О процессе принятия решения коллегиальным органом юридического лица

О ПРОЦЕССЕ ПРИНЯТИЯ РЕШЕНИЯ КОЛЛЕГИАЛЬНЫМ ОРГАНОМ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА

С. С. ВИЛКИН

Вилкин С. С., юрист.

Сегодня в российской цивилистической литературе решению органа юридического лица, чаще именуемому "корпоративный акт", уделяется особое внимание <1>. Этот факт объясняется, с одной стороны, широким использованием правовой формы юридического лица для организации предпринимательской деятельности и возрастающим количеством корпоративных споров <2>, а с другой стороны, пробелами и противоречиями в корпоративном законодательстве <3>, а также отсутствием устоявшейся судебной практики применения данного института <4>. Целью настоящей статьи является описание процесса принятия решения коллегиальным органом юридического лица, анализ стадий данного процесса и используемых в этом процессе юридических конструкций. -------------------------------- <1> См., напр.: Козлова Н. В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 375 - 392; Ломакин Д. В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 156 - 159; Маковская А. А. Правовые последствия недействительности решений общего собрания акционеров и совета директоров акционерного общества // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика / Отв. ред. М. А. Рожкова. М., 2006; Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под ред. В. А. Белова (автор комментария - А. Б. Бабаев). М., 2008. С. 236 - 240; Степанов Д. И. Ничтожность решений общих собраний акционеров // Корпоративный юрист. 2005. N 1; Суханов Е. А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. Т. 6. 2006. С. 25 - 26. <2> Количество дел, предметом которых является оспаривание решений органов юридического лица, "измеряется тысячами", пишет В. И. Добровольский, приводя пример наиболее актуальных проблем современного корпоративного права (см.: Добровольский В. И. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики. М., 2007. С. III). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья Е. А. Суханова "Современное законотворчество в области гражданского права" включена в информационный банк согласно публикации - "Нотариус", 2006, N 2. ------------------------------------------------------------------ <3> См.: Суханов Е. А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право. 2002. N 5; Он же. Современное законотворчество в области гражданского права // Гражданское право России - частное право. М., 2008. <4> В. И. Добровольский характеризует состояние современного корпоративного права ни больше ни меньше как катастрофу, "так как большинство хоть сколько-нибудь важных вопросов корпоративного права вызывают неоднозначное толкование и противоречивую судебную практику" (Добровольский В. И. Указ. соч. С. III).

Принятие решения коллегиальным органом юридического лица и образование тем самым воли искусственного субъекта права <5> производится физическими лицами, составляющими орган юридического лица, через осуществление принадлежащих им полномочий <6>. То, что выходит за рамки такого осуществления, строго говоря, нельзя отнести ни к принятию решения органом юридического лица, ни к процессу волеобразования соответственно. Между тем в литературе осуществление полномочий по принятию решения органа юридического лица часто рассматривается лишь как одна из стадий процесса, как принятие решения в узком смысле слова <7>. Расширение процесса принятия решения может быть объяснено тем способом, которым разрешается задача, стоящая перед органами юридического лица: формулирование правила поведения, которым бы руководствовались юридическое лицо и участники корпоративных правоотношений для достижения конкретной цели. Различные оценки необходимости цели и средств ее достижения возникают уже в психике человека <8>. Тем более единство представлений о цели и средствах может отсутствовать в коллегиальном органе, состоящем из нескольких лиц, что в результате может препятствовать выработке необходимого правила поведения и образованию воли юридического лица. Поэтому задача регулирования процесса принятия решения заключается прежде всего в создании таких предписаний, которые бы упрощали достижение требуемого единства мнений в коллегиальном органе и обеспечивали тем самым нормальную деятельность искусственного субъекта права. Наиболее простым способом определения цели и средства в коллегиальном органе (как, впрочем, и в любом другом коллективе), в свою очередь, является постановка перед ним предельно точно сформулированного внутренне непротиворечивого предложения, которое должно содержать определение цели принятия решения и предварительный выбор средства ее достижения. Предложение, таким образом, должно представлять собой готовую формулировку правила поведения, которая членами коллегиального органа может быть оценена с позиций "да" или "нет", т. е. может быть соответственно или принята, или отклонена, исключая какие-либо иные варианты. Схема "предложение" -> "принятие/отклонение" позволяет избежать длительных дискуссий по установлению как цели, так и средства ее достижения, способствуя тем не менее единству мнения коллектива и выработке правила поведения (образованию воли юридического лица) соответственно в виде принятия или отклонения представленного предложения. Указанный метод установления содержательного единства воль нескольких лиц похожим образом используется и в иных институтах, в частности при заключении договора через классическую схему "оферта - акцепт". -------------------------------- <5> Понятие решения органа юридического лица как формы воли последнего или результата (средства) волеобразования является господствующим как в российской (см., напр.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 97; Маковская А. А. Указ. соч. С. 353 - 356; Могилевский С. Д., Самойлов И. А. Корпорации в России. Правовой статус и основы деятельности. М., 2006. С. 58 - 61), так и в германской литературе (см., напр.: Baltzer J. Der Beschlup als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht. Koln, 1965. S. 42; Huffer U. Aktiengesetz. 7. Aufl. Munchen, 2006. S. 724; Koppensteiner H. G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // GmbH-Gesetz. Kommentar (begrundet von H. Rowedder, herausgegeben von C. Schmidt-Leithoff). 4. Aufl. Munchen, 2002. S. 1584 (далее при цитировании комментария - Rowedder/Schmidt-Leithoff); Lehmann H. Gesellschaftsrecht. 3. Aufl. (bearbeitet von R. Dietz). Berlin, 1970. S. 56 - 57 (далее при цитировании - Lehmann/Dietz); Schmidt K. Gesellschaftsrecht. 4. Aufl. Koln, 2002. S. 434 - 436; ders. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz // Kommentar zum GmbH-Gesetz (begrundet von F. Scholz). 9. Aufl. Koln, 2002. S. 2144 (далее при цитировании комментария - Scholz); Winnefeld R. Stimmrecht, Stimmabgabe und Beschlup, ihre Rechtsnatur und Behandlung // Der Betrieb. 1972. S. 1053). <6> О понятии органа юридического лица как совокупности физических лиц см.: Козлова Н. В. Указ. соч. С. 351 - 352. <7> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 97 - 101, 125. По сути также: Huffer U. A. a.O. S. 725; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S. 435, 438 - 439; Zollner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // GmbH-Gesetz. Kommentar (begrundet von A. Baumbach, fortgefuhrt von A. Hueck). 18. Aufl. Munchen, 2006. S. 1372 - 1379 (далее при цитировании комментария - Baumbach/Hueck). <8> См.: Ойгензихт В. А. Воля и волеизъявление (Очерки теории, философии и психологии права). Душанбе, 1983. С. 42 и далее.

Использование конструкции предложения при принятии решения коллегиальным органом юридического лица и формировании воли последнего позволяет признать за решением, как это сделал Р. Брунс <9>, "диалектический" характер, поскольку решение органа юридического лица в этом случае содержательно может заключаться только в "да" или "нет" по отношению к представленному предложению. Последнее становится необходимым для принятия решения и образования воли юридического лица. Именно этим обусловливается целесообразность выделения процесса принятия решения (процесса волеобразования) в широком смысле слова, который помимо стадии осуществления членами органа полномочий по принятию решения и формированию воли юридического лица (процесс принятия решения (процесс волеобразования) в узком смысле слова) включает в себя также стадию представления предложения. Процесс принятия решения в широком смысле слова выглядит поэтому следующим образом: 1) представление предложения (предварительной формулировки правила поведения); 2) оценка предложения членами органа (голосование). Завершающим элементом и результатом процесса становится решение, заключающееся в принятии или отклонении предложения. -------------------------------- <9> См.: Bruns R. Lucken in der rechtlichen Wertung des korperschaftlichen Rechtsgeschafts? // Festschrift fur F. Senn. Saarbrucken, 1954. S. 139 (ссылка по: Baltzer J. A. a.O. S. 100).

Помимо указанных в рамках процесса принятия решения возможно выделение и других стадий. Так, например, представлению предложения могут предшествовать и получать соответствующую правовую регламентацию процедуры, связанные с его формулированием и с созывом членов органа для принятия решения (прежде всего, информирование о проведении собрания и предварительное сообщение содержания предложения). Оценка предложения членами органа, в свою очередь, может сопровождаться обсуждением разрешаемого вопроса, которое часто оказывает существенное воздействие на последующее голосование, особенно в крупных корпорациях. И. Бальтцер, например, специально выделяет среди подготовительных процессов наряду с представлением предложения и обсуждением стадию "проблема", которая, по мысли ученого, объединяет в себе определение повода к принятию решения, определение цели и проверку соответствия содержания будущего решения органа предметной сфере (целям) деятельности юридического лица и компетенции его органа <10>. Однако указанные стадии или могут быть необязательными (как, например, проверка содержания будущего решения <11>, созыв собрания, обсуждение <12>), или вообще не подлежат регулированию (как, например, определение повода принятия решения). Стадия формулирования предложения, имеющая определенное значение в крупных корпорациях, в других видах юридических лиц, например в хозяйственных товариществах, оказывается второстепенной. -------------------------------- <10> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 97 - 103. <11> Данная стадия может осуществляться, в частности, наблюдательным советом или исполнительным органом при формулировании предложения (абз. 4, 5 п. 2 ст. 35 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (с послед. изм. и доп.) (далее - Закон об ООО); абз. 5 п. 5 ст. 53 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1 (с послед. изм. и доп.) (далее - Закон об АО)). <12> Так, созыв собрания и обсуждение исключаются при использовании такой формы принятия решения, как заочное голосование. Возможность такой формы прямо закреплена российским законодательством. См. ст. 38 Закона об ООО; ст. 50 Закона об АО; п. 6 ст. 146 Жилищного кодекса Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 188-ФЗ // СЗ РФ. 2005. N 1. Ч. 1. Ст. 14 (с послед. изм. и доп.) (далее - ЖК РФ).

Необходимо также учитывать, что правовая регламентация подготовительных к собственно принятию решения процессов, в том числе процесса представления предложения, осуществляется только в коллегиальном органе. В единоличном органе предшествующие принятию решения процессы во многом скрыты в психике физического лица, составляющего орган, и недоступны для правового регулирования, что находит соответствующее отражение в правовых нормах <13>. -------------------------------- <13> Так, п. 3 ст. 47 Закона об АО предусматривает, что в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, положения закона, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров. Аналогичное правило содержит ст. 39 Закона об ООО.

Предложение как юридическая конструкция, используемая в процессе принятия решения и волеобразования юридического лица, является формулировкой правила поведения, представляемой членам коллегиального органа для оценки в качестве потенциального содержания принимаемого решения. Функция предложения - упростить достижение единства мнений членов коллегиального органа и тем самым единства воли юридического лица относительно способа разрешения конкретной проблемы. Формулировка правила поведения должна быть такой, чтобы потенциально могла получить однозначную положительную или отрицательную оценку со стороны членов органа. Предложение и решение поэтому тождественны по своему содержанию, хотя правило поведения, сформулированное в предложении, в решении, говоря словами Г. Бартоломейчика, может выступить с отрицательным знаком <14>. -------------------------------- <14> См.: Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. Diss. Wurzburg, 1937. S. 1. Надо отметить, что сам ученый говорил о содержании не решения как такового, но только отдельного голоса.

В настоящее время господствующее в германской литературе мнение признает предложение неотъемлемым элементом процесса принятия решения и волеобразования юридического лица <15>. Противоположное мнение встречается достаточно редко. Так, например, М. Бон полагает, что использование предложения при принятии решения является обычным, но не необходимым. Подача голоса отдельного лица, по мысли ученого, вполне может заключаться не в "да" или "нет" по поводу представленного предложения, но непосредственно воспроизводить содержание желаемого решения. В качестве примера ученый приводит выборы органов юридического лица и принятие решения о приобретении одного из нескольких земельных участков <16>. -------------------------------- <15> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 103 - 118; Huffer U. A. a.O. S. 556, 725; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S. 434; ders. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz // Scholz. S. 2145; Zollner W. Beschlub, Beschlubergebnis und Beschlubergebnisfestellung // Festschrift fur M. Lutter. Koln, 2000. S. 822 - 823. Особенно показательно в этом отношении лаконичное определение решения органа (как юридического акта), данное К. Шмидтом: "решение [в смысле волевого содержания юридического акта. - С. В.] коллективного органа относительно предложения". <16> Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlupes. Diss. Hamburg, 1950. S. 82 - 85.

Какая из приведенных точек зрения является верной? Как было указано выше, функция предложения заключается в том, чтобы способствовать выработке единого мнения членов коллегиального органа наиболее простым способом. Соответственно, это не исключает возможность использования иного способа, например принятие решения с помощью непосредственных обсуждений <17>. Этот способ вполне мыслим в тех юридических лицах, где особенно силен личный элемент, прежде всего в объединениях лиц, а также в органах юридического лица с незначительным числом членов (в наблюдательном совете, коллегиальном исполнительном органе). Здесь действительно потребность в заранее сформулированном правиле поведения может отсутствовать, а содержание решения вырабатываться непосредственно в ходе дискуссий. Однако здесь имеется несколько "но". Во-первых, такой возможности, как правило, лишены общие собрания объединений капиталов, где личный элемент обычно не имеет никакого юридического значения. Во-вторых, возможность принятия решения участниками товариществ и небольшими по численности членов органами юридического лица исключительно в рамках обсуждений, как представляется, ограничивается теми случаями, когда решение принимается по общему согласию. Принцип единогласия, являясь, в частности, общим для объединений лиц, все же может допускать исключения, если они предусмотрены учредительным договором <18>. Правила, регулирующие деятельность других органов юридического лица, нередко устанавливают для принятия решений принцип большинства <19>. Принятие решения большинством голосов не позволяет ограничиться одними обсуждениями и требует точного выражения мнения (положительного или отрицательного) каждым членом органа по поводу предполагаемого содержания решения. В-третьих, даже при принятии единогласного решения в ходе непосредственных обсуждений часто можно обособить предложение, которое затем трансформируется в содержание решения <20>. Ведь молчание закона о порядке и форме принятия решения, например, в товариществе, в том числе и о предложении, обусловленное стремлением законодателя освободить деятельность товарищей от излишних формальностей и предоставить им возможность оперативно принимать решения по вопросам управления <21>, еще, конечно, не означает, что предложение в данном случае вообще отсутствует. Так, оно вполне может быть выражено в ходе обсуждения устно <22>. И уж, конечно, не говорит об отсутствии предложения его альтернативно сформулированное содержание. В этом отношении примеры, приводимые М. Боном, являются неудачными. Выбор одного из нескольких приобретаемых земельных участков или кандидатов в члены органа юридического лица не является самостоятельным воспроизведением содержания желаемого решения отдельным голосующим, но только одобрением или отклонением одной или нескольких представленных в предложении возможностей. Противоположный вывод мог бы следовать, если бы каждому отдельному голосующему предоставлялась возможность, например, при выборе членов органа голосовать за любое, заранее не определенное лицо. Такая ситуация, конечно, мыслима, однако вряд ли может встретиться на практике. -------------------------------- <17> Если проводить параллель с заключением договора, то в качестве альтернативного способа классической модели "оферта - акцепт" будет выступать заключение договора в ходе переговоров (см., напр.: Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 198 - 296). <18> Пункт 1 ст. 71 Гражданского кодекса Российской Федерации // Гражданский кодекс РФ. Часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301 (с послед. изм. и доп.) (далее - ГК РФ); § 119 Торгового уложения ФРГ // Федеративная Республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. М., 2005. <19> Так для наблюдательного совета: абз. 1 п. 3 ст. 68 Закона об АО; § 108 I Закона ФРГ об акционерных обществах // Федеративная Республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. М., 2005 (см. комментарий к статье: Huffer U. A. a.O. S. 556); § 52 Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью // Федеративная Республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. М., 2005 (см. комментарий к статье: Zollner W., Noack U. Kommentar zum § 52 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S. 1588). <20> Как пишет И. Бальтцер, при небольшом круге лиц, принимающих решение, предложение нередко вытекает только из совместного рассмотрения проблемы и имеющихся возможностей ее решения, так что здесь предложение может рассматриваться исключительно как результат обсуждения (Baltzer J. A. a.O. S. 119). Если снова сравнивать с заключением договора, то причина отказа от классической модели состоит как раз в невозможности установления отдельных актов оферты и акцепта, что вызвано, в свою очередь, существенным растяжением заключения договора во времени (см.: Кучер А. Н. Указ. соч. С. 198 - 201). Управление юридическим лицом, напротив, требует оперативности в решении вопросов. <21> О том, что в полном товариществе процесс принятия решения осуществляется принципиально в свободной форме, см., напр.: Hueck A. Das Recht der offenen Handelsgesellschaft. Berlin, 1971. S. 163. <22> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 108; Krause H. Gesellschaftsbeschlup und Abstimmung. Ihre Rechtsnatur und Behandlung. Diss. Leipzig, 1937. S. 19. Более того, И. Бальтцер допускает возможность формирования предложения конклюдентными действиями, если оно недвусмысленно и непосредственно явствует из обстоятельств (когда, в частности, из предмета и хода дискуссии выкристаллизовывается определенное разрешение проблемы). Такой подход, однако, представляется сомнительным, если исходить из понимания предложения как формулировки правила поведения. Конклюдентными действиями, позволяющими только косвенно судить о содержании воли лица, формулировать правило поведения невозможно.

Анализ российского законодательства позволяет сделать вывод о том, что стадия представления предложения по общему правилу является необходимой в процессе принятия решения. Во-первых, закон часто ограничивает возможное содержание принимаемого решения только вопросами, включенными в повестку дня. Это правило содержит, в частности, законодательство о хозяйственных обществах <23>, о производственных кооперативах <24> и товариществах собственников жилья <25>. Надо отметить, что вопросы, включенные в повестку дня общего собрания участников, конечно, формально еще могут не являться собственно предложением, т. е. готовой формулировкой разрешения вопроса. Особенно ясно это видно из норм акционерного закона. Так, в частности, п. 4 ст. 53 и абз. 1 п. 4 ст. 55 Закона об АО указывают на необходимость формулировок вопросов, подлежащих включению в повестку дня общего собрания, и только на возможность формулировок их решения. Исключение в этом отношении составляет голосование с использованием бюллетеней. Здесь законаво голоса является чисто диалектическим правом, которое предоставляет владельцу только возможность сказать "да" или "нет" в отношении представленного предложения. Подробнее о голосовании и о содержании отдельных голосов будет сказано ниже <30>. -------------------------------- <23> Пункт 7 ст. 37 Закона об ООО; п. 6 ст. 49 Закона об АО. <24> Абзац 2 п. 4 ст. 15 Закона от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" // СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321 (с послед. изм. и доп.) (далее - Закон о производственных кооперативах). <25> Пункт 2 ст. 146 ЖК РФ. <26> Абзац 5 п. 4 ст. 60 Закона об АО. <27> Косвенным подтверждением этого факта является, в частности, требование к форме протокола общего собрания акционеров, содержащееся в п. 5.1 Постановления ФКЦБ РФ от 31 мая 2002 г. N 17/пс "Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров" (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 31), которое предписывает указывать в протоколе общего собрания "число голосов, отданных за каждый из вариантов голосования ("за", "против" и "воздержался") по каждому вопросу повестки дня общего собрания, по которому имелся кворум". Очевидно, что голосовать, высказываться "за" или "против" или воздерживаться можно не по поводу самого вопроса, но только по поводу способа его разрешения. <28> Пункт 2 ст. 89, абз. 2 п. 3 ст. 98, п. 2 ст. 108, п. 2 ст. 116, п. 2 ст. 122 ГК РФ; п. 5 ст. 32, п. 8 - 10 ст. 37, ст. 38, п. 2 ст. 44 Закона об ООО; ст. 49, 68, абз. 4 п. 2 ст. 70, абз. 3 п. 2 ст. 71 Закона об АО; п. 2 ст. 15 Закона о производственных кооперативах; абз. 2 п. 4 ст. 29 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145 (с послед. изм. и доп.) (далее - Закон о некоммерческих организациях); п. 1 ст. 117, п. 4 ст. 146 ЖК РФ. <29> Пункт 2 ст. 71 ГК РФ. <30> См.: Zollner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. Munchen, 1963. S. 13, 358; ders. Beschlub, Beschlubergebnis und Beschlubergebnisfestellung. S. 822. См. также: Schilling W. Gesellschafterbeschlup und Insichgeschaft // Festschrift fur K. Ballerstedt. Berlin, 1975. S. 261; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. I. Berlin, 1910. S. 508.

Подводя итог, можно сделать вывод, что представление предложения, в том числе и по российскому законодательству, по общему правилу является необходимой стадией процесса принятия решения коллегиальным органом. Исключения из этого правила хотя и являются допустимыми, однако прямо не упоминаются российским законодательством и могут быть целесообразными только в отдельных случаях. Предложение с точки зрения содержания должно отвечать определенным требованиям. Во-первых, оно должно соответствовать компетенции органа, принимающего на основе предложения решение, а также целям деятельности (правоспособности) юридического лица. Как указывалось выше, функция проверки такого соответствия может быть возложена на отдельные органы юридического лица. Во-вторых, как предварительная формулировка правила поведения и тем самым потенциальное содержание воли юридического лица предложение должно быть внутренне непротиворечивым. При наличии противоречий в лучшем случае можно говорить о предложении к обсуждению, в рамках которого должно быть сформировано предложение к решению <31>. От этого случая нужно отличать формулирование содержания предложения альтернативным образом, что особенно применяется при выборах членов коллегиального органа. В остальном лица, представляющие предложение, свободны в формулировании его содержания. Как признается господствующим в немецкой литературе мнением, предложение может быть даже составлено "негативно", т. е. призывать орган юридического лица не совершать определенное действие (например, "не одобрять крупную сделку") <32>. -------------------------------- <31> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 107. <32> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 95, 109 - 111; Huffer U. A. a.O. S. 725; Zollner W. Kommentar zum § 47 ь определенным требованиям. Во-первых, оно должно соответствовать компетенции органа, принимающего на основе предложения решение, а также целям деятельности (правоспособности) юридического лица. Как указывалось выше, функция проверки такого соответствия может быть возложена на отдельные органы юридического лица. Во-вторых, как предварительная формулировка правила поведения и тем самым потенциальное содержание воли юридического лица предложение должно быть внутренне непротиворечивым. При наличии противоречий в лучшем случае можно говорить о предложении к обсуждению, в рамках которого должно быть сформировано предложение к решению <31>. От этого случая нужно отличать формулирование содержания предложения альтернативным образом, что особенно применяется при выборах членов коллегиального органа. В остальном лица, представляющие предложение, свободны в формулировании его содержания. Как признается господствующим в немецкой литературе мнением, предложение может быть даже составлено "негативно", т. е. призывать орган юридического лица не совершать определенное действие (например, "не одобрять крупную сделку") <32>. -------------------------------- <31> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 107. <32> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 95, 109 - 111; Huffer U. A. a.O. S. 725; Zollner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S. 1373.

Что касается формы предложения, то, как указывалось выше, допустимой признается как письменная, так и устная форма. Принятие предложения конклюдентными действиями следует признать невозможным. Российский закон не устанавливает специальной формы для предложения. В отношении хозяйственных товариществ это обусловлено предоставленной товарищам свободой регулирования внутренних отношений. Содержащееся обычно в нормах, регулирующих деятельность других видов юридических лиц, требование о включении вопросов, подлежащих рассмотрению на общем собрании участников, в повестку дня можно считать требованием о письменной форме предложения только с замечаниями, сделанными ранее. Если же строго придерживаться буквы закона и не ставить знак равенства между вопросами, подлежащими включению в повестку дня, и формулировками решений по этим вопросам, то форма выработанного в ходе обсуждения этих вопросов предложения, устная или письменная, в данном случае, как представляется, может зависеть от положений учредительных документов юридического лица. От предложения, представляемого для принятия решения органом, необходимо отличать действия отдельных лиц по формированию этого предложения. Так, например, согласно ст. 53 и 55 Закона об АО вопросы в повестку дня общего собрания акционеров вправе вносить, в частности, акционеры, ревизионная комиссия и аудитор. Однако окончательно по общему правилу повестка дня определяется наблюдательным советом (абз. 5 п. 1 ст. 54 Закона об АО), от которого соответственно и исходит предложение по отношению к общему собранию. Субъектный состав лиц, имеющих право представлять предложение, а также участвовать в его формировании, разнится в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица и содержания его учредительных документов. Во-первых, и прежде всего правом на представление предложения и на участие в его формировании, как представляется, должны обладать члены органа, имеющие полномочие на принятие соответствующего решения, хотя российское законодательство редко прямо закрепляет за членами органа данное право <33>. Во-вторых, предложение может вноситься другими органами юридического лица <34>. В-третьих, субъектами предложения могут быть иные лица, в том числе составляющие образования, не являющиеся органами юридического лица <35>, а также иные третьи лица <36>. Как представляется, не может быть субъектом предложения само юридическое лицо, так как представление юридическим лицом предложения для принятия решения и тем самым образования его воли автоматически исключило бы необходимость такого решения, поскольку воля юридического лица относительно разрешения конкретной проблемы тем самым уже была бы сформирована и выражена. По этой же самой причине субъектом предложения, как представляется, не может быть сам коллегиальный орган, принимающий решение и выполняющий волеобразующую функцию. Вносить предложение могут только его отдельные члены <37>. -------------------------------- <33> Так, как представляется, правом на представление предложения обладают участники хозяйственных товариществ и члены избираемых (назначаемых) органов юридического лица (наблюдательного совета, коллегиального исполнительного органа). Иначе, однако, обстоит дело в хозяйственных обществах. Так, акционерный закон недвусмысленно разводит право голосования и право представления предложения, предоставляя по общему правилу акционерам первое и лишая их второго. Акционеры (и то лишь обладающие определенным количеством голосующих акций (2 или 10% в зависимости от вида общего собрания и предлагаемых для рассмотрения вопросов)) имеют возможность только участвовать в формировании предложения. Окончательно оно утверждается решением наблюдательного совета. Исключением из этого правила является непринятие наблюдательным советом решения о проведении внеочередного общего собрания по требованию акционеров. В этом случае все полномочия по созыву общего собрания, в том числе и по утверждению повестки дня, предоставляются лицам, инициирующим общее собрание (ст. 53 и 55 Закона об АО). Похожие правила содержат ст. 35 и 36 Закона об ООО. <34> Так, в общее собрание предложение может вноситься наблюдательным советом (абз. 2 п. 7 ст. 53, абз. 5 п. 1 ст. 54 Закона об АО) и исполнительным органом (п. 2 ст. 35 Закона об ООО), в наблюдательный совет - исполнительным органом (так, можно предположить, что исполнительный орган АО, имея право созыва наблюдательного совета (п. 1 ст. 68 Закона об АО), может представлять ему на рассмотрение ставший причиной созыва вопрос и формулировку его решения), в исполнительный орган - наблюдательным советом (п. 2 ст. 35 Закона об ООО; абз. 2 и 3 п. 3 ст. 15 Закона о производственных кооперативах). <35> Напр., ревизионная комиссия (ст. 35 Закона об ООО; ст. 55 Закона об АО). О том, что ревизионная комиссия не является органом юридического лица, см.: Козлова Н. В. Указ. соч. С. 318 - 319; Суханов Е. А. Юридическая личность коммерческих организаций // Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2004. С. 286. <36> Напр., аудитор (ст. 35 Закона об ООО; ст. 55 Закона об АО). <37> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 112.

ГОЛОСОВАНИЕ

В литературе для характеристики излагаемой стадии принятия решения и процесса волеобразования юридического лица используются различные термины, такие, как "голосование", "подача голоса", "изъявление о голосовании", "голос" и т. д. <38>. При этом, как представляется, необходимо отличать друг от друга по меньшей мере три явления. Во-первых, это выражение отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое заключается в положительной или отрицательной оценке предварительно сформулированного правила поведения. Во-вторых, это сама стадия принятия решения (волеобразования), представляющая собой процесс, который охватывает указанные выражения мнений всех участвующих в принятии решения членов органа. И наконец, в-третьих, это доля в праве члена органа по участию в принятии решения и формировании воли юридического лица. Так, когда утверждается, что тому или иному члену органа принадлежит столько-то голосов, то тем самым характеризуется объем принадлежащего ему права голоса, позволяющий ему оказывать влияние на исход голосования. В связи с тем, что указанные термины обычно используются в разных значениях, их категоризация является затруднительной. Однако для большей ясности в настоящей статье будут использоваться термины "подача голоса" для обозначения первого явления (выражения мнения), "голосование" для обозначения второго явления (стадии процесса принятия решения) и "голос" для обозначения первого и третьего явлений (выражения мнения и доли в праве). -------------------------------- <38> См.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 152 - 154; Суханов Е. А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С. 25; Baltzer J. A. a.O. S. 130 - 131; Zollner W. Beschlub, Beschlubergebnis und Beschlubergebnisfestellung. S. 821 - 822.

Стадия голосования в процессе принятия решения и волеобразования является определяющей. Именно в рамках настоящей стадии члены органа осуществляют имеющиеся у них полномочия по принятию решения и формированию воли юридического лица. Если на предшествующих этапах процесса принятия решения могут принимать участие и другие лица, в особенности члены другого органа, то возможность голосовать предоставлена только членам того органа, которым принимается решение. Поэтому голосование - это принятие решения в собственном (узком) смысле этого слова <39>. -------------------------------- <39> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 101, 125. Термины "принятие решения" и "голосование" иногда используются как синонимы: Zollner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S. 1368. По сути также: Lutter M., Hommelhoff P. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. GmbH-Gesetz. Kommentar. 16. Aufl. Koln, 2004. S. 871 - 873 (далее при цитировании комментария - Lutter/Hommelhoff).

Субъектами, имеющими возможность участвовать в голосовании, являются, таким образом, только члены принимающего решение органа, наделенные соответствующими полномочиями (правом голоса). Данное правило, однако, может допускать определенные исключения как в сторону расширения, так и в сторону сужения его содержания. В первом случае право голоса может предоставляться тем лицам, которые не обладают статусом члена органа, принимающего решение. Так, например, уполномоченным на голосование в общем собрании АО является лицо, внесенное в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, даже если после даты составления такого списка и до даты проведения общего собрания акции этого лица, удостоверяющие права членства, в том числе и право голоса, были им отчуждены. Тем самым Закон допускает осуществление права голоса лицом, которое утратило членство, а значит, и соответствующие полномочия органа. Нормы Закона, устанавливающие обязанность такого лица выдать доверенность настоящему акционеру или осуществлять право голоса в соответствии с его указаниями, направлены на защиту интересов акционера и только подтверждают отсутствие у него полномочия на участие в голосовании <40>. Для характеристики полномочий таких лиц возможно использование термина "формальная легитимация", предложенного О. фон Гирке. Если "материальная легитимация" основывается на принадлежащих лицу полномочиях члена органа юридического лица, то "формальная легитимация" исходит из принципа защиты интересов добросовестных лиц и обеспечения стабильности оборота <41>. Наиболее ярко эти принципы проявляются в отношениях юридического лица с третьими лицами. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что сделка, совершенная генеральным директором акционерного общества, решение об избрании которого впоследствии было признано судом недействительным, не может быть по этому основанию признана судом недействительной или незаключенной, если контрагент общества не знал или не должен был знать о недействительности решения об избрании генерального директора <42>. -------------------------------- <40> Пункт 2 ст. 57 Закона об АО. Юридически выдача доверенности акционеру представляется менее правильной, поскольку представитель обязан действовать не в своих интересах, а в интересах представляемого. <41> См.: v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. Berlin, 1887. S. 674 - 676. См. также: Baltzer J. A. a.O. S. 59 - 61. <42> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 июля 2007 г. N 3259/07 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 10.

Во втором случае речь идет о тех ситуациях, когда член коллегиального органа ограничивается в возможности осуществления принадлежащих ему полномочий либо такое осуществление не влечет за собой соответствующих правовых последствий по причине особого отношения лица к предмету голосования (содержанию представленного предложения). Например, голос лица, заинтересованного в совершении сделки, не учитывается при принятии решения общим собранием участников о ее одобрении (п. 3 ст. 45 Закона об ООО; абз. 2 п. 1 ст. 77, п. 2 - 4 ст. 83 Закона об АО); акции, принадлежащие членам наблюдательного совета АО или лицам, занимающим должности в органах управления АО, не могут участвовать в голосовании при избрании членов ревизионной комиссии (абз. 2 п. 6 ст. 85 Закона об АО) и т. д. "Право совещательного голоса", которым иногда наделяются лица, не являющиеся членами органа, предоставляет только возможность участвовать в обсуждении представленного предложения, т. е. выражать необязательное мнение <43>. -------------------------------- <43> Так, "право совещательного голоса" предоставляется членам наблюдательного совета и исполнительного органа ООО (п. 3 ст. 32 Закона об ООО). См. также, напр.: § 59 III, 79a III Закона ФРГ о производственных и хозяйственных кооперативах // Федеративная Республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. М., 2005.

Подача голоса не уполномоченного на то лица не оказывает влияния на принятие решения и является юридически бездейственной <44>. -------------------------------- <44> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 132; Lehmann/Dietz. A. a.O. S. 58; Zollner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. S. 364.

Наличие или отсутствие необходимости личного участия в голосовании должно зависеть от отношений, складывающихся внутри юридического лица. По меньшей мере с утверждением И. Бальтцера о том, что личное участие членов органа в голосовании в принципе не является необходимым <45>, согласиться нельзя. Так, наделение полномочиями членов контрольных и исполнительных органов предопределяется личными профессиональными качествами избираемых или назначаемых лиц. Поэтому, как представляется, осуществление ими права голоса через представителя по общему правилу не должно допускаться. Косвенно это подтверждается российским законодательством, запрещающим передачу права голоса членами наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа хозяйственных обществ (п. 5 ст. 32 Закона об ООО; абз. 2 п. 3 ст. 68, абз. 4 п. 2 ст. 70 Закона об АО). Данные нормы могут толковаться расширительно в смысле не только запрета на передачу права, но и запрета на передачу его осуществления другому лицу. Как представляется, использование института представительства должно быть ограничено при осуществлении права голоса товарищами в связи с личным характером складывающихся между ними отношений и необходимостью личного участия в делах товарищества <46>. Иначе обстоит дело в объединениях капиталов, где личный элемент обычно не имеет юридического значения. Здесь закон прямо предусматривает возможность осуществления права голоса через представителя <47>. Достаточно сложным является вопрос личного участия в общих собраниях членов производственных кооперативов, сочетающих в себе элементы объединений лиц и объединений капиталов, а также некоммерческих организаций. Как представляется, в юридическом лице любого вида во избежание конфликтных ситуаций решение этого вопроса должно определяться учредительными документами в рамках, установленных законом. Интересно отметить, что в германской доктрине за правом голоса, вытекающим из членства, обычно признается личный характер, не допускающий его отчуждения или осуществления через представителя. На этот признак указывается, в частности, при характеристике членства в обществах BGB <48>, которые, однако, рассматриваются как прототип всех корпоративно организованных обществ, в том числе и объединений капиталов <49>. Вместе с тем норма § 38 BGB, запрещающая представительство при осуществлении права голоса в обществах BGB, имеет диспозитивный характер (§ 40 BGB). -------------------------------- <45> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 132, 150. <46> В германской литературе указывается, что запрет на осуществление права голоса через сделочного представителя в полном товариществе может допускать исключения, в частности, когда это прямо предусмотрено товарищеским договором (см.: Hueck A. A. a.O. S. 165). <47> Абзац 2 п. 2 ст. 37 Закона об ООО; абз. 1 п. 1 ст. 57 Закона об АО; § 47 Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью (см. комментарий к статье: Zollner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S. 1384 - 1387); § 134 III Закона ФРГ об акционерных обществах. <48> См.: Hadding W. Kommentar zum § 38 BGB // Soergels Kommentar zum BGB. Bd. I. Allgemeiner Teil. 13. Aufl. Stuttgart, 2000. S. 343 (далее при цитировании комментария - Soergel); Larenz K. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 9. Aufl. Munchen, 2004 (fortgefuhrt von M. Wolf). S. 200; Lehmann/Dietz. A. a.O. S. 255; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. I. S. 548. <49> См.: Lehmann/Dietz. A. a.O. S. 6, 8.

Форма, в которой может проходить голосование, зависит от организационно-правовой формы юридического лица, а также его учредительных документов. Как указывается в литературе, по общему правилу голосование может осуществляться в любой форме и любым способом, который позволяет установить, какое положение занимает голосующий по отношению к предложению <50>. Голосование может быть устным и письменным <51>, открытым и тайным <52>, поименным и непоименным <53>, в собрании (при совместном присутствии членов органа) или в заочной форме <54>, совершаться конклюдентными действиями (поднятием рук, вставанием и т. п.) <55>. В германской доктрине указывается на возможность голосования посредством телефонной и электронной связи, видеоконференции <56>. -------------------------------- <50> Baltzer J. A. a.O. S. 134; Bohn M. A. a.O. S. 16; Hueck A. A. a.O. S. 163; Wiedemann H. Gesellschaftsrecht. Bd. I. 1980. Munchen. S. 177. <51> Возможность, а иногда и обязательность письменного голосования прямо предусматривает ст. 60 Закона об АО. См. также: Baltzer J. Op. cit.; Bohn M. Op. cit.; Krause H. A. a.O. S. 22, 28; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. I. S. 508. <52> Открытая форма голосования установлена диспозитивно п. 10 ст. 37 Закона об ООО. Пункт 5 ст. 15 Закона о производственных кооперативах устанавливает, что порядок голосования (открытое или тайное) определяется общим собранием членов кооператива. См. также: Baltzer J. Op. cit.; Bohn M. Op. cit. S. 52, 95; Krause H. Op. cit. S. 22, 28, 32. <53> Непоименное голосование отличается от тайного тем, что при последнем невозможно установить субъекта, от которого исходила подача голоса (см.: Baltzer J. Op. cit.). <54> Статья 38 Закона об ООО; ст. 50 Закона об АО; п. 6 ст. 146 ЖК РФ. См. также: Baltzer J. Op. cit.; Bohn M. Op. cit. S. 15 - 16. <55> См.: Baltzer J. Op. cit. S. 147, 148 - 150; Bohn M. Op. cit. S. 16; Krause H. Op. cit. S. 28. <56> См.: Wiedemann H. A. a.O. S. 177; Zollner W. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S. 1499 - 1500.

Подача голоса. Подача голоса, как уже было указано, представляет собой выражение отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое заключается в положительной или отрицательной оценке предварительно сформулированного правила поведения. В этом отношении подача голоса, так же как и решение органа, имеет "диалектический" характер <57>. -------------------------------- <57> См.: Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S. 1; Zollner W. Beschlub, Beschlubergebnis und Beschlubergebnisfestellung. S. 822; ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. S. 13, 358.

В литературе, однако, была высказана точка зрения, согласно которой подача голоса содержательно не ограничивается "да" или "нет" по отношению к представленному предложению, но может заключаться также в воздержании <58>. Абзац 6 п. 4 ст. 60 Закона об АО прямо называет воздержание вариантом голосования. Как пишет сторонник данного взгляда И. Бальтцер, воздержанием голосующий заявляет, что он не одобряет и не отклоняет представленное предложение, но намерен остаться по отношению к нему нейтральным, показывая тем самым свою нерешительность и желая присоединиться к преобладающей группе голосов независимо от их содержания (одобрения или отклонения предложения) <59>. Позиция ученого нуждается в пояснении. Действительно, согласно господствующему в настоящее время мнению, воздержание имеет самостоятельное содержание, не сводимое ни к одобрению, ни к отклонению предложения и заключающееся в нерешительной позиции лица. В частности, поэтому его нельзя отождествлять с "нет"-голосами: это было бы очевидным искажением намерения воздерживающегося <60>. Но точно таким же искажением является утверждение И. Бальтцера о том, что такое лицо не просто выражает свою нерешительность, но одновременно желает присоединиться к преобладающей группе голосов независимо от их содержания и тем самым голосует <61>. Нерешительная позиция воздерживающегося не означает его равнодушие (нейтральность) к исходу голосования, но только показывает, что он не может определиться с оценкой предложения и, следовательно, от этой оценки отказывается. Воздержание поэтому является воздержанием от подачи голоса, т. е. отказом от выражения своего мнения относительно представленного предложения <62>. Этим, однако, не утверждается, что здесь отсутствует выражение воли вообще <63>. Это очевидно уже потому, что лицо должно каким-то образом объявить, что оно воздерживается (поднять руку при опросе тех, кто воздержался, сдать чистый лист для голосования, если в нем нет графы "воздержался", и т. п.). Воздержание от подачи голоса по представленному предложению должно быть выраженным, однако этим выражается не мнение по поводу предложения, но отказ от этого мнения. -------------------------------- <58> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 131, 137 - 139, 145 - 146, 164 - 167. <59> Baltzer J. Op. cit. <60> См.: Baltzer J. Op. cit.; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S. 300; Huffer U. A. a.O. S. 726; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudingers Kommentar zum BGB. Allgemeiner Teil. Berlin, 1995. S. 167 - 168 (далее при цитировании комментария - Staudinger). <61> Критика этой точки зрения, напр., у: Weick G. Op. cit. <62> В германской литературе воздержание обычно не причисляется к поданным голосам (голосам "да" и "нет"): Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S. 300; Huffer U. A. a.O. S. 725 - 726; Koppensteiner H. G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S. 1586; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S. 167 - 168; Zollner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S. 1376. <63> Такой аргумент для критики представленной точки зрения использует И. Бальтцер (Baltzer J. A. a.O. S. 137 - 138).

Понимание воздержания как выраженного отказа от оценки представленного предложения является важным с практической точки зрения. Во-первых, воздержавшиеся лица, как и любой член органа, присутствующий при принятии решения и обладающий фактической возможностью подать голос, учитываются при определении кворума. Во-вторых, признание воздержания в качестве отказа от подачи голоса ведет к тому, что оно не должно учитываться при определении результата голосования, что обычно признается в германской литературе <64>. -------------------------------- <64> См.: Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S. 300; Huffer U. A. a.O. S. 726; Koppensteiner H. G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S. 1586; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S. 168; Zollner W. Beschlub, Beschlubergebnis und Beschlubergebnisfestellung. S. 824; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S. 1376.

Подача голоса, будучи реализацией права голоса, должна быть содержательно единой. Не имеет значения, что член органа может обладать несколькими голосами, поскольку голоса, как было указано выше, только характеризуют объем права голоса. Поэтому член органа не может, скажем, часть голосов отдать за предложение, а часть - против. Не являются исключением и те случаи, когда предложение сформулировано альтернативным образом, в особенности при выборах членов органов управления. Здесь лицу предоставляется возможность осуществления права голоса несколько раз в отношении нескольких кандидатур, однако по каждой кандидатуре такое осуществление должно быть содержательно единым. И наоборот, необходимо понимать, что содержательное единство голоса в отношении одного из вариантов альтернативно сформулированного предложения не означает, что оно распространяется на решение в целом. Так, например, в одном из решений суд отказал заявителю в удовлетворении жалобы, в частности, на том основании, что у заявителя отсутствовало право на оспаривание решения общего собрания акционеров, поскольку по вопросу избрания совета директоров он голосовал за собственную кандидатуру, в то время как п. 7 ст. 49 Закона об АО не предоставляет право оспаривать решение общего собрания тем акционерам, которые голосовали "за". Между тем суд не учел того факта, что в соответствии с результатом голосования решением общего собрания кандидатура заявителя была отклонена и в совет директоров были избраны другие лица, за которых заявитель не голосовал <65>. -------------------------------- <65> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2007 г. N А70-9586/2006.

Помимо вышесказанного о форме голосования надо добавить, что возможность подачи голоса или воздержания молчанием, безусловно, должна специально предусматриваться учредительными документами, поскольку любая подача голоса, а также воздержание являются выраженными вовне, что при молчании не имеет места. Поэтому если в учредительных документах нет положения о специальной оценке молчания как определенного голоса или воздержания, то оно, как представляется, может рассматриваться только как фактическое неучастие в голосовании. Установление результата голосования. Голосование как стадия процесса принятия решения завершается установлением результата голосования. В рамках настоящей стадии выраженные относительно предложения мнения участвующих в принятии решения членов органа в зависимости от их содержания подразделяются соответственно на две группы, подсчитываются и оцениваются с точки зрения их действительности. Полученное таким образом количественное отношение голосов составляет результат голосования, на основании которого определяется содержание принятого решения, заключающееся в одобрении или отклонении представленного предложения <66>. Содержание решения тем самым непосредственно обусловливается результатом голосования <67>. -------------------------------- <66> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 155 - 156, с той, однако, оговоркой, что отношение должно определяться между тремя группами голосов, поскольку, по мысли ученого, воздержание является самостоятельной разновидностью подачи голоса. См. также: Zollner W. Beschlub, Beschlubergebnis und Beschlubergebnisfestellung. S. 824 - 830. <67> Как пишет В. Целльнер, результат решения - одобрение или отклонение представленного к голосованию предложения - представляет собой правовое следствие из результата голосования (Zollner W. Op. cit. S. 826. См. также: Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S. 301; Huffer U. A. a.O. S. 694, 728).

Установление результата голосования включает в себя, как видно, два этапа: подсчет голосов в рамках каждой из двух групп и оценку голосов с точки зрения их действительности. Данное деление является достаточно условным, так как обычно и подсчет, и оценка голосов осуществляются одновременно. Количественное отношение голосов определяется прежде всего при их подсчете. Степень формализации этого процесса может быть различна и зависит от организационно-правовой формы и учредительных документов юридического лица. В небольших по числу членов органах и в объединениях лиц необходимость подробной регламентации, очевидно, отсутствует. В акционерных обществах и в других крупных корпорациях, напротив, для этих целей специально создаются счетные комиссии <68>. -------------------------------- <68> Акционерный закон императивно предписывает создание счетной комиссии для акционерных обществ с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более ста (абз. 1 п. 1 ст. 56 Закона об АО).

В литературе выделяются два метода подсчета голосов: метод сложения и метод вычитания <69>. Первый метод заключается в сложении голосов каждой группы; второй метод - в установлении числа голосов определенной, потенциально наиболее многочисленной группы (обычно "да"-голосов) через вычитание из общего количества присутствующих членов органа количества голосов другой группы (обычно "нет"-голосов) и воздержаний, предварительно подсчитываемых путем сложения. Последний метод обычно используется либо как дополнительный для контроля за результатом голосования, либо как самостоятельный при определении результата голосования в крупных корпорациях. -------------------------------- <69> См.: Huffer U. A. a.O. S. 728; Zollner W. Beschlub, Beschlubergebnis und Beschlubergebnisfestellung. S. 824; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S. 1375 - 1376.

Необходимость помимо подсчета голосов их оценки с точки зрения действительности <70> обусловлена тем, что только такие голоса могут оказывать влияние на содержание будущего решения. Недействительные голоса не могут реализовывать компетенцию органа по принятию решения и волеобразованию и не должны подсчитываться <71>. Речь в данном случае идет прежде всего о голосах, поданных неуполномоченными лицами <72>, с нарушением требования об осуществлении права голоса единым образом <73> и т. д. Поэтому установление результата голосования понимается некоторыми авторами как установление количественного отношения действительных голосов <74>. -------------------------------- <70> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 161 - 164; Zollner W. Beschlub, Beschlubergebnis und Beschlubergebnisfestellung. S. 824 - 826. <71> См.: Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S. 300; Huffer U. A. a.O. S. 726; Koppensteiner H. G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S. 1586; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S. 168; Zbliner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. S. 360 - 361. <72> В акционерных обществах обязанность проверки полномочности голосующего прямо возлагается на счетную комиссию (п. 4 ст. 56 Закона об АО). См. сноску 44. <73> "При голосовании, осуществляемом бюллетенями для голосования, засчитываются голоса по тем вопросам, по которым голосующим оставлен только один из возможных вариантов голосования. Бюллетени для голосования, заполненные с нарушением вышеуказанного требования, признаются недействительными, и голоса по содержащимся в них вопросам не подсчитываются" (абз. 1 ст. 61 Закона об АО). <74> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 156; Zollner W. Beschlub, Beschlubergebnis und Beschlubergebnisfestellung. S. 826. См. также: Huffer U. A. a.O. S. 726.

Как было указано, установленный в результате подсчета и оценки голосов результат голосования в виде количественного отношения голосов непосредственно определяет содержание принимаемого решения. Выше также говорилось, что решение имеет "диалектический" характер, т. е. может представлять собой либо принятие, либо отклонение предложения. Поэтому отклонение предложения как следствие соответствующего результата голосования также является решением органа, но только с "отрицательным" содержанием (так называемое негативное, или отклоняющее решение ("negativer Beschlup", "Ablehnungsbeschlup")). То, что негативное решение - полноценное решение органа, является общепризнанным в германской литературе <75>. Как пишет К. Шмидт, отклонение представленного в собрании предложения не есть nullum, но настоящее решение <76>. Про отрицательное решение общего собрания акционеров в российской литературе пишет А. А. Маковская <77>. В связи с этим независимо от результата голосования (количественного отношения действительных голосов двух групп) решение органа является принятым, а воля юридического лица - сформированной. Это касается и тех случаев, когда имеет место равенство голосов. Практическое значение такого подхода заключается прежде всего в том, что негативное решение может быть оспорено так же, как и одобряющее предложение позитивное решение <78>. -------------------------------- <75> См.: Bartholomeyczik H. Die Anfechется негативное решение. Это обстоятельство необходимо также учитывать, когда речь идет о недействительности решения в связи с тем, что требуемое законом для позитивного решения количественное соотношение голосов не достигнуто, в том числе по причине недействительности отдельных поданных голосов. В судебной практике <80> и литературе <81> было высказано мнение, что в таком случае само решение является или становится недействительным. С этим утверждением можно согласиться лишь с тем замечанием, что недействительным здесь будет позитивное решение, поскольку отсутствие требуемого количественного соотношения голосов влечет за собой соответственно отклонение предложения и принятие негативного решения <82>. -------------------------------- <79> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 156. <80> Пункт 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" // Российская газета. N 3. 2000; п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1. <81> См.: Ломакин Д. В. Указ. соч. С. 156; Маковская А. А. Правовые последствия недействительности решений общего собрания акционеров и совета директоров акционерного общества. С. 352; Степанов Д. И. Указ. соч. С. 30; См. также: Baltzer J. A. a.O. S. 157; Zollner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. S. 360 - 361. <82> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 157 - 158; Zollner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. S. 360 - 361.

В зависимости от количественного соотношения голосов, необходимого для принятия позитивного решения, выделяются два принципа голосования: принцип единогласия и принцип большинства. В первом случае все поданные голоса должны одобрить предложение. Наличие одного "нет"-голоса влечет за собой его отклонение. Во втором случае необходимо только количественное преобладание положительных голосов. Степень такого преобладания (критерий определения большинства <83>), однако, может быть различной. В этом отношении возможно требование простого или квалифицированного большинства голосов. При критерии простого большинства достаточно преобладания количества положительных голосов над количеством отрицательных хотя бы на один голос. При критерии квалифицированного большинства предписываоч. С. 156; Маковская А. А. Правовые последствия недействительности решений общего собрания акционеров и совета директоров акционерного общества. С. 352; Степанов Д. И. Указ. соч. С. 30; См. также: Baltzer J. A. a.O. S. 157; Zollner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. S. 360 - 361. <82> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 157 - 158; Zollner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. S. 360 - 361.

В зависимости от количественного соотношения голосов, необходимого для принятия позитивного решения, выделяются два принципа голосования: принцип единогласия и принцип большинства. В первом случае все поданные голоса должны одобрить предложение. Наличие одного "нет"-голоса влечет за собой его отклонение. Во втором случае необходимо только количественное преобладание положительных голосов. Степень такого преобладания (критерий определения большинства <83>), однако, может быть различной. В этом отношении возможно требование простого или квалифицированного большинства голосов. При критерии простого большинства достаточно преобладания количества положительных голосов над количеством отрицательных хотя бы на один голос. При критерии квалифицированного большинства предписывается определенное количество положительных голосов (абсолютное большинство, квалифицированное большинство в две трети, три четверти и т. д.). -------------------------------- <83> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 160.

Принцип голосован РФ). Не являются исключениями и те случаи, когда в предписаниях закона количество положительных голосов определяется по количеству всех голосов участников юридического лица (п. 8 ст. 37 Закона об ООО; абз. 4 п. 2 ст. 15 Закона о производственных кооперативах, абз. 2 п. 4 ст. 29 Закона о некоммерческих организациях; п. 4 ст. 146 ЖК РФ), поскольку такие предписания одновременно определяют кворум. Так, если закон устанавливает, что решение принимается простым большинством голосов от общего числа голосов членов органа, это означает, что орган правомочен принять данное решение (имеет кворум) только при наличии такого числа членов органа, которые в совокупности обладают количеством голосов не менее, чем то большинство голосов, которым решение может быть принято. Например, если решение должно быть принято простым большинством голосов от общего числа голосов органом, состоящим из десяти членов, каждый из которых имеет по одному голосу, то кворум в данном случае будет составлять шесть членов органа. При меньшем числе орган будет неспособен принять решение. <85> Пункт 1 ст. 71 ГК РФ; абз. 1 и 3 п. 2 ст. 8, абз. 1 и 3 п. 2 ст. 9, п. 3 ст. 14, абз. 1 п. 2 ст. 15, абз. 1 п. 2 ст. 19 и т. д. Закона об ООО; абз. 2 п. 1 ст. 20, абз. 3 п. 2 ст. 28, абз. 3 п. 2 ст. 33, абз. 1 п. 2 ст. 79 Закона об АО; абз. 1 п. 5 ст. 17 Закона о некоммерческих организациях. <86> Напр., абз. 1 п. 1 ст. 11; абз. 4 п. 2 ст. 15 Закона о производственных кооперативах; абз. 2 п. 4 ст. 29 Закона о некоммерческих организациях.

Требуемое количество голосов может, однако, определяться иначе, например по поданным голосам <87>. Именно этот критерий, согласно господствующей германской доктрине, должен использоваться в юридических лицах корпоративного типа <88>. Это, однако, еще не означает, что авторы одновременно используют этот же критерий для определения кворума <89>. -------------------------------- <87> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 160. <88> См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1 / Под ред. Д. М. Генкина и И. Б. Новицкого. М., 1949. С. 383; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S. 300; Huffer U. A. a.O. S. 726; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. I. S. 509; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S. 168; Zollner W. Beschlub, Beschlubergebnis und Beschlubergebnisfestellung. S. 824; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S. 1376. <89> Так, М. Луттер и П. Хоммельхофф прямо пишут о том, что воздержание для определения кворума должно учитываться, несмотря на то, что при установлении результата голосования оно не рассматривается как голос (Lutter/Hommelhoff. Op. cit.).

Как было указано выше, при установлении результата голосования воздержание как отказ от подачи голоса учитываться не должно <90>. Тем не менее отсюда, конечно, не следует, что воздержание вообще не оказывает влияние на результат голосования. Как представляется, отсутствует такое влияние при принципе простого большинства. Здесь результат голосования зависит исключительно от факта превалирования положительных голосов над отрицательными <91>. Иначе складывается ситуация при принципе квалифицированного большинства, где количество положительных голосов определяется по числу лиц, составляющих кворум (данный критерий, как указано, является господствующим в российском законодательстве). Здесь воздержание фактически действует как "нет"-голос <92>. Напротив, если квалифицированное большинство определяется не по числу лиц, составляющих кворум, но по количеству поданных голосов (что, как правило, имеет место в германском законодательстве), то воздержание, не будучи голосом, влиять на результат голосования не будет, и, скажем, для критерия абсолютного большинства данный результат, по меньшей мере при безальтернативном предложении, будет тот же, что и при критерии простого большинства <93>. Таким же образом будет определяться действие воздержания при принципе единогласия: если требуемое количество позитивных голосов определяется по числу лиц, составляющих кворум, воздержание будет фактически действовать как "нет"-голос; если единогласие будет определяться по "поданным голосам", то воздержание учитываться не будет. И. Бальтцер, учитывая такое действие воздержания для принципа единогласия, предлагает соответственно различать два принципа: принцип согласия (Zustimmung), при котором предложение будет отклонено, если хотя бы одно лицо воздержится при всех остальных позитивных голосах, и принцип единогласия (Emstimmigkeit), при котором воздержание не влечет такого последствия и предложение будет отклонено только при наличии хотя бы одного негативного голоса <94>. -------------------------------- <90> Поэтому если все присутствующие члены органа воздержались, то решение вообще отсутствует (см.: Zollner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden. S. 361). <91> Приведем пример. Пусть общее количество членов органа составляет 10 человек. При принятии решения два голосуют "за", один - "против" и семь воздержались. При принципе простого большинства предложение будет одобрено. <92> См.: Baltzer J. A. a.O. S. 137, 166 - 167; Zollner W. Beschlub, Beschlubergebnis und Beschlubergebnisfestellung. S. 824. Пусть в нашем примере будет действовать принцип абсолютного большинства. В этом случае предложение не будет одобрено, поскольку для этого необходимо не два, а шесть (более половины от десяти присутствующих) голосов "за". <93> К противоположному результату приходит И. Бальтцер, для которого, как указывалось выше, воздержание является разновидностью голоса и должно учитываться при голосовании (Baltzer J. A. a.O. S. 137, 166 - 167). <94> Baltzer J. A. a.O. S. 137, 166.

Использование приведенной в настоящей статье схемы принятия решения коллегиальным органом юридического лица "предложение" -> "принятие/отклонение", как представляется, не предопределяется содержанием конкретного решения, содержанием полномочий того или иного органа, средством реализации которых решение выступает, а также последствиями, порождаемыми данным решением. Так, например, компетенция совета директоров акционерного общества, закрепленная ст. 65 Закона об АО, по своему содержанию является весьма разнообразной. Контролирующий орган общества может принимать решения, не требующие дальнейшего исполнения (например, утверждение повестки дня общего собрания акционеров; образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий; утверждение внутренних документов общества); решения, имеющие санкционирующий характер (например, одобрение крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность); решения, обязывающие исполнительный орган к совершению определенных действий (например, решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения обществом дополнительных акций <95>); так называемые рекомендательные решения (например, рекомендация по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты), которые могут носить правоограничивающий характер (так, размер дивидендов, выплачиваемых акционерам, не может быть больше рекомендованного советом директоров акционерного общества (п. 3 ст. 42 Закона об АО)). Вместе с тем независимо от вида решения в соответствии с п. 3 ст. 68 Закона об АО решения на заседании совета директоров акционерного общества принимаются большинством голосов членов совета директоров, принимающих участие в заседании. При этом при решении вопросов каждый член совета директоров обладает одним голосом. Пункт 4 ст. 68 Закона об АО предписывает ведение протокола во время заседания совета директоров, в котором в обязательном порядке указываются, в частности, вопросы, поставленные на голосование, и итоги голосования по ним. Все это означает, что содержание конкретного решения коллегиального органа не влияет на порядок его принятия, который заключается в голосовании по представленному предложению, результатом которого является позитивное или негативное решение. -------------------------------- <95> О действиях, совершаемых исполнительным органом акционерного общества во исполнение такого решения, см.: Приказ ФСФР РФ от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 25.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать следующие выводы. Процесс принятия решения (образования воли юридического лица) в коллегиальном органе в широком смысле слова включает в себя две стадии: 1) представление предложения, являющегося предварительной формулировкой правила поведения и образующего потенциальное содержание решения; 2) голосование по представленному предложению, которое является процессом, охватывающим подачи голосов (голоса) участвующих в принятии решения членов органа (процесс принятия решения (образования воли юридического лица) в узком смысле слова). Подача голоса (голос) является выражением отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое заключается в его положительной (позитивный голос) или отрицательной (негативный голос) оценке. Воздержание не является подачей голоса и представляет собой отказ от выражения мнения относительно представленного предложения. Голосование завершается стадией установления результата голосования, в рамках которой выраженные относительно предложения голоса участвующих в принятии решения членов органа в зависимости от их содержания подразделяются на две группы, подсчитываются и оцениваются с точки зрения их действительности. Полученное таким образом количественное отношение голосов составляет результат голосования, на основании которого определяется содержание принятого решения, заключающееся в одобрении (позитивное решение) или в отклонении (негативное решение) представленного предложения. Воздержание при установлении результата голосования учитываться не должно.

------------------------------------------------------------------

Название документа