграть!", "Дай покататься!" и др.); - участие в играх и пари ("На что спорим?!") <5>. -------------------------------- <5> Белов В. А. Занимательная цивилистика: Очерки по небольшим, но небезынтересным вопросам гражданского права. Вып. 1. М.: Центр ЮрИнфоР, 2006. С. 10 - 11.

Наверное, никто не станет отрицать повсеместное совершение подобного рода сделок малолетними гражданами, а также их достаточно массовый характер. Таким образом, перед нами еще один весьма показательный пример существования обычая, напрямую противоречащего закону. С одной стороны, норма ст. 28 ГК РФ объявляет несовершеннолетних граждан, не достигших возраста шести лет, полностью недееспособными. И в целом это правильно и обоснованно! Но, с другой стороны, естественное положение вещей и природа человеческих отношений требуют наличия у таких малолетних граждан пусть и весьма усеченной, весьма ограниченной, но тем не менее активной дееспособности, которая позволяла бы таким гражданам заключать и исполнять, если так можно выразиться, сверхмелкие бытовые сделки, которые не влекут каких-либо существенных правовых последствий в силу своей незначительности. В противном случае абсолютно все малолетние граждане были бы лишены естественной и необходимой возможности развиваться как полноценные личности, способные активно взаимодействовать с другими людьми. И подобного рода юридический обычай, разрешающий малолетним гражданам заключать и исполнять детские гражданско-правовые сделки, но формально тем не менее противоречащий требованиям позитивного законодательства, как раз и исправляет указанную правовую ситуацию, направляя ее в необходимое русло. Подводя итог всему сказанному, хотелось бы сделать несколько общих выводов. Во-первых, необходимо признать принципиальную возможность существования в российском (да и не только в российском) правопорядке юридических обычаев, напрямую противоречащих нормам закона. Конечно, необходимо понимать, что подобного рода обычаи - это редчайшее юридическое явление, не имеющее повсеместного и массового характера. Как подчеркивал Р. Давид, рассуждая о роли и значении обычаев, противоречащих закону, "роль такого обычая... очень ограниченна, даже если он в принципе и не отрицается доктриной" <6>. Но тем не менее факт остается фактом. -------------------------------- <6> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 95.

Во-вторых, нельзя не отметить такой весьма важный аспект, что применение субъектами в их практической деятельности обычаев, противоречащих закону, не является правонарушением и вообще каким-либо негативным правовым явлением. Как в свое время отмечал Жан Порталис, один из авторов Гражданского кодекса Франции 1804 г., потребности общества столь различны, связи людей столь интенсивны, их интересы столь многообразны и отношения столь обширны, что законодателю совершенно невозможно предусмотреть все <7>. Так вот обычай, противоречащий закону, как раз и является тем своеобразным регулятором общественных отношений, который, формально расходясь с прямой волей законодателя, тем не менее преследует цель поддержания особой стабильности гражданского оборота. -------------------------------- <7> Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации / Пер. с фр. Л. В. Головко. М.: Статут, 2007. С. 178.

------------------------------------------------------------------

Название документа