Действительно ли злоупотребление правом - это употребление права во "зло"?

ДЕЙСТВИТЕЛЬНО ЛИ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ - ЭТО УПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВА ВО "ЗЛО"?

В. АБОЛОНИН

Аболонин В., LL. M.Eur. (Hannover/Lisbon), преподаватель кафедры гражданского процесса УрГЮА, кандидат юридических наук.

В статье автором рассматриваются некоторые вопросы, касающиеся основного подхода к толкованию злоупотребления правом, поддерживается позиция, что данный термин является переводом изначально используемого в зарубежной правовой теории, исследуется происхождение концепции злоупотребления правом. 1. Постановка проблемы. Современное российское право изобилует множеством оценочных понятий, применение которых предполагает относительную свободу действия правоприменителя при их толковании и применении к конкретным правовым ситуациям <1>. Одним из таких терминов, очевидно, является "злоупотребление правом". Несмотря на то что он все еще довольно редко используется непосредственно в нормативных текстах, резко возросшее число юридических исследований в сфере недобросовестного осуществления прав, содержащих доктринальное толкование данного термина, показывает, что он прочно вошел в современный российский правовой оборот. -------------------------------- <1> См. определение оценочного понятия: Опалев Р. О. Оценочные понятия в арбитражном и гражданском процессуальном праве. М., 2008. С. 33.

Вместе с тем в доктринальной юридической литературе и судебной практике отсутствует единое комплексное понимание данного термина, равно как и правового явления, которое он выражает. Более того, на протяжении длительного времени на страницах российской юридической литературы идет непрерывная дискуссия о точности и правильности используемого термина, который этимологически часто истолковывается как употребление права во зло <2>. Здесь следует согласиться с высказыванием О. А. Поротиковой о том, что "трудно привести в пример хотя бы одно иное правовое явление, которое так настойчиво отрицается и одновременно вызывает к себе научный интерес" <3>, причиной чего является в том числе "неясность используемого термина" <4>. -------------------------------- <2> Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 43. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография О. А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007. ------------------------------------------------------------------ <3> Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. 2-е изд. М., 2008. С. 127. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография О. А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007. ------------------------------------------------------------------ <4> Поротикова О. А. Указ. соч. С. 127.

Цель настоящей публикации состоит не в том, чтобы в очередной раз изложить основные взгляды и мнения, ранее высказанные по данной проблематике, и не в том, чтобы поставить окончательную точку в этой затяжной дискуссии. Ее целью является представить авторское видение вопроса о возможности и необходимости этимологического толкования термина "злоупотребление правом" и уместности использования при раскрытии его содержания такой этико-философской категории, как зло. 2. Основной подход к толкованию термина "злоупотребление правом". Судя по основным российским исследованиям в сфере недобросовестного осуществления субъективных прав, господствующим подходом при интерпретации термина "злоупотребление правом" является использование языкового способа толкования, что в принципе представляется вполне оправданным и допустимым с точки зрения методологии юридического толкования. Как справедливо отмечает Р. О. Опалев относительно способов толкования нормативных текстов, "интерпретация любых норм права начинается с языкового способа толкования. Без него интерпретация закона в принципе невозможна, ибо право имеет языковую форму" <5>. -------------------------------- <5> Опалев Р. О. Указ. соч. С. 139.

Говоря о толковании в общем, этот же автор полагает, что любое толкование следует начинать именно с "языкового (грамматического, словесного) способа" <6>, и особенно положительно отзывается о его применении при интерпретации оценочных понятий, так как они "выражены словами литературного языка". При этом он дополнительно указывает, что нелишним в таких случаях будет "обращение к словарям и соответствующей учебной литературе" <7>. Как бы соглашаясь с тезисом Р. О. Опалева "комплексные исследования в области злоупотребления правом", понимая особый характер используемого термина и указывая на наличие прямой зависимости между "лексическим значением названия и содержанием явления" <8>, часто обращаются именно к специальной филологической литературе в поисках его смысла, исходя при этом из того, что "в теории злоупотребления субъективным гражданским правом вопросы сущности этого явления... тесно переплетены с этимологией термина, используемого для его обозначения" <9>. -------------------------------- <6> Опалев Р. О. Указ. соч. С. 137. <7> Опалев Р. О. Указ. соч. С. 139. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография О. А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007. ------------------------------------------------------------------ <8> Поротикова О. А. Указ. соч. С. 126. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография О. А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007. ------------------------------------------------------------------ <9> Поротикова О. А. Указ. соч. С. 126. Также см.: Малиновский А. А. Злоупотребление субъективным правом. М., 2007. С. 20 - 21.

Такой подход к толкованию злоупотребления правом часто приводит исследователей к его буквальному пониманию как "употребление права во зло" <10> и, как следствие, с целью более полного изложения его содержания, - к принятию в круг рассматриваемых понятий, определяющих его смысл, такой этико-философской категории, как "зло", а в некоторых случаях даже к поискам зла в праве <11>. -------------------------------- <10> Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 43. См. также: Теория государства и права: Учебник. Под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. Екатеринбург, 1996. С. 413. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография О. А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007. ------------------------------------------------------------------ <11> См.: Поротикова О. А. Указ. соч. С. 129; Алимов Р. Н. Конструкция "злоупотребления правом" как способ ограничения частного интереса // Интерес в частном и публичном праве. М., 2002. С. 93; Зайцева С. Г. Злоупотребление правом. К вопросу о соотношении слова и понятия // Юрист. 2002. N 1. С. 4.

Вместе с тем совсем под другим углом данная проблема может предстать перед исследователем в случае, если применительно к термину "злоупотребление правом" вместо лингвистического анализа первым делом задаться вопросом о его происхождении и происхождении выраженного им юридического концепта. Представляется, что применение комплексного, в первую очередь исторического, а затем уже лингвистического способа толкования позволило бы отстраниться от этико-философской категории зла и избежать ее чрезмерного и по целому ряду причин ненужного влияния на понимание заложенной в данном термине юридической конструкции. 3. "Злоупотребление правом" - заимствованный термин. В современной отечественной литературе редко можно встретить упоминание о том, что сам термин "злоупотребление правом", равно как и его целостная концепция, пришли в российский правовой оборот из иностранного права и фактически являются теоретико-правовым заимствованием. Представляется, что российский термин "злоупотребление правом" - это перевод термина, изначально используемого в зарубежной правовой теории. Тем не менее в большинстве российских исследований в качестве аналогов отечественной категории "злоупотребление правом" лишь изредка приводятся равнозначные категории зарубежного права, и в основном только в качестве примеров того, что данный термин и вместе с ним сама проблема злоупотребления также известны иностранному праву <12>. -------------------------------- <12> См.: Малиновский А. А. Указ. соч. С. 21.

Между тем вывод о заимствовании термина и самой концепции злоупотребления правом, основанный на истории становления и развития российского гражданского права <13> и непосредственно на истории формирования общей теории злоупотребления правом, представляется вполне обоснованным и очевидным. -------------------------------- <13> См.: Степанов С. А. О традициях и нетрадициях русского гражданского права // Университетьскi науковi записки. N 2. 2007. С. 106 - 112.

Так, рассматривая вопрос об истории происхождения данного термина, равно как и о формировании общей юридической концепции злоупотребления правом, можно заметить, что некоторые исследователи склонны усматривать их присутствие еще в праве Древнего Рима, однако данный вывод представляется скорее спорным. Главным доводом против этой позиции может быть фактическое отсутствие в римском праве полноценной концепции субъективного права, без которой появление системных представлений о злоупотреблении правом кажется немыслимым. Представляется, что отправной точкой в изучении данного вопроса должна быть именно категория субъективного права, наличие которой в системе римского права также часто и небезосновательно ставится под сомнение. Основываясь на исследованиях как российских, так и зарубежных романистов, можно со всей очевидностью утверждать, что категория субъективного права в том виде, в котором она понимается в современной юриспруденции, просто не могла быть известна римскому праву. Это связано в первую очередь с особенностью древнеримского способа юридического мышления и восприятия римлянами права как особой действительности, центральное место в которой занимает иск (actio) как процессуальная возможность воплощения своей правовой позиции в жизнь и получения материального права в его понимании, приближенном к современному <14>. -------------------------------- <14> См.: Kaser. Das altr. mische jus, Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Romer. Gottingen, 1949. S. 125.

Таким образом, утверждения о наличии идеи или концепции злоупотребления в римском праве представляются скорее попыткой перенесения явлений современной правовой действительности на античный образ юридического мышления, которому они, очевидно, были совсем несвойственны. Следовательно, в отношении римского права правильнее было бы говорить о наличии понимания возможности недобросовестного поведения, порицаемого с точки зрения права и морали, однако никак не о злоупотреблении правом. В данном случае в качестве аксиомы и исходного пункта рассуждений следует принимать тезис "без субъективного права не может быть злоупотребления им". 4. Этимология термина и происхождение концепции "злоупотребление правом". Как известно, полноценная концепция субъективного права окончательно сформировалась лишь в XIX в., когда она и стала представлять, по замечанию русского теоретика и энциклопедиста права Н. М. Коркунова, "самый трудный и самый спорный вопрос во всем учении об юридических отношениях" <15>. Таким образом, теория злоупотребления правом никак не могла появиться раньше, чем субъективное право и осознание необходимости установления его пределов, т. е. до XIX в. Именно на этом историческом отрезке она зарождается и начинает набирать силу. -------------------------------- <15> Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 188.

Несмотря на то что в современной юридической литературе, как отечественной, так и зарубежной, редко можно встретить подробное описание истории происхождения термина "злоупотребление правом", равно как и зарождения полноценной концепции злоупотребления правом, некоторые ученые принимают попытки найти ее истоки и выдвигают свои предположения. Например, О. А. Поротикова полагает, что идея "abus de droit" (пер. с фр. - злоупотребление правом) получила свое окончательное оформление во Франции. В подтверждение правильности данного высказывания ею приводится выдержка из Французской декларации прав человека и гражданина 1789 г., которая содержала идею об ограниченности осуществления прав, однако не содержала самого термина "злоупотребление правом". Относительная правильность сделанного О. А. Поротиковой заключения подтверждается в том числе мнением зарубежных ученых, которые также признают авторство полноценной концепции злоупотребления за французским правом, однако не связывают его с Декларацией 1789 г. Появление первой общей концепции "злоупотребление правом" относится к XIX в. и связывается с работами известного бельгийского юриста Франсуа Лорана (Francois Laurent), который первым использовал термин "abuse de droit" для обозначения ряда типичных, повторяющихся ситуаций, связанных с недобросовестным осуществлением субъективного права, имевших место во французском гражданском праве <16>. По утверждению Ж.-Л. Бержеля, именно на этом же историческом отрезке французская судебная практика начинает активно применять эту теорию <17>. -------------------------------- <16> См.: Laurent. Principes de droit civil francais 3d ed. Paris, 1875. Albuquerque. Responsabilidade Processual por Litigancia de Ma Fe, Abuso de Direito e Responsabilidade Civil em Virtude de Actos Praticados no Processo. Coimbra, 2006. P. 82; Cordeiro. Da boa fe no direito civil. Lisboa, 1980. P. 670. <17> См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 443.

При этом нельзя утверждать, что сам термин "злоупотребление", т. е. "abuse", был изобретен или введен в правовой оборот именно Ф. Лораном, так как еще в древнеримском праве существовала категория "abusus", которая, однако, не имела никакого отношения к злоупотреблению правом или к любой другой из известных форм недобросовестного поведения. Термин "abusus" ("abusus") использовался наряду с такими категориями, как "usus" и "fructus", которые в своей совокупности обозначали правомочия собственника, в чем-то схожие с современными классическими правомочиями - владения, пользования и распоряжения, известными российскому вещному праву <18>. При этом "abusus" имел значение правомочия по распоряжению или изменению характера вещи. Исходя из этимологии данного термина ("usus" - пользование, употребление; "ab" - префикс, означающий удаление от чего-то), можно предположить, что, называя случаи недобросовестного осуществления субъективных прав "abuse de droit", Ф. Лоран полагал, что при злоупотреблении правообладатель фактически удаляется от должного способа употребления права, возможно, изменяет характер принадлежащего ему субъективного права, но никак не употребляет его во зло. Как видно, в действительности категория "злоупотребление" не имеет никакого отношения к категории "зло", а обозначает лишь осуществление права с изменением его характера, содержания, свойства, т. е. фактически с изменением его социальной функции. Такое понимание злоупотребления правом действительно отражает его содержание и позволяет избежать непродуктивных поисков его смысла за рамками юриспруденции. -------------------------------- <18> См., например: Флейшиц Е. А. Момент перехода права собственности по договору купли-продажи в гражданском праве крупнейших иностранных государств и СССР // Ученые труды ВИЮН. Вып. 9. М., 1947. С. 328; Игнатьев В. Договор траста и смежные правовые конструкции в международном частном и гражданском праве Республики Молдова // Менеджмент в России и за рубежом. 2002. N 3.

Рассматривая дальнейшее развитие предложенной Ф. Лораном концепции "злоупотребление правом" и юридического термина "abuse de droit", верным было бы предположить, что, являясь первоначально выражением французского языка, благодаря влиянию французского права на европейскую правовую традицию данный термин и связанное с ним учение со временем нашли свое место в праве других стран, в том числе и России. В наши дни в системах права самых разных стран аналогами термина "злоупотребление правом" - "abuse du droit" (франц.) являются такие категории, как: "abuse of right" (англ.), "abuso del derecho" (исп.), "abuso de direito" (португ.), abuso del diritto (итал.) или немецкий термин - "Rechtsmissbrauch". Происходящие от одного общего латинского термина "abuse", "abuso", равно как и не имеющее латинских корней оригинальное немецкое существительное "Missbrauch", имеют схожее смысловое значение и, хотя переводятся на русский язык именно как "злоупотребление", все-таки не могут быть раскрыты и объяснены посредством "зла" и "добра". 5. Вывод. Комплексная трактовка термина "злоупотребление правом" в совокупности с его зарубежными аналогами и с учетом появления и развития общеправовой концепции недобросовестного осуществления прав дает нам более полное представление о содержании выраженного им правового феномена. Благодаря такому подходу очевидно, что применение языкового способа толкования к термину "злоупотребление правом", предваряя исторический анализ его происхождения и без учета заимствования его и одноименной с ним общей концепции, может привести исследователей к неправильному, дословному пониманию его смысла и содержания, которым и является его истолкование под видом употребления права во зло. В этом контексте можно понять сомнения, которые вызывал данный термин у М. М. Агаркова, который, как известно, полагал, что выражение "злоупотребление правом" носит условный характер и может быть использовано в праве, только если не забывать об этой условности <19>. -------------------------------- <19> См.: Агарков М. М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. 1946. N 6. С. 429.

Принимая во внимание категорию "зло", некоторые исследователи очень категорично заявляли о внеправовом характере злоупотребления правом и о его связи с этикой и философией. Однако не следует забывать, что, как верно заметил Ж.-Л. Бержель, юридические термины, обозначая концепты, выполняют лишь функцию "этикетки или алгебраического знака". Поэтому нормой юридической семантики является ситуация, когда с каждым словом соотносится "особая идея". Вместе с тем буквальное понимание используемого термина в его общеупотребительном, повседневном значении вовсе не обязательно <20>. -------------------------------- <20> См.: Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 388.

При рассмотрении данного вопроса с такой позиции представляется более верным рассуждать не столько о правильности и пригодности российского юридического термина "злоупотребление правом", применение которого, по нашему мнению, является вполне оправданным, сколько о целесообразности менять устоявшуюся юридическую терминологию, которая более чем одно столетие используется в отечественной правовой доктрине, действующем законодательстве и судебной практике. Тем не менее такие в основном неплодотворные попытки, к сожалению, по-прежнему имеют место в российской юридической литературе <21>. -------------------------------- <21> В качестве одной из таких попыток можно рассматривать предложенный Э. А. Гатауллиным термин "маргинальная юриспруденция", который он использует для обозначения случаев злоупотребления правом. См.: Гатауллин Э. А. Маргинальная юриспруденция. Постановка проблемы на примере манипуляций с подсудностью // Корпоративные споры. 2005. N А. Справедливую критику данного предложения выразил А. Р. Султанов. См.: Султанов А. Р. Противодействие манипуляциям с подсудностью // Корпоративные споры. 2007. N 6. Также см.: Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 59 - 60.

------------------------------------------------------------------

Название документа