Залог как эффективный инструмент при реструктуризации долга

(Коневский А.)

("Корпоративный юрист", 2009, N 3)

Текст документа

ЗАЛОГ КАК ЭФФЕКТИВНЫЙ ИНСТРУМЕНТ ПРИ РЕСТРУКТУРИЗАЦИИ ДОЛГА

А. КОНЕВСКИЙ

Коневский Алексей, руководитель практики земельного права/недвижимости и строительства юридической фирмы "Пепеляев, Гольцблат и партнеры".

В связи с экономическим кризисом многие заемщики испытывают сложности с исполнением кредитных и иных обязательств, обеспеченных залогом имущества. Очевидно, что в ближайшее время произойдет увеличение как дефолтов по обязательствам, так и исков об удовлетворении требований за счет стоимости заложенного имущества. Как полагает автор статьи, залог в нынешних условиях будет выступать основным способом обеспечения исполнения обязательств и гашения долга при реструктуризации задолженности.

Механизм обращения взыскания, действовавший ранее, предусматривал длительную процедуру и не способствовал быстрому и эффективному удовлетворению требований кредитора. Проблема приобрела еще более острый характер в связи с высокой волатильностью рынков, при которой рыночная стоимость заложенного имущества может за время взыскания значительно измениться. Кроме того, отсутствие эффективного механизма обращения взыскания не соответствует и интересам должников, так как риски и издержки, безусловно, включались кредиторами и в стоимость кредитов, и в требования к стоимости имущества, закладываемого по договорам залога.

В связи с этим предпринятая законодателем попытка упрощения порядка обращения взыскания на заложенное имущество является очень своевременной. Принятым 30 декабря 2008 г. Федеральным законом N 306-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество" (далее - Закон) порядок обращения взыскания был значительно упрощен. В качестве положительного момента хотелось бы отметить, что институт залога изменен комплексно, т. е. поправки внесены в несколько законодательных актов, регулирующих разные процедуры и стадии обращения взыскания. В частности, изменения внесены в часть первую ГК РФ; Федеральный закон от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке); Закон РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге" (далее - Закон о залоге); Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. (далее - Основы законодательства о нотариате); Федеральный закон от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о государственной регистрации прав); Федеральный закон от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве); Федеральный закон от 2 октября 2007 г. "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве).

Закон вступил в силу 11 января 2009 г. и применяется к правоотношениям, возникшим после этой даты. Таким образом, новые способы обращения взыскания не применяются автоматически к действующим договорам залога. Для этого необходимо заключение соответствующего соглашения между залогодателем и залогодержателем. Однако такое соглашение может быть подписано в любое время, в том числе и до заключения договора залога и вне зависимости от того, возникли ли основания для обращения взыскания или нет. Указанное положение, по нашему мнению, делает залог важным инструментом при реструктуризации задолженности. При этом он будет иметь двоякое значение. С одной стороны, полагаем, что кредиторы будут не только заключать новые договоры залога на новых условиях, но и обуславливать реструктуризацию задолженности (изменение валюты обязательства, сроков погашения задолженности и т. п.) заключением соответствующих соглашений к уже действующим договорам залога. С другой стороны, обращение взыскания на заложенное имущество в упрощенном порядке становится само по себе эффективным способом погашения и реструктуризации задолженности путем, например, перехода к кредитору, залогодержателю или указанным ими третьим лицам права собственности на заложенное имущество.

Рассмотрим изменения порядка обращения взыскания на заложенное имущество более подробно.

Способы обращения взыскания на заложенное имущество

Согласно ранее действовавшему законодательству обращение взыскания на заложенное имущество было возможно преимущественно в судебном порядке. Внесудебный порядок мог быть применен по соглашению между сторонами в отношении движимого и в ряде случаев недвижимого имущества. В отношении недвижимого имущества он практически не использовался на практике, так как для этого необходимо было нотариально удостоверенное соглашение между сторонами, заключенное после возникновения оснований для обращения взыскания, т. е. после просрочки. Очевидно, что в таких обстоятельствах залогодатель не был заинтересован в заключении такого соглашения, а у залогодержателя не было никаких способов понудить или стимулировать залогодателя его заключить.

В соответствии с внесенными изменениями теперь взыскание может быть обращено следующими способами:

1) по решению суда (п. 1, 6 ст. 349, п. 1 ст. 350 ГК РФ, п. 1 ст. 28.1 Закона о залоге, ст. 51 Закона об ипотеке);

2) во внесудебном порядке на основании соглашения между сторонами (добровольно, п. 2 - 5 ст. 349, п. 2 ст. 350 ГК РФ, ст. 24.1, 28.1 Закона о залоге, ст. 55, 59 Закона об ипотеке);

3) во внесудебном порядке на основании соглашения между сторонами по исполнительной надписи нотариуса (принудительно, п. 5 ст. 349 ГК РФ).

Судебный порядок обращения взыскания

Сфера применения судебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, ранее основного способа, теперь значительно сужена. В частности, он применяется в качестве исключительного в случаях, когда (п. 6 ст. 349 ГК РФ, п. 1 ст. 24.1 Закона о залоге, п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке):

1) договором о залоге или иным соглашением между его сторонами не установлен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество или его применение невозможно;

2) для заключения договора требуется согласие или разрешение другого лица либо органа (в отношении залогодателей - физических лиц);

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;

4) предметом залога является:

а) имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность;

б) жилые помещения, принадлежащие физическим лицам;

в) предприятие как имущественный комплекс;

г) земельный участок сельскохозяйственного назначения;

д) земельный участок, находящийся в муниципальной собственности или государственная собственность на который не разграничена, предназначенный для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства;

е) недвижимое имущество, находящееся в общей собственности, если кто-либо из сособственников не дал согласие на внесудебный порядок обращения взыскания;

ж) недвижимое имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности.

Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество не претерпел значительных изменений и поэтому не рассматривается здесь подробно.

Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания

Наиболее важной новеллой Закона является значительное расширение применения внесудебного порядка обращения взыскания, который действует на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем. Набор способов реализации имущества, которые стороны вправе предусмотреть соглашением об обращении взыскания, достаточно широк, что делает его эффективным инструментом при реструктуризации задолженности.

Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания может быть как включено в договор залога, так и заключено отдельно в любое время (п. 3 ст. 349 ГК РФ, п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке). Таким образом, можно предположить, что кредиторы будут ставить заключение такого соглашения по уже действующим договорам залога в качестве обязательного условия осуществления реструктуризации.

В случае если залогодателем выступает физическое лицо или предметом залога является недвижимое имущество, залогодатель также должен выдать нотариально удостоверенное согласие на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке).

Способы реализации имущества

при внесудебном порядке обращения взыскания

Соглашением о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество могут быть предусмотрены следующие способы реализации заложенного имущества (п. 2 - 5 ст. 349, п. 2 ст. 350 ГК РФ, ст. 24.1, 28.1 Закона о залоге, ст. 55, 59 Закона об ипотеке):

а) на торгах (в отношении движимого имущества);

б) на аукционе (в отношении недвижимого имущества);

в) путем поступления предмета залога в собственность залогодержателя;

г) путем продажи предмета залога залогодержателем третьему лицу.

Мы бы хотели более подробно рассмотреть два последних способа как наиболее востребованных, по нашему мнению, при реструктуризации задолженности.

Введение такого способа реализации заложенного имущества, как поступление предмета залога в собственность залогодержателя, является новеллой и предоставляет сторонам широкие возможности для реструктуризации и (или) полного погашения долга, которые отсутствовали ранее. Необходимо отметить, что в отношении движимого имущества такой способ может быть применен только для соглашений: 1) между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и 2) если договор залога заключен в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью (п. 3 ст. 28.1 Закона о залоге). Закон об ипотеке не содержит такого рода ограничений (ст. 55 Закона об ипотеке), хотя необходимо отметить, что к жилым помещениям, принадлежащим физическим лицам, внесудебный порядок обращения взыскания не применяется (п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке).

В отношении недвижимого имущества такой способ реализации не может быть применен, если предметом залога является земельный участок (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке). При этом следует учитывать, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК РФ). С учетом того, что переход права собственности на здание без перехода права собственности на земельный участок, на котором оно расположено, если собственником здания и земельного участка является одно и то же лицо, также невозможен (п. 2 ст. 552 ГК РФ), можно сделать вывод о том, что указанный способ реализации исключен для договоров ипотеки, в которых залогодатель является собственником здания и земельного участка и предметом ипотеки выступает здание с земельным участком. Исходя из буквального толкования указанной нормы, следует, что это ограничение не распространяется на случаи, когда вместе с объектом недвижимого имущества закладывается право аренды на земельный участок.

К приобретению залогодателем имущества для третьих лиц применяются правила договора комиссии (п. 3 ст. 28.1 Закона о залоге, п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке). Указанная норма позволяет залогодержателю реализовать имущество без организации торгов или аукциона сразу третьему лицу без оформления права собственности на себя. Это особенно важно для юридических лиц со специальной правоспособностью (например, кредитных, страховых организаций и других) и дает залогодержателю гибкий инструмент для реструктуризации или погашения задолженности путем обращения взыскания на заложенное имущество.

В отношении приобретения залогодержателем имущества для третьих лиц применимы те же ограничения, что и к приобретению залогодержателем предмета залога в свою собственность.

Важной новеллой в порядке обращения взыскания на недвижимое имущество является то, что государственная регистрация перехода права собственности или аренды на недвижимое имущество при обращении взыскания осуществляется без заявления правообладателя (залогодателя, п. 3 ст. 7 Закона о государственной регистрации прав). Указанная норма снимает возможные практические сложности при обращении взыскания на недвижимое имущество.

Взыскание по исполнительной надписи нотариуса

В российское законодательство возвращен такой институт, как взыскание по исполнительной надписи нотариуса. В случае если соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания не исполняется добровольно, взыскание на заложенное имущество может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 5 ст. 349 ГК РФ, п. 6 ст. 55 Закона об ипотеке). Необходимо отметить, что исполнительная надпись нотариуса включена в перечень исполнительных документов, предусмотренных Законом об исполнительном производстве (п. 9 ч. 1 ст. 12 Закона об исполнительном производстве). Таким образом, появляется еще один эффективный инструмент принудительного обращения взыскания на заложенное имущество без обращения в суд.

Преимущественное право на удовлетворение

требований в деле о банкротстве

В соответствии с внесенными изменениями залогодержатель, являющийся конкурсным кредитором, гарантированно получает из стоимости реализованного предмета залога преимущественно перед другими кредиторами (ст. 139 Закона о банкротстве):

1) не менее 80% от суммы, вырученной от реализации заложенного имущества в обеспечение требований по кредитным договорам;

2) не менее 70% от суммы, вырученной от реализации заложенного имущества в обеспечение требований по иным обязательствам.

Указанные изменения существенно увеличивают привлекательность залога как способа обеспечения обязательств. Особенно актуальным это положение становится сейчас, когда возрастает риск дефолта должника по всем своим обязательствам. Повышение гарантий удовлетворения прав требования кредитора, обеспеченных залогом, с одной стороны, безусловно, повышает привлекательность реструктуризации долговых обязательств с использованием обеспечения в виде залога. С другой стороны, оно снижает мотивацию кредитора на немедленное обращение взыскания, так как кредитор может быть уверен в удовлетворении своих требований, обеспеченных залогом, и в случае полного дефолта должника (банкротства).

Мораторий на применение требования об обязательной оферте

Также важной нормой, о которой хотелось бы упомянуть, является введение моратория на применение ст. 84.2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" до 1 января 2010 г. (ч. 5 ст. 9 Закона). Названной нормой регулируется направление обязательного предложения о выкупе акций лицом, приобретшим более 30% акций открытого акционерного общества.

В указанный срок требования названной статьи не применяются:

1) при приобретении кредитными организациями права собственности на акции открытых акционерных обществ, являвшиеся предметом залога по обеспечению обязательств перед кредитной организацией, в результате обращения взыскания на акции или в результате отступного;

2) к третьим лицам, которые приобрели указанные выше акции у кредитной организации;

3) к третьим лицам, которые приобрели указанные выше акции на торгах или в результате обращения взыскания.

Важность такого моратория сложно переоценить. Если бы действие нормы не было устранено, то приобретение права собственности на акции в результате обращения взыскания на предмет залога содержало бы в себе так называемую отравленную пилюлю (poison pill) для приобретателя. Так, цена обязательного предложения не может быть меньше, чем средневзвешенная цена акций по результатам торговли на рынке ценных бумаг за предшествующие шесть месяцев. С учетом драматического падения стоимости ценных бумаг на российском фондовом рынке, приобретатель обязан был бы выкупить акции у других акционеров по цене, значительно превышающей их текущую рыночную стоимость. Очевидно, что в таких условиях обращение взыскания на заложенные акции не имело никакого экономического смысла.

Таким образом, введение моратория безусловно оправданно в нынешних условиях. Остается только сожалеть, что он распространяется на обращение взыскания по обязательствам только перед кредитными организациями и не распространяется на иных кредиторов.

Использование залога как инструмента при реструктуризации

Полагаем, что более активное использование залога участниками гражданского оборота как инструмента при реструктуризации задолженности будет обусловлено, на наш взгляд, следующими причинами.

Повышается привлекательность залога как способа обеспечения обязательств. Упрощение порядка взыскания на заложенное имущество значительно снижает риски кредитора. В соответствии с новым порядком кредитор может получить удовлетворение своих требований почти так же быстро, как по банковской гарантии, и значительно быстрее, чем, например, по договору поручительства. Кроме того, у залога появляется такое важное свойство, как возможность получить преимущественное удовлетворение требований независимо от финансового состояния должника или лица, предоставившего обеспечение (даже при их банкротстве). В связи с этим полагаем, что кредиторы будут более гибко подходить к изменениям первоначальных условий исполнения обязательств должников, обеспеченных залогом, так как у них появляется уверенность в том, что и в случае банкротства их требования будут удовлетворены, и будут более охотно идти на изменение условий таких обязательств (продление сроков, изменение графиков погашения долга и т. д.).

Залог будет использоваться в качестве основного способа исполнения обеспечения обязательств при новации и изменении первоначальных условий погашения долга. В связи с тем, что рыночная стоимость многих видов заложенного имущества значительно снизилась, полагаем, что кредиторы при изменении первоначальных условий погашения долга будут предъявлять требования о дополнительном обеспечении. Можно предположить, что в качестве такого обеспечения преимущественно перед другими видами обеспечения будет использоваться залог, поскольку удовлетворение требований, обеспеченных им, происходит быстро и, как было уже отмечено, вне зависимости от финансового состояния лица, предоставившего обеспечение (залогодателя). К тому же банковская гарантия, которая обладает такими же преимуществами, будет в ближайшей перспективе оставаться все еще очень дорогим инструментом из-за высоких банковских ставок. Таким образом, можно предсказать, что залог будет выступать основным видом обеспечения исполнения обязательств при таких способах реструктуризации задолженности, как изменение первоначальных условий погашения долга и новация.

Обращение взыскания на заложенное имущество будет активно использоваться для погашения долгов. Ранее процедура обращения взыскания была довольно длительной, что не в полной мере соответствовало интересам кредитора. По этой причине стороны зачастую использовали отступное или новацию для передачи в собственность залогодержателя предмета залога во внесудебном порядке. Применение такого способа погашения долга несло в себе риски признания договоров об отступном и новации недействительными по искам залогодателя или заинтересованных лиц. В нынешних условиях, используя такие способы реализации предмета залога, как переход права собственности непосредственно к залогодержателю или продажа третьему лицу, стороны могут избежать подобных рисков и быстро гасить долг или часть долга, не прибегая к "квази" способам обращения взыскания.

Обращение взыскания на заложенные акции или доли может стать заменой конвертации долга в акции или доли. Российское законодательство не допускает такого способа реструктуризации задолженности, как конвертация долга в акции или доли, поскольку акционер или участник не может быть освобожден от обязанности оплаты акций или долей, в том числе путем зачета требований к обществу. В этой ситуации стороны могут использовать залог акций или долей и последующее обращение взыскания на них в качестве альтернативного механизма (например, путем перехода права собственности на акции или доли к залогодержателю). Привлекательность такого способа особенно повышается в связи с введением моратория на направление обязательного предложения о выкупе акций лицом, которое приобрело более 30% акций открытого акционерного общества, о котором рассказано выше.

В итоге складывается убеждение, что залог будет выступать основным способом обеспечения исполнения обязательств и гашения долга при реструктуризации задолженности в нынешних условиях.

------------------------------------------------------------------

Название документа