Эволюция права на жилище (законодательство и доктрина)

ЭВОЛЮЦИЯ ПРАВА НА ЖИЛИЩЕ (ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ДОКТРИНА)

О. Ю. УСКОВ

Усков Олег Юрьевич - начальник отдела законотворческой деятельности правового управления аппарата Белгородской областной Думы, доцент кафедры теории и истории государства и права Белгородского госуниверситета, кандидат юридических наук.

Впервые право на жилище в отечественном законодательстве было закреплено ст. 44 Конституции СССР 1977 г., которая помимо его декларации предусматривала также, что оно обеспечивается "развитием и охраной государственного и общественного жилищного фонда, содействием кооперативному и индивидуальному жилищному строительству, справедливым распределением под общественным контролем жилой площади, предоставляемой по мере осуществления программы строительства благоустроенных жилищ, а также невысокой платой за квартиру и коммунальные услуги". Характеризуя юридическую природу права на жилище, представители науки советского гражданского и жилищного права были практически единодушны во мнении, что право на получение жилого помещения - это абстрактная возможность каждого советского гражданина, а не принадлежащее ему субъективное право. Если некоторые авторы и пытались доказывать, что "конституционное право на жилище является субъективным правом в рамках государственно-правового (конституционного) правоотношения", а "гражданин, признанный законом нуждающимся в жилье, имеет субъектное право в рамках государственно-правового отношения требовать предоставления ему благоустроенного жилища" <*>, то их аргументы выглядели несостоятельными перед основным возражением их противников, заключающимся в том, что "закон обязывает компетентные государственные органы в случае, если гражданин признан нуждающимся в улучшении жилищных условий, не немедленно предоставить ему жилую площадь... а лишь принять его на учет для улучшения жилищных условий. А как показывает практика, состоять на учете человек может многие годы и даже не одно десятилетие. О каком же субъективном праве на жилище идет речь при таких условиях? В лучшем случае можно говорить лишь о субъективном праве быть принятым на учет для улучшения жилищных условий... Лишь когда человек получит определенное жилое помещение, можно будет говорить о том, что у него есть субъективное право на жилую площадь. До этого право на жилище лишь элемент правоспособности и не более того" <**>. -------------------------------- <*> Чигир В. Ф. Жилищное право. Минск, 1986. С. 7 - 9. <**> Погодина Т. И., Чигир В. Ф. Жилищное право. Минск: Вышейная школа, 1986. (рецензия) // Правоведение. 1988. N 3. С. 95; см. также: Червоный Ю. С., Харитонов Е. О., Бровченко Н. А. Правовое регулирование жилищных отношений в СССР. Одесса, 1984. С. 7; Грибанов В. П. Основы советского жилищного законодательства. М., 1983. С. 25 - 27.

В Конституции РФ (ч. 3 ст. 40) право на жилище сформулировано несколько иным образом. В частности, право на получение жилища бесплатно либо за плату менее рыночной предоставлено не всем, а только малоимущим и иным указанным в законе гражданам, нуждающимся в жилище. Но самое главное отличие Конституции РФ от Конституции СССР 1977 г. (как, впрочем, и от других советских конституций) заключается в том, что на государство возложена обязанность по признанию, соблюдению и защите прав и свобод граждан (ст. 2). Представляется, однако, что указанные изменения практически не отразились на воззрениях представителей современной юридической науки, и в большинстве случаев сейчас воспроизводятся выводы советской науки гражданского и жилищного права о юридической природе права на жилище. В частности, сегодня практически общепризнанным является мнение, что содержание права на жилище складывается из двух составных частей. Во-первых, право на жилище означает, что государство гарантирует каждому человеку возможность пользоваться тем жилищем, которое у него имеется на данный момент по тем или иным правовым основаниям. Во-вторых, конституционное право на жилище заключается в том, что государство принимает на себя обязанность лишь содействовать тому, чтобы каждый гражданин был обеспечен жильем и имел возможность улучшить свои жилищные условия путем приобретения другого жилья за счет собственных средств либо бесплатно или за доступную плату <*>. При этом отмечается, что указанная обязанность государства носит государственно-правовой, конституционный характер, следовательно, и право граждан на жилище - это институт конституционного, а не гражданского или жилищного права <**>. Практически никто не осмеливается утверждать, что малоимущий гражданин может в судебном порядке потребовать предоставления ему жилого помещения бесплатно либо за разумную плату. Однако подобные характеристики не позволяют в полной мере приблизиться к уяснению юридического содержания конституционного права граждан на жилище и вызывают больше вопросов, чем ответов. В частности, если право на жилище является институтом конституционного права, то можно ли его относить к числу субъективных прав, либо оно, как и по Конституции СССР 1977 г., относится к одному из элементов правоспособности? Корреспондирует ли этому праву чья-либо обязанность? -------------------------------- <*> См.: Конституция Российской Федерации: Комментарий / Под ред. Б. Н. Топорнина, Ю. М. Батурина, Р. Г. Орехова. М., 1994. С. 223; Жилищные права: Пользование и собственность: Комментарии и разъяснения / Под ред. И. Б. Мартковича. М., 1997. С. 20 - 31; Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. 2-е изд. М., 2000. С. 244 - 246. П. И. Седугин выделяет не две, а целых шесть возможностей, которые, впрочем, могут быть сведены к двум вышеуказанным (см. подробнее: Седугин П. И. Жилищное право. М., 1997. С. 19 - 20). <**> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II. Полут. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд. М., 2000. С. 184; Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. С. 203.

Представляется, что эти вопросы лежат в теоретической плоскости и объясняются несовершенством тех определений субъективного права и правоспособности, которые сейчас мало у кого вызывают какие-либо сомнения и используются в качестве некой аксиомы. Так, общепризнанное на сегодняшний день понятие субъективного права сводится к тому, что это мера дозволенного поведения, обеспеченная юридическими обязанностями других лиц, а также возможностью государственного принуждения <1>; правоспособность (правосубъектность) <2> понимается как способность иметь права и обязанности (ст. 17 ГК РФ), что также следует воспринимать как определенную меру возможного поведения, поскольку "способность - это и есть возможность, которая неотъемлемо принадлежит данному лицу и проявляется в его деятельности" <3>. Иными словами, и субъективное право, и правоспособность понимается в настоящее время как мера возможного поведения. При этом отличие правоспособности и субъективного права принято объяснять соотношением возможности и действительности, абстрактности и конкретности указанной меры поведения. Так, например, Е. В. Богданов, пожалуй, единственный за последнее время автор, посвятивший развернутое исследование сущности права на жилище, указывает, что "правоспособность есть нечто такое, что еще никоим образом не проявилось, а лишь может когда-либо проявиться вовне в конкретных действиях субъекта права", а "субъективное право - это уже осуществляемая или осуществленная возможность, реализуемая или реализованная правоспособность. Это нечто такое, что уже составляет известную меру поведения конкретного лица" <4>. -------------------------------- <1> См., например: Алексеев С. С. Общая теория права: В 2 т. Т. II. М., 1982. С. 114; Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1996. С. 75; Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 32; Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 136 и др. <2> Большинством авторов понятия "правоспособность" и "правосубъектность" разграничиваются и при этом правоспособность и дееспособность понимаются как две неразрывно связанные стороны правосубъектности. В настоящей работе для обозначения правосубъектности используется понятие правоспособности, поскольку именно указанное понятие в наибольшей степени отражает возможность собственного активного поведения. <3> Алексеев С. С. Указ. соч. С. 141. <4> Богданов Е. В. Природа и сущность права граждан на жилище // Журнал российского права. 2003. N 4. С. 25.

Однако такое понимание правоспособности и субъективного права не позволяет провести четкой грани между правоспособностью как абстрактной возможностью иметь субъективные права и между самими субъективными правами как конкретной возможностью, поскольку возможность и действительность, абстрактность и конкретность являются весьма относительными философскими категориями. Е. В. Богданов это учитывает и, пользуясь их относительной определенностью, приходит к выводу о наличии субъективного права на жилище даже тогда, когда правоспособность еще не нашла своей "полной" конкретизации (то есть когда еще не выдан ордер, а в настоящее время - не принято решение о предоставлении "конкретного" жилого помещения), объясняя это тем, что состояние гражданина на квартирном учете позволяет ему требовать предоставления жилого помещения в доме государственного или муниципального жилищного фонда, основные характеристики которого (размер, количество комнат, степень благоустройства и т. п.) достаточно конкретизированы в законе. Иными словами, речь идет о субъективном гражданском праве требовать предоставления вещи, определенной родовыми признаками, хотя современное гражданское законодательство признает за кредитором возможность требовать предоставления только индивидуально-определенной вещи (ст. 397 - 398 ГК РФ). Полностью разделяя выводы Е. В. Богданова о том, что право на жилище действительно является субъективным правом (оставляя пока в стороне его отраслевую природу), необходимо в то же время указать, что подобный подход, основанный в большей степени на философской спекуляции, отнюдь не способствует уяснению действительной сущности права на жилище как субъективного права, его отличий от правоспособности, и в итоге приводит к неправильным выводам о его отраслевой принадлежности. Отметим, что разделяемые практически всеми на данный момент определения субъективного права и правоспособности еще несколько десятилетий назад не казались такими уж бесспорными. Думается, что в ходе дискуссии о соотношении субъективного права и правоспособности, проходившей в отечественной юридической литературе 40 - 70-х гг. <1>, лишь по идеологическим и иным подобным соображениям возобладало определение правоспособности как "абстрактной возможности" или "возможной меры" поведения, а также субъективного права как "конкретной возможности" или "действительной меры" поведения, предложенное С. Н. Братусем. О. С. Иоффе предлагался и иной критерий отличия между субъективным правом и правоспособностью, заключавшийся в том, что "правосубъектность как длящееся отношение лица с государством исчерпывается одной лишь возможностью - мерой дозволенного лицу поведения. Субъективное право включает в себя не только меру дозволенного поведения, но и возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц" <2>. Эти две стороны тесно связаны, "но какова бы ни была их взаимосвязь, для государства субъективное право есть мера дозволенного им поведения, а для обязанных лиц оно является требованием о выполнении лежащей на них обязанности" <3>. Такое понимание субъективного права было достаточно распространенным и до О. С. Иоффе и разделялось такими учеными, как Г. Ф. Шершеневич <4>, Я. М. Магазинер <5>, Н. Г. Александров <6> и др. Соглашаясь с их выводами, уточним, что для государства субъективное право - это не мера дозволенного им (государством) поведения, а мера гарантируемого им поведения, поскольку сама правоспособность не исходит от государства, а принадлежит каждому от рождения и гарантируется государством. Однако данное замечание касается лишь типа правопонимания (позитивистского или естественно-правового) и не затрагивает теоретической основы указанных выводов. Подобный подход к характеристике субъективного права был заложен еще римским частным правом, где право всегда воспринималось в неразрывной связи с иском, то есть с принадлежащей кредитору возможностью требовать от должника определенного поведения, задействовав при этом механизм государственной власти, и где jus in rem соответствовал actio in rem, а jus in personam соответствовал actio in personam. -------------------------------- <1> См. подробнее: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 70 - 73; Алексеев С. С. Указ. соч. С. 184 - 186; Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 5 - 10; Исаков В. Б. Фактические составы в механизме правового регулирования общественных отношений. Саратов, 1980. С. 98; Гурвич М. А. К вопросу о предмете правовой науки советского гражданского процесса // Учен. зап. ВИЮН. Вып. 4. М., 1955. С. 46 - 47 и др. <2> Иоффе О. С. Спорные вопросы учения о правоотношении // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 690. <3> Иоффе О. С. Спорные вопросы учения о правоотношении. С. 671 - 672; См. также: Он же. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. С. 558 - 560; Он же. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть I) // Избранные труды по гражданскому праву. С. 292 - 293. <4> См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 57 - 59. <5> См.: Магазинер Я. М. Заметки о праве // Правоведение. 2000. N 5. С. 215 - 224; Он же. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1999. N 1. С. 128 - 138. <6> См.: Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 99 - 109.

О. С. Иоффе писал, что "необходимость в субъективном праве для совершения своих собственных действий, не запрещенных и потому общим образом дозволенных законом, возникает лишь тогда, когда совершение этих действий оказывается невозможным без обеспечения содействия или устранения противодействия (реального или возможного) других лиц" <*>. Иными словами, лицо действительно не нуждается в субъективном праве, когда его потребности могут быть удовлетворены им самостоятельно, и при этом не возникает необходимости требовать определенного поведения от третьих лиц. Правовое регулирование заключается здесь лишь в отсутствии запретов совершения подобных действий, а в некоторых случаях и в констатации того, что лицо может совершать их по своему усмотрению. Данную задачу решает конституционное право, перечисляя основные права (свободы) человека и гражданина, в то же время оставляя их перечень открытым (ч. 1 ст. 55 Конституции РФ), то есть не запрещая и иные варианты поведения, не нарушающего права других граждан. Необходимость в признании за индивидом субъективного права возникает именно тогда, когда удовлетворение признанных законодателем потребностей невозможно без предъявления определенных требований к поведению других лиц. Очевидно, что в эпоху господства противоположного принципа (разрешено только то, что прямо дозволено), когда право, по выражению С. С. Алексеева, являлось скорее "матрицей, на которой запрограммированы все возможные варианты человеческих поступков и по которым печатается поведение людей" <**>, возможность совершения собственных активных действий могла быть признана за субъектом только тогда, когда на это прямо указано в законе, когда он наделен "конкретным" субъективным правом. -------------------------------- <*> Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 559. <**> Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С. 120.

Таким образом, правоспособность - это право лица на его собственные активные действия, и наоборот, возможность совершения индивидом активных действий составляет содержание его правоспособности, и эта абстрактная возможность не должна восприниматься как субъективное право. С другой стороны, если лицо, обладая возможностью совершения собственных активных действий (то есть обладая правоспособностью), уже совершает их (например, направляет оферту), его правоспособность не трансформируется автоматически в субъективное право, хотя это уже не просто абстрактная возможность, а уже действительность, реализованная или реализуемая правоспособность. И только при наличии каких-либо дополнительных обстоятельств (например, при получении акцепта) на основе реализованной правоспособности возникает субъективное право, заключающееся в возможности требовать определенного поведения от обязанного лица. Иными словами, "в силу свободы человек - субъект права. Его свобода есть фундамент права, все юридические отношения вытекают из нее" <*>. Критерий отличия правоспособности и субъективного права, заключающийся в соотношении категорий возможности и действительности, абстрактности и конкретности, таким образом, должен быть признан несостоятельным. Подлинное их отличие заключается в наличии или отсутствии возможности требовать определенного поведения со стороны обязанных лиц. Разумеется, обладатель субъективного права может совершать какие-либо активные действия (особенно если мы ведем речь об абсолютном субъективном праве). Однако суть субъективного права заключается не в том, что эти активные действия может совершать сам правообладатель, а в том, что все другие лица не вправе совершать аналогичных действий, в то время как правоспособность предполагает именно возможность каждого совершать тождественные действия. -------------------------------- <*> Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Цит. по: Антология мировой мысли: В 5 т. Т. III. Европа. Америка: XVII - XX вв. / Нац. обществ.-научн. фонд; рук. научн. проекта Г. Ю. Семичин. М.: Мысль, 1999. С. 279.

Возвращаясь к характеристике закрепленного в Конституции права на жилище, следует отметить, что дискуссия о его сущности сводится именно к тому, может ли малоимущий (либо иной указанный в законе) гражданин, признанный нуждающимся в жилище, потребовать от государства принудительного осуществления его конституционного права быть обеспеченным жилым помещением бесплатно либо за разумную плату. Необходимость же признания за указанными гражданами возможности требовать принудительного осуществления их права очевидна и объясняется тем, что в отличие от большинства других конституционных прав и свобод (права на жизнь, права иметь имущество в собственности, свободы передвижения и выбора места жительства, свободы мысли и слова и т. п.), предоставляющих возможность совершения своих собственных активных действий и образующих поэтому содержание именно правоспособности, получение жилого помещения бесплатно либо за разумную плату оказывается невозможным без действий государства, направленных на исполнение лежащей на нем обязанности по признанию, соблюдению и защите этого права (ст. 2 Конституции РФ). В принципе, по данной конструкции построены и иные конституционные социальные права, такие как право на социальное обеспечение (ч. 1 ст. 39), на бесплатную медицинскую помощь (ч. 1 ст. 41), на образование (ч. 2 ст. 43). Представляется, что отсутствие общепринятого решения по вопросу о юридической природе права на жилище в науке гражданского и жилищного права во многом обусловлено и той ситуацией, которая наблюдается и в науке конституционного (государственного) права, а также в общей теории права. Представители этих наук также предлагают различные подходы к характеристике юридической природы конституционных прав и свобод. В частности, некоторые авторы отрицают возможность рассмотрения конституционных прав человека и гражданина в качестве субъективных прав <1>, другие, наоборот, решительно высказываются о том, что все без исключения основные права граждан являются именно субъективными правами, реализующимися в так называемых общерегулятивных правоотношениях <2>, и признают это "очевидной истиной" <3>. Весьма примечательны в этой связи классификации основных прав и свобод граждан, предлагаемые представителями науки конституционного права. В большинстве случаев, как и в советский период <4>, за основу классификации берутся те "области" или "сферы" общественной жизни, в которых проявляются соответствующие права и свободы, и в результате выделяются политические, социально-экономические, личные и иные подобные права граждан РФ <5>. Однако подобная классификация не выполняет тех функций, которые призвана выполнять любая классификация. Она разделяет объект на некоторые части, не позволяя, однако, сделать вывод о сущности этих частей, о том, чем вызвано такое деление и что из него следует. В то же время "всякая научная систематизация лишь в том случае является правильной, если она отвечает задачам, выдвигаемым в связи с ее осуществлением, и если при этом в качестве fundamentum divisionis будет избран такой признак, который, характеризуя явление с сущностной стороны, оказывается решающим как в теоретическом, так и практическом отношении" <6>. В этой связи за основу подлинно юридической классификации основных прав человека и гражданина нужно взять иной критерий. Таким критерием должно быть признано только юридическое содержание рассматриваемых прав, но не сферы общественной жизни, в которых они находят свое применение, поскольку последний подход может способствовать только выяснению экономического, политического и любого другого, но не юридического содержания конституционных прав и свобод. -------------------------------- <1> См.: Чечот Д. М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 16 - 17. <2> См.: Матузов Н. И. К делению права на субъективное и объективное // Правоведение. 1971. N 2. С. 105; Он же. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972; Он же. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 119 - 141. <3> Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2004. С. 221. <4> См.: Советское государственное право / А. А. Аскеров, Н. Д. Дурманов, М. П. Карева и др. М., 1948. С. 148; Советское государственное право / Н. П. Фарберов, Б. П. Кравцов, С. С. Студеникин и др. М., 1950. С. 134. <5> См., например: Баглай М. В. Указ. соч. С. 154 - 251. <6> Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 640.

Родоначальником подобного подхода считается Г. Еллинек, который предложил разграничивать публичные права (а именно так и должны именоваться конституционные права и свободы, поскольку их носителям противостоит государство, осуществляющее в данных отношениях свои публичные функции) на три группы. К первой группе он отнес так называемые права свободы, составляющие возможность индивидуального поведения личности, которая остается за вычетом правовых ограничений. При этом он же отмечал, что "при ближайшем рассмотрении нетрудно, однако, убедиться, что мы имеем дело здесь не с отдельными правами, а только с особо признанными направлениями индивидуальной свободы, которая сама по себе едина и означает свободное от вмешательства государства состояние индивида. В силу такого своего положения лицо приобретает притязание на отмену всех нарушающих свободу распоряжений государства" <1>. Иными словами, субъективное право (притязание) возникает только тогда, когда государство нарушает сферу индивидуальной свободы лица, сама же эта индивидуальная свобода есть не что иное, как основной элемент правоспособности как одного из оснований возникновения конкретного правоотношения (охранительного - при ее нарушении либо регулятивного - при ее осуществлении). Второе и центральное место среди публичных прав, по мнению Г. Еллинека, занимают притязания на положительные действия государства в интересах индивида. Эти притязания аналогичны порождаемым обязательствами гражданско-правовым притязаниям и заключаются в возможности в своем интересе привести в движение судебную власть либо органы административной юрисдикции. "Эти притязания составляют прямую противоположность упомянутым выше: их содержанием является не отрицательная свобода от государства, а положительные действия последнего" <2>. Выделение права на защиту в самостоятельную группу субъективных прав является достаточно спорным как в теории права, так и в науке процессуального права <3>. Однако главное заключается в том, что один из авторов конструкции субъективных публичных прав прямо указывает, что их содержание заключается не в принадлежащей гражданину возможности собственного поведения, а в его притязании на совершение государством каких-либо определенных действий. И, наконец, третью группу публичных прав, по Г. Еллинеку, составляет притязание "на допущение к осуществлению государственной деятельности", то есть в современной терминологии право на участие в управлении делами государства. Содержанием этого права является не само поведение управомоченного, который благодаря наличию подобного права может участвовать в управлении делами государства, а именно деятельность государства, которое обязано допустить его к осуществлению государственной власти <4>. -------------------------------- <1> Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 406. <2> Еллинек Г. Указ. соч. С. 406 - 407. <3> Подробный анализ мнений по этому вопросу см.: Гурвич М. А. Право на иск / Отв. ред. А. Ф. Клейнман. М.-Л., 1949. С. 7 - 44. <4> См.: Еллинек Г. Указ. соч. С. 408 - 410.

Таким образом, конституционные права и свободы только тогда приобретают характер субъективных (публичных) прав, когда их обладатель получает возможность требовать от государства совершения каких-либо определенных действий, так же как и в частном праве лицо одновременно с приобретением субъективного права приобретает и притязание на определенное поведение со стороны своего контрагента. Разница заключается лишь в том, что контрагентом обладателя субъективного публичного права всегда является государство, причем в данном отношении последнее призвано осуществлять возложенные на него публичные функции. В то же время, из изложенного мнения Г. Еллинека не следует, что государство может быть обязано совершать действия по предоставлению гражданину каких-либо материальных благ. Наоборот, косвенно он отрицает возможность признания такого рода публичных прав, указывая, что "призрение бедных также есть публичное благо, которое, однако, по общему правилу не дает нуждающимся в помощи никакого притязания". В этом нет ничего удивительного, если учитывать, что во времена Г. Еллинека речь еще не шла о признании так называемых прав второго поколения (или в отечественной терминологии - социальных прав), которые, как известно, получили свое легальное воплощение только с принятием Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 16 декабря 1966 г. <*> Вместе с тем представители отечественной юридической науки уже и во времена Г. Еллинека высказывались о том, что право человека на минимальный уровень материальных благ должно быть признано его субъективным правом по отношению к государству <**>. -------------------------------- <*> См.: БВС РФ. 1994. N 12. <**> См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 319; Елистратов А. И. Административное право. М., 1911. С. 47 - 48.

В советской юридической науке теория субъективных публичных прав была подвергнута критике как свойственная исключительно буржуазному государству, где государство и общество не являются тождественными понятиями, и абсолютно неприемлемая для государства социалистического, которое является "государством рабочих и крестьян, а также трудовой интеллигенции" <1>. В настоящее время данная теория также анализируется весьма редко <2>, а если и анализируется, то в "лучших советских традициях", когда ее автору приписываются совершенно чуждые для него мысли. При этом аргументация их ошибочности строится в основном путем отсылки к его критикам опять-таки советского периода <3>. Как следствие само понятие субъективных публичных прав может показаться противоречивым для представителей современной юридической науки, в которой само понятие публичных отношений является синонимом отношений, основанных на власти и подчинении. В условиях же правового государства, когда каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, когда решения и действия (бездействие) органов государственной власти могут быть обжалованы в суд (ст. 46 Конституции РФ), отношения, одной из сторон которых является государство в лице своего органа, не могут быть охарактеризованы как отношения власти и подчинения. К сожалению, этому, казалось бы, очевидному положению практически не уделяется внимания современной юридической наукой. Между тем оно уже давно было принято зарубежной юридической наукой <4> и достаточно отчетливо осознавалось в отечественной юридической науке на дореволюционном этапе ее развития. В частности, еще в 1916 - 1917 гг. А. И. Елистратов указывал, что в правовом государстве между должностным лицом и гражданином устанавливается не столько вертикальная, сколько горизонтальная связь и "одинаковое подчинение закону и суду ставит должностных лиц и граждан на общую юридическую плоскость. Должностное лицо может быть наделено большими правами, нежели гражданин, но перед законом они становятся принципиально равноправными" <5>. В правовом государстве индивид становится субъектом публичных прав и обязанностей, превращается в гражданина, а его личность уже не может рассматриваться в качестве объекта для правительственных мероприятий наряду с животными или со стихийными бедствиями. Гражданин становится на одну плоскость с должностными лицами, осуществляющими публичную службу <6>. Разумеется, подобные выводы не могли быть восприняты советской юридической наукой, так как советское государство при осуществлении своих функций никогда не считало себя связанным чьими бы то ни было правами и долгое время вообще обходилось без нормативного регулирования порядка осуществления своих функций. В 1927 году Е. Б. Пашуканис на страницах журнала "Революция права" в обзоре по административному праву призвал А. И. Елистратова и других специалистов по административному праву "перестроить на соответствующий лад инструментарий своих юридических определений и категорий" <7> и найти "новую точку зрения, отвечающую нашей революционной эпохе и ее задачам пролетарского государства, которые нельзя втиснуть в старые лозунги..." <8>. В результате был выработан критерий отличия между административным и гражданским правом, заключающийся прежде всего в том, что административное право регулирует отношения, основанные на власти и подчинении одной стороны другой. Именно данный критерий практически без изменений был перенесен на современную почву и даже упомянут в тексте действующего ГК РФ (п. 3 ст. 2). -------------------------------- <1> См., например: Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 69 - 71. <2> Нам известна лишь одна работа, специально посвященная данной проблематике: Мальцев Г. В. О субъективных публичных правах // Интерес в публичном и частном праве. М., 2002. С. 11 - 18. <3> См.: Воеводин Л. Д. Юридический статус личности в России: Учебное пособие. М., 1997. С. 174 - 176. <4> См.: Еллинек Г. Указ. соч. С. 373 - 382. <5> Елистратов А. И. Должностное лицо и гражданин // Вопросы административного права. М., 1916. С. 80. <6> См.: Елистратов А. И. Основные начала административного права. 2-е изд. М., 1917. С. 36. <7> Пашуканис Е. Б. Обзор литературы по административному праву // Революция права. 1927. N 3 - 4. С. 175. <8> Там же. С. 176.

Таким образом, в современных условиях право малоимущего, нуждающегося в жилище гражданина требовать предоставления ему жилища бесплатно либо за разумную плату следует признать субъективным публичным правом, которому корреспондирует юридическая обязанность государства обеспечить предоставление на соответствующих условиях указанного жилища. Однако доказательство субъективного характера права на жилище еще не решает вопроса о его отраслевой принадлежности. Представляется, что, если указанное право обеспечивает удовлетворение минимальных социальных потребностей личности, обязанность государства по их удовлетворению исходит из того, что Россия объявляется социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ст. 7 Конституции РФ), то общественные отношения, в которых реализуется это право, образуют содержание предмета отрасли, традиционно именуемой у нас правом социального обеспечения. Несмотря на это современная наука права социального обеспечения скептически относится к попыткам причисления к своему предмету всех общественных отношений, в которых государство призвано удовлетворять минимальные социальные потребности личности. Более распространенным является взгляд на предмет права социального обеспечения, согласно которому его образуют лишь: 1) отношения по социальному обеспечению отдельных категорий граждан в денежной форме (пенсии, пособия, компенсационные выплаты); 2) отношения по предоставлению различных социальных услуг (социальное обслуживание отдельных категорий граждан - престарелых, инвалидов, детей, семей с детьми, беженцев и вынужденных переселенцев, медицинское обслуживание, льготы для отдельных категорий граждан); 3) процедурные и процессуальные отношения, связанные с установлением юридических фактов, а также реализацией и защитой права на тот или иной вид социального обеспечения <*>. При этом считается, что цель социального обеспечения - это выравнивание социального положения отдельных категорий граждан с остальными членами общества <**>; распределение валового внутреннего продукта путем предоставления помощи отдельным категориям населения компетентными органами <***> (что по сути не отличается от первой формулировки). Итак, цель социального обеспечения - распределение. Думаем, что это совершенно неверная постановка вопроса. Цель - это то, на что направлена деятельность определенного субъекта, в данном случае деятельность государства, в какой-либо сфере. Эта цель конкретно сформулирована в ч. 1 ст. 7 Конституции РФ, где говорится, что политика Российской Федерации в социальной сфере направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Действительно, основным средством социального обеспечения является перераспределение валового внутреннего продукта, но это всего лишь средство! Цель социального обеспечения заключается именно в создании условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие каждой личности. -------------------------------- <*> См.: Право социального обеспечения: Учебник / Под ред. К. Н. Гусова. М., 2001. С. 12 - 13. <**> См.: Там же. С. 9. <***> См.: Захаров М. Л., Тучкова Э. Г. Право социального обеспечения России: Учебник. М., 2001. С. 58.

Соответственно, если Конституция устанавливает, что право на бесплатную медицинскую помощь и образование имеют не отдельные категории населения, а именно каждый, то это не значит, что эти отношения не входят в предмет права социального обеспечения. Просто на определенном этапе своего развития общество подошло к осознанию того, что каким-то минимумом самых необходимых социальных благ, таких как бесплатное образование и медицинская помощь, должен обладать каждый, а не отдельные категории граждан. Мысль о том, что все отношения, в которых государство предоставляет населению определенные социальные блага, в том числе и жилище, включаются в предмет права социального обеспечения, высказывалась и ранее <*>, однако поддержки она не получила. В настоящее время авторы одного из учебников, комментируя указанную позицию, полагают, что из-за сокращения расходов государства на реализацию социальных прав граждан они становятся все менее гарантированными, "концепция о широком круге отношений, охватываемых предметом данной отрасли, на современном этапе неожиданно стала весьма актуальной" <**>. Но, несмотря на признание актуальности указанной концепции, с расширением предмета права социального обеспечения указанные авторы не торопятся, придерживаясь в основном традиционных позиций. Представляется, что эти общественные отношения должны быть включены в предмет права социального обеспечения именно потому, что целью социального обеспечения является создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие каждой личности, а не распределение валового внутреннего продукта. В советский же период целью всей экономической политики государства (именно целью, а не средством) было распределение валового внутреннего продукта и недопущение имущественного неравенства советских граждан. Поэтому неудивительно, что в предмет права социального обеспечения не включались общественные отношения по распределению социальных благ в равном объеме между всеми членами общества. -------------------------------- <*> См., например: Иванкина Т. В. Проблемы правового регулирования распределения общественных фондов потребления / Ленинградский государственный университет им. А. А. Жданова. Л., 1979. <**> Захаров М. Л., Тучкова Э. Г. Указ. соч. С. 17.

Субъективные публичные права могут подразделяться на права, принадлежащие каждому и возникающие поэтому непосредственно в силу Конституции (право на образование, на медицинскую помощь), а также на права, возникающие в силу наличия определенных юридических фактов-состояний, благодаря которым индивид может быть отнесен к той или иной категории населения. Право на жилище в том виде, в котором оно сформулировано в ч. 3 ст. 40 Конституции РФ, относится именно к последней разновидности субъективных публичных прав (в связи с чем имеется еще больше оснований для причисления его к предмету права социального обеспечения, даже оставаясь на господствующих в современной науке позициях). Иными словами, данное право возникает, во-первых, в силу того, что человек нуждается в жилище; во-вторых, не может самостоятельно удовлетворить свою потребность, то есть является малоимущим либо относится к другой категории граждан, которым государство считает возможным также предоставлять жилище бесплатно либо за разумную плату. Признание права на жилище малоимущих и иных указанных в законе граждан, нуждающихся в жилище, их субъективным публичным правом, а отношений, в которых оно реализуется, - предметом права социального обеспечения, влечет, в свою очередь, и необходимость создания надлежащих, в том числе и правовых, гарантий осуществления указанного публичного права. Речь прежде всего идет о предоставлении возможности судебной защиты указанного права, подобно тому как защищаются иные публичные права, например право на социальное обеспечение. К числу экономических гарантий права на жилище следует отнести необходимость создания целевого бюджетного либо специального внебюджетного фонда, средства которого будут непосредственно направлены на обеспечение его реализации, точно так же, как средства других внебюджетных фондов гарантируют осуществление остальных публичных прав. Правоприменительная практика, основанная на законодательстве, действующем до принятия нового ЖК РФ, практически вплотную подошла к признанию юридических гарантий права на жилище. Учитывая, что некоторые законы, закрепляющие право на внеочередное предоставление жилого помещения, устанавливают срок для предоставления жилого помещения (например, Закон РФ "О милиции" <1>, Закон РФ "О статусе судей Российской Федерации" <2> - до внесения в него изменений "знаменитым" Законом N 122-ФЗ), суды пришли к выводу о том, что нуждающийся в жилище гражданин по истечении определенного срока приобретает право требовать в судебном порядке предоставления жилого помещения <3>. В литературе описывались случаи, когда суды удовлетворяли иски о предоставлении жилого помещения во внеочередном порядке и тем гражданам, в отношении которых закон не устанавливает никакого срока предоставления им жилых помещений <4>. Поэтому если право на внеочередное предоставление жилища пользуется судебной защитой, то почему следует отказывать в судебной защите праву на предоставление жилища в общем порядке? Действующее законодательство, конкретизируя конституционные положения, должно предусматривать дополнительные элементы фактического состава, при наличии которых малоимущему должно быть предоставлено жилище. С другой стороны, решение, вынесенное в пользу малоимущего гражданина, невозможно будет исполнить при отсутствии у ответчика свободного жилого помещения. Соответственно, одних лишь юридических гарантий его права на жилище явно недостаточно. -------------------------------- <1> См.: Ведомости РСФСР. 1991. N 16. Ст. 503. <2> См.: Российская юстиция. 1995. N 11. <3> См., например: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22 сентября 1992 г. // БВС РФ. 1993. N 5. С. 4; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2002 г. // БВС РФ. 2002. N 6; Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 3 марта 1993 г. // БВС РФ. 1992. N 12. С. 4; пункт 2 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2002 г. (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации N 42-В02пр-06). <4> См.: Беспалов Ю. Порядок реализации жилищных прав и льгот // Российская юстиция. 2001. N 9.

Думается, указанные юридические и экономические гарантии права на жилище должны были бы быть предусмотрены новым ЖК РФ. Однако приходится констатировать, что практически все указанные теоретические построения, основанные прежде всего на буквальном толковании Конституции РФ, не находят своего отражения в новейшем отечественном законодательстве. Законодатель лишь частично воспринял те изменения, которые произошли на конституционном уровне при закреплении права на жилище. В частности, в Конституции закрепляется право на получение жилища не для всех граждан, а только для малоимущих и иных указанных в законе граждан, нуждающихся в жилище, в то время как в ранее действовавшей Конституции и в основанном на ней жилищном законодательстве предусматривалась "абстрактная возможность" каждого нуждающегося в улучшении жилищных условий бесплатно получить жилое помещение. Как следствие, в ст. 49 ЖК РФ прямо указывается, что жилые помещения по договору социального найма предоставляются только малоимущим либо иным гражданам, указанным в федеральном законе или законе субъекта РФ. Однако того, что согласно Конституции право на жилище малоимущих и иных указанных в законе граждан - это действительно их субъективное публичное право, а не "абстрактная возможность" (или правоспособность), законодатель предпочел "не заметить". В этой связи попытки обнаружить в новом ЖК РФ правовые гарантии (не говоря уже об экономических) осуществления данного права остаются безрезультатными. В ЖК РФ отсутствует даже упоминание о том, что право малоимущих и иных указанных в законе граждан на жилище действительно является их правом, которому корреспондируют определенные обязанности государства. Как и ранее, законодатель предпочитает нейтральные, лишенные юридического содержания формулировки для конструирования норм, регулирующих соответствующие отношения, указывая, что право на жилище обеспечивается тем, что органы государственной власти и органы местного самоуправления в установленном порядке предоставляют гражданам жилые помещения по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного или муниципального жилищного фонда (п. 3 ст. 2 ЖК РФ), не возлагая на эти органы юридической обязанности. Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 13, п. 2 ст. 14 и ч. 2 ст. 49 ЖК РФ критерии для отнесения гражданина к категории малоимущих (уровень дохода, приходящегося на каждого члена семьи, и стоимость имущества, принадлежащего им на праве собственности) будут определяться органами местного самоуправления в порядке, предусмотренном законом соответствующего субъекта РФ, в то время как право малоимущего гражданина на предоставление ему жилого помещения является его конституционным правом, регулирование которого в силу п. "в" ст. 71 Конституции РФ может осуществляться только федеральным законом. Иными словами, конституционная категория "малоимущий гражданин" является объективной категорией, а ее содержание не может ставиться в зависимость от усмотрения законодателя того или иного субъекта РФ, а тем более от усмотрения органа местного самоуправления. С тождественным отношением уровня доходов и стоимости принадлежащего на праве собственности имущества к средней стоимости одного квадратного метра жилья невозможно одновременно быть малоимущим в Москве и обеспеченным в Чукотском автономном округе <*> или наоборот. -------------------------------- <*> Автор настоящих строк не имеет ничего против Москвы или Чукотского автономного округа. Указание на данные субъекты РФ используется лишь в качестве примера.

И наконец, в новом жилищном законодательстве, как и ранее, предусматривается, что непосредственное обеспечение права на жилище малоимущих граждан осуществляют органы местного самоуправления муниципальных образований самого низшего уровня - городских и сельских поселений (п. 5 ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 14 ЖК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" <*>). Получается, что государство самоустранилось от исполнения своей конституционной обязанности по признанию, соблюдению и защите прав человека, в том числе и права на жилище, переложив необходимость ее исполнения на плечи органов местного самоуправления, призванных решать лишь вопросы местного значения (ст. 130, 132 Конституции РФ) и не входящих в систему органов государственной власти (ст. 12 Конституции РФ). -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.

Таким образом, несмотря на явные изменения в регулировании права на жилище на конституционном уровне, современное жилищное законодательство в основном исходит из того, что осуществление права малоимущего гражданина на жилище зависит лишь от усмотрения государства (а в конечном счете - от усмотрения органов местного самоуправления) и обеспечивается "выполнением программы строительства благоустроенных жилищ", а потому не является его субъективным правом, а лишь некой "абстрактной возможностью" или элементом правоспособности. В итоге мы вернулись к тому же положению вещей, о котором писал И. А. Покровский еще в 1917 году, указывая, что, "как известно, призрение бедных, сирот и т. д. считается одной из государственных забот. Но все это нынешнее призрение построено на идее милости и потому не может быть недостаточным и унизительным для тех, на кого оно распространяется. Между тем дело идет не о милости, а долге общества перед своими сочленами: каждый отдельный индивид должен получить право на свое существование" <*>. -------------------------------- <*> Покровский И. А. Указ. соч. С. 319.

Предоставление жилых помещений малоимущим, как писал И. А. Покровский, должно стать обязанностью государства, а не его свободным усмотрением. Именно такой принцип заложен в нормах международного права, которые в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы РФ и обладают приоритетом по отношению к ее законам. Нормы международного права устанавливают, в частности, что каждый человек имеет право на такой жизненный уровень, включая пищу, одежду, жилище, медицинский уход и необходимое социальное обслуживание, который необходим для поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи (ст. 25 Всеобщей декларации прав человека <*>); государство должно признавать право каждого на достаточный жизненный уровень для него и его семьи, включающий достаточное питание, одежду и жилище, и на непрерывное улучшение условий жизни (ст. 11 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах). -------------------------------- <*> См.: Международное публичное право: Сборник документов. Т. 1. М., 1996. С. 460 - 464.

Название документа "Судебные решения и некоторые определения, вынесенные Военной коллегией Верховного Суда Российской Федерации в марте 2005 г." (Редакционный материал) ("Право в Вооруженных Силах", 2005, N 8) Текст документа

СУДЕБНЫЕ РЕШЕНИЯ И НЕКОТОРЫЕ ОПРЕДЕЛЕНИЯ, ВЫНЕСЕННЫЕ ВОЕННОЙ КОЛЛЕГИЕЙ ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В МАРТЕ 2005 Г.

Судебные решения Военной коллегии

Военнослужащий, предупрежденный о неполном служебном соответствии и не доказавший в течение года своего исправления, подлежит снижению в должности.

Решение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 30 марта 2005 г. N ВКПИ05-17 по заявлению Х. Х. обратился в Верховный Суд Российской Федерации с заявлением, в котором оспаривает законность пп. "д" п. 17 статьи 11 Положения о порядке прохождения военной службы. Данная норма устанавливает, что назначение военнослужащего на низшую воинскую должность производится в порядке реализации дисциплинарного взыскания "снижение в должности" или "снижение в воинском звании на одну ступень с переводом на низшую должность", а также в случае если в течение года после наложения дисциплинарного взыскания "предупреждение о неполном служебном соответствии" прапорщик (мичман) или офицер не исправил своего поведения образцовым выполнением воинского долга и взыскание не сыграло своей воспитательной роли. Обосновывая свои требования, заявитель утверждает, что военнослужащий, на которого наложено дисциплинарное взыскание в виде "предупреждения о неполном служебном соответствии", может быть назначен на низшую должность не в течение года, а и в последующем в любое время, поскольку в этом Указе не установлены конкретные сроки, по окончании которых данное наказание не приводится в исполнение. В частности, на него приказом командира воинской части от 30 сентября 2002 года было наложено дисциплинарное взыскание в виде "предупреждения о неполном служебном соответствии". Спустя свыше года, 11 февраля 2004 года, приказом командира вышестоящей воинской части он освобожден от занимаемой должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание "майор", и назначен на другую должность со штатом воинского звания "капитан". Основанием для такого назначения в представлении указан пп. "д" п. 17 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы. Следовательно, считает Х., сроки снятия данного взыскания нормативными документами не определены и в случае назначения военнослужащего на низшую воинскую должность это взыскание в соответствии с пп. "д" п. 17 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы является "пожизненным". По мнению Х., данная правовая норма в указанной части ущемляет права военнослужащих и противоречит ст. ст. 95 и 102 Дисциплинарного Устава Вооруженных Сил Российской Федерации. Верховный Суд Российской Федерации, исследовав материалы дела, нашел, что требования Х. не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. Правовой основой воинской обязанности и военной службы, согласно ст. 3 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", являются Конституция Российской Федерации, этот и другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в области обороны, воинской обязанности, военной службы и статуса военнослужащих, международные договоры Российской Федерации. Статьями 36 и 43 названного Закона установлено, что порядок прохождения военной службы определяется этим Федеральным законом, другими федеральными законами, Положением о порядке прохождения военной службы и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а назначение на воинские должности военнослужащих производится в соответствии с Положением о порядке прохождения военной службы. Согласно ст. 28 п. п. 1, 2 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащие в зависимости от характера и тяжести совершенного правонарушения несут дисциплинарную, административную, материальную, гражданско-правовую и уголовную ответственность. За проступки, связанные с нарушением воинской дисциплины или общественного порядка, военнослужащие несут дисциплинарную ответственность по основаниям и в порядке, которые определены общевоинскими уставами. Согласно п. п. "в" и "г" ст. 69 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 14 декабря 1993 года, к дисциплинарным взысканиям, налагаемым на офицеров, относится и предупреждение о неполном служебном соответствии и снижение в должности. Как следует из ст. 102 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, дисциплинарное взыскание - предупреждение о неполном служебном соответствии применяется один раз за время пребывания прапорщика или офицера на занимаемой штатной должности. Если в течение года после наложения этого взыскания прапорщик или офицер не исправил свое поведение образцовым выполнением воинского долга и взыскание не сыграло своей воспитательной роли, то он представляется в установленном порядке к снижению в должности или к досрочному увольнению с военной службы в запас. В подпункте "д" пункта 17 статьи 11 Положения также установлено, что назначение военнослужащего на низшую воинскую должность производится в порядке реализации дисциплинарного взыскания "снижение в должности" или "снижении в воинском звании на одну ступень с переводом на низшую должность", а также в случае если в течение одного года после наложения дисциплинарного взыскания о неполном служебном соответствии прапорщик (мичман) или офицер не исправил своего поведения образцовым выполнением воинского долга и взыскание не сыграло своей воспитательной роли. Следовательно, данная норма Положения определяет лишь повод, а не порядок назначения военнослужащего на низшую воинскую должность. Анализ оспариваемой правовой нормы и статьи 102 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, на которую ссылается заявитель, позволяет сделать вывод о том, что назначение военнослужащего на низшую должность может быть реализовано по истечении года после наложения на него дисциплинарного взыскания в виде "предупреждения о неполном служебном соответствии", поскольку указание годичного срока относится исключительно к периоду, в течение которого подлежит оценке исполнение военнослужащим своих служебных обязанностей, в ходе чего он должен исправить поведение образцовым выполнением воинского долга, а указанное дисциплинарное взыскание сыграть свою воспитательную роль. На основании этой оценки командир должен принять решение о снятии взыскания либо о представлении военнослужащего к снижению в должности. Таким образом, законодательством четко определено, что неблагоприятные последствия применения взыскания "предупреждение о неполном служебном соответствии" наступают для виновного по истечении года после его наложения. При этом, в сравнении с дисциплинарным взысканием "снижение в должности" или "досрочное увольнение в запас", предупреждение о неполном служебном соответствии является наказанием, предоставляющим возможность военнослужащему своим добросовестным отношением к службе избежать применения к нему упомянутых санкций по истечении года. К тому же права военнослужащего, сниженного в дисциплинарном порядке в должности, на назначение на вышестоящую должность, вопреки утверждению заявителя, не ограничиваются. В соответствии с п. 18 ст. 11 Положения после снятия этого взыскания, военнослужащий может быть назначен на высшую воинскую должность. Довод заявителя о том, что отсутствие в Положении конкретных сроков для представления к назначению на низшую должность по истечении года военнослужащего, имеющего взыскание "предупреждение о неполном служебном соответствии", якобы дает возможность командованию решать вопрос о применении этого наказания в любой момент прохождения военной службы, является надуманным и несостоятельным. Сроки наложения и порядок приведения в исполнение дисциплинарных взысканий указаны в ст. ст. 88 и 95 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ. Несоблюдение этих сроков командованием при привлечении военнослужащих к дисциплинарной ответственности, так же как и обоснованность решения о снижении в должности, является поводом для обращения в суд для восстановления нарушенного права и не может являться предметом данного спора. Следовательно, Президент Российской Федерации, утверждая Положение о порядке прохождения военной службы и устанавливая в нем соответствующие правовые нормы, определяющие порядок назначения военнослужащего на низшую воинскую должность, действовал в рамках предоставленных ему полномочий в соответствии с Конституцией РФ и другими федеральными законами в области статуса военнослужащих и военной службы. Оспариваемый Х. пп. "д" п. 17 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы не противоречит ни нормам Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, ни каким-либо иным нормам действующего законодательства и не может рассматриваться как нарушающий его конституционные права.

Статьи Положения о порядке прохождения военной службы, регулирующие зачисление военнослужащего, уволенного с военной службы, в распоряжение командира воинской части, не противоречат закону.

Решение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 9 марта 2005 г. N ВКПИ04-132 по заявлению Л. Л. обратился в Верховный Суд Российской Федерации с заявлением, в котором оспаривает законность пп. "и" п. 2 ст. 13, п. 1 ст. 22, п. п. 15, 16, 23, 24 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237 "Вопросы прохождения военной службы". Заявитель указывал, что упомянутые нормы, регулирующие порядок зачисления в распоряжение командира военнослужащих, уволенных с военной службы, освобождение от занимаемой должности, присвоение очередного воинского звания только при условии занятия воинской должности, допускают бессрочное насильственное удержание на военной службе граждан, досрочно уволенных с военной службы по состоянию здоровья и нуждающихся в улучшении жилищных условий, позволяют не включать период, в течение которого он остается в списках личного состава воинской части, в срок для присвоения очередного воинского звания, лишают различных прав и льгот, предусмотренных законодательством о воинской обязанности и военной службе военнослужащих, препятствуют ему в осуществлении права на свободный выбор рода деятельности и профессии, ограничивают права на жилище и нарушают конституционный принцип равенства прав и свобод человека. Верховный Суд Российской Федерации нашел, что требования Л. удовлетворению не подлежат. В соответствии с п. 11 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" окончанием военной службы считается дата исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части. Из содержания пп. "и" п. 2 ст. 13 утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237 Положения о порядке прохождения военной службы усматривается, что зачисление военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в распоряжение командира допускается при невозможности своевременного исключения военнослужащего, уволенного с военной службы, из списков личного состава воинской части в случаях, предусмотренных Федеральным законом и этим Положением, до его исключения. В пунктах 15, 16, 23 и 24 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что исключение из списков личного состава воинской части военнослужащего, признанного военно-врачебной комиссией негодным к военной службе и нуждающимся в освобождении от исполнения служебных обязанностей и уволенного с военной службы, производится не позднее чем через месяц со дня получения воинской частью заключения военно-врачебной комиссии, не считая времени нахождения военнослужащего в отпуске (отпусках). Военнослужащий, уволенный с военной службы, на день исключения из списков личного состава воинской части должен быть полностью обеспечен установленным денежным довольствием, продовольственным и вещевым обеспечением. До проведения с военнослужащим всех необходимых расчетов он из списков личного состава воинской части без его согласия не исключается. Военнослужащий, уволенный с военной службы, должен быть исключен из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы (уволенный досрочно - не позднее дня истечения срока его военной службы) и не позднее чем через месяц со дня поступления в воинскую часть выписки из приказа об увольнении военнослужащего с военной службы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 11 статьи 38 Федерального закона и этим Положением. Анализ указанного выше законодательства показывает, что случаи, когда военнослужащий, уволенный с военной службы, не подлежит исключению из списков личного состава воинской части, установлены в Федеральном законе "О воинской обязанности и военной службе" и в Положении о порядке прохождения военной службы. Что же касается отказа командования в присвоении Л. очередного воинского звания, то согласно п. 2 ст. 47 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и п. 1 ст. 22 Положения военнослужащему присваивается очередное воинское звание только при условии нахождения его на соответствующей воинской должности. К моменту истечения срока пребывания Л. в предыдущем воинском звании последний уже находился в распоряжении командира воинской части. Следовательно, положения Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и вытекающие из них нормы Положения о порядке прохождения военной службы, законность которых оспаривает заявитель Л., не могут рассматриваться как нарушающие его конституционные права. В судебном заседании установлено, что с 18 февраля 2002 года Л. был освобожден от воинской должности и на основании подпункта "и" пункта 2 статьи 13 Положения о порядке прохождения военной службы в связи с невозможностью исключения из списков личного состава воинской части зачислен в распоряжение командира воинской части. Это обстоятельство было вызвано тем, что в соответствии со ст. ст. 15 и 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" для увольнения с военной службы по состоянию здоровья военнослужащий, прослуживший 10 и более лет и нуждающийся в получении жилья, должен дать свое согласие на увольнение без предоставления жилья с оставлением в списке очередников на получение жилья по месту службы. Л., как установлено в суде, такого согласия не давал, чем и было обусловлено его зачисление в распоряжение командира части. Фактически, именно зачислением в распоряжение командира воинской части, которое заявитель расценивает как насильственное удержание на военной службе, увольнением с военной службы без обеспечения жильем, освобождением от должности, отказом в присвоении очередного воинского звания и вызвано обращение Л. в Верховный Суд Российской Федерации. Между тем нормы в обжалуемых пунктах Положения устанавливают порядок исключения из списков личного состава воинской части военнослужащих, уволенных с военной службы, и направлены, в первую очередь, на защиту военнослужащих в целях недопущения случаев незаконного их исключения из списков личного состава воинской части без обеспечения положенными видами довольствия. Таким образом, обжалуемые пункты и статьи Положения о порядке прохождения военной службы не нарушают положений ст. ст. 4, 6, 8, 13 и 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и изданы в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" и другими федеральными законами и не только не противоречат ч. 1 ст. 17, ст. 18, ч. ч. 1 и 2 ст. 19, ч. ч. 1, 2, 3 ст. 37, ч. ч. 2, 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, но, напротив, предусматривают все необходимые гарантии реализации закрепленных в них прав и свобод.

Приказ Министра обороны Российской Федерации "Об упорядочении условий оплаты труда гражданского персонала отдельных органов Министерства обороны Российской Федерации" от 2 марта 2001 года N 90 признан не противоречащим закону.

Решение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2005 г. N ВКПИ04-116 по заявлению Р. Р. обратилась в Верховный Суд Российской Федерации, считая, что Приказ Министра обороны Российской Федерации "Об упорядочении условий оплаты труда гражданского персонала отдельных органов Министерства обороны Российской Федерации" от 2 марта 2001 года N 90 противоречит закону, а также нормативным правовым актам, имеющим высшую юридическую силу. Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отказала в удовлетворении заявления по следующим основаниям. В соответствии со ст. 12 Федерального закона "Об обороне" личный состав Вооруженных Сил Российской Федерации включает военнослужащих и лиц гражданского персонала. Согласно ч. 5 ст. 11 Трудового кодекса Российской Федерации особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников, в том числе государственных служащих, устанавливаются этим Кодексом и иными федеральными законами. В силу ст. 1 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", действующего на момент издания спорного нормативного правового акта, под государственной должностью понимается должность в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, а также в иных государственных органах, образуемых в соответствии с Конституцией Российской Федерации (далее - государственные органы), с установленным кругом обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий данного государственного органа, денежным содержанием и ответственностью за исполнение этих обязанностей. В целях обеспечения социальных гарантий и упорядочения оплаты труда федеральных государственных служащих Президентом Российской Федерации 9 апреля 1997 года издан Указ "О денежном содержании федеральных государственных служащих" N 310. В данном нормативном правовом акте изложен перечень лиц, замещающих государственные должности федеральных государственных служащих, а Правительству Российской Федерации поручено обеспечить упорядочение оплаты труда работников, занимающих должности, не отнесенные к государственным должностям. Указом Президента Российской Федерации "Об утверждении перечней государственных должностей федеральной государственной службы" от 3 сентября 1997 года N 981 утверждены Перечни государственных должностей федеральной государственной службы. В соответствии с Указом Президента Российской Федерации "О денежном содержании федеральных государственных служащих территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, представительств Российской Федерации, представительств федеральных органов исполнительной власти и представительств государственных органов при федеральных органах исполнительной власти за рубежом, дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации, аппаратов федеральных судов и органов прокуратуры Российской Федерации" от 6 марта 1998 года N 265 для названных категорий государственных служащих установлены размеры должностных окладов, а также иные выплаты. Должности гражданского персонала управлений военных округов, флотов, армий, флотилий и приравненных к ним органов военного управления в вышеуказанных нормативных правовых актах отсутствуют. Не содержится на них указания и в Постановлении Правительства Российской Федерации "О составе, предельной численности и фонде оплаты труда работников территориальных органов федеральных органов исполнительной власти" от 20 июля 1998 года N 797. Во исполнение Указа Президента Российской Федерации "О денежном содержании федеральных государственных служащих" от 9 апреля 1997 года N 310 Правительство Российской Федерации 21 июля 1997 года издало Постановление "Об упорядочении оплаты труда работников, занимающих должности, не отнесенные к государственным должностям, и осуществляющих техническое обеспечение деятельности федеральных государственных органов" N 912. Данный нормативный правовой акт установил размеры должностных окладов названной категории работников, в том числе в Министерстве обороны, а также в территориальных органах, федеральных органах исполнительной власти. В свою очередь, Постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 14 октября 1997 года N 54 утверждено Положение об исчислении стажа работы для выплаты ежемесячной надбавки за выслугу лет к должностному окладу работников, занимающих должности, не отнесенные к государственным должностям, и осуществляющих техническое обеспечение деятельности федеральных государственных органов. В соответствии с Указом Президента Российской Федерации "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" от 9 марта 2004 года N 314 в систему федеральных органов исполнительной власти входят федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства. Структура федеральных органов исполнительной власти утверждена Указом Президента Российской Федерации "Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти" от 20 мая 2004 года N 649. Управления военных округов, флотов, армий, флотилий и приравненных к ним органов военного управления в эту структуру не включены. Правительство Российской Федерации 30 декабря 2000 года в пределах своих полномочий, установленных ст. ст. 20 и 23 Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации", в целях обеспечения социальных гарантий и упорядочения условий оплаты труда работников отдельных органов федеральных органов исполнительной власти, выполняющих задачи в области обороны, правоохранительной деятельности и безопасности государства издало одноименное Постановление N 1027. Данный нормативный правовой акт установил размеры должностных окладов и иные условия оплаты труда работников указанных органов. Кроме того, в соответствии с пунктом 5 названного Постановления руководителям федеральных органов исполнительной власти поручено утвердить перечень отдельных органов и схемы должностных окладов работников по соответствующим отдельным органам, а также положение об исчислении стажа работы работников отдельных органов для выплаты им ежемесячной надбавки за выслугу лет. Во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации "Об упорядочении условий оплаты труда работников отдельных органов федеральных органов исполнительной власти, выполняющих задачи в области обороны, правоохранительной деятельности и безопасности государства" от 30 декабря 2000 года N 1027 Министр обороны Российской Федерации своим Приказом "Об упорядочении оплаты труда гражданского персонала отдельных органов Министерства обороны Российской Федерации" от 2 марта 2001 года N 90 утвердил должностные оклады гражданского персонала отдельных органов Министерства обороны Российской Федерации, а также положения об исчислении стажа работы и иных условиях оплаты труда. Вопреки утверждению в заявлении Р., Министерством обороны Российской Федерации соблюден порядок подготовки и издания оспариваемого нормативного правового акта. В соответствии с п. 8 Указа Президента Российской Федерации "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" от 23 мая 1996 года N 763 нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер, прошедшие государственную регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации, подлежат обязательному официальному опубликованию, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера. Согласно п. 11 названного Указа Президента Российской Федерации контроль за правильностью и своевременностью опубликования нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти осуществляет Министерство юстиции Российской Федерации. В соответствии с п. 17 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 года N 1009, копии актов, подлежащих официальному опубликованию, в течение дня после государственной регистрации направляются Министерством юстиции Российской Федерации в "Российскую газету", в Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти издательства "Юридическая литература" Администрации Президента Российской Федерации, в научно-технический центр правовой информации "Система" и в Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Таким образом, обязанность по официальному опубликованию нормативных актов возложена на Министерство юстиции Российской Федерации. Как видно из Бюллетеня нормативных актов федеральных органов исполнительной власти N 15, Приказ Министра обороны Российской Федерации "Об упорядочении оплаты труда гражданского персонала отдельных органов Министерства обороны Российской Федерации" от 2 марта 2001 года N 90 был опубликован в указанном издании 9 апреля 2001 года. При таких данных следует признать, что оспариваемый нормативный правовой акт был надлежащим образом опубликован, что свидетельствует об отсутствии нарушения прав заявителя на доступ к информации. Из обжалуемого приказа Министра обороны Российской Федерации усматривается, что он издан в пределах полномочий этого ведомства, установленных действовавшим на момент его издания Положением о Министерстве обороны Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 11 ноября 1998 года N 1357, и не противоречит ныне действующему Положению, утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 16 августа 2004 года N 1082. Приказ Министра обороны Российской Федерации "Об упорядочении оплаты труда гражданского персонала отдельных органов Министерства обороны Российской Федерации" от 2 марта 2001 года N 90 как в целом, так и в части приложений к нему издан в полном соответствии с требованиями Постановления Правительства Российской Федерации "Об упорядочении условий оплаты труда работников отдельных органов федеральных органов исполнительной власти, выполняющих задачи в области обороны, правоохранительной деятельности и безопасности государства" от 30 декабря 2000 года N 1027. Проанализировав вышеуказанные правовые акты, Военная коллегия приходит к выводу, что как Постановление Правительства Российской Федерации "Об упорядочении условий оплаты труда работников отдельных органов федеральных органов исполнительной власти, выполняющих задачи в области обороны, правоохранительной деятельности и безопасности государства" от 30 декабря 2000 года N 1027, так и изданный в его исполнение Приказ Министра обороны Российской Федерации "Об упорядочении оплаты труда гражданского персонала отдельных органов Министерства обороны Российской Федерации" от 2 марта 2001 года N 90 регулируют условия и порядок оплаты труда работников отдельных органов федеральных органов исполнительной власти, не являющихся государственными служащими. К указанным работникам безусловно относится и гражданский персонал органов военного управления военных округов и флотов Вооруженных Сил Российской Федерации. Утверждение в заявлении о том, что невыполнение Министром обороны Российской Федерации требования Правительства Российской Федерации утвердить оспариваемым Приказом перечень отдельных органов Министерства обороны России является основанием для признания данного нормативного правового акта противоречащим Постановлению Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2000 года N 1027, является несостоятельным, поскольку утверждение такого перечня не могло породить каких-либо правовых последствий, относящихся к законным правам и интересам заявителя. Не усматривает суд противоречия оспариваемого Приказа Министра обороны Российской Федерации и Трудовому кодексу Российской Федерации, а также другому законодательству Российской Федерации, регулирующему порядок и условия оплаты труда граждан, в том числе гражданского персонала, осуществляющего трудовую деятельность в отдельных органах Министерства обороны Российской Федерации.

Определение по гражданскому делу

При решении вопроса о нуждаемости военнослужащего в улучшении жилищных условий следует учитывать всех законно проживающих в квартире лиц.

Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 14 марта 2005 г. N 4н-196/04 по заявлению Н. Старший прапорщик Н. проходила военную службу по контракту и с 1987 года состояла в списках военнослужащих, нуждающихся в улучшении жилищных условий. После написания 31 марта 2003 года рапорта на увольнение из внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации в связи с достижением предельного возраста пребывания на военной службе, в котором просила оставить ее в списках очередников на получение жилого помещения, она узнала о принятом 11 октября 2002 года жилищно-бытовой комиссией части решении, утвержденном командиром воинской части, об исключении ее из списка военнослужащих, нуждающихся в улучшении жилищных условий. Посчитав, что данным решением были нарушены ее права, Н. обратилась в военный суд с заявлением, в котором просила суд признать вышеуказанные действия жилищно-бытовой комиссии и командира части неправомерными и обязать их восстановить ее в списках военнослужащих, нуждающихся в улучшении жилищных условий. Решением Новосибирского гарнизонного военного суда от 1 сентября 2003 года требования Н. удовлетворены. Западно-Сибирский окружной военный суд, рассмотрев 17 октября 2003 года дело в кассационном порядке, отменил решение суда первой инстанции и принял новое решение об отказе в удовлетворении заявления Н. Президиум Западно-Сибирского окружного военного суда, рассмотрев 30 сентября 2004 года дело по надзорной жалобе Н., определение суда второй инстанции оставил без изменения, а надзорную жалобу - без удовлетворения. Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев материалы гражданского дела и обсудив доводы, приведенные в надзорной жалобе, находит обжалованные судебные постановления подлежащими отмене по следующим основаниям. Как видно из кассационного определения, суд второй инстанции в обоснование своего мнения об отмене решения суда первой инстанции сослался на следующие доводы. В квартире Н., помимо нее, были зарегистрированы ее дочь и мать, а также муж дочери. Между тем муж дочери, являясь членом ее семьи, не может рассматриваться и как одновременно член семьи военнослужащей Н. в том смысле, как это предполагает учитывать законодательство при реализации права военнослужащих на жилище, предусмотренное Федеральным законом "О статусе военнослужащих". Поэтому, по мнению суда кассационной инстанции, при разрешении вопроса нуждаемости в улучшении жилищных условий Н. следует исходить из состава ее семьи в 3 человека, на каждого из которых приходится более учетно-постановочной нормы, установленной в Новосибирской области. Президиум Западно-Сибирского окружного военного суда, признавая кассационное определение законным и обоснованным, в постановлении также указал, что Н., согласившись на вселение мужа дочери, осознавала, что ее жилищные условия будут ухудшены, в связи с чем она утратила право на вторичное улучшение жилищных условий за счет государства. В постановлении утверждается, поскольку члены семьи Н. отношения к военной службе не имеют, то они не должны улучшать жилищные условия за счет фонда ведомственного жилья внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации. С такими выводами суда второй инстанции и Президиума окружного военного суда нельзя согласиться по следующим основаниям. Согласно п. 1 ст. 15 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащие обеспечиваются жилыми помещениями по нормам и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. В соответствии со ст. 29 Жилищного кодекса РСФСР нуждающимися в улучшении жилищных условий признаются граждане, имеющие обеспеченность жилой площадью на одного члена семьи ниже уровня, устанавливаемого органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Как следует из ст. 53 ЖК РСФСР, граждане, не являющиеся членами семьи нанимателя, но проживающие в занимаемом жилом помещении, имеют равные права и обязанности, как наниматель и члены его семьи. Судом установлено, что Н. зарегистрирована и проживает в квартире жилой площадью 30,7 кв. м, нанимателем которой является ее дочь. Кроме них, в этой квартире зарегистрированы и проживают мать Н., а также муж дочери. Таким образом, на каждого проживающего в этой квартире приходится менее 8 кв. м жилой площади. В соответствии с пп. "а" п. 7 Правил учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий и предоставления жилых помещений в Новосибирской области, нуждающимися признаются граждане, имеющие на одного человека менее 8 кв. м жилой площади. Следовательно, Н. имеет все основания состоять на учете нуждающихся в улучшении жилых условий. Ссылка суда кассационной инстанции на то, что при решении вопроса о нуждаемости Н. в улучшении жилищных условий следует исходить лишь из состава ее семьи, без учета мужа ее дочери, является несостоятельной. Каких-либо данных о незаконности вселения и регистрации кого-либо из вышеперечисленных лиц на указанную жилую площадь в материалах дела не имеется. К категории граждан, сознательно ухудшивших свои жилищные условия, Н. не относится, поскольку в соответствии с п. 7 вышеназванных Правил таковыми признаются граждане, которые искусственно ухудшили свои жилищные условия в результате обмена, отчуждения пригодного для проживания и принадлежащего им на праве личной собственности жилого помещения, его разрушения или порчи.

Определения по уголовным делам

Приговор отменен из-за неполноты и односторонности судебного следствия, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливости приговора.

Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 29 марта 2005 г. N 6-073/03 по уголовному делу в отношении Б. и др. Согласно приговору Б., Л. и Ш. признаны виновными в хищении чужого имущества, вверенного им, с использованием своего служебного положения, то есть в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года N 63-ФЗ), а Ш. еще и в таком же хищении в крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ). Б. проходил службу в должности начальника финансовой службы воинской части, а с 27 января 2000 года - помощника командира этой же части по финансово-экономической работе - начальника финансовой службы (главного бухгалтера). В нижестоящих в порядке подчиненности воинских частях проходили службу: Л. - с 1999 года являлась помощником начальника финансовой службы (казначея), а с 23 декабря 1999 года - заместителем начальника финансовой службы части - заместителем главного бухгалтера и фактически временно исполняла обязанности начальника финансовой службы части; Ш. - до 13 апреля 2000 года в должности помощника командира одной воинской части по финансово-экономической работе - начальника финансовой службы (главного бухгалтера), а с 13 апреля 2000 года - помощника командира другой воинской части по финансово-экономической работе - начальника финансовой службы (главного бухгалтера). Судом признано доказанным хищение чужого имущества Б.: - по эпизоду N 3 - на 33844 руб. 94 коп.; - по эпизоду N 18 - на 40662 руб. 50 коп., а всего на 74507 руб. 44 коп. Л.: - по эпизоду N 8 - три хищения (на 810 руб. 60 коп., 483 руб. и 529 руб. 20 коп., а всего по эпизоду на 1822 руб. 80 коп.); - по эпизоду N 9 - на 8500 руб.; - по эпизоду N 10 - на 9244 руб. 80 коп., а всего на сумму 19567 руб. 60 коп. Ш.: - по эпизоду N 1 - на 13356 руб.; - по эпизоду N 2 - на 1169 руб.; - по эпизоду N 4 - на 6531 руб.; - по эпизоду N 5 - на 1665 руб. 40 коп.; - по эпизоду N 6 - на 1000 руб.; - по эпизоду N 7 - на 2000 руб.; - по эпизоду N 11 - на 1109 руб. 20 коп.; - по эпизоду N 12 - девять хищений (четырежды на 900 руб., трижды на 1200 руб., на 1800 руб., на 2800 руб., а всего по эпизоду на 11800 руб.); - по эпизоду N 13 - на 46654 руб. 80 коп.; - по эпизоду N 14 - два хищения (на 2378 руб. и на 2853 руб. 60 коп.); - по эпизоду N 15 - на 760631 руб. 55 коп.; - по эпизоду N 16 - на 3377 руб.; - по эпизоду N 17 - на 60000 руб., а всего на сумму 914525 руб. 55 коп. По совокупности преступлений осуждены Б. к штрафу в размере пятисот минимальных размеров оплаты труда и лишению права занимать должности, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью, с обслуживанием материальных ценностей, а также заниматься указанной деятельностью на профессиональной основе на 3 года; Л. к таким же наказаниям, но от отбывания наказания она освобождена на основании пункта 5 Постановления Государственной Думы от 30 ноября 2001 года "Об объявлении амнистии в отношении несовершеннолетних и женщин", а Ш. к 3 годам лишения свободы условно, штрафу в размере одной тысячи минимальных размеров оплаты труда и лишения права занимать те же должности и заниматься той же деятельностью, как и Б. По этому приговору оправданы Б. по п. "в" ч. 4 ст. 290 и ч. 1 ст. 286 УК РФ за отсутствием состава преступления; Б. и Л. по ч. 1 ст. 285, ст. 292, ч. 1 ст. 325 УК РФ за непричастностью, Б., Л. и Ш., а также М. и С. по ч. 1 ст. 286, п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 159, п. п. "б", "в" ч. 2 ст. 159 УК РФ, а С. и М. и по п. "а" ч. 2 ст. 159 УК РФ за непричастностью; Ш. по ч. 1 ст. 286, п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 159 УК РФ за отсутствием состава преступления; Б., С. и М. по п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ за непричастностью. Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы государственных обвинителей, изложенные в кассационном представлении, Военная коллегия нашла, что представление подлежит удовлетворению, а приговор - отмене по следующим основаниям. Так, ст. 379 УПК РФ предусматривает, что одним из оснований отмены приговора в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Из материалов уголовного дела видно, что оспариваемый приговор не в полной мере соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, по основаниям, указанным в ст. 380 УПК РФ. Вызывает сомнение оценка действий С. в декабре 2000 г., связанных с закупкой четырех компьютеров (на сумму 135917 рублей), один из которых он передал Б., а другой - М., как дисциплинарный проступок, поскольку судом не дана оценка тому, что по указанию Б. С. умышленно подделал документы, которые свидетельствовали о покупке якобы двух компьютеров по цене четырех, то есть скрыл от документального учета два компьютера. Как видно из показаний С. в судебном заседании, по распоряжению Б. он купил четыре компьютера, два из них привез в часть, третий оставил на квартире Б., а четвертый передал М. Затем с целью скрыть содеянное он по совету Б. умышленно подделал документы, свидетельствовавшие о покупке якобы двух компьютеров по цене четырех. В дальнейшем в ходе предварительного следствия компьютер, переданный С. Б., был обнаружен на квартире его дочери, а компьютер, переданный М., - в гараже последнего. При таких обстоятельствах, в том числе с учетом согласованности действий Б., С. и М., доводы Б. и М. об отсутствии умысла на присвоение компьютеров подлежат дополнительной проверке с той целью, чтобы прийти к правильному выводу о наличии или отсутствии в этих действиях указанных лиц состава хищения чужого имущества организованной группой или группой лиц по предварительному сговору. Сомнительно и решение суда, который, в нарушение положений главы 10 УПК РФ, отверг показания свидетелей З., а также родственников Ш. и Л., изобличающие Б., С. и М., в связи с тем, что их показания являются производными от показаний Ш. Это касается эпизодов получения Ш. денег (с помощью М.) по фиктивным счетам в августе 2000 г. - январе 2001 г. за проживание в гостинице; повторного получения Ш. выплаты (по предварительному сговору с Б.) за участие в проведении контртеррористической операции в Северо-Кавказском регионе в период с 29 февраля по 15 апреля 2000 г.; похищения в октябре 2000 г. Ш. (по предварительному сговору с Б.) 760631 руб. 55 коп. В частности, суд признал виновным Ш. в том, что он 21 и 22 сентября 2000 г. произвел фиктивное списание по кассовой книге за 2000 год денежных средств на общую сумму 760631 руб. 55 коп. на расходы в виде дополнительных денежных выплат за выполнение служебно-боевых задач в Чеченской Республике. При этом Ш., в соответствии с записями в кассовой книге, изготовил в качестве официальных оправдательных документов три фиктивные раздаточные ведомости на суммы 308000 руб., 427000 руб. и 25631 руб. 55 коп., внеся в них заведомо ложные сведения, указав фамилии бывших военнослужащих, не находившихся в Чеченской Республике и не имевших права на получение дополнительных выплат, подделав подписи последних в получении денежных средств и подписи командира части. К названным ведомостям Ш. приложил в качестве оправдательных документов фиктивные справки о нахождении указанных военнослужащих в Чеченской Республике и участии их в боевых действиях. Указанными денежными средствами Ш. распорядился по своему усмотрению. По выводам же органов предварительного следствия, эти действия Ш. совершил по предварительной договоренности с Б. при следующих обстоятельствах. В начале сентября 2000 г. Б. предложил Ш. похитить бюджетные денежные средства в сумме 1 млн. руб. путем фиктивного списания на расходы за участие в проведении контртеррористической операции уволенным военнослужащим. При этом Б. брался обеспечить в сентябре 2000 г. проведение завышенного финансирования путем направления в часть по предметной статье кода экономической классификации 110123 ("Дополнительные денежные выплаты", в том числе "боевые") бюджетных средств в размере около 1 млн. руб. сверх необходимой потребности. После этого Ш., используя данные бывших военнослужащих, уволенных либо переведенных для прохождения службы в другие части, должен был фиктивно списать на них похищаемую сумму под видом дополнительных денежных выплат в виде "боевых" денег. В обоснование фиктивного списания и хищения денежных средств Б. обещал предоставить Ш. чистые листы бумаги с поддельными оттисками гербовой печати Оперативного штаба Временной оперативной группировки сил МВД РФ на территории Северо-Кавказского региона России для изготовления поддельных выписок из приказов для начисления дополнительных денежных выплат. Кроме того, Б. сообщил Ш., что в ходе предстоящей ревизии финансово-хозяйственной деятельности указанный факт будет скрыт. Действуя согласно этой договоренности, Ш. и Б. похитили 760631 руб. 55 коп., из которых 500 тыс. руб. Ш. 11 октября 2000 г. передал Б. на квартире последнего, а остальные деньги присвоил. Указанное обвинение, кроме доказательств, приведенных в обоснование вины Ш. по данному эпизоду, органами следствия основывалось также на следующих доказательствах: - показаниях самого Ш., данных на предварительном следствии и в судебном заседании о том, что он действовал в указанном случае по предложению и совместно с Б.; - показаниях свидетелей - жены, брата и матери Ш. о том, что им известно, со слов Ш., о похищении последним совместно с Б. 760000 рублей, 500000 рублей из которых он отдал Б., что Б. вынуждает его заниматься подобными делами, а также предложил ему "списать" все содеянное на умершего военнослужащего - финансового работника. Квартира, приобретенная Ш. на указанные деньги, была им продана, а 300000 рублей возвращены государству. Они также слышали разговор по телефону Б. с Ш., который советовал последнему "все брать на себя"; - показаниях свидетеля З. о том, что 11 октября 2000 года вместе с Ш. он ездил к дому Б. и Ш. заходил в дом с дипломатом; - протоколе осмотра документов о потребностях в денежных средствах воинской части на рассматриваемый период и реестров распределения финансирования по подведомственным подразделениям; - протоколе обыска, согласно которому на квартире Б. обнаружены и изъяты многочисленные долговые расписки и договоры с 1992 по 2000 год, по которым Б. передавал под проценты физическим и юридическим лицами крупные денежные средства; - актах ревизий финансово-хозяйственной деятельности воинских частей; - заключении комплексной судебно-бухгалтерской экспертизы. Однако суд должной оценки этим доказательствам не дал и отверг показания свидетелей З., а также родственников Ш., изобличающие Б., лишь на том основании, что эти показания являются производными от показаний Ш. Судом также установлено, что в августе 2000 г. - январе 2001 г. Ш. несколько раз находился в служебных командировках. Посредством компьютерного набора и распечатывания на принтере Ш. изготовил на свое имя фиктивные счета о проживании в гостинице. При этом в указанной гостинице Ш. не проживал, а вечером каждого дня командировки возвращался домой на личной автомашине. Указанные счета Ш. приложил к раздаточным ведомостям на выплату командировочных расходов и получил по ним деньги (всего 11800 руб.). Органами предварительного следствия по данному эпизоду привлекался также М., который, как это указано в обвинительном заключении, предложил Ш. изготовить фиктивные счета за проживание в гостинице, сам брался поставить на этих счетах соответствующие штампы, подтверждающие проживание в гостинице, а полученные деньги поделить. Действуя согласно этому договору, после получения денег Ш. передал часть их М. Это обвинение основывалось на последовательных показаниях Ш., данных как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, свидетеля З., которому стало известно об этом не только со слов Ш., но он был и очевидцем того, как М. ставил штамп на гостиничном счете, а также на заключении судебно-технической экспертизы. Однако суд первой инстанции в приговоре указал, что доказательств сговора между Ш. и М. на хищение денежных средств не добыто, в связи с чем предъявленное обвинение М. суд признал необоснованным и указанного подсудимого оправдал. При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции об оправдании по данному эпизоду М. подлежит дополнительной проверке. Суд также дал неправильное толкование ч. 2 ст. 77 УПК РФ, согласно которой признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств. В данном случае суд пришел к ошибочному мнению о том, что это положение распространяется и на ситуацию, когда виновность одного подсудимого подтверждается показаниями других подсудимых. На основании этого суд отверг показания Ш. и Л., изобличающие Б., М. и С. по совместным эпизодам преступной деятельности. Судом, кроме того, Ш. признан виновным в том, что 2 августа 2000 г., после прибытия к новому месту службы, используя второй экземпляр справки о выполнении им служебно-боевых задач на Северном Кавказе за период с 29 февраля по 15 апреля 2000 г., повторно начислил себе денежную выплату в размере 46654 руб. 80 коп., которую получил (первую денежную выплату Ш. получил 21 апреля 2000 г. из кассы другой части). В то же время органами предварительного следствия по данному эпизоду привлекался также и Б., который, как это указано в обвинительном заключении, разрешил Ш. получить денежную выплату за нахождение в служебной командировке на Северном Кавказе по справке, а не по надлежаще утвержденным выпискам из приказов командира части об участии в боевых действиях. При этом Б. предложил Ш. после предстоявшего перевода для прохождения службы в другую часть получить указанные денежные средства повторно в этой части, которые поделить между собой. Действуя согласно договоренности, Ш. получил денежные средства как по прежнему месту службы, так и по новому, поделив вторую сумму с Б. Суд же в приговоре указал, что обвинение Б. в причастности к хищению, наличии между ним и Ш. предварительного сговора и совершение указанных выше последующих действий, связанных с присвоением денежных средств, основано лишь на показаниях Ш. об этом. Каких-либо других доказательств, подтверждающих обвинение Б. в хищении, суд не установил и нашел обвинение Б. по данному эпизоду необоснованным, а подсудимого подлежащим оправданию за непричастностью. Принимая такое решение, суд не дал должной оценки последовательным показаниям Ш. по этому вопросу, его родственников, а также акту ревизии от 11 мая 2001 г. и заключению комплексной судебно-бухгалтерской экспертизы от 31 января 2002 г. При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции об оправдании Б., отрицавшего свою вину в указанном деянии, подлежит дополнительной проверке в судебном заседании. Что касается эпизода хищения Ш. трех электрочайников, то судом он признан виновным в хищении только одного чайника, а хищение двух чайников из обвинения Ш. суд исключил. В то же время версия о хищении Ш. двух электрочайников в пользу третьих лиц судом даже не обсуждалась. Судом не дана надлежащая оценка по эпизоду хищения М., Ш. и Б. 12040 рублей - аванса якобы на командировочные расходы, показаниям свидетеля К., согласно которым в кассе части в присутствии М. Ш. передал ей заполненную раздаточную ведомость и дал указание выплатить М. 12040 руб. в качестве возмещения командировочных расходов, т. е. списать эту сумму, а не оформлять как выдачу аванса. На ее вопрос, относить ли сумму по М. в подотчет, как того требуют нормативные документы, с последующей высылкой авизо-уведомления, Ш. в присутствии М. заявил, что в подотчет последнему эту сумму ставить не надо, а необходимо списать на расходы по содержанию части. Каких-либо оправдательных документов М. не представил. Авизо-уведомление об удержании с М. денег не высылалось. При этом суд не дал оценки тому обстоятельству, что возмещение ущерба в указанной сумме со стороны М. имело место только в ходе проведения прокурорской проверки. Давая оценку доказательствам по эпизоду хищения Б. и Ш. в январе 2001 г. 60000 рублей, суд в приговоре сослался на показания Н., согласно которым последний разрешение Б. на передачу указанных денег в воинскую часть не давал. При этом в судебном заседании Б. показал, что передавал Ш. эту денежную сумму именно он, Б., в качестве финансирования части. То обстоятельство, что Б., а не командир части распорядился денежными средствами, противоречит руководящим документам. Однако суд не дал оценки этому. Рассматривая эпизод хищения М. и С. командировочных в сумме 5400 рублей, суд признал факт возмещения С. реальных расходов и обоих подсудимых оправдал. Однако судом не дана оценка действиям М., который подделывал счета на проживание С. в гостинице и получил за это от С. часть денег (приговором данные факты не опровергнуты). В связи с тем, что сам М. каких-либо командировочных расходов в данном случае не понес, то суду следует дополнительно проверить обоснованность его оправдания. Доводы государственных обвинителей, касающиеся других эпизодов хищения чужого имущества, по которым подсудимые были осуждены или оправданы, также заслуживают внимания и подлежат дополнительной судебной проверке. При определении роли и степени вины каждого из подсудимых судом не были в должной мере приняты во внимание и не получили надлежащей оценки положения руководящих документов, регламентирующих должностные обязанности и права финансовых работников в системе МВД РФ, которые приведены в кассационном представлении. Подлежит дополнительной проверке в судебном заседании и эпизод вымогательства Б. взятки. Оправдывая Б. и Л. по эпизоду уничтожения финансовых документов, суд в полной мере не учел обстоятельство, что совершение ими указанного деяния подтверждается рядом доказательств, исследованных в судебном заседании. Как следует из положений УПК РФ, в ходе судебного заседания должны быть выяснены и объективно оценены обстоятельства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимых. Соответствие приговора фактическим обстоятельствам дела может быть только при условии, что эти обстоятельства установлены достаточно полно, проверены в судебном заседании и им в приговоре дана надлежащая оценка. При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда, так и противоречащие этим выводам. В то же время, как это следует из материалов дела, при постановлении приговора по настоящему уголовному делу судом указанные требования соблюдены не в полной мере, что и влечет отмену приговора. В ходе рассмотрения дела по существу судом также допущены и такие нарушения требований уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Так, ч. 3 ст. 281 УПК РФ предусматривает, что при наличии существенных противоречий между показаниями, данными на предварительном следствии, и показаниями, данными в суде, по ходатайству стороны суд вправе принять решение об оглашении показаний свидетеля, данных при производстве предварительного расследования. В ходе допроса в судебном заседании некоторые свидетели, в частности К., показали, что не помнят обстоятельств, по которым они ранее допрашивались в ходе предварительного следствия. Стороной обвинения в связи с этим были заявлены ходатайства об оглашении показаний указанных свидетелей, данных на предварительном следствии. Однако суд устным определением в удовлетворении ходатайств отказал, необоснованно посчитав, что оснований для оглашения показаний не имеется. Подлежит проверке при новом рассмотрении дела и устное определение суда об исключении из числа доказательств видеокассет с записью протоколов допросов в качестве свидетелей Л. и С. Таким образом, указанный приговор в отношении Б., Л., Ш., М. и С. подлежит отмене ввиду неполноты и односторонности судебного следствия, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливости приговора. При решении вопроса о виновности осужденных (оправданных) в совершении преступлений, юридической квалификации ими содеянного, а также о мере наказания суду следует исходить из установленных при новом рассмотрении дела фактических обстоятельств дела.

По итогам предварительного слушания военный окружной суд вправе направить дело в военный гарнизонный суд в связи с изменением государственным обвинителем обвинения на менее тяжкое.

Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 10 марта 2005 г. N 5-27/04 по уголовному делу в отношении Х. Согласно обвинительному заключению, Х. обвинялся в совершении умышленного убийства, сопряженного с разбоем, совершенным с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшей, то есть в преступлениях, предусмотренных п. "з" ч. 2 ст. 105 и п. "в" ч. 3 ст. 162 УК РФ, однако 29 декабря 2003 г. в связи с вынесением коллегией присяжных заседателей оправдательного вердикта был оправдан Северо-Кавказским окружным военным судом. 20 июля 2004 г. Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона отменила оправдательный приговор и направила уголовные дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд со стадии предварительного слушания. В ходе предварительного слушания государственный обвинитель изменил предъявленное Х. обвинение на ч. 1 ст. 105 и п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, то есть на умышленное убийство на личной почве и на кражу, причинившую значительный ущерб. На основании данного обвинения государственный обвинитель заявил ходатайство о направлении уголовного дела по подсудности в Краснодарский гарнизонный военный суд. Х. с изменением обвинения и с предложением о направлении дела в гарнизонный военный суд по подсудности не согласился и ходатайствовал о его рассмотрении Северо-Кавказским окружным военным судом с участием коллегии присяжных заседателей в соответствии с ранее предъявленным обвинением. Военная коллегия пришла к выводу, что постановление судьи окружного военного суда является законным, обоснованным и вынесено с соблюдением процессуальных прав обвиняемого, в том числе и права на защиту. Вопреки доводу кассационной жалобы обвиняемого, судья в соответствии с требованиями ст. 236 УПК РФ указал в постановлении безусловное основание направления уголовного дела по подсудности - изменение прокурором обвинения на уголовный закон о менее тяжких преступлениях. Названное основание является обязательным для судьи и закон не предусматривает выяснение причин, побудивших прокурора изменить обвинение, к тому же форма выражения государственным обвинителем своего мнения законодательно не закреплена. При таких обстоятельствах утверждение обвиняемого о том, что судом оставлена без внимания ссылка государственного обвинителя на доказательства, исследованные в предыдущем судебном заседании, по результатам которого приговор был отменен, само по себе не может служить основанием для отмены принятого судьей решения. То, что судья при назначении предварительного слушания по поступившему в суд уголовному делу не направил его по подсудности в гарнизонный военный суд, не влияет на законность и обоснованность обжалуемого постановления, поскольку основания для этого появились у судьи лишь в ходе предварительного слушания по делу.

Частное определение военного суда в адрес Генерального прокурора Российской Федерации в основном признано законным и обоснованным.

Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 14 марта 2005 г. N 1-00109/00 по уголовному делу в отношении П. и др. В ходе рассмотрения Московским окружным военным судом уголовного дела в отношении П., М., С., М., Б. и К. выявлены нарушения Конституции Российской Федерации и норм уголовно-процессуального закона, ущемляющие права граждан, допущенные прокурорско-следственными работниками Генеральной прокуратуры Российской Федерации при расследовании этого дела, в связи с чем судом 10 июня 2004 года вынесено частное определение в адрес Генерального прокурора РФ. В кассационном представлении государственные обвинители ставили вопрос о его отмене, полагая, что выводы, изложенные в частном определении, не соответствуют обстоятельствам дела и противоречат уголовно-процессуальному закону, в обоснование чего приведены следующие доводы. Так, указание в частном определении на то, что заместитель Генерального прокурора РФ при решении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу Б. тщательно не изучил материалы дела и лично не допросил его, не основано на требованиях УПК РСФСР и носит предположительный характер. Ссылка суда на допущенные оперативными работниками нарушения уголовно-процессуального закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий несостоятельна. Данные мероприятия проводились на основании поручений следователя, которые приобщены к материалам дела. Не соответствует действительности и довод суда о том, что Б. себя виновным не признавал. В своем заявлении на имя Генерального прокурора РФ и в ходе последующих допросов он давал показания о своем участии в преступлении. Сославшись на то, что ни на одном из допросов Б., где он дает показания о своей причастности к преступлению, не присутствовал защитник, судом оставлены без внимания имеющиеся в материалах дела его заявления об отказе от участия защитника при проведении этих следственных действий. Усмотрев со стороны органов следствия нарушение в том, что у Б. в течение шести месяцев с момента задержания сменилось пять защитников-адвокатов, суд не указал, что такая смена защитников происходила по желанию самого же Б., за исключением отвода адвокату М. Что же касается вывода суда о том, что адвокат М. защищала Б. всеми разрешенными законом методами, то он противоречит обстоятельствам дела. Будучи предупрежденной о недопустимости разглашения данных предварительного следствия, М. передала материалы уголовного дела в средства массовой информации, в связи с чем в отношении ее было возбуждено уголовное дело. Вопреки указанию в частном определении, вызванный на допрос в Генеральную прокуратуру РФ подсудимый С. допрашивался в качестве свидетеля по обстоятельствам, которые ему не инкриминировались в рамках уголовного дела, рассматриваемого судом. В заключение кассационного представления говорится о том, что выводы суда об оказании сотрудниками Генеральной прокуратуры РФ давления на свидетелей К., С. и Ш., а также о том, что об этих обстоятельствах не могла не знать государственный обвинитель А., являются несостоятельными и ничем не подтверждаются. Рассмотрев материалы уголовного дела и обсудив доводы, приведенные в кассационном представлении, Военная коллегия пришла к следующим выводам. В соответствии со ст. 96 УПК РСФСР при решении вопроса о санкции на арест прокурор обязан тщательно ознакомиться со всеми материалами дела, содержащими основания для заключения под стражу и в необходимых случаях лично допросить подозреваемого или обвиняемого. Принятию решения о заключении под стражу, согласно ст. ст. 89, 91 УПК РСФСР, должно предшествовать выявление достаточных оснований для применения такой меры пресечения. Между тем материалами дела установлено, что с момента возбуждения уголовного дела и до момента ареста Б. каких-либо доказательств, свидетельствующих о его причастности к совершенному преступлению, органами предварительного следствия добыто не было. Поэтому вынесенное 27 апреля 1998 года и утвержденное заместителем Генерального прокурора РФ постановление о заключении под стражу Б. справедливо позволило прийти суду к выводу о ненадлежащем выполнении указанным должностным лицом требований ст. 96 УПК РСФСР. Обоснованность указания в частном определении на то, что проведение с обвиняемым, содержащимся под стражей, оперативно-розыскных мероприятий противоречит требованиям и смыслу Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", сомнений не вызывает. Такие мероприятия органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, должны были проводиться с учетом положений ст. ст. 46 - 48, 68 - 71 УПК РСФСР, закрепляющих гарантии прав обвиняемого, в том числе и право на участие защитника при допросе обвиняемого (Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 года N 211-О). В отношении же Б. эти требования процессуального закона выполнены не были. Положения ст. 49 УПК РСФСР предусматривали, что участие защитника обязательно при производстве дознания и предварительного следствия с момента предъявления обвинения в отношении лиц, обвиняемых в совершении преступления, за которое в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь. Причем, согласно ч. 2 ст. 50 УПК РСФСР, отказ от защитника в таких случаях необязателен для суда, следователя и прокурора. Поскольку же Б. обвинялся в совершении преступления, за которое уголовным законом в качестве меры наказания могла быть назначена смертная казнь (п. п. "в", "д", "н" ст. 102 УК РСФСР), то названные выше нормы УПК РСФСР при проведении конкретных следственных действий с ним, в отсутствие его защитника, органами предварительного следствия должны были соблюдаться. В материалах дела имеются соответствующие обращения защитника Б. - адвоката М. в адрес Генеральной прокуратуры РФ об устранении допускаемых сотрудниками милиции нарушений уголовно-процессуального законодательства в отношении ее подзащитного. Однако эти нарушения продолжали иметь место. Поскольку защитник использовал предусмотренные уголовно-процессуальным законом возможности для защиты Б., ее обращение в этих целях в средства массовой информации следует расценивать как вынужденное. Поэтому вывод суда о том, что адвокат М. защищала интересы Б. всеми разрешенными законом методами, вплоть до обращения в средства массовой информации, нельзя признать противоречащим уголовно-процессуальному законодательству. Вместе с тем Военная коллегия полагает, что отмеченная в определении суда смена пяти защитников Б. в течение шести месяцев с момента его задержания не свидетельствует о нарушении права Б. на защиту, поскольку такая смена, как это правильно указано в кассационном представлении, происходила по желанию самого же Б. Выразив в частном определении сомнения по поводу обоснованности проведения отдельных следственных действий в рамках выделенного и не находящегося в производстве этого суда уголовного дела, суд вышел за пределы данного судебного разбирательства, что противоречит закону. Следует признать соответствующим действительности и утверждение в кассационном представлении, что вызванный на допрос в Генеральную прокуратуру РФ С. допрашивался в качестве свидетеля по обстоятельствам другого уголовного дела, находящегося в производстве органов предварительного следствия. Однако он в это время числился за судом и на производство этого процессуального действия следовало получить разрешения суда. Что касается оценки судом действий сотрудников Генеральной прокуратуры РФ, допрашивавших перед судебным заседанием свидетелей К., С. и Ш., как давление на них, о чем было известно государственному обвинителю А., то это лишь предположение суда. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, п. 4 ч. 1 ст. 378 и ст. 388 УПК РФ, Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации определила частное определение Московского окружного военного суда от 10 июня 2004 года в адрес Генерального прокурора Российской Федерации изменить: исключить из частного определения ссылку суда на следующие действия органов предварительного следствия, которые, по мнению суда, не соответствовали уголовно-процессуальному закону, как то: - что в течение шести месяцев с момента задержания у Б. сменилось пять защитников; - что свидетели - бывшие военнослужащие особого отряда после их допроса в судебном заседании вызывались на допросы в Генеральную прокуратуру РФ, с ними проводились следственные действия, в частности, следственные эксперименты с выездом на полигон, а свидетелей К., С. и Ш. допрашивали в Генеральной прокуратуре РФ непосредственно перед судом, что суд расценил как давление на свидетелей, подлежащих допросу в судебном заседании, и об этом не могла не знать А., возглавлявшая группу государственных обвинителей в судебном заседании по настоящему уголовному делу. В остальном частное определение оставить без изменения, а кассационное представление государственных обвинителей А., Т. и С. - без удовлетворения.

Название документа