Фрагмент книги "Курс семейного права"

ФРАГМЕНТ КНИГИ "КУРС СЕМЕЙНОГО ПРАВА"

/"Семейное и жилищное право", 2006, N 3/

А. И. ЗАГОРОВСКИЙ

Вашему вниманию мы предлагаем фрагмент книги А. И. Загоровского "Курс семейного права", которая по праву считается лучшим его произведением.

Отдел I. Брак. Установление, недействительность брака и прекращение его

Глава I

I. Установление брака

2. Понятие о браке

Начало и основание семьи составляет брак. Чтобы составить себе надлежащее понятие о браке, надо рассмотреть те элементы, которые в нем заключаются, так как брачный институт - многосторонний. Брак (у народа культурного) заключает в себе следующие элементы: во-первых, элемент естественный (физический), половой - вложенное природой в человека наряду с другими животными физиологическое влечение особей разного пола друг к другу; во-вторых, элемент нравственный (этический), заключающийся во взаимной нравственной привязанности супругов, в общении их внутреннего, духовного мира; в-третьих, экономический, порождающий хозяйственную связь, в силу которой возникает общее хозяйство мужа и жены; в-четвертых, элемент юридический, в силу которого брак является источником определенного юридического положения лиц, взаимно связанных супружеством, и порождает для них взаимные права и обязанности, и, в-пятых, религиозный, подчиняющий брак правилам религии: ни одна религия не относится безразлично к браку, и в особенности христианская. Наша церковь, как и римско-католическая, считает брак таинством. Ввиду этого надо согласиться, что общепризнанное со времен Модестина определение брака как самого полного (физического, нравственного, экономического и религиозного) общения жизни между мужем и женой довольно точное, хотя и не чисто юридическое, как обнимающее собою кроме юридической и другие стороны брака. С точки зрения чисто юридической брак должен быть определен как нормированный правом пожизненный половой союз мужчины и женщины. Фактическую основу брака, таким образом, составляет сожительство мужчины и женщины. Факт сожительства при соблюдении предписанных законом материальных и формальных условий делает его браком. Конечно, это определение вовсе не исключает из понятия брака необходимости этического элемента. Этот элемент вводится путем требования законом соблюдения тех, диктуемых моралью, условий, без выполнения которых брак немыслим. Но и эти условия, однако же, предписываются правом и в конечном результате исполняются как его нормы. (См.: Rittner. Oester-reichisches Eherecht. Leipzig, 1876. 1.) Обращаясь к уяснению юридической природы брака, надо сказать, что хотя он в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и расторжение его не зависит от произвола супругов. Поэтому брачный институт следует причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода (sui generis). Что касается русского законодательства, то оно в противоположность западноевропейскому праву, причисляющему брак к институтам семейного права, смотрит на брак как на акт религиозный по преимуществу, оттого и нормирование его в важнейших вопросах (в вопросах заключения и прекращения) отдает в руки того вероисповедания, к которому принадлежат супруги. Воззрение это, облегчая законодателя при нормировании столь важного и столь трудно регулируемого правом института, как брак, в то же время создает и немало затруднений: не говоря о том, что оно вносит в брачное право разнородность начал по самым основным вопросам этого права (например, относительно условий заключения и расторжения брака), оно стесняет свободу совести супругов при браках смешанных (заставляя одного супруга в известной мере подчиняться правилам вероисповедания другого) и в особенности при браках лиц, принадлежащих к сектам, не признанным государством. Само собой разумеется, что при этом условии и реформа брачного права затруднительна вследствие совершенно понятной неподатливости религиозных правил на изменения. Учение об установлении брака обнимает собою два вопроса: учение об условиях для вступления в брак и учение о совершении брака (форме).

3. А. Условия для вступления в брак

Условия эти вытекают из различных причин - юридических, физических, этических и религиозных. В положительном законодательстве тем или другим причинам дается перевес, смотря по основной мысли брачного права данного законодательства. Отсутствие условий составляет препятствие для вступления в брак. Брачные препятствия суть абсолютные, исключающие возможность брака вообще, и относительные, исключающие возможность брака только между известными лицами. По влиянию на судьбу брака различаются препятствия, делающие брак недействительным (impedimenta dirimentia), и препятствия, при наличии которых заключенный брак остается в силе, но лица, заключившие или совершившие брак вопреки этим препятствиям, подвергаются наказанию (impedimenta impedientia tantum). Абсолютные препятствия, в свою очередь, различаются смотря по тому, истекают ли они из естественных, физиологических условий брака или из требований этических и чисто юридических.

а) Абсолютные условия

1) Одна из целей брака - удовлетворение физиологической потребности общения полов. Отсюда требование правом физической, половой годности от брачующихся. Такая годность, как все в праве, определяется не ad hominem, а по среднему человеку. Определяя это среднее число возраста, законодатель руководствуется климатическими условиями местности и расовыми особенностями населения. Эта физическая годность встречает препятствие или в недозрелости, или в перезрелости (старчестве) желающего вступить в брак. Вообще брачное совершеннолетие наступает ранее совершеннолетия гражданского. По Прусскому земскому уложению мужчины могут вступать в брак по достижении 18 лет, женщины - по достижении 14 лет (II, I, 37). По Саксонскому уложению для мужчин требуется гражданское совершеннолетие (21 год), для женщин - 16 лет (1589 и 47). Такой же возраст назначает и Общеимперский закон (6 февраля 1875, 28), и Общегерманское уложение (1303). Самый низкий возраст брачного совершеннолетия из немецких законодательств назначает австрийское (14 лет для лиц обоих полов, 48). По Французскому и Итальянскому кодексам брачное совершеннолетие мужчины наступает в 18 лет, женщины - в 15 лет; но главе государства дано право понизить и этот возраст (Франц. код. - ст. ст. 144, 145; Итал. - ст. ст. 55 и 68). По нашему законодательству брачная зрелость наступает в 18 лет для мужчины и в 16 лет для женщины, и притом для лиц всех вероисповеданий (Зак. гр., ст. ст. 3, 63, 78; т. XI, ч. I Уст. ин. испов., ст. 317) <1>. Но в необходимых случаях епархиальный архиерей может разрешить брак, если жениху или невесте недостает не более полугода до совершеннолетия. Но эта льгота касается только лиц православного вероисповедания (см. прим. к ст. 3). Общий срок брачного совершеннолетия уменьшен для природных жителей Закавказья, которым дозволяется вступать в брак по достижении женихом 15, а невестою 13 лет (ст. ст. 3, 63). Для виртембергских поселенцев в Закавказском крае, принадлежащих к секте сепаратистов, брак дозволен по достижении мужчинами 17, а женщинами 15 лет (т. XII Уст. кол., ст. 145), для кочевых инородцев Восточной Сибири: 16 лет для мужчин и 14 лет для женщин (Свод степн. зак. коч. инородц. Вост. Сиб., ст. 9). Для Финляндии возраст увеличен, впрочем, только для мужчин - 21 год, для женщин же совершеннолетие наступает в 15 лет. Но с соизволения Государя Императора брак может быть допущен и прежде достижения этого возраста (Финл. улож. о браке, Гл. I, 6). Особый возраст совершеннолетия установлен для офицеров. Офицерам, состоящим на действительной военной службе, во всех без исключения войсках, военных управлениях, учреждениях и заведениях, не дозволяется вступать в брак ранее 23-летнего возраста и ранее выслуги не менее двух лет в той части, где они женятся (Собр. узак. и расп. правит. 1901 г., N 47, ст. 933). Надо заметить, что кроме общего гражданского совершеннолетия существует, как след прежде действовавших по этому предмету исключительно церковных законов, еще совершеннолетие церковное - 15 лет для мужчины и 13 лет для женщины. Этот возраст назначен Синодским указом 17 декабря 1744 г. (П. С.З. 14229) после неоднократных колебаний церковной практики в этом вопросе: колебания происходили оттого, что в законах греко-римских, откуда эта практика черпала для себя правила по этому предмету, не было твердого закона. (См.: Неволин. Полн. собр. соч. СПб., 1857 г. Т. III; История Росс. гражд. зак. С. 162 - 164; Владимирский-Буданов. Обзор истории русского права. Киев, 1886 г. В. II. С. 94 - 95.) В действительности в древнее и даже в позднейшее время браки заключались и ранее этого возраста. (См.: Загоровский. О разводе по русскому праву. Харьков, 1884 г. С. 410.) Отношение между этими двумя возрастами брачного совершеннолетия такое: решительное значение имеет только церковное совершеннолетие - если окажется, что брак повенчан при недостижении женихом или невестой церковного совершеннолетия, то брачующиеся немедленно, по получении донесения или сведения об этом, разлучаются от сожительства (Уст. дух. конс., ст. ст. 217, 218). Это разлучение продолжается до достижения ими гражданского совершеннолетия. Став совершеннолетними, супруги могут, если пожелают, возобновить брак; в таком случае союз их подтверждается в церкви по чиноположению (там же, ст. 219). Но это нежелание небезусловно. Иск о признании по этой причине брака недействительным может быть вчиняем только тем супругом, который вступил в брак во время его несовершеннолетия, при этом лишь до времени достижения им гражданского брачного совершеннолетия (18 - 16 лет), и, кроме того, если истцом оказался муж, то необходимо, чтобы объявленный недействительным брак не имел последствием беременность жены (Уст. дух. конс., ст. 209, т. X, ч. I, ст. ст. 3, 37, п. п. 5, 39). Правило о расторжении брака супругов, не достигших совершеннолетия, и о возможности возобновления его (т. е. брака) по достижении совершеннолетия имеет силу и в греко-униатском вероисповедании (Полож. о союзе брачн., ст. ст. 120, 121). Это двойственное определение брачного совершеннолетия не имеет достаточного основания, так как Указ 19 июля 1830 г., которым установлено было совершеннолетие в 18 лет для жениха и 16 лет для невесты, был издан не только как гражданский, но и как церковный закон (Суворов. Курс церковного права. Т. II. С. 270 и сл.). Особый срок церковного совершеннолетия существует для католиков - согласно ст. 8 Полож. о союзе брачн. брак признается недействительным, если при совершении оного жениху не было 14 лет, а невесте 12 лет от рождения. Брачная перезрелость (старчество) составляет также препятствие к браку. Наш закон упоминает о такой перезрелости лишь относительно православных и старообрядцев и определяет ее в 80 лет (ст. ст. 4. 37, п. п. 5 и 78; Уст. дух. конс., ст. 209, п. 5). Интересно происхождение этой статьи. Древнее наше право не имело относительно этого предмета твердых постановлений (как и право византийское), если исключить 24-е правило Василия Вел., воспрещающее брак 60-летней вдове. В инструкции поповским старостам патр. Адриана (26 декабря 1697 г.) предписывается вообще разыскивать о женихах и невестах в престарелых летах (П. С.З. N 1612, п. 63). Но предельного возраста брачной перезрелости указано не было. Вопрос об этом пределе был поставлен практикой. В 1744 г. 82-летний старик Григорий Ергольский вступил в брак с Прасковьею Девятою. Московский архиерей Иосиф представил этот факт как сомнительный по своей законности на рассмотрение Синода. Синод, основываясь на 24-м правиле Василия Вел. и на том, что "брак установлен для умножения рода человеческого, чего от имеющего за 80 лет надеяться весьма отчаянно", признал брак Ергольского недействительным (П. С.З. N 9087, 12 декабря 1744 г.). Состоявшийся по поводу этого случая синодский указ явился ближайшим основанием действующего закона. Несоблюдение постановления о брачном возрасте есть не только нарушение закона гражданского, но и уголовного. За вступление в брак прежде или позднее определенного возраста сочетавшиеся лица и согласившиеся на то заведомо или побудившие к тому родители, опекуны или старшие родственники подвергаются заключению в тюрьме на срок от 2 до 4 месяцев или аресту от 4 недель до 3 месяцев (Улож. о нак., ст. 1563). Наш закон не знает постановлений о пропорциональности или соответствии возраста жениха возрасту невесты и обратно. Но история нашего права показывает, что в прежнее время духовные власти обращали внимание на это (Загоровский. О разводе по русскому праву. С. 410). В связи с условием физической зрелости к браку и возникающим отсюда препятствием в недостижении требуемого возраста находится препятствие, заключающееся в физической неспособности к браку (т. е. к сожительству, а не к деторождению). Впрочем, положительное указание на это условие мы имеем только в ст. 22 Полож. о союзе брачном для Царства Польского. Для лиц православного исповедания физическая неспособность служит поводом к разводу, но, судя по условиям, при которых она признается таким поводом, - она должна быть добрачною (см. 48 и 49), ее, скорее, можно отнести к категории препятствий к браку. Так и в византийском праве кастратам и евнухам были воспрещены браки. В нашей практике женам оскопленных разрешалось вступление в брак до истечения трехлетнего выжидательного срока; следовательно, оскопление считалось препятствием к браку (Суворов Н. Курс церковного права. Ярославль, 1890 г. Т. II. С. 274 - 275). В западноевропейских законодательствах неспособность к брачному сожитию составляет повод к разводу (об этом см. ниже в Главе II). Но по Австрийскому уложению (60), а равно и по Саксонскому (1595) добрачная неизлечимая неспособность к брачному сожитию составляет препятствие к браку. -------------------------------- <1> Тот же возраст назначен и в проекте Высочайше утвержденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (ст. 2). В дальнейших ссылках на проект мы будем ставить только две буквы - Пр.

2) Отсутствие надлежащей зрелой и самоопределяющейся воли - согласия на вступление в брак составляет абсолютное препятствие потому, что брак является союзом не только половым, но и моральным и в основании своем предполагает договорное соглашение (Зак. гражд., ст. ст. 12, 37, п. п. 1, 62, 78; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 1; Пр., ст. ст. 1, 219). Эта воля может отсутствовать, во-первых, вследствие недостатка сознания, требуемого для брака как юридического действия. Поэтому брак недоступен для детей (о чем подробнее см. выше), для безумных, сумасшедших, все равно, констатировано ли официально их безумие или нет. (Зак. гр., ст. 37, п. 1; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 1 и ст. 208). Согласно Положению о союзе брачном для Царства Польского брак, заключенный в период светлых промежутков (lucida intervalla), действителен (ст. 14). К состоянию душевнобольных должны быть приравнены и лица, находящиеся при вступлении в брак в состоянии временного помрачения сознания, например вследствие сильного опьянения. Но лица с органическими недостатками (не лишающими возможности половой деятельности, например глухие, слепые) могут заключать брак как обладающие сознанием <2>. Во-вторых, вследствие заблуждения или обмана (т. X, ч. I, ст. 666; Уст. дух. конс., ст. 208; Ул. о нак., ст. 1551; Пр., ст. 219). Если заблуждение касается тождества лица, то оно делает брак недействительным; если же заблуждение относится к свойствам лица, то по общему правилу и с точки зрения нашего законодательства брак остается в силе. Впрочем, это категорически высказано только в Положении о союзе брачном для Царства Польского (ст. 12). В-третьих, вследствие принуждения (Зак. гр., ст. 37, п. I, ст. 666; Уст. дух. конс., ст. 205, п. I, ст. 208; Пр., ст. 219). Наш закон специально упоминает о принуждении со стороны родителей и опекунов одного из брачующихся (т. X, ч. I, ст. 12; Улож. о нак., ст. ст. 1550, 1596, 1599). Но очевидно, что разрушительно на брак действует всякое принуждение одного из супругов, кем бы оно сделано ни было. Имея в виду, что закон наш умалчивает о недействительности принудительных браков нехристиан, надо заключить, что такие браки между нехристианами будут признаны недействительными лишь тогда, когда принуждение нельзя будет оправдать правилами закона нехристиан или принятыми у них обычаями. (См. Объясн. к ст. 1 Проекта.) Особый вид принуждения к вступлению в брак составляет похищение (увоз). Этот вид насилия мыслим с точки зрения закона (да и быта - по крайней мере, по общему правилу) только по отношению к женщине (Ул., 1549). Во всех законодательствах наличность свободной воли составляет непременное условие брака. По прусскому праву недействителен брак душевнобольных, слабоумных, находившихся в состоянии опьянения при совершении брака. Такое же влияние на брак оказывают: принуждение, обман, заблуждение в лице, но не в качествах его. Впрочем, и в важных качествах заблуждение (относительно целости гражданской чести, целомудрия невесты) может иметь значение (Dernburg. Preussisches Privatrecht. Halle, 1880. В. III. С. 36, 37). Саксонское уложение, говоря об этих же причинах, присоединяет сюда и похищение. Подробно перечисляются им виды уважительной ошибки: если супруг окажется душевнобольным, не способным к брачному сожитию, или если жена до вступления в брак страдала неизлечимым чрезмерным половым влечением, или имела незаконного ребенка, или при вступлении в брак была беременна от другого лица (1393 - 1598). Аналогичные постановления дает и Австрийское уложение (48, 55 - 59). Общегерманское уложение говорит: брак ничтожен, если во время заключения его один из супругов был недееспособен, или находился в бессознательном состоянии, или в состоянии временного расстройства душевной деятельности (1325). Относительно влияния ошибки и обмана даются предписания общего характера: брак может быть оспорен, если супруг заблуждался в личности или таких качествах другого супруга, при знании о которых он воздержался бы от заключения брака, равно если такое заблуждение было вызвано обманом (1333, 1334). Очевидно, здесь центр тяжести решения вопроса переносится в руки суда. Французский и итальянский законы, требуя свободного соглашения, считают таковое нарушенным при наличии принуждения и заблуждения последнего в тождестве лица, но не в качествах его, кроме "гражданского положения" лица (напр., вступление в брак по ошибке с уголовно осужденным или принадлежащим к другой семье - Фр. код., ст. 180; Итал. - ст. 105). -------------------------------- <2> Впрочем, едва ли мыслим брак для немых и глухонемых, не обученных грамоте и лишенных всякого средства приобретать понятия и выражать свою волю (Зак. гражд., ст. 381). По Проекту не могут вступать в брак объявленные неправоспособными по глухонемоте или немоте. Объявленные неправоспособными по расточительности либо привычному пьянству могут вступать в брак лишь с разрешения высшего опекунского управления (ст. 8).

3) Но брак требует не только свободной воли брачующихся, но и согласия на него известных лиц, которым в этом случае предоставлено законом veto - в силу их особого отношения, в силу авторитета, которым располагают они по отношению к жениху и невесте. Сюда относятся: а) родители. Это участие родительской воли в заключении брака детей может быть оправдываемо двумя причинами: последствием отеческой власти или же естественной зависимостью от родителей и чувством пиетета первых к последним. Отправляясь от первого соображения, надо признать согласие родителей на брак детей необходимым лишь дотоле, доколе длится родительская власть. Руководствуясь вторым соображением, надо признать, что это право родителей должно сохраниться на все время их жизни. Большая часть законодательств решают этот вопрос в том смысле, что требуется согласие родителей на брак лишь до достижения детьми известного возраста. Прусское земское уложение право родителей давать согласие на брак детей связывает с отцовской властью, требуя разрешения родителей на брак детей до достижения последними 24 лет. Малолетние и расточители как недееспособные, находясь под опекой, должны иметь разрешение от опекуна. Вступившие в брак вопреки родительской воле лишаются половины законной доли. Имперский закон не принимает во внимание ни отцовской власти, ни малолетства как такового. Его мысль та, что не достигшие 25-летнего возраста сыновья, 24-летнего - дочери как незрелые для самостоятельного решения такого важного вопроса, как вопрос о браке, должны быть связаны волей родителей, усыновителей или опекуна; последний должен иметь согласие опекунского суда. Ответ этих лиц должен быть мотивированный: опасение, что брак будет несчастлив вследствие болезни, безнравственности, большой разницы в образовании или общественном положении жениха или невесты. Суд общий (относительно родителей) и опекунский (относительно опекуна) может восполнить недостающее согласие (Dernburg. Вышеук. соч. С. 38 - 43). Имперский закон заменил по этому предмету и постановления Саксонского уложения. По Общегерманскому уложению необходимость испрашивать согласие на брак у отца, а если его нет, у матери или усыновителя, простирается до 24-летнего возраста. Лицо, ограниченное в дееспособности, должно получить разрешение от своего представителя. За отказом родителей или опекуна разрешение по уважительным причинам может быть дано опекунским судом по заслушивании родственников или свойственников жалобщика (1304 - 1308). По Австрийскому уложению согласие на брак малолетних или совершеннолетних, состоящих под запрещением, дает отец или его заместитель; последний - с согласия суда. На отказ без основательной причины можно жаловаться; основательной причиной отказа считается отсутствие средств (49 - 53). Довольно строгие предписания по этому предмету дает французский закон. Как и другие законодательства, право самостоятельного заключения брака кодекс ввиду важности брачного союза отодвигает за пределы гражданского совершеннолетия: сын, не достигший 25-летнего возраста, а дочь 21 года, не могут вступать в брак без согласия отца или матери, а если родители умерли или не в состоянии дать согласие, их заменяют дальнейшие восходящие родственники. По достижении указанного возраста запрашивать разрешения не требуется, потребуется запрашивать совета посредством так называемого почтительного акта - через нотариуса. Цель этого акта - вызвать брачующихся на размышление в случае отказа и попытка примирения через нотариуса, обыкновенно друга семьи. Если нет восходящих - согласие дает семейный совет, но это согласие необходимо лишь для не достигших общегражданского совершеннолетия - 21 года. Брак, заключенный без согласия восходящих, недействителен; без запрашивания совета сохраняет силу, но виновные в нарушении закона подлежат наказанию (ст. ст. 140 - 160). Сейчас изложенные постановления повторяет Итальянское уложение и, сверх того, постановляет, что во избежание злоупотребления властью дано право жалобы в апелляционный суд на отказ в разрешении на брак со стороны восходящих родственников или семейного совета. Суд, по выслушивании сторон (без участия представителей их), при закрытых дверях, чтобы не обнаруживать семейных тайн, постановляет решение (ст. ст. 63, 67). Запрашивание "почтительного акта" Итальянским кодексом отменено, потому что оно, вместо того чтобы привести вступающих в брак к лучшим намерениям и примирить с родителями, своей публичностью и под влиянием страсти способно, скорее, ожесточать непокорных и уменьшать авторитет власти (Gianturco. Istituzioni di diritto civile italiano. Firence, 1890 г. С. 46, 47). Что касается нашего общего законодательства, то обязанность испрашивать согласие родителей по букве его не ограничивается известным возрастом. Но, с другой стороны, это условие как будто считается существенным лишь для лиц, принадлежащих к христианским вероисповеданиям (ст. ст. 6, 62). Впрочем, в Улож. о наказ. (ст. 1549) санкция этого закона дается независимо от вероисповедания. Надо, однако, заметить, что браки вопреки несогласию родителей не признаются недействительными. Они влекут только известные невыгодные последствия для ослушников родительской воли (см. ст. ст. 1549, 1566 Улож. о наказ.), а равно и для совершившего брак священника, а именно: заключение в тюрьму на время от 4 до 8 месяцев и лишение права наследования по закону в имении того из родителей, которого они оскорбили своим неповиновением, если родители впоследствии не простят виновного и не восстановят его наследственных прав полностью или частично. Обвенчавший священник подвергается дисциплинарной ответственности, если ему было известно о существовании родительского запрещения; письменного дозволения от родителей не требуется. Если священник узнает о несогласии родителей на брак, то он должен увещевать желающих вступить в брак покориться родительской воле, сначала сам, а затем при содействии благочинного; при безуспешности же увещевания испросить разрешения епархиального архиерея. (Суворов. Учебн. Церк. пр. Москва, 1908. 3-е изд. С. 334). Брак лица Императорского дома, совершенный без соизволения Царствующего Императора, законным не признается (Зак. осн., ст. 139). Лишение наследства для вышедшей замуж против воли родителей дочери назначает и Финляндское уложение (О браке, гл. VI). По законам Царства Польского родители могут уменьшить до половины законную часть наследства (Пол. о союзе брачн., ст. 19). В местном законодательстве есть отступление от изложенного выше правила в трояком отношении: во-первых, по законам, действующим в Царстве Польском, запрашивание согласия отца, а если он умер или состоит под запрещением или находится в безвестном отсутствии, то матери, обязательно лишь для лиц, не достигших 21 года, и притом для последователей всех вероисповеданий, в том числе и нехристианских (Пол. о союзе брачн., ст. ст. 15, 125, 129, 180). Такой же возраст назначен и по законам остзейским (Св. Зак. остз., ч. 3, ст. 941), а равно и по правилам, изданным для лиц евангелическо-лютеранского вероисповедания (Уст. иностр. исповед., т. XI, ст. 319), хотя с ограничением - и совершеннолетним детям (по законам остзейским) родители могут отказать в согласии по особенно уважительным причинам на основании Церковного устава (ст. 1048) и согласно Уст. иностр. испов. по причинам, им перечисленным, как то: нравственная запятнанность лица (присужденного к наказанию, сопряженному с лишением или ограничением прав состояния), с которым желает вступить в брак сын или дочь, или беспорядочный образ жизни (пьянство, распутство, грубые пороки), или исповедание нехристианской веры, или большое неравенство в летах, воспитании и образовании сторон, и некоторых других (Уст. иностр. исповед., ст. ст. 320, 321); во-вторых, согласно Положению о союзе брачном (1836 г.) брак, заключенный против воли родителей, в случае спора против него расторгается (Пол. о союзе брачн., ст. 130), и, в-третьих, законы Бессарабии (Арм., IV, 4, 10), Остзейского края (ст. ст. 942, 1649, 66) и Финляндии (гл. гл. 6, 4) допускают жалобу со стороны детей на родителей, отказывающих без основательной причины в согласии на брак. В губ. Черниговской и Полтавской, если отец или мать, имея в своем опекунском управлении имение, принадлежащее совершеннолетней дочери, будут препятствовать выходу ее в замужество (подозревается - с целью удержать в своем управлении имение), то ей предоставляется объявить о том в суде и с его разрешения вступить в брак (т. X, ч. 1, ст. 7). Очевидно, здесь идет речь о брачном совершеннолетии, так как по достижении гражданского совершеннолетия опеки не назначаются. Таким образом, участие суда предполагается для возраста 16 - 21 года. Если же опеки родители не несут, то имеют силу общие законы (ст. 6). По проекту разрешение на брак требуется только для не достигших 25 лет (ст. 3). б) Опекуны или попечители дают согласие на брак в случае смерти родителей или же лишения их родительской власти (Зак. гражд., ст. ст. 6, 62; Улож. о нак., ст. 1567). Отказ в согласии и этих лиц по общим законам может быть немотивированный и безапелляционный. По Уст. ин. исп. (ст. 321, прим.) отказ опекунов и попечителей на вступление в брак, хотя бы и несовершеннолетних питомцев, возможен только по тем причинам, по которым могут отказать в согласии родители своим совершеннолетним детям. Подобное же правило существует и в Положении о союзе брачном для Царства Польского. Опекун и опекунское начальство могут отказать в дозволении несовершеннолетнему вступить в брак в следующих случаях: 1) когда лицо, желающее вступить в брак с несовершеннолетним развратного поведения, одержимо заразительной болезнью или подвергалось наказанию уголовному либо исправительному; 2) если в летах или в образе воспитания желающих вступить в брак есть слишком большое неравенство (ст. 17). По законам Финляндии отказ опекуна должен быть мотивированным (гл. гл. 6, 4). Мотивов отказа требует и проект Улож. (ст. 5). По Уст. ин. испов. усыновители в отношении к изъявлению согласия на брак имеют право родителей (ст. 322). Не испросившие согласия опекуна на брак по жалобе его подвергаются аресту на время от 3 недель до 3 месяцев (Улож. о нак., ст. 1567). в) Начальство. Для лиц, состоящих на службе гражданской или военной, требуется письменное разрешение начальства на вступление в брак (ст. ст. 9, 62; Пр. ст. 7). Впрочем, нарушение этого правила влечет за собой только дисциплинарное взыскание - выговор с занесением в послужной список (Улож., ст. 1565). Дипломатические чиновники при вступлении в брак с иностранками (подданными того государства, в котором чиновники находятся на службе) сверх дозволения начальства должны представить подписку невесты, что ей объявлено, что, будучи в замужестве за дипломатическим чиновником, она должна продать имение свое в чужих краях (ст. 66). Чем должно руководствоваться начальство при выдаче разрешения, по общим законам не видно. По законам Царства Польского начальство должно преимущественно иметь в виду, чтобы служащие вступлением в несоответствующий брак не вошли в более недостаточное против прежнего состояние (Пол. о союзе брачн., ст. 69). Особый закон существует для военных. Офицер на вступление в брак должен испросить разрешение у командира своей части ("отдельной части"), который окончательно решает вопрос о пристойности брака, а для пристойности брака требуется, чтобы невеста была "доброй нравственности и благовоспитанна". Кроме того, при разрешении брака должно быть принято во внимание общественное положение невесты. Командир части представляет свое заключение на усмотрение командира дивизии, которому принадлежит право окончательного разрешения брака. Очевидно, что только будущая практика может выработать более устойчивые положения при решении вопроса о том, в каких случаях брак офицеру может быть дозволен. Кроме того, офицерам, получающим от казны менее 1200 руб. содержания в год, вступление в брак может быть разрешено начальством не иначе как по представлении имущественного обеспечения в виде недвижимости, приносящей не менее 300 руб. годового дохода, или в виде единовременного вклада в 5000 руб. (Собр. узакон. и распор. правит. 1901 г., N 47, ст. 933). И в других законодательствах требуется разрешение власти для вступления офицеров в брак. По Общеимперскому германскому военному закону вступивший без разрешения начальства в брак офицер подлежит 3-месячному заключению в крепости и увольнению со службы, а по Прусскому уложению и сам брак признавался недействительным (Dernburg. С. 48; Австр. улож., ст. 54). 4) К этой же категории препятствий, т. е. оправдываемых соображениями моральными, должно быть отнесено брачное состояние брачующихся (см. Общеимп. закон 1875 г. 34; Общегерм. улож., 1309; Австр., 62; Франц., ст. 147; Итал., ст. 56; Зак. гр. ст. 20; Пр., ст. 10), ибо брак бигамический, очевидно, нарушает этические требования; но наш закон смотрит на это условие с религиозной точки зрения. Поэтому безусловный характер имеет оно только для христиан. В византийском праве и обручение составляло препятствие к браку; у нас при Елизавете Петровне формально обрученным воспрещено было оставлять друг друга, и такое обручение могло быть расторгнуто с разрешения духовной власти (Суворов. Курс Церк. Пр. II. С. 277). Для нехристиан это условие имеет силу лишь настолько, насколько специальные их законы и обычаи веры не допускают многоженства. Магометане согласно Корану (IV, ст. 3) не могут иметь более 4 жен. Многоженство евреев у нас запрещено (Зак. гражд., ст. ст. 20, 62, 71; Пол. о союзе брачн., ст. ст. 25, 125, 134, 181; Уст. иностр. испов., ст. 330; Улож. о нак., ст. ст. 1554 - 1558). 5) Препятствия, имеющие оправдание в праве церковном. Православная церковь, а за нею и светский закон ставят условие, чтобы новый брак не был четвертым, включая в счет и брак, расторгнутый вследствие развода, но не признания недействительным, хотя и последний на практике тоже идет в счет, очевидно, без основания: нельзя считать браком союз, браком не признанный (Суворов. Учебн. С. 324, 325). Церковь издревле смотрела неблагоприятно на повторные браки, но светское законодательство (византийское) стало их запрещать только с IX в. (Суворов. Курс. С. 278). Для предупреждения четвертых и двойных браков на выдаваемых видах на жительство должны быть сделаны отметки рукой венчавшего священника, с кем именно, когда и в какой церкви совершено венчание (Зак. гр., ст. ст. 21, 22, 37; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 4; Пр., ст. 18). 6) Принадлежность к духовному сану или монашеству. Брак немыслим как для монахов, так и для священников и дьяконов, пока они сохраняют свой сан. (В древнехристианской церкви это ограничение на дьяконов не распространялось.) Это правило относится как к православным, так и к католикам, но не протестантам, а тем менее к духовенству вероисповеданий нехристианских (Зак. гражд., ст. 2; Пол. о союзе брач., ст. 27. Улож. о нак., ст. 1569; Пр., ст. 236 п. 3). 7) Воспрещение брака в силу судебного приговора, а именно такое запрещение имеет место для следующих лиц: для тех, брак которых расторгнут вследствие виновности их в двоеженстве, неспособности к брачному сожитию или вследствие безвестного отсутствия виновного (Уст. дух. конс., ст. ст. 214, 253, 257; Зак. гр., ст. ст. 40, 41; Уст. иностр. испов., ст. 375), впрочем, насколько подтверждение этих узаконений находится в правилах того или другого вероисповедания. 8) Препятствия чисто юридические, вытекающие из особого юридического положения лица вследствие отбываемого им наказания: 1. Арестанту холостому или вдовому запрещается вступать в брак (т. X, ч. I, ст. 19; т. XIV; Уст. сод. под стр., изд. 1886 г., ст. 276). 2. Ссыльным до действительного распределения их в Тюмени запрещается вступать в брак между собою, но дозволяется жениться в пути на непреступных (т. X, ч. I, ст. 19; т. XIV Уст. о ссыл., ст. ст. 86, 87). 3. Ссыльнокаторжным мужчинам и женщинам до поступления в отряд исправляющихся и до истечения известного срока в этом состоянии, а именно ссыльнокаторжным первого разряда до истечения трех лет после поступления в отряд исправляющихся, второго - до истечения двух лет, а третьего - до истечения одного года (т. XIV, Уст. о ссыл., ст. 412).

б) Относительные условия

1) Отсутствие запрещенного законом родства или свойства между брачующимися. В праве различают следующие виды родства: кровное, или естественное, гражданское и духовное. Кровное родство, как само слово показывает, основывается на единстве или общности крови вследствие происхождения одного лица от другого или нескольких лиц от общего их родоначальника. Гражданское родство есть связь, возникающая между известными лицами вследствие усыновления. Духовное родство образуется вследствие восприятия от крещения. (По Кормчей - из совершенного также при содействии церкви усыновления и братотворения или побратимства.) Свойство есть связь, основанная на браке двух лиц, принадлежащих к разным родам. Оно называется двухродным, если определяется связь одного супруга с родственниками другого, или же связь родственников обоих супругов, следовательно, связь двух родов, и трехродным, если имеется в виду связь трех родов, например, между мачехой и мужем падчерицы. Близость родства служит препятствием к браку, во-первых, по соображениям физиологическим: существует инстинктивное, самой природой заложенное отвращение к половому общению между близкими родственниками; во-вторых, расовым: опытом доказано, что раса ухудшается вследствие допущения брака между близкими родственниками; в-третьих, по соображениям моральным. Это правило всех законодательств, но сама близость определяется различно. Нужно заметить, что в настоящее время пределы родства, препятствующего заключению брака, значительно сужены сравнительно с временами предшествующими - полного господства канонического права. Так, по Общеимперскому германскому законодательству запрещаются браки между родственниками по прямой линии (восходящей и нисходящей), между братьями и сестрами (полнородными и неполнородными), в свойстве: между отчимом и падчерицей, мачехой и пасынком, свекром и снохой, зятем и тещей, без различия законного и незаконного родства (Reichsgesetz, v. 6, Febr. 1875, 33), т. е. во 2-й степени родства и в 1-й степени свойства (см. Dernburg. Lehrbuch d. Preussischen Privatrechts, III В. С. 44, 45; Ср. Сакс. улож., 1608 - 1611). Это же запрещение повторяет и Общегерманское уложение (1310). Несколько дальше идет Австрийское уложение, запрещающее брак и между двоюродными (65 и 66). По Французскому уложению брак не дозволен между родственниками (и незаконными) по прямой линии, в боковых: между братом и сестрой, но между дядей и племянницей и теткой и племянником может быть разрешен. В свойстве - в тех же пределах, что и по Общеимперскому закону (ст. ст. 161 - 164). По Итальянскому уложению по прямой линии родства и свойства (законного и незаконного), в боковых линиях: между братьями и сестрами, законными и незаконными, полнородными и неполнородными, между свойственниками той же степени, между дядей и племянницей, между теткой и племянником (ст. ст. 58, 59). Наше законодательство отдает решение этого вопроса религии брачующихся (Зак. гражд., ст. ст. 23, 37, п. п. 2, 64, 78, 210; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 2). Отсюда крайнее разнообразие в определении близости родства, препятствующего браку. Так, в православной церкви запрещаются абсолютно браки: между родственниками по прямой линии без ограничения степеней, а в линиях боковых и в двоюродном родстве - до четвертой степени включительно; в свойстве же трехродном только первая степень запрещена абсолютно. Но, сверх того, указами Св. Правит. Синода (19 янв. 1810 г., 25 апр. 1841 г. и 28 марта 1859 г.) предписано, чтобы в сомнительных случаях, в особенности при венчании браков в ближайших к запрещенным степенях (обыкновенно в 5-й и 6-й), приходские священники спрашивали разрешение у епархиального начальства. Равно не дозволяется без такого разрешения венчать лиц, состоящих во 2-й, 3-й и 4-й степенях трехродного родства. О влиянии на брак внебрачного родства наше законодательство умалчивает. Проект признает препятствием к браку и это родство, хотя и в ограниченной мере: только между родственниками по прямой линии и между родным братом и сестрой (полнородными, единокровными и единоутробными, ст. 9). В духовном родстве наша церковь запрещает брак восприемнику с воспринятой и матерью ее, а восприемнице с воспринятым и отцом его (Ук. 19 янв. 1810 г., 16 апр. 1874 г. и 31 окт. 1875 г.). Усыновление согласно практике православной церкви не служит препятствием к браку. Для лиц греко-униатского вероисповедания имеют силу те же самые узаконения о родстве, что и для православных. То же самое надо сказать и относительно старообрядцев согласно закону от 19 апреля 1874 г. (Зак. гражд., ст. ст. 78, 23). В римско-католической церкви родство и свойство, как законное, так и незаконное, составляет препятствие к браку до четвертой канонической степени включительно. Родство и свойство в той же линии, возникающее из сожитий незаконных, составляет препятствие к браку между родственниками до 4-й канонической степени включительно, между свойственниками до 2-й степени включительно. Родство духовное служит в такой же мере препятствием к браку, как и в православной церкви. Сверх того, в известной мере служит препятствием к браку и родство по усыновлению. Духовной власти предоставлено право диспенсаций в боковых линиях во второй и последующих степенях, а также в родстве духовном и по усыновлению (Полож. о союзе брачн., ст. ст. 30 - 36). Говоря о степенях родства в римско-католической церкви, надо иметь в виду, что в ней согласно западно-каноническому праву усвоено счисление родства не по римскому, а по германскому способу, заключающемуся в том, что рождения сосчитываются только в одной линии, а если линии неравные, то только в дальнейшем. (Таким образом, родные братья по германской системе будут в первой степени родства, а по римской - во 2-й, двоюродные по германской системе - во 2-й, а по римской - в 4-й.) В евангелическо-лютеранской церкви родство кровное служит препятствием к браку в следующих степенях: 1) в прямой линии без ограничения степеней; 2) в боковых: a) между братьями и сестрами - все равно, полнородными или неполнородными; b) между племянником и родной теткой, т. е. родной сестрой отца или матери. Но брак с родной племянницей или с вдовой родного дяди допускается только с разрешения генеральной консистории. В следующих степенях свойства не допускается брак: между отчимом и падчерицей, между мачехой и пасынком, между зятем и тещей, между невесткой и свекром. Браки между усыновленными и усыновившими запрещаются, пока усыновление законным образом не уничтожено (Т. XI, ч. I, изд. 1896 г. Уст. иностр. испов., ст. ст. 324 - 326). У нехристиан пределы воспрещенного для брака родства определяются всецело правилами их закона и принятыми у них обычаями. Особенность магометанского закона, между прочим, та, что согласно ему молочное родство (вследствие кормления двух лиц грудью одной и той же женщины) служит тоже в известной мере препятствием к браку. 2) К числу относительных условий надо также причислить требование соответствия в вероисповеданиях брачующихся лиц, если они принадлежат к различным вероисповеданиям. Это требование оправдывается главным образом соображениями религиозного характера. С точки зрения религии, и в особенности христианской, возводящей брак на степень полного общения между мужем и женой, различия в религиозных воззрениях есть важное препятствие для вступления в брак как нарушающее общение внутреннего мира супругов в существенном - в убеждениях совести, хотя церковь допускает в этом случае исключения, например, при обращении в христианство одного из супругов. Конечно, и государство при взгляде на брак с юридической стороны не могло бы безразлично относиться к разноверию лиц, вступающих в брак, как нарушающему полную гармонию нравственного единения, которому государство по мере сил должно способствовать. Но, принимая во внимание, во-первых, что эта гармония может нарушаться и вследствие других различий между супругами (образования, социального положения и, наконец, характера) не в меньшей мере, чем вследствие разноверия. Во-вторых, что запрещение браков между разноверными может пагубно действовать на сами религиозные убеждения, заставляя менять их из-за брака, новейшие кодексы устраняют религиозное различие из числа препятствий к браку. До недавнего времени помехой к такому устранению служила церковная форма брака как единственно допускаемая законом. С введением же гражданской формы разноверие почти везде в Западной Европе перестало служить препятствием к браку: во Франции еще с 1791 г., в Германии - со времени закона 6 февраля 1875 г., но в Австрии брак между христианами и нехристианами запрещен (64). Наше законодательство дает по этому вопросу следующие постановления: запрещаются браки между православными, католиками и греко-униатами, с одной стороны, и нехристианами - с другой (Зак. гражд., ст. ст. 33, 37, п. 7 ст. 85; Уст. дух. конс., ст. 205, п. 7; X. Улож. о нак., ст. ст. 1564, 1568). Равно запрещаются браки между протестантами и ламаитами и язычниками (Зак. гражд., ст. 85; Уст. иностр. испов., ст. 329), а в Царстве Польском между лицами, принадлежащими к евангелически-лютеранскому и реформаторскому вероисповеданиям, и нехристианами (Пол. о союзе брачн., ст. 133). В коренной же России такой брак дозволен при следующих условиях: 1) должно быть дано разрешение местной консисторией супруга-христианина; 2) бракосочетание должно быть совершено только по обряду церкви супруга-христианина; 3) супруг-нехристианин должен дать подписку о том, что не будет стараться обратить супруга или детей в свою веру и что дети будут воспитаны в религии супруга-христианина или же в православной вере (Уст. иностр. испов., ст. 328). Существовавшее прежде запрещение браков между православными и старообрядцами Высочайше утвержденным 17 апреля 1905 г. Полож. Комитета Министров отменено: старообрядцы и сектанты в отношении заключения ими смешанных браков с православными уравнены в правах с лицами инословных исповеданий (п. 11). К числу условий для вступления в брак смешанного характера, этического и юридического, должно быть отнесено соблюдение траура по умершему супругу и выдержка времени испытания во избежание turbatio sanguinis. Поэтому запрещение брака распространяется на время возможного зачатия и прекращается с установлением отсутствия беременности. По Общеимперскому закону такой срок - 10 месяцев (33), равно и по Французскому (ст. 228) и по Итальянскому (ст. 57), по Австрийскому - 6 месяцев (120). Наш общий закон этого условия не ставит, но по Уст. иностр. испов. вдова, небеременность которой подлежит сомнению, может вступать в новый брак не прежде чем по истечении 6 месяцев после смерти супруга; вообще, как вдовец, так и вдова могут вступать в брак лишь по истечении 3 месяцев после смерти супруга (ст. 333).

4. Б. Форма заключения брака

1) История и западноевропейское право

Заключение брака требует для действительности своей наличие указанной законом формы. Брак, заключенный не по этой форме, не признается браком. Это требование строгого соблюдения формы при бракосочетании вытекает из двух причин: из особой важности брачного союза для брачующихся лиц и из-за высокой общественной важности этого союза. История права показывает, что формы заключения брака в начале народной жизни разнообразятся, смотря по национальным и культурным особенностям народов; но в дальнейшем это разнообразие приводится к единству - к признанию необходимости церковной формы брака. У всех народов и во всех религиях наблюдается привлечение божества к участию в заключении брака. Тем более немыслимо заключение и оформление брака без участия в религии христианской, поставившей брак на высоту таинства. Вот почему с самых древних времен христианства совершение брака сопровождалось религиозными формальностями, и обычай благословения браков относится к глубокой древности. Впрочем, особый обряд, или чин венчания, появился в церкви в сравнительно позднее время. Вначале же участие церкви в заключении брака ограничивалось тем, что новобрачные извещали епископа о своем желании вступить в брак, в назначенный день отправлялись в храм, слушали вместе обедню, приобщались Св. Тайн и получали благословение епископа или священника. Что касается государства, то оно не скоро поставило церковную форму брака непременным условием для законности его. Государство считало законным брак тогда, когда заключение его соответствовало государственным законам, а по этим законам решающее значение для силы брака имела несомненность согласия на брак вступающих в него (consensus facit nuptias); только для лиц, принадлежавших к высшим классам, требовалось соблюдение известных формальностей при заключении брака. Поэтому вначале и сама церковь должна была по необходимости смотреть снисходительно на неисполнение брачующимися церковного обряда. Церковная форма брака прививалась исподволь, и даже в VIII в. благословение брака еще не строго требовалось; только к концу IX в. это благословение стало существенным условием для оформления брака, а с конца XI в. стало единственным правомерным способом заключения его. Что касается западной церкви, то там вплоть до Тридентского собора (1542 - 1564 гг.) не было твердой, указанной церковью формы заключения брака. Известные церемонии и обряды соблюдались на Западе, как и на Востоке, при заключении браков, но этим обрядам не придавалось существенного значения. По традиции, перешедшей от римского права, важно было лишь внешним образом обнаруженное согласие; более того, достаточно было для силы брака лишь взаимно данного брачующимися друг другу согласия без всяких свидетелей и даже одного фактического сожития их. Отсюда широкое распространение тайных браков (claudestina matrimonia), не только неформальных, но и незаконных (например, в близком родстве). Только на Тридентском соборе была установлена определенная форма брака: заявление о браке перед приходским священником и двумя или тремя свидетелями. Но это заявление не сопряжено с наличностью какого-нибудь священнодействия, и священник является только пассивным получателем согласия брачующихся (passiva assistentia). Кроме того, постановления собора не везде были опубликованы и, следовательно, не везде в католическом мире стали обязательными. Все это не могло способствовать установлению надлежащей определенности в брачном деле. Хотя реформация и объявила брак делом светским, тем не менее и для протестантских браков требовалось венчание. Дальнейший ход истории, однако, показал, что церкви трудно было удержать в своих руках брачное дело. Ей легко было справляться с ним только до тех пор, пока, во-первых, государственная власть угодливо следовала за велениями церкви, и во-вторых, пока в лоне господствующей церкви того или другого государства не оказывалось отступников. Правда, церковь всегда весьма ревниво поддерживала свой авторитет, причем в этой ревности проявляла одинаковую нетерпимость церковь как католическая, так и протестантская. Но с успехом веротерпимости государство признало возможным нарушить этот авторитет господствующего вероисповедания. Чтобы дать возможность диссидентам заключать законным образом браки, с одной стороны, и чтобы не насиловать их совесть обязанностью венчаться по правилам господствующей церкви - с другой, государство оказалось вынужденным создать для них особую светскую, или гражданскую, форму брака. Первый раз эта форма брака была введена в Голландских Штатах для диссидентов в 1580 г. Во второй половине XVI в. господствующим вероисповеданием в Голландии стало реформаторское, последователи которого проявляли по отношению к диссидентам не менее духа терпимости, чем и католики: первые должны были для придания законности своим бракам являться к реформаторским священникам и венчаться у них по реформаторскому обряду. Правительство, чтобы дать возможность законно заключать браки в том случае, когда жених и невеста не пожелают венчаться у духовного лица не их религии или это лицо само не пожелает их венчать, разрешило являться к государственному чиновнику и ему заявлять о своем согласии на брак и регистрировать его. Вот первый вид гражданского брака - вынужденного (Nothcivilehe). Но самую поучительную историю гражданской формы брака представляют Англия и Франция. Брачное право Англии издавна отличалось двойственностью. С одной стороны, непременным условием законности браков ставили церковное венчание, а с другой - не отнимали безусловно юридической силы и у браков неторжественных. Даже предбрачные договоры (sponsalia de praesenti, precontract) признавались законными супружествами. Первая попытка гражданского брака в Англии явилась, впрочем, не ранее второй половины XVII столетия, когда сам государственный строй Англии установился на новых началах. Именно 24 августа 1653 г., в правление Кромвеля, был издан закон, которым вводился обязательный гражданский брак во всей Англии. Закон этот состоял в следующем. Браку должно предшествовать троекратное оглашение, которое совершается в течение 3 недель в назначенные часы дня в церкви или на торговой площади, смотря по выбору вступавших в брак. Но прежде этой публикации будущие супруги обязаны представить регистратору особую записку о месте жительства и именах, как своих собственных, так и своих родителей. В чтении этой записки, собственно, и состояло оглашение. Затем со свидетельством, полученным от регистратора, о выполнении всех предварительных формальностей жених и невеста должны были отправляться к мировому судье для самого совершения брака. Обряд этот был прост. Судья спрашивал стоявшую перед ним чету, согласны ли они вступить в брак, и после утвердительного ответа на этот вопрос связывал руку жениха с рукой невесты, чем символически выражалась неразрывность союза. Несправедливо говорят, что мотивом этого закона была ненависть Кромвеля к духовенству. Причины лежали не в этих личных антипатиях протектора, а гораздо глубже. Дело в том, что новая англиканская церковь в некоторых отношениях была протестантской только по имени. В ней оставались многие атрибуты католицизма, как то: ритуал, иерархия, а с ней вместе и вмешательство церкви в дела государства. Папу заменил король, что повлекло за собой новые неудобства - столкновение между двумя компетенциями (светской и духовной) и опасный принцип: кто враг короля, тот враг и его церкви. Против этого порядка вооружалась всей силой своей энергии кальвинистская теория. Она требовала: отделения государства от церкви, приведения церковного устройства к простоте апостольских времен и уничтожения всего, напоминавшего о папстве. Результатом всего этого и было введение гражданского брака Кромвелем. Новому порядку вещей суждено было, впрочем, просуществовать недолго. С потерей республиканской свободы англичане лишились и гражданского брака. Со дня вступления на престол Карла II единственно законной формой брака стало по-прежнему церковное венчание. Реакция против старого порядка была столь велика, что новое правительство, признавая юридическую силу за обручением (sponsalia de praesenti), не колебалось иногда считать конкубинатом браки, заключенные во время республики. Так относилась практика. Что касается буквы закона, то она оставалась той же, что и до реставрации. Законодатели только усердно облагали разнообразными поборами предбрачные формальности. А это отсутствие однообразия и постоянства в форме брака, эти финансовые расчеты правительства породили в Англии целую массу так называемых тайных браков, браков, где не только уже не могло быть речи о выполнении всех законных условий, но где нередко венчали насильно, где не в редкость был брак при живой, не разведенной жене или при таком же муже. Зло в виде этих браков достигло ужасающих размеров. Церковь св. Якова в Лондоне совершала их ежедневно от 30 до 40, а за период времени от 1664 и до 1691 г., т. е. за 27 лет, по реестру ее числилось около 40 тысяч таких браков. Но всякое вероятие в этом отношении превосходили так называемые Fleet mariages, т. е. браки, совершавшиеся в лондонской долговой тюрьме заключенными там священниками. Некий John Saynham, прозванный Чертом, в период своего ареста (31 год) обвенчал 36 тысяч пар, имея при этом двух довольно сильных конкурентов. Но насколько этим бракам сочувствовало тогдашнее деморализованное английское общество, настолько же они унижали сам институт брака, превращая его в какую-то коммерческую аферу совершителей. Эти венчатели-аферисты употребляли все средства, чтобы составить себе, насколько возможно, большую практику: они усердно объявляли о своей профессии, бесцеремонно расхваливая свою добросовестность и аккуратность, рассылали по городу своих агентов, которые вербовали там желавших сочетаться браком. К довершению профанации совершение брака сделалось доходной статьей содержателей гостиниц. Обыкновенно хозяева последних в видах привлечения публики содержали за свой счет церковников-венчателей, как содержали они для той же цели разных балаганных скоморохов <3>. Спрашивается, что же за причины довели англичан до такого индифферентизма в деле брака, до такого опошления этого важного института. Причины эти разнообразны. Во-первых, косвенное потворство тайным бракам со стороны закона, облагавшего их только штрафами, но не лишавшего безусловной силы; во-вторых, отсутствие формальностей, необходимо связанных с браком явным (согласие родителей, свидетельство о возрасте, оглашение); в-третьих, распространившееся тогда среди женщин ложное убеждение, что всякий брак освобождает их от обязанности платить добрачные долги, и наконец, в-четвертых, то отвращение ко всякой публичности, которое составляло замечательную черту тогдашних англичан. Однако, как ни гармонировали эти браки с тогдашним настроением большинства английского народа, злоупотребления, ими порожденные, как мы указывали, были слишком вопиющи, чтобы законодательство не обратило на них внимания. Действительно, в этот период мы встречаем целый ряд попыток, имевших целью исправить старый закон. Из таких попыток самая замечательная - так называемый Гардвиков акт (Hardwicke Act) 6 июня 1753 г., установивший, между прочим, следующие правила. 1) Браку должно предшествовать троекратное оглашение в приходской церкви будущих супругов. 2) Жених и невеста, не достигшие 21 года, должны иметь согласие на брак от своих родителей или от лиц, их заменяющих. 3) Венчаться можно только в той церкви, в приходе которой брачующиеся прожили не менее 4 недель. 4) Брак, совершенный не в узаконенной церкви и без оглашения, недействителен. 5) На основании обручения (sponsalia de praesenti или de futuro) нельзя требовать венчания, что случалось прежде. Замечательна та оппозиция, которую выдержал этот закон, прежде чем он был санкционирован. В парламенте обвиняли билль в аристократических стремлениях, в желании предотвратить возможность неравных браков и в побуждении концентрировать имущество в одних руках; находили его оскорбляющим чувство женской стыдливости, открывали в нем потворство разврату и считали противным политике размножения населения. Не менее недружелюбно был встречен билль и по выходе его: симпатии народа остались по-прежнему на стороне тайных браков, и насколько они были велики, можно судить по тому, что накануне выхода нового закона по реестру Fleet'a числится 217 повенчанных пар <4>. Эти нападки на новый закон, это неблагосклонное отношение к нему общества не доказывают, однако, действительной непригодности билля 1753 г. Акт Гардвика был во многих отношениях, несомненно, благодетельной мерой, хотя он и заключал в себе некоторые недостатки. Так, на основании акта венчание могло совершаться только в тех церквях, которые существовали до выхода закона. Между тем с тех пор было построено много новых храмов, и браки, в них совершенные, признавались недействительными. Так, по силе Акта Гардвика удостоверение о своем совершеннолетии жениху и невесте разрешалось подтверждать клятвой и тем освобождать себя от необходимости представлять свидетельство о согласии на брак со стороны родителей. Сплошь и рядом клялись ложно, и затем, часто после 20 лет брачной жизни, хлопотали о разводе, ссылаясь на недействительность существующего брака как заключенного без родительской авторизации. Эта неудовлетворительность брачного законодательства вызвала целый ряд биллей об его исправлении, биллей, которые в результате своем имели закон 18 июля 1823 г., закон, не совершивший, впрочем, никаких существенных поправок в действовавших доселе нормах, а главное - игнорировавший, как и до него, диссидентские браки. Радикальной реформе брачного права Англии было суждено совершиться лишь в 1837 г. Так как одним из главных мотивов этой реформы была потребность в регулировании браков диссидентских, то мы, прежде чем говорить о Законе 1837 г., скажем несколько слов об этих браках. Диссиденты в Англии, как и в других европейских государствах, не пользовались веротерпимостью, а вместе с тем и свободным совершением браков по обряду своей церкви. Однако до 1753 г. за браками их признавалось хоть и не полное, но легальное значение. Акт Гардвика круто повернул дело. Все подданные Англии должны были венчаться по обряду епископальной церкви. Понятно, что этой мере трудно было притязать на реальное существование. Правительство сознавало свое сложное положение, и с 1782 г. в парламенте начинается обсуждение реформы браков для протестантских диссидентов и католиков. Проекты законов были разнообразны. Одни предлагали разрешить диссидентам объявлять о своем согласии на брак англиканским священникам, но без обязанности подчиняться религиозному обряду господствующей церкви (Smith); другие находили возможным разрешить венчание у диссидентских священников, но с выполнением предварительно предбрачных формальностей и с уплатой пошлины у англиканского священника (Marquis of Lansdowne); в сессию 1826 - 1827 гг. был предложен даже гражданский брак, но все-таки с поручением оглашений и регистрации диссидентских браков священникам англиканской церкви. В таком колеблющемся положении дело находилось вплоть до 1837 г., когда вышел новый закон о браках, доныне действующий в Англии. Реформа началась с того, что согласно предложению Лорда Джона Росселя (John'a Russell) регистрация рождений, браков и смерти была изъята у духовенства и поручена светским чиновникам. Затем тот же L. J. Russell внес в парламент новый билль, в котором он ярко нарисовал неудовлетворительность современного ему брачного законодательства и указывал на средства к его исправлению. Такими средствами, по его мнению, были: отмена существующей системы оглашений и лицензий, а введение вместо них простых удостоверений от регистратора о выполнении предбрачных формальностей и произвольный или так называемый факультативный гражданский брак для диссидентов. Много спорили в парламенте о том, допустить ли такой же брак и для последователей господствующей церкви, и, наконец, вопрос был решен положительно, а вместе с тем был санкционирован и новый закон. По этому закону браки всех лиц независимо от вероисповедания могут совершаться: во-первых, в приходской церкви либо в имеющей на это патент капелле англиканского вероисповедания, но непременно - в назначенные часы дня, при открытых дверях, в присутствии регистратора и двух свидетелей и с записью об этом в реестр, и, во-вторых, в конторе регистратора при соблюдении этих же условий, но без всякого религиозного обряда, посредством простого обмена согласия между брачующимися. Каждым из этих способов совершенный брак имеет одинаковую силу перед законом. Таким образом, Англия, вынесши целую массу неурядиц вследствие неудовлетворительности брачного права, крепко придерживавшегося канонов господствующей церкви, допустила у себя все-таки только произвольный, а не обязательный гражданский брак. Перейдем к Франции. История гражданского брака во Франции слагается из истории этого института у господствующей церкви и у протестантов. Проследим сначала историю гражданского брака в католической церкви. Правила Тридентского собора, послужившие в других государствах Европы краеугольным камнем брачного права начиная с 1564 г., во Франции не были санкционированы правительством. Короли ее находили, что тридентские постановления подрывают их суверенитет и самостоятельность господствующей церкви. Но французские синоды, невзирая на это игнорирование соборных правил королевской властью, опубликовали их неофициально. Это обстоятельство послужило началом неприязненных отношений между церковью и государством. Парламент, тогда всемогущий, разжигал это нерасположение, вмешиваясь в церковную юрисдикцию, в силу правил appel comme d'abus. Однако тогдашнее французское духовенство было слишком бессильно, чтобы энергично заявить свою оппозицию светской власти, и потому оно пока предпочло угодничать перед королем, чтобы тем защитить себя от нападок парламента. Так, благодаря ходатайству духовенства в 1579 г. был издан Блуасский ордонанс (Ordonnance de Blois), заменивший некоторым образом во Франции правила Тридентского собора. Этим ордонансом предписывалось совершение брака непременно у священника, в церкви, при 4 свидетелях и притом не иначе как с предварительного согласия родителей. Активнее церковь действовала в тех случаях, где ее интересы сталкивались с интересами церкви иноверной. А эти столкновения обнаруживались по поводу смешанных браков. De jure такие браки должны были совершаться католическими священниками, de facto же духовные власти запрещали католикам венчаться с реформаторами, а католическим священникам венчать смешанные браки. Таким образом, чете смешанных вероисповеданий предстояла дилемма - или жить без всякого брака, или же отказаться вовсе от супружеской жизни. И первый, и второй выход был слишком неудовлетворителен, чтобы остановиться на нем, пришлось искать третий, и этот третий французские протестанты нашли в гражданском браке. А именно - если католический священник отказался благословить брак реформатора с католичкой или наоборот, то стороны перед этим же священником и перед специально призванным для этого нотариусом заявляли о своем намерении заключить брак, и этого заявления было, по их мнению, достаточно, чтобы считать свое супружество законным. Итак, еще задолго до введения легально во Франции гражданского брака он установился там фактически в силу необходимости. Понятно, что церковь не могла примириться с таким исходом дела, и действительно, по ее просьбе Людовик XIV издает эдикт, которым совершенно запрещаются смешанные браки. Эта крутая мера оставалась, впрочем, мертвой буквой. Смешанные браки продолжают заключаться и именно сейчас указанным порядком - посредством объявлений о браке перед духовной и светской властями. Мало того, эта форма брака настолько оказалась излюбленной, что к ней стали прибегать все те, для которых церковное венчание было недоступно по другим причинам - по малолетству, отсутствию согласия родителей и т. п. Такие браки назывались mariages a la gaumine. Между тем законодательство вместо того, чтобы удовлетворить потребности времени санкционировать гражданский брак для диссидентов и, таким образом, предотвратить возможность появления в будущем браков, отрицаемых законом, придумывает разные инквизиторские проверки браков существующих. Находя слабым контроль гражданских чиновников за исполнением брачных законов, оно вменяет в обязанность духовенству производить ревизию браков. Так, если появилось сомнение относительно известных лиц, законно ли они обвенчаны, то им предлагали или доказать это венчание, или разойтись. Ясно, какой хаос в брачных отношениях способны были создать подобные меры. Это крайне плохое состояние постановлений о браке парламент приводит в еще более плачевный вид путем своевольного толкования ордонансов о так называемых rapt и rapt de seduction, т. е. о браках, заключенных без ведома и без согласия родителей (очевидно, толкуя без основания смысл положений ордонанса). По прямому смыслу этих ордонансов такие браки признавались недействительными перед лицом закона, а виновные в этом преступлении супруги независимо от пола подвергались уголовному наказанию. Между тем в парламентской практике вошло в обычай беременность несовершеннолетней женщины считать обстоятельством, доказывающим принуждение ее к преступлению со стороны мужчины и тем уничтожавшим наказуемость для будто бы подвергшейся обольщению женщины. Это своеобразное понимание закона со стороны парламента стало опасным орудием в руках недобросовестных. Отцы приносили жалобы на quasi-обольстителей своих совершеннолетних дочерей; задолжавшие своим господам горничные возбуждали против них преследование на основании rapt и rapt de seduction, и в результате этих жалоб нередко были смертные приговоры над обвинявшимися в указанном преступлении. Чтобы хотя сколько-нибудь помочь делу, парламент прибегает к новому, не менее жалкому, средству. Обвиненному, если он был холост, предлагали на выбор: или подчиниться наказанию, или же жениться на обвинительнице. Сколь ни грустно было, выбирали, однако, последнее. И вот парламентский комиссар вел приговоренного к браку в тяжелых оковах в церковь. Здесь этот несчастный жених должен был ожидать свою неумолимую невесту, и затем, когда она являлась, судья объявлял брак заключенным без выполнения всех предварительных формальностей и без благословения духовного лица. В таком печальном положении находилось брачное законодательство до 1730 г., когда вернулись к старому Ordonnance de Blois, ставшему действующим законом вплоть до революции. Этим возвращением к старине зло, конечно, не было пресечено. Парламентская практика постоянно сбивалась с этого скользкого пути. Она не знала, как ей быть с нарушением правил об оглашении, о согласии родителей и какого священника считать компетентным для совершения брака. Не менее безотрадную картину представляли и протестантские браки во Франции. История гражданского брака у французских протестантов связана с историей протестантизма во Франции вообще. Подобно тому как свободы исповедания новой религии французские гугеноты достигли, только вынесши целый ряд самых возмущающих душу жестокостей, точно так же и гражданского брака они добились после долгого испытания. Как известно, французских протестантов стали преследовать, можно сказать, со дня их появления. Все правление Франсуа I, Генриха II, Франсуа II представляет сплошной ряд приводящих в ужас гонений протестантизма. Противников старой церкви истребляли без счета: их избивали по нескольку тысяч сразу, их жгли массами. Понятно, что в это время не могло быть речи о признании протестантских браков в какой бы то ни было форме. В 1561 г. протестантизм был объявлен терпимым - гугенотам была дарована свобода богослужения, а вместе с этим получили признание и протестантские браки, с тем, впрочем, чтобы они подчинялись правилам канонического права и суду католической церкви. Эти льготы впоследствии были подтверждены Генрихом III, а по Нантскому эдикту гугеноты получили полную свободу веры и все права французских граждан. Этим самым была, конечно, снята опала и с гугенотских браков. С середины XVII столетия начинается новый поворот в политике по отношению к гугенотам. Людовик XIV, сокрушая все, что мешало созидаемой им централизации, начал преследовать гугенотов. У них отнимали храмы, священников лишали возможности крестить детей по правилам своей церкви, совершать браки и погребения и отправлять богослужение. Даже смешанные браки католиков с протестантами были запрещены. Среди этих преследований 15 сентября 1685 г. был издан закон как первая попытка гражданского брака для диссидентов. При совершении предварительного соглашения перед королевским судом, ближайшим от места жительства, гугенотам было дозволено венчаться у своих священников, не иначе, однако, как в присутствии "principal officier de justice" <5>. Этот луч свободы блеснул для гугенотов ненадолго. Уже в следующем месяце начались новые преследования. Нантский эдикт был отменен, протестантизм признан официально не существующим и браки протестантам было разрешено совершать только у католических священников и по католическому обряду. К самому венчанию желавших допускали не раньше как после целого ряда тяжелых испытаний, как то: слушания католической обедни, исповеди у католического священника и торжественного отречения от ереси. В то время как правительство так бесчеловечно насиловало совесть сектантов и прилагало всевозможные старания к окончательному искоренению протестантизма, он продолжал жить тайною, так сказать, подземною жизнью. В пещерах, лесах протестантские священники служили свои обедни и там же венчали желавших. Несмотря на жестокие наказания, которыми угрожал закон, эти "браки пустыни" (mariage du desert), как их называли, заключались в громадном количестве. В 1752 г. их было насчитано 150 тысяч. Между тем и в обществе, и в литературе начался поворот к веротерпимости. Само католическое духовенство усомнилось в пригодности своих средств, а рядом с этим и протестанты стали показываться на свет Божий - они открыто, и даже в многолюдных городах, начали совершать свои браки. Результатом всего этого был закон Людовика XVI (28 ноября 1787 г.), даровавший протестантам факультативный гражданский брак. Согласно этому закону предбрачные формальности и самое совершение брака производятся, по желанию супругов, или у католического священника по католическому обряду, или же у чиновника юстиции посредством составления гражданского акта. Понятно, что протестанты официально почти всегда пользовались совершением брака у гражданского чиновника. С этих пор начинается тяготение французского законодательства к гражданскому браку, и успеху этого тяготения помогла сама церковь. Вот история этих дальнейших перемен. Тридентский собор хотя и признал брак таинством, однако не разрешил всех тех контроверз, которые возникали по этому вопросу впоследствии. Благодаря этой неполноте церковного закона у многих писателей появилось, между прочим, следующее мнение относительно брака. Брак сам по себе не составляет таинства; только то благословение, которое он получает при венчании, дает ему это высокое значение. Эта, по-видимому, чисто богословского характера доктрина послужила сильным толчком для преобразования брачного права во Франции. Именно на основании ее строили такие заключения: если только венчание делает брак таинством, то одно лишь согласие супругов есть простой контракт. Отсюда пришли к возможности отделения договора от таинства и к возможности подчинения того и другого разным властям. Рассуждали совершенно последовательно, что если авторитет церкви над таинством не подлежит сомнению, то не менее несомненен и авторитет государства над договором; что если церковь может издавать распоряжения относительно таинства, то государству, в свою очередь, вольно регулировать брак как договор, т. е. определять условия его заключения и форму. Это учение нашло себе горячих поклонников; оно было поддерживаемо не только светской литературой, но и церковной, не только светским, но и духовным начальством. В особенности горой стоял за него парламент. Благодаря такой единодушной симпатии эта теория была санкционирована Конституцией 14 сентября 1791 г., в которой сказано: "La loi nt considere le mariage que comme contrat civil". Понятно, что от такого воззрения на сущность брака оставался только один шаг к введению общеобязательной гражданской формы его. И действительно, правительство, подчинив ведение актов рождения, брака и смерти муниципальным чиновникам, 20 сентября 1792 г. издало закон, вводивший гражданский брак для всей Франции. В 1801 г. он был подтвержден конкордатом с папой, а в 1808 г. вошел в Кодекс Наполеона и остался, таким образом, и поныне действующим правом Франции. Вот этот интересный закон. За 11 дней до провозглашения брака гражданский чиновник (I'officier de I'etat civil) той общины, где живут будущие супруги (а если они малолетние, то той, где живут их родители) делает два оглашения об именах, звании, месте жительства и возрасте как их, так и их родителей и выставляет об этом же объявление на дверях своей конторы. Когда брак оглашен, могут быть предъявлены против него возражения. Право это, впрочем, принадлежит не всем, а только определенным в законе лицам. Именно: 1) связанным супружескими узами с женихом или невестой; 2) восходящим в определенном порядке и 3) боковым родственникам трех степеней, и притом лишь при отсутствии восходящих. После разрешения этих вопросов судом (для чего установлен maximum срока 10 дней) и, во всяком случае, не раньше 3 дней после второго оглашения происходит самая celebration брака. L'officier de I etat civil в доме общины, при открытых дверях, в присутствии 4 особо избранных свидетелей и самих брачующихся читает документы, относящиеся к заключаемому браку, а также те статьи из кодекса, которые определяют обязанности супругов; потом спрашивает жениха и невесту, согласны ли они на брак, и, получив утвердительный ответ, торжественно провозглашает, что брак совершен, о чем тут же составляется и акт (Code civ. art. 63 - 76, 165 - 180). Только этот брак считается законным во Франции. Браки церковные без гражданских не имеют силы перед лицом закона, и даже венчать католическим священникам воспрещается, прежде чем они удостоверятся в том, что совершен гражданский брак. Такова история и таковы действующие постановления относительно брака во Франции и Англии. Но сфера действия гражданского брака не ограничивается только этими двумя государствами. В настоящее время гражданская форма брака практикуется в большей части Европы в одном из трех видов: или в виде общеобязательного гражданского брака, т. е. в качестве формы брака, предписанной законом для всех граждан без исключения; или в виде произвольного, факультативного, гражданского брака, т. е. дающего брачующимся право выбора: следовать гражданской форме или церковной; или, наконец, в виде необходимого (вынужденного) гражданского брака, т. е. предписанного законом для известной категории лиц. Первый вид гражданского брака основан на идее полного отделения государственного элемента в браке от церковного: государство ведает браком как юридическим союзом, церкви предоставляется ведать им как религиозным актом. Два последние же вида гражданского брака основаны на компромиссе между государством и церковью. Обязательный гражданский брак узаконен в следующих государствах: во Франции, Бельгии, Голландии, Италии, Швейцарии, Германской империи, Венгрии и Австрии - в последней для лиц, принадлежащих к вероисповеданиям, не признанным государством. В Испании кодекс (1888 - 1889 гг.) устанавливает две формы брака: церковного для католиков, даже для смешанных их браков, и гражданскую для некатоликов; в Португалии гражданская форма допускается не только для некатоликов, но и для католиков. В Румынии существует гражданский брак, но вместе с тем обязательно и церковное венчание. Произвольный гражданский брак существует в Англии. Необходимый - в Австрии для тех лиц, брак которых священник отказывается благословить по причинам, не признанным государством основательными; в Швеции - для браков между христианами и евреями и для браков между лицами христианского вероисповедания, не признанного государством. В Норвегии гражданский брак разрешается: для нелютеран, для браков, смешанных с лютеранами; но он обязателен для браков с евреями. В Дании гражданский брак существует (с 1851 г.) на случай, когда ни один из супругов не принадлежит к лютеранскому вероисповеданию или к вероисповеданию, имеющему право совершать брак. Дозволяется гражданский брак для супругов-диссидентов разных исповеданий. Итак, мы видим, что гражданский брак завоевывает себе все большую и большую арену действия. Такая видимая симпатия к этому институту невольно наводит на мысль: не нашла ли в этом способе совершения брака современная нам культура наилучшего оформления его идеи, не усматривает ли она в заключенном этим порядком браке самого полного соответствия между формой и содержанием его. Вот как говорит об этом профессор Фридберг, написавший классическое сочинение по брачному праву: "Церковное венчание и до сих пор, как много веков тому назад, есть достойнейшая форма важнейшего юридического акта; оно привито народу от дней его юности, оно слилось с вековым обычаем предков, оно вводит холодный правовой институт в согревающую область духа" (см. нижепривед. соч. С. 761). Действительно, с этими словами ученого специалиста согласится всякий, вдумчиво относящийся к настоящему вопросу. Некоторые полагают, что церковный брак закрывает путь для расторжимости брака, действительно, иногда неизбежной. Но это неверно. Мы укажем на Французский кодекс, санкционирующий гражданский брак и вместе с тем весьма ревниво до недавнего времени охранявший нерасторжимость брачного союза; на Итальянский кодекс, знающий обязательный гражданский брак и совсем не допускающий развода, укажем далее на Прусское земское уложение, допускавшее в самых широких размерах развод еще задолго до введения гражданского брака; припомним далее свободу браков у наших лютеран и даже у православных в допетровское время при постоянном господстве в нашем отечестве церковной формы брака - и, приняв все это во внимание, мы согласимся, что свобода разводов не имеет ничего общего с заключением брака гражданским порядком. Если дело стоит так, если, как оказывается в действительности, свобода браков нимало не предрешается их формой, то, спрашивается, чему же надо приписать возникновение гражданского брака. История законодательства дает на это ответ положительный. Гражданский брак вызван был к жизни ненормальным отношением церкви к государству. Получив в Средние века власть, подчас превышавшую власть главы государства, церковь стремилась сохранить свой авторитет и в Новое время. Она деятельно вмешивалась при всяком случае в мирские дела, а в вопросах религиозных проявляла большую нетерпимость. Нетерпимость господствующих вероисповеданий достигла своего апогея, в особенности по поводу браков между иноверными или с иноверными. Эти браки преследовались или в лучшем случае игнорировались духовенством привилегированных церквей. Государство сначала потворствовало покровительствуемым со стороны его вероисповеданиям, но мало-помалу оно сознало невыгодность такого порядка. Пришлось, таким образом, искать ему какого-нибудь выхода из этого затруднительного положения, и государство создало гражданскую форму брака. Эта мысль как нельзя более убедительно подтверждается историей. Первый гражданский брак, появившийся в Европе в 1580 г. (голландская Noth-Civil-Ehe), был обязан своим происхождением не чему иному, как фанатизму протестантской церкви, ставшей там в то время господствующей. Изложенная нами история гражданского брака Англии и Франции приводит к тому же заключению. Первый английский гражданский брак, введенный Кромвелем, возник, как мы видели, благодаря главным образом чрезмерной притязательности англиканского духовенства. Второй гражданский брак Англии был результатом систематического отрицания, под влиянием англиканской церкви, браков диссидентских. В истории французского брачного законодательства мы нашли то же самое. Гражданский брак установился во Франции сначала фактически, а потом и легально вследствие нетерпимости католической церкви по отношению к последователям иноверных исповеданий. История гражданских браков остальной Европы служит подтверждением той же мысли. В частности, в Пруссии гражданский брак возник на почве крайне обострившихся отношений между католическим духовенством и прусским правительством, благодаря так называемым майским законам (Kirchenconflict). Итак, мы видим, что гражданский брак был плодом не естественного развития брачного права, а, напротив, результатом созданных церковью и государством ненормальностей в правильном его ходе. Что правительства, вводившие гражданский брак, смотрели на него лишь как на необходимость, как на крайнее средство - лучше всего это можно видеть из той постепенности и осторожности, с какой они действовали, отменяя церковный брак. Гражданский брак, введенный в Голландских штатах в 1580 г., был так называемый вынужденный, или необходимый, гражданский брак, установленный для тех случаев, когда церковное венчание было невозможно. Общеобязательный брак Англии существовал лишь в краткий период регентства Кромвеля. Настоящая Англия пользуется только факультативным гражданским браком, но и этот последний по первоначальному проекту предполагалось допустить лишь для диссидентов. Первый французский гражданский брак был тоже диссидентским и факультативным. А мысль о гражданском браке в Пруссии хотя возникла еще в 1848 г., но только в 1874 г. была приведена в исполнение. И другие государства прибегают, как мы видели, к гражданскому браку по большей части в затруднительных случаях, когда нормальный порядок заключения брака не может быть применим. Взгляд народа был еще более далек от воззрения на гражданский брак как на pium desiderium. Когда в 1580 г. был введен гражданский брак в Голландии, то тамошние протестантские диссиденты и католики увидели в нем ограничение свободы совести. В других странах мы наблюдаем то же явление. В пору самых сильных порывов реакции против стеснительных предписаний брачного канонического права народ желает, однако, церковного, а не гражданского брака. Мы видели, что англичане, после Кромвеля, при всем своем отвращении к публичности, при всем нежелании подчиниться церкви в деле брака совершали свои Fleet-marriage все-таки по церковному обряду. То же было и с французскими протестантами. С каким громадным риском ни было сопряжено церковное венчание, во время их преследования гугеноты предпочитали лучше подвергнуться этому риску, чем начать супружескую жизнь без благословения церкви. Так и многие из наших старообрядцев не удовлетворяются дарованным им гражданским браком и, невзирая на невыгоды, испытываемые ими от незаписи браков, предпочитают ей венчание по своим обрядам. Еще лучшим доказательством этого взгляда народа на церковный брак служит та привязанность к нему, которая проявляется в тех случаях, когда церковный обряд перестает быть юридической необходимостью, а остается лишь делом совести. В Англии и после реформы чисто гражданских браков был самый незначительный процент. В Ольденбурге, после введения факультативного гражданского брака, на 6000 супружеств приходилось 28, заключенных гражданским порядком; в баварском рейнском Пфальце, при 300000 протестантских жителей, в пятилетний промежуток времени насчитано было лишь 16 протестантских и 28 смешанных браков, совершенных без церковного венчания. В настоящее время во Франции, несмотря на существующий там гражданский брак, церковное венчание остается у большинства таким же общим правилом, каким оно было и до революции. Равно и в Германии после введения обязательного гражданского брака необязательное церковное венчание вскоре опять получило свою силу, и лишь небольшой процент брачующихся удовлетворяется гражданским браком. А в Италии, невзирая на обязательность гражданского брака, многие довольствуются церковным обрядом. Итак, из сказанного нами видно, что и правительства вводили гражданский брак по необходимости, так сказать, и народ, для которого он вводился, всегда смотрел на этот брак как на известного рода исключительное средство, вызванное крайним положением брачного права. Спрашивается, испытываем ли мы, наше отечество, это крайнее положение и, следовательно, есть ли надобность и в самом средстве, гарантирующем от этих крайностей. Обращаясь к нашей истории, мы видим, что русская церковь не играла и не стремилась играть той роли, которую играла западная церковь. Русские монархи никогда не испытывали на себе влияния папских булл, и православная церковь всегда оставалась подчиненным учреждением в государстве. Это сознание своей зависимости от государства церковь наблюдала и в деле брака. Когда при Петре Великом компетенция ее в брачном праве была значительно ограничена, то церковь подчинилась этому требованию и, что примечательно, в последующие царствования не воспользовалась общей реакцией, чтобы опять завладеть отнятым. Это исторически выработанное, зависимое положение духовной власти дает нашим законодателям возможность избежать известного на Западе вопроса о так называемом столкновении с церковью (Kirchenkonflikt) - этого подводного камня многих западноевропейских государств. Наше законодательство располагает полной возможностью для преобразования нашего, действительно, крайне нуждающегося в реформе, брачного права. Изменение бракоразводных правил, давно обветшавших, может так же, как и другие изменения брачных законов, легко и свободно осуществиться при существующей ныне форме брака. Мы уже указывали на то, что у нас в старину разводы были гораздо легче, чем теперь, форма же брака у нас всегда оставалась одной и той же. Кое-что сделано в этом направлении и теперь, при церковной форме брака. Неоправдываемый, таким образом, потребностью реформы брачного права, и в частности желанием облегчить расторжимость брачного союза, гражданский брак не находит у нас оправдания и с точки зрения интеллектуального развития массы нашего народа. А опыт показывает, что самые рациональные законодательные меры лишаются всех положительных своих результатов, если применяются, не сообразуясь с этим условием. Правительства, вводящие у себя гражданскую форму брака, не проходят мимо этого факта. Так, защитники нынешнего гражданского брака в Пруссии, добиваясь его, указывали, между прочим, на политическую и гражданскую зрелость народа. Так, напротив, во Франции, после введения там гражданского брака часто раздавались голоса, что он не соответствует уровню развития французского народа. Замечательны в этом случае слова австрийского министра народного просвещения, сказанные им в рейхсрате, в ответ на заявления Либеральной партии о необходимости введения обязательного гражданского брака. "Гражданский брак еще не идет австрийскому народу", - ответил министр. Мы думаем, что слова, сказанные австрийским министром относительно своего народа, как нельзя более могут быть применимы и к нашему народу. Мы тоже можем сказать, что гражданский брак не идет нам. В самом деле, не будет ли рискованным привить нашему простолюдину взгляд на брак как на простой контракт, как на обычную сделку гражданского оборота - куплю, наем и т. п. Не унизит ли это в глазах народа сам институт брака и не послужит ли это приравнение его к повседневным сделкам прецедентом для такого же легкомысленного отношения нашего крестьянства к браку, с каким оно подчас относится к другим актам частного права. Правда, некоторые думают, что народ наш уже и имеет подобный взгляд на брак, и находят в этом прекрасную почву для преобразования брачного права в народном духе. Но нам кажется, что наш крестьянин хотя и руководствуется часто, по обстоятельствам быта своего, экономическими расчетами при заключении брака, но далек все-таки от мысли, что, заключая брак, он заключает лишь обыкновенную сделку. Итак, для введения общеобязательного гражданского права в нашем государстве не находится убедительных мотивов. Оно не может быть оправдываемо ни отношением церкви к государству, ни необходимостью реформы в брачном праве, а в том числе и бракоразводном, ни интеллектуальным развитием нашего народа, ни его национальным воззрением на брак. Церковный брак, таким образом, должен оставаться у нас общим правилом. Но сколь необходимо и разумно это общее правило, столь же необходимы и исключения из него. Первый опыт такого исключения сделан нашим законодательством в 1874 г. введением гражданского брака для наших старообрядцев, введением, уничтожившим одну из основных средневековых аномалий нашего Свода. Надо думать, что этот первый опыт не будет последним. Появление новых сект в лоне православной церкви ставит перед государством задачи найти способ урегулирования браков сектантов, и ему опять придется, по необходимости, обратиться к гражданскому браку, что мы уже и видим в Высочайшем указе 17 октября 1906 г., согласно которому браки сектантов, отделившихся от православия и не признающих духовных лиц, записываются в книги, которые ведутся в городах городскими управами или городскими старостами, а в уездах - волостными правлениями (ст. ст. 39 - 51) <6>. -------------------------------- <3> Тогда редкая гостиница не украшалась вывеской, на которой была нарисована чета со связанными вместе правыми руками и с лаконичной под ней надписью: "Здесь венчают". <4> Не без основания восклицала одна герцогиня, когда шли дебаты в парламенте, что "если новый билль замешкается, то от нас убегут все наши дочери". <5> Мы называем этот закон попыткой гражданского брака потому, что здесь решающую силу имело присутствие гражданского чиновника, а не церковный обряд. <6> См. Das Recht der Eheschliessung in seiner geschichtlichen Entwickelung von Emil Friedberg. Leipz., 1865 (по которому составлена историческая часть); Курс гражданского права К. Победоносцева. Сиб., 1889 г. Изд. 3. Die burgerliche Eheschliessung 2. Heft. V. Gneist и (между прочим) Die burgerliche und die kanonische Ehe. Von einem deutschen Juristen. Суворов. О гражданском браке. Яросл., 1887 г. Rogiun Ernest. Traite de droit civil compare. Le mariage. Paris, 1904.

2) Русское законодательство

Нашему юридическому быту были известны с древнейших времен известные обряды, которые наблюдались при совершении брака. Эти обряды языческого периода сильно укоренились в нравы народа и много веков после принятия христианства (даже до XVI в.) часто соблюдались предпочтительно перед церковным венчанием. В продолжение целого ряда веков идут непрерывные сетования наших иерархов на то, что жених и невеста без "благословения поповского поимаются", заменяя венчание "плясаньем, гуденьем и плесканьем" (см. мое исслед. О разводе. С. 269, 270). Русское законодательство знает только церковную форму брака; эта форма, и только эта, имеет у нас силу для лиц всех вероисповеданий, признанных государством (Зак. гражд., ст. ст. 31, 65, 90). Это правило распространяется на русских подданных и в том случае, когда они заключают брак в другом государстве, где существует гражданский брак. Только гражданским порядком оформленный брак таких лиц в России будет считаться незаконным сожительством. (См.: Зак. гражд., ст. 31 примеч. и Пр. ст. 102.) Но русская подданная, вышедшая замуж за иностранца, в отечестве которого имеет силу гражданский брак, и не обвенчанная, будет в законном браке и с точки зрения русских законов, так как вступление в брак с иностранцем влечет за собой потерю подданства (т. IX, ст. 853). Совершению брака должно предшествовать (по крайней мере, это постановлено относительно христианских вероисповеданий) так называемое оглашение, т. е. оповещение о предстоящем браке (ст. 26, Уст. ин. исп., ст. ст. 346 - 359; Пол. о союзе брачн., ст. ст. 41 - 47). В частности, относительно лиц православного вероисповедания существуют следующие правила: желающие вступить в брак обязаны известить об этом своего приходского священника, сообщив ему как свои звание, имя, фамилию, так и невесты. На основании этого извещения священник делает оглашение о предстоящем браке в три ближайших воскресных или праздничных дня (ст. 26). Оглашение имеет целью дать возможность заявить о препятствиях к браку всем знающим о них. Вместе с оглашением причт церкви, в которой должно произойти венчание, производит обыск, т. е. исследование об отсутствии препятствий к браку, о чем, а равно и о выполнении всех требуемых для венчания условий, записываемых в "обыскную книгу". В прежние времена обыск имел характер настоящего обыска, т. е. местного расследования об отсутствии препятствий к браку. Теперь оно заменяется проверкой документов и опросом поручителей. Акт обыска подписывается женихом и невестой, поручителями жениха и невесты (но двух с каждой стороны), которые (поручители) свидетельствуют, что все показанное о женихе и невесте верно, и, наконец, членами причта (см. примеч. к ст. ст. 26 и 28). Венчание производится в церкви и только с особенного разрешения епархиального начальника (архиерея) может быть совершено в частном доме. При венчании должны присутствовать лично жених и невеста (следов., представители не допускаются), а также по крайней мере два свидетеля. В чин венчания входит по настоящим правилам нашей церкви и чин обручения (ст. 31. Пр., ст. ст. 60 - 74). Совершение смешанных браков между лицами православного вероисповедания и лицами других христианских вероисповеданий производится по следующим правилам: брак православного с неправославным должен быть совершаем православным священником (ст. 67, п. 3). Причем перед совершением венчания брачующийся неправославный должен дать подписку, что не будет поносить своего супруга за православие и склонять к принятию своей веры и что рожденные в браке дети будут крещены и воспитаны в правилах православного исповедания (ст. 67, п. 1 Пр., ст. 75). В Финляндии венчание смешанных браков между лицами христианских вероисповеданий (в том числе и с православными) должно быть совершаемо в обеих церквях (ст. 68). Венчание православного с неправославным может быть повторено и священником супруга неправославного (ст. 72). Но священнику этого последнего вероисповедания воспрещается совершение венчания раньше венчания в церкви православной (ст. 72, Улож. о нак., ст. 1576). Что касается совершения браков между лицами других христианских вероисповеданий, кроме православного, то оно производится по обряду соответственного вероисповедания духовенством той церкви, к которой принадлежат вступающие в супружество (ст. 61). Но такие браки признаются действительными, если они будут повенчаны и православным священником, но в таком случае как совершение, так и расторжение их производятся по правилам православной церкви (ст. 65). В Западном крае и Царстве Польском смешанные браки между лицами неправославных вероисповеданий совершаются священником той веры, к которой принадлежит невеста (ст. 75 и Полож. о союзе брачн., ст. 192). Но венчание может быть повторено и священником той веры, к которой принадлежит жених (Полож., ст. 193). Но если римско-католический священник не согласится благословить смешанного брака, то венчание может быть предоставлено священнику другого вероисповедания (ст. 75, Полож., ст. 194). Решение вопроса о действительности брака принадлежит священнику той веры, который совершал бракосочетание (Пол., ст. 196). Если брачный обряд совершен был священниками обоих вероисповеданий, то одной римско-католической духовной власти подлежит разрешение дел о недействительности брака, и развода в этом случае просить не дозволяется ни той ни другой стороне (Полож., ст. 197). Венчание лиц инословных исповеданий производится тоже в церкви в присутствии не менее двух свидетелей, но в евангелическо-лютеранском вероисповедании венчание может быть произведено и в частном доме (Пол. о союзе брачн. ст. 48; 140; Уст. иностр. испов., ст. ст. 300 - 303, 306). Совершение брака у нехристиан производится по правилам их вероисповедания, причем как у евреев, так и у магометан требуется присутствие при венчании свидетелей, а у магометан требуется и оглашение о браке (см. Малышев. Особое Приложение к Курсу Общ. гражд. права, Спб., 1880. С. 337). В особом положении относительно совершения браков стоят раскольники (старообрядцы). До издания правил 19 апреля 1874 г. они могли заключать браки не иначе как по правилам религии православной, что требовало, в свою очередь, присоединения к православию (ст. 33); следовательно, строго говоря, браки для раскольников были немыслимы. Указанными правилами раскольникам открыта возможность заключать браки гражданским порядком посредством записи их в особые для его установления метрические книги. Однако указанные правила распространяются не на всех раскольников, а только на так называемых записных, т. е. официально числящихся в расколе, а потому предварительно для записи брака в метрическую книгу от обоих супругов берется подписка о том, что они не принадлежат к расколу от рождения и не состоят в браке, совершенном по правилам православной церкви или по обрядам другого признаваемого в государстве вероисповедания. Но затем правила эти признали косвенным образом действительными и такие раскольничьи браки, которые были заключены до 19 апреля 1871 г., если только браки эти составляли союз не временный, а постоянный, а равно не принадлежали к числу браков, воспрещенных законами гражданскими. Сама процедура записей слагается из следующих моментов: 1) из письменного или словесного заявления полицейскому управлению или волостному правлению о предстоящем браке; 2) из выставки при дверях управления или правления об этом объявления в течение 7 дней; 3) из выдачи от полицейского управления свидетельства о сделанном объявлении и о незаявлении ни от кого препятствий к браку; 4) из личной явки желающих вступить в брак в полицейское управление (волостное правление может предпринимать только действия подготовительные); 5) из представления поручителей от жениха и невесты (по 2 с каждой стороны) о том, что брак, о котором заявлено полиции, не принадлежит к числу воспрещенных законом. Это показание дается поручителями письменно, за их подписями. Следовательно, здесь поручители заменяют обыск; 6) из дачи супругами подписки о том, что они не принадлежат к расколу от рождения (Т. IX, прилож. к ст. 1039, ст. ст. 11 - 18). В Высочайше утвержденном 17 апреля 1905 г. Полож. Комит. Мин. сказано: "Возложить ведение метрических книг для записей рождений, браков и смерти старообрядцев и сектантов на их духовных лиц, под наблюдением подлежащих правительственных или общественных учреждений, по особым правилам, имеющим быть составленными применительно к ныне по сему предмету действующим (11, 12)". Это наводит на предположение о допущении легализации церковного венчания старообрядческих браков.

Доказательства брака

У нас регистрация браков (как и рождений, и смертей), в противоположность западноевропейским законодательствам, отдающим ее в руки особенных чиновников гражданского состояния (I'officier de I'etat civil, Standesbeamte), возложена на приходское духовенство. Доказательствами брака служат метрические книги, которые ведутся приходскими священниками, настоятелями церквей, проповедниками и вообще духовными лицами, совершающими браки (Гр. зак., ст. ст. 34, 35; Уст. дух. конс., ст. 260, т. IX, ст. 1033 и сл., 1054 и сл., 1063 и сл., 1079, 1080); для раскольников - полицией (ст. 1093 и сл.), а для сектантов, не признающих духовных лиц, - городскими управами и волостными правлениями (Ук. 17 окт. 1906 г., ст. ст. 39 - 51). Метрические свидетельства выдаются только из консистории, выданные причтом свидетельства не могут заменить консисторского свидетельства, а служат только предохранительным документом (Св. Зак., т. IX., изд. 1899 г., ст. ст. 873, 878; Уст. дух. конс., ст. ст. 270, 101). При отсутствии же записи о браке в метрической книге или при сомнении в подлинности записи принимаются в доказательство брака: 1) обыскные книги; 2) исповедные росписи; 3) гражданские документы, из которых явствует брачное состояние данных лиц; и 4) следствие, т. е. показание венчавшего брак причта, свидетелей, бывших при браке, и вообще лиц, имеющих сведения о заключенном браке (Т. X., ч. 1, ст. ст. 34, 35; Полож. о союзе брачн., ст. ст. 231, 232).

/"Семейное и жилищное право", 2006, N 4/

Глава II

II. О недействительности и прекращении брака

5. А. О недействительности брака

Вопрос о недействительности брака находится в ближайшей связи с вопросом об условиях заключения его, являясь как бы санкцией последних. Причина, делающая юридический акт недействительным, может обнаруживать свое влияние двояко: или так, что в силу только ее юридический акт не производит преднамеренного юридического действия - недействительность безусловная, абсолютная, или так, что действие этой причины находится в зависимости от будущего неизвестного обстоятельства, именно от желания участвующего в юридическом акте лица: сохранить или оспорить этот акт - недействительность условная или относительная. Противоположность между указанными двумя видами недействительности существует и в брачном праве; но здесь действие ее, по специальному характеру брачных отношений, сказывается особым образом. Особенность состоит прежде всего в том, что область условной недействительности здесь значительно шире, чем в отношениях имущественных. Далее, тогда как в имущественных отношениях всякий, чей интерес затрагивается юридическим актом, может ссылаться на недействительность этого акта, в брачном праве возможность оспаривания брака ограничена лишь легально очерченным кругом лиц. Это ограничение вытекает из важности тех практических последствий, которые влечет за собой брак для вступивших в него лиц. Вред, который потерпит известное лицо, заинтересованное в признании брака недействительным, во всяком случае, меньше, нежели невыгоды для супругов от признания их брака недействительным. Эта легальная охрана брачных союзов, даже при наличности правовых изъянов, перестает действовать там, где параллельно с нарушением права грубо оскорбляется и нравственное чувство. Но эти же соображения морального характера ведут и к тому, что даже фактическое продолжение брака, страдающего существенными юридическими недостатками, не может быть сохраняемо, хотя бы супруги и выражали на это желание. Следующие факты считаются достаточными причинами для признания браков недействительными: 1) вступление в брак при существовании прежнего, нерасторгнутого (Прусск. Dernburg. Lehrb. des Preuss. Privatrechts, III. С. 45; Сакс., 1590; Общегерм., 1326; Австр., 62; Франц., ст. 184, 174; Итал., ст. 56); 2) в запрещенных степенях родства или свойства (Прусск. Dernburg. С. 43 - 45; Сакс., 1608, 1611; Общегерм., 1327; Австр. 66; Франц., ст. 160 - 163; Итал., ст. 58, 59); 3) при недостижении законного совершеннолетия (Прусск. Dernburg. С. 43; Франц., ст. 144; Итал., ст. 55); 4) между соучастниками в прелюбодеянии (Прусск. Dernburg. С. 46; Сакс., 1616; Общегерм., 1312; Австр., 67; Франц., ст. 298); 5) при отсутствии согласия на брак (Общегерм., 1325; Австр., 55, 56; Франц., ст. 180; Итал., ст. 184); 6) при нарушениях предписанной законом формы (Сакс., 1620; Австр., 75; Франц., ст. 75; Итал., ст. 104). По Австр. (ст. 68) и Итал. улож. (ст. 62), в случае доказанного злоумышления на жизнь одного из супругов по соглашению с другим лицом с целью потом вступить в брак, такой брак злоумышленников признается недействительным. По Итальянскому кодексу недействителен брак в случае постоянной, до него существовавшей неспособности к половому сожитию (ст. 107), а по Австрийскому - брак христианина с нехристианкой и наоборот (ст. 64). Наше законодательство не дает общих для лиц всех вероисповеданий правил относительно недействительности брака. Но, сводя относящиеся сюда узаконения, надо признать следующие браки недействительными между лицами христианских вероисповеданий: 1) браки, заключенные с насилием или в сумасшествии одного из супругов; 2) бигамические; 3) браки в запрещенных степенях родства; 4) браки с язычниками; 5) браки, совершенные с несоблюдением предписанной законом формы. Кроме того, в православной церкви и в протестантских вероисповеданиях недействительны браки лиц, которым, по расторжении брака, запрещено вступление в новый. Затем в православной и римско-католической церквях недействительны браки, заключенные ранее наступления церковного совершеннолетия, и браки монашествующих и священнослужителей (Зак. гражд., ст. 37; Уст. дух. конс., ст. 205; Пол. о союзе брачн., ст. 8, 85, 86, 132, 23; Уст. иностр. испов., ст. 364). Недействительны только по правилам православной церкви браки лиц старше 80 лет (ст. 37, п. 5). На старообрядцев распространяются правила православной церкви (ст. 78). Недействительны только в римско-католической церкви браки, совершенные ненадлежащим священником (Пол. о союзе брачн., ст. 91). Дела о недействительности браков могут начинаться: по донесениям подчиненных епархиальному начальству мест и лиц; по отношениям уголовных судов, если при производстве дела в них возникает сомнение в законности брака; по частным жалобам, просьбам, доносам (Уст. дух. конс., ст. 206). Лица, брак которых будет признан духовным судом недействительным по сношению с гражданским начальством, разлучаются от сожительства (Зак. гражд. 38; Уст. дух. конс., 212). Дела о браках, совершенных по насилию, обману или в сумасшествии одного из брачующихся, по предмету насилия или обмана, подлежат светскому суду; по предмету же действительности брака - духовному ведомству (Уст. дух. конс., ст. 208). Если по доказанному в событии подобных браков насилию или обману епархиальное начальство полагает расторгнуть брак, то определение свое представляет на рассмотрение Св. Синода. Дела о браках, совершенных по насилию, обману или в сумасшествии одного из супругов, начинаются в уголовном суде, приговор которого сообщается духовному для решения о действительности или недействительности брака. Они могут быть начинаемы супругом, подвергшимся насилию, или его родителями и опекунами (Уст. дух. конс., ст. 208; Уст. уг. суд., ст. 1012; Зак. суд. гражд., ст. 624). Если будет заключен путативный брак, т. е. брак, в который один из супругов был вовлечен обманом или насилием, то участь невинного супруга может быть повергаема судом на особое милостивое усмотрение Высочайшей власти (Зак. гражд., ст. 133; Пр. 1906 г.). Если муж или жена при существовании их брака, законным образом не расторгнутого и не прекратившегося, дерзнут на вступление во второй брак, то сей последний, как незаконный, расторгается и восстанавливается первый законный брак. Но в случае если оставленное лицо не пожелает пребывать в браке с другим лицом, оставившим его и вступившим в другой противозаконный брачный союз, то и сей брак их расторгается с дозволением невинному супругу вступить в новое супружество, а виновный осуждается на всегдашнее безбрачие (Уст. дух. конс., ст. 214; Зак. гражд., ст. 40, 41). Когда обе стороны виновны в заключении брака при существовании прежних законных союзов, то, по уничтожении последних браков их, они оставляются в первом брачном своем союзе, а в случае прекращения оного смертью одного из супругов оставшееся в живых лицо не имеет права просить ни о восстановлении прежнего противозаконного брака, ни о дозволении ему вступить в новый брак (Уст. дух. конс., ст. 216; Зак. гражд., ст. 42). Если окажется, что брак повенчан при недостижении женихом или невестой церковного совершеннолетия, то брачующиеся немедленно разлучаются от сожительства; но если они, по достижении полного гражданского совершеннолетия, пожелают продолжать супружество, то союз их подтверждается в церкви по чиноположению. Дело о признании брака, заключенного до достижения церковного совершеннолетия, недействительным может быть вчиняемо только тому из супругов, который вступил в брак во время сего несовершеннолетия, и лишь до того времени, когда вступит в совершеннолетие, но и тогда только, когда брак не имел последствием беременность жены (Зак. гражд., ст. 38, 39; Уст. дух. конс., ст. 209, 218, 219). Лица, брак которых будет признан духовным судом недействительным, по сношению епархиального начальства с местным гражданским немедленно разлучаются от дальнейшего сожительства. Этим признанные по суду виновными во вступлении в противозаконный брак заведомо подвергаются церковному покаянию, а в некоторых законом обозначенных случаях и определенному наказанию (Уст. дух. конс., ст. 212).

6. Б. О прекращении брака

I. Понятие о разводе и исторический очерк бракоразводного процесса

Нормальный способ прекращения брака как союза пожизненного есть смерть одного из супругов. Но право допускает возможность прекращения брака и при жизни обоих супругов вследствие наступления причин, которые закон считает достаточно уважительными для признания брака прекратившимся. В этом последнем случае брак прекращается вследствие расторжения его или развода. Развод предполагает существование вполне действительного и законного брака, который расторгается вследствие наступления уже потом причин расторжимости. Качество и количество этих причин разнообразятся смотря по особенностям и культуры народа, и его законодательства, по его национальным свойствам, и в особенности по большему или меньшему воздействию религии на институт брака. Когда брак является союзом только половым, когда преобладает в браке элемент физиологический, тогда и поводы к разводу концентрируются около этого элемента; но когда человек начинает усматривать в браке не только союз физический, но и общение духовной жизни и юридического быта, тогда наряду с естественными причинами развода появляются нравственные и юридические. Обратимся сначала к истории бракоразводного права. История показывает, что в первоначальное время расторжимость брака находилась в связи со способом приобретения жены и порядком заключения брака. Когда жена приобреталась путем насильственного захвата (а так было вначале), развода быть не могло: о каком разводе можно говорить тогда, когда речь идет о расторжении добытой мною собственности. Я могу ею пользоваться сам, передать другому на время или навсегда покинуть, наконец, и этим исчерпываются все мои отношения к ней (см. сочинение мое "О разводе по русскому праву". С. 9). Смягчение нравов способствовало возникновению и укреплению мирных способов приобретения жен посредством соглашения, купли. Купля была естественным переходом от женокрадства к договорному способу приобретения жен; укравший жену и преследуемый родом ее должен был откупиться. Впоследствии вошла в обычай нормальная купля без предварительного захвата. Как ни низко ставила женщину купля, все же она не делала ее совершенно бесправной. Продавая ее, родственники могли уговориться, чтобы проданная не была слишком угнетаема; муж, таким образом, не остается совсем безнаказанным, если он мучит ее или совершенно произвольно прогоняет купленную жену. Мало того, при этом способе заключения брака за женой признается право на развод вследствие вины мужа; даже право жены на приданое совместимо с куплей, что тоже указывает на небесправное положение жены в доме мужа (см. соч. "О разводе". С. 21). Шаг далее по пути развития брака есть заключение его посредством соглашения между родственниками жениха и невесты о браке последних. Этот порядок заключения брака, имевший вначале характер сделки об отчуждении жены мужу, а впоследствии потерявший такой характер и постепенно, так сказать, облагораживавшийся, долго бытовал среди многих народов и бытует до сих пор у народов с патриархальным строем семьи. Этому строю соответствует строгость семейных обычаев и нравов и полновластие мужа над женой. Сообразно с этим жена, поступая "в руки мужа", выходит из "рук" его, когда он ее отвергает (repudium). Односторонний развод, "пущание жен мужьями", как выражались наши древние иерархи, - вот обычный способ развода первобытного. Вначале это отвержение, вероятно, имело характер вполне безапелляционный, но с некоторым упорядочением патриархальной семьи, по-видимому, требовалось наличие вины со стороны жены. Так, Моисей, допуская односторонний развод по воле мужа посредством написания разводного письма, понимает возможность развода вследствие какого-либо "порока или срамного дела жены". По древнейшему римскому закону муж мог дать развод жене, если она оказалась виновной в прелюбодеянии, подделке ключей и в отравлении детей. Впрочем, он мог отвергнуть жену и без всякой вины с ее стороны, но тогда он лишался своего имущества, одна половина которого шла в пользу разведенной жены, а другая в пользу богини Цереры. Подобное же явление наблюдаем и в древнегреческом (афинском) праве. Муж имеет право "отпустить" жену, не стесняясь никакими условиями и формальностями. Но здесь мы встречаем уже и определенные причины отвержения: прелюбодеяние жены или даже подозрение в совершении его, бесплодие и случай "ипеклерата", когда ближайший родственник дочери лица, не имевшего сыновей, должен был жениться на последней, чтобы создать потомство для своего бездетного тестя и обыкновенно получить богатое приданое <7>. -------------------------------- <7> Beauchet. Histoire du droit prive de la republique Athenienne. Paris, 1897. T. I. P. 378 suiv.

Дальнейшее развитие семейного строя, вызванное, в свою очередь, общим поступательным развитием народов, давало возможность заключать браки, принимая во внимание волю самих брачующихся, в том числе и женщин, волю не только мужа, но и жены. При таких условиях право на развод должно было принадлежать не только мужу, но и жене. Отсюда развод по обоюдному согласию супругов является излюбленным и весьма распространенным способом прекращения брака. Так было в Риме. "Издревле принято, - говорит император Александр Север, - что браки должны быть свободными; поэтому не имеют силы соглашения, воспрещающие разводиться" (I. 134. D. 45, 1; 1. 2; C. VIII, 39), и это правило отличалось большой живучестью. В древней Аттике развод по обоюдному согласию супругов был тоже весьма употребителен. Так, Перикл с согласия своей жены развелся с нею. Менексес, человек пожилой, не желая свою любимую молодую жену лишить радости быть матерью, развелся с нею (Beauchet. Вышеуказ. соч. С. 387 - 388). Впрочем, не надо думать, чтобы в жизни существовала эта правильность в смене одного порядка другим. Разводы по обоюдному согласию не исключали и разводов односторонних по усмотрению мужа, что опять мы наблюдаем в римской истории, греческой и нашей. С односторонними разводами римские императоры боролись не менее, чем с разводами по обоюдному согласию ("О разводе". С. 52 и сл.). В Аттике вместе с repudia практиковались разводы по обоюдному соглашению и даже разводы по желанию жены, впрочем, по-видимому, с указанием причин и с согласия властей (архонта, Beauchet. С. 381 и сл.). Достигнув этой стадии развития, бракоразводное право надолго подпало под влияние христианской религии, оставаясь под этим влиянием в известной мере и доселе. Нужно, однако же, заметить, что упорядочения бракоразводного права церковь достигла не сразу. Римское языческое общество последних веков римской истории дошло до крайних пределов нравственной порчи; семья расшаталась, брачные узы столь ослабели, что церкви невозможно было и помышлять о водворении в жизни евангельского взгляда на развод. К тому же на стороне церкви было и светское законодательство. В первые века христианства христианскому обществу необходимо было сохранять большую осторожность во всех вопросах, где оно могло сталкиваться с государственными постановлениями. Христианские иерархи и учителя церкви старались показать, что они - верные сыны государства. "Всякий из нас (т. е. христиан), - говорили они, - считает женою ту, на которой женился по изданным вами (т. е. светскими властями) законам". Иоанн Златоуст в XVI беседе, обращаясь к жителям Антиохии, указывает на необходимость подчиняться императорским законам как в делах имущественных, так и брачных. И хотя тот же Златоуст в другой беседе своей говорит: "Увещеваю, прошу и умоляю мужей не отвергать жен и жен не оставлять мужей", но тем не менее разводы - отвержения (repudia) практиковались и в некоторых случаях и учителя церкви не считали их незаконными. Вообще канонисты Восточной церкви согласны между собой относительно воззрения, что некоторые каноны соборов и правила отцов церкви признают и, следовательно, допускают и другие поводы к разводу, кроме прелюбодеяния (упоминаемого в Евангелии). Именно эти поводы двух родов: или такие, которые по своему воздействию на брак равняются смерти, или такие, которые аналогичны с прелюбодеянием. Так, между прочим, таким путем пришли к допустимости развода вследствие буйного помешательства одного из супругов или злонамеренного оставления одним другого (см. исслед. "О разводе по русск. праву". С. 70, 71, 63). В свою очередь и христианские императоры, упорядочивая разводы, находили сильное противодействие в нравах: пришлось по нескольку раз то запрещать, то разрешать разводы по обоюдному согласию супругов. Только к концу IX в. был положен окончательный запрет на разводы этого рода. Приходилось снисходительно относиться и к разводам без законных поводов, не признавая их недействительными, а лишь облагая штрафами (см. исслед. "О разводе". С. 50, 58, 62, 63 и сл.). Несколько иную судьбу имело бракоразводное право в Западной церкви. Церковь эта не отличалась твердостью и устойчивостью своих воззрений как на заключение брака, так и на его расторжение. Встретив у варваров (германских племен) взгляд на заключение брака как на куплю жены (причем сделка считалась совершенной только после наступления фактического сожительства), западная церковь, однако же, мало способствовала тому, чтобы укоренить в умы варваров взгляд на брак как на акт религиозный. Напротив, церковь эта, может быть не желая входить в противоречие с обычаем, пустившим глубокие корни в нравы, высказывалась, что церковное венчание есть скорее благочестивый обычай, чем необходимое условие для действительности брака, считая, что для силы его как таинства достаточно взаимного согласия брачующихся. (И ни в одном древнем требнике не было установлено "сакраментальной" формы брака, которую следовало произносить перед священником.) Неблагоприятные последствия этой системы не замедлили сказаться: заключались супружества поспешные, необдуманные, доказательства брака затруднялись и конкубинат сходил за брак, а действительно брачные союзы оспаривались в своей силе. Церковь не могла не сознавать ненормальности этих порядков, и вот на Тридентском соборе (1563 г.) принимается решительное правило, что только брак, совершенный приходским священником в присутствии 2 или 3 свидетелей, имеет силу законного брака. Таким образом, был положен конец бракам тайным и сомнительным. С этого времени договор и таинство брака сделались неразлучными и участие церкви как непременное условие действительности брака было признано необходимым даже со стороны светского законодательства. Тридентский собор уничтожил также последние следы развода. В первые века христианства вопрос об отвержении жен и о разводе возбуждал самые горячие споры среди учителей церкви и на церковных соборах. Тертуллиан, св. Епифаний, Астерий (Asterius), еп. Амазийский, допускали отвержение жены вследствие прелюбодеяния с ее стороны. Но большая часть учителей церкви - бл. Иероним, св. Иоанн Златоуст, и в особенности бл. Августин, стояли за нерасторжимость брака, основываясь на словах Евангелия: "Они не двое, но плоть едина, что Бог соединил, человек да не разлучит" (Матф., гл. 19, ст. 6). Этот последний святой толкует известные слова Матфея: "Кто разведется с женою своею не за прелюбодеяние и женится на другой, тот прелюбодействует" (гл. 19, ст. 9) в том смысле, что хотя этот евангелист дозволяет мужу отослать жену, виновную в прелюбодеянии, но он не разрешает и ему самому вступать после этого в брак. Учение Августина имело решительное влияние на брак. Развод все более и более стеснялся, и если его допускали в некоторых случаях, то лишь по соображению религиозного характера. Авторитет церкви уже давал себя чувствовать в законах варваров, и духовенство получало часто от разводившихся супругов обещание удалиться в монастырь; но еще не было речи об отмене развода. В капитуляриях влияние церкви уже гораздо сильнее: они большей частью подтверждают каноническое право и если допускают развод, то ввиду принятия супругами монашества, хотя тут и там наблюдаются еще остатки старых нравов. Что касается отвержения (односторонних разводов), то Суассонский собор в 774 г. дозволяет его мужу по отношению к жене, виновной в прелюбодеянии. В 789 г. капитулярий Карла В. запрещает брак супругам, расторгнувшим брак односторонним разводом. С XII в. церковная доктрина устанавливает различие между консуммированным и неконсуммированным браком, допуская только для последнего развод. Тридентский собор подтвердил это правило. Неконсуммированный брак дозволено было расторгнуть только ввиду поступления супругов в монастырь; не было разрешено, как доселе, чтобы те, которые хотели оставаться в миру, могли разводиться хотя бы под предлогом абсолютного воздержания. На будущее время было разрешено только разлучение от стола и ложа. Со времени Тридентского собора папская доктрина (с которой не надо смешивать контроверз известных теологов и юрисконсультов) не изменялась, и она имела случай подтверждаться всякий раз при введении гражданского брака. С точки зрения этой доктрины брак есть исключительно религиозный, но производящий юридические последствия акт. Из-за допущения развода обязательства брака делаются изменчивыми, взаимная привязанность ослабляется, неверность получает пагубное поощрение, воспитание детей подвергается опасности <8>. -------------------------------- <8> Glasson E. Le mariage civil et le divorce. 2 изд. С. 209 и сл.

Таким образом, в практику западной церкви постепенно проникал взгляд о полной нерасторжимости брачного союза. Учителя этой церкви и соборы усматривали установление такой нерасторжимости в самом Евангелии, толкуя известные слова его (Матф. V, 32; XIX, 9) в том смысле, что в них речь идет не о нарушении супружеской верности в браке, а об обнаружении в браке добрачной незаконной связи. В результате исторического развития, согласно догматическому воззрению римско-католической церкви, брак нерасторжим при жизни супругов. Поэтому для католика немыслим брак с разведенной протестанткой или православной. Впрочем, с точки зрения расторжимости брака различаются, как и прежде, браки, в которых не было физического общения супругов (неконсуммированные), и таковые, в которых это общение состоялось (консуммированные). Пока не было физического общения между супругами, брак расторжим. Такое расторжение дается папским декретом обычно в случаях, когда бессилие (impotentia), принуждение, ошибка или неисполнение условия материально известны, но не могут быть строго юридически доказаны. При этом же браке возможен развод, как было и раньше, вследствие желания кого-либо из супругов поступить в монашество. Развод в католической церкви заменяется разлучением (separatio), допускаемым церковью в случае, когда поведение одного супруга угрожает душевному или телесному благосостоянию другого. Разлучение возможно в двух видах: постоянного и временного. Постоянное разлучение (separatio perpetua) разрешено только в случаях прелюбодеяния или содомии. Причем наличность прелюбодеяния должна быть и материально, и формально доказана как совершившийся факт. Кроме того, она не должна быть прощена ищущим развода супругом и сам он не должен быть виновен в этом преступлении. Временное разлучение допускается в следующих случаях: отход от христианства, покушение супруга совратить другого в ересь или совершить противоестественный порок, при наличии других преступлений: жестокого обращения, покушения на жизнь, долго продолжающихся оскорблений, опасного для здоровья раздражения супруга, заразной и продолжительной болезни, злонамеренного оставления <9>. -------------------------------- <9> Schulte. Lehrbuch des katolischen Kirchenrechts. III. Auflage 161 - 163; Vering. Lehrbuch des katolischen, orientalischen und protestantischen Kirchenrechts. III. Auflage. 260 - 261.

Во времена Реформации протестанты восстановили развод. Говоря об отвержении жен вследствие прелюбодеяния, Христос (полагают протестанты) не имел в виду ограничить развод лишь этим случаем. Он отвечал лишь на вопрос, предложенный ему, чтобы закончить спор между учениками Гиллела и Шаммаи. Христос ничего не говорил о разводе по взаимному согласию или по причинам, определяемым гражданским законом, и он не думал запрещать ни тот ни другой. Вместе с тем многие протестантские ученые приписывают браку характер гражданского акта и оспаривают у него таинства. Лютер говорил уже в своих застольных речах: "По моему мнению, брачные вопросы принадлежат юристам; разве они не призваны предписывать законы и судить относительно прав отца, матери и детей. Почему бы им не заниматься и обязанностями между супругами?" Но по другой доктрине брак - таинство; есть даже такие, которые усматривают опасение предоставить его в полной мере светской власти. В действительности же, хотя по взглядам протестантов правило о нерасторжимости брака, как мы видим, признано ошибочным, тем не менее в начале возникновения Реформации развод не отличался легкостью: главное основание для него было нарушение супружеской верности. Потом сюда добавилось злонамеренное оставление одним супругом другого; но так как в церковных постановлениях по вопросу о разводе было дано весьма мало указаний, то дальнейшее развитие бракоразводного права шло путем консисторской практики и толкований юристов. Отсюда разнообразие в бракоразводной практике. В то время как в одних государствах (с преобладающим протестантским населением) практика оставалась при двух вышеуказанных основных поводах, в других развод, кроме прелюбодеяния и злонамеренного оставления, допускался и из-за противоестественных пороков, покушения одного супруга на жизнь другого, жестокого обращения, угрожающего здоровью или жизни, непреодолимой ненависти, отказа от исполнения супружеской обязанности, уничтожения плода, присуждения к бесчестящему наказанию. Евангелическая церковь кроме развода допускает и временное разлучение супругов. Наш устав евангелическо-протестантской церкви представляет собой тип весьма свободного бракоразводного права. Он допускает массу поводов к разводу (о чем см. ниже). Против этой широкой свободы разводов в Новейшее время раздавались голоса, которые, при разногласии в частностях, сходились в одном общем желании допускать развод лишь при наличии вины со стороны кого-либо из супругов; но новейшая бракоразводная практика все же продолжает идти по пути легкой расторжимости браков <10>. -------------------------------- <10> Walter. Lehrbuch des Kirchenrechts alter christlichen Confessionen. 14-е изд. С. 719 - 721; Richter. Lehrbuch des katolischen und evangelichen Kirchenrechts. 7-е изд. 286 - 287; Vering. Назв. соч. 253.

Таким образом, попав под влияние церкви, брачное право имело разную судьбу на Востоке и на Западе. На Востоке оно шло рука об руку со светским законодательством и потому изменялось и приноравливалось к потребностям жизни. На Западе, напротив, оно оставалось при неприкосновенной церковной догме до тех пор, пока протестующие против строгости католического вероучения не откололись от западной церкви и не выработали себе особых воззрений и правил и в деле развода.

II. Обзор постановлений иностранных законодательств и преимущественно о разводе по Общегерманскому уложению

Вопрос о расторжении брака справедливо считается одним из труднейших законодательных вопросов. В самом деле, при разрешении его законодателю приходится считаться, во-первых, с тем, что брак по существу своему есть союз пожизненный, а следовательно, расторжение его является своего рода аномалией; во-вторых, с тем, что разводы особенно пагубно влияют на судьбу детей, лишая их семьи - этого естественного, данного самой природой питомника их; в-третьих, с тем, что при разводе в особенности трудно бывает определить, при ком же из разведенных родителей должны быть дети - при отце или матери, исключительно ли при невинном в разводе родителе или же, при известных условиях, и при виновном, или даже при постороннем лице. С другой стороны, законодатель не может не принимать во внимание, что если развод есть зло, то едва ли не большее еще зло - сохранение брака только формально, когда он уже внутренне разрушен, что такие подневольные браки способствуют нарушению супружеской верности, появлению незаконного потомства, что при сохранении таких браков, quand meme, общество больше страдает, нежели при расторжении их, что иногда и для детей лучше бывает лишиться такой полной соблазна семьи, нежели жить в ней. Затруднения еще более увеличиваются, когда законодатель встречает на пути своем религиозные постановления или слишком строгие, или слишком снисходительные по отношению к разводу. Оставить без внимания правила религии, и в особенности христианской, в таком вопросе, как в вопросе о разводе, было бы в высшей степени неудобно; христианская религия есть основа общественной морали. Но вместе с тем даже христианские вероисповедания существенно различаются между собой в этом вопросе, и примирить их почти невозможно: достаточно сказать, что католическая религия совсем не признает разводов, а протестантские вероисповедания допускают их в весьма широких размерах. Одновременно с этим государству невозможно оставить этот важный вопрос без разрешения, отдав его всецело в руки церкви: брак - учреждение столько же государственное, сколько и религиозное. С другой стороны, отдать бракоразводные дела в руки церкви - значит крайне стеснить совесть разноверных супругов. Вот почему весьма и весьма нелегко законодателю избрать правильный путь при начертании правил о разводе. Обращаясь к рассмотрению постановлений иностранных законодательств по этому вопросу, мы остановимся главным образом на Общегерманском, постановления которого были составлены после внимательной критики предшествовавших ему. Но сначала остановимся на предшествовавших ему кодексах.

а) Французское законодательство

Во Франции до кодификации старая практика, в согласии с католической церковью, развода не допускала, разрешая только разлучение от стола и ложа. В период революционной реакции против старых порядков на короткое время (Закон 20 сентября 1792 г.) был введен развод, а отменено разлучение. Наполеоновский кодекс (1804 г.) совместил старое с новым: дозволил и развод, и разлучение, но уже Законом 8 мая 1816 г. развод был отменен и законодатель возвратился к прежней практике - дозволенности только разлучения. Французские юристы прямо объясняют эту перемену в законодательстве требованиями религиозными: "Интересы свободы религии требовали применения этой двойной меры (т. е. отмены развода и введения разлучения): не надо доводить до отчаяния несчастного супруга, которому религия воспрещает прибегнуть к разводу. Не надо ставить его в конфликт между религиозными верованиями и невыносимыми мучениями совместной жизни. Это соображение тем сильнее, что католическую религию, воспрещающую развод, исповедует большая часть французов" <11>. -------------------------------- <11> Demolombe. Du mariage et de la separation de corps. T. II. P. 402 - 464.

На этом французы не успокоились: в 80-х годах началась сильная агитация в прессе и в парламенте в пользу развода. В результате этой ожесточенной парламентской борьбы явился Закон 27 июня 1884 г., которым после почти 70-летнего запрещения развода он опять вводится. Этим Законом дозволены сравнительно немногие поводы, а именно: 1. Прелюбодеяние (ст. 229); причем новым Законом уравнены в этом вопросе муж и жена в противоположность дотоле действовавшему правилу, по которому муж считался нарушителем супружеской верности в том лишь случае, когда он содержал наложницу в общей супружеской квартире. 2. Покушение одного супруга на жизнь другого (ст. 230) <12>. -------------------------------- <12> Les exces. Так французские цивилисты толкуют это несколько неопределенное слово. Les exces sont des actes qui depassent toute mesure, ou plus precisement, les attentats qui compromettent l'existence. Demolombe. С. 485. В первоначальном проекте этой статьи вместо слова "exces" прямо стояло: "покушение одного супруга на жизнь другого". Но при обсуждении проекта было заявлено, что слово "покушение" неприменимо: если бы ищущий развода супруг заявил о покушении на жизнь его со стороны другого супруга, то это бы привело на эшафот виновного. Редакция закона выражает ту же идею, но прикрыто, что в конце концов должно привести к тому же, так как истец должен доказать преступление, и раз он его докажет, прокуратура должна будет возбудить преследование. Laurent. Principes de droit civil. T. II. С. 225; Его же. Cours elementaire de droit civil. T. I. 219.

3. Жестокое обращение (ст. 230), хотя и не подвергающее жизнь опасности; разного рода насилие (побои, раны) и, наконец, вообще дурное обращение <13>. -------------------------------- <13> Demolombe. С. 485; Laurent. Cours. Ibid.

4. Тяжкое оскорбление (ст. 230), все равно - действием, словесное или письменное, раз в нем выражается посягательство на честь супруга или на уважение к нему и свидетельствует о чувстве ненависти, презрения и отвращения. Французские ученые признают, что в этом постановлении их Закона нет достаточной определенности и что решения о разводе по этому поводу в значительной степени зависят от взгляда на факты этого рода суда, исполняющего в подобных случаях как бы роль присяжных, что закон, таким образом, вверяет в этом случае весьма важные и серьезные интересы граждан мудрости и опытности суда. Разумеется, что при таких условиях весьма возможны некоторые разногласия во взглядах не одного только суда: и французские ученые - теоретики, разбирая этот вопрос с принципиальной точки зрения, значительно расходятся в нем друг с другом. Так, например, известный ученый и профессор Демоломб того мнения, что можно признать тяжкой обидой отказ кого-либо из супругов совершить по требованию другого церковный брачный обряд; это, по его мнению, тяжкое оскорбление в смысле закона. Не менее известный бельгийский ученый и профессор Лоран не согласен с этим мнением: тяжкое оскорбление, как всякая другая причина развода, говорит он, предполагает нарушение обязанностей, налагаемых законом. Факт же отказа от выполнения брачного обряда есть предшествующий браку род злого умысла (dol), который заставил жену согласиться на брак, но тогда следовало бы скорее допустить иск о признании брака недействительным, если бы это обстоятельство закон считал основанием для признания брака недействительным. Так, далее, Демоломб склонен признать тяжкой обидой обнаруженную в браке добрачную беременность невесты не от жениха или присуждение (до брака же) к позорящему наказанию. Против этого опять возражает Лоран: факты оскорбительные не должны предшествовать браку. Это согласно и с природой поводов к разводу, представляющих собою нарушение обязанностей, налагаемых браком. Но нарушать супружеские обязанности до брака нельзя <14>. -------------------------------- <14> Demolombe. С. 485 - 501; Laurent. Principes III. 229 - 240.

5. Присуждение одного из супругов к бесчестящему наказанию (une peine aafflictive et infamante, ст. 233) составляет повод к разводу потому, что, как рассуждают французские ученые, супруг, оказавшийся виновным в преступлении, за которое закон назначает такую кару, нарушает не только все обязанности против религии и морали, но и обязанности по отношению к своему супругу. Вследствие единства уважения и чести у обоих супругов унижение чести одного не может не отразиться на чести другого и было бы несправедливо заставить жить честного супруга в обществе супруга бесчестного. Хотеть, чтобы супруг честный и чувствительный к чести жил с супругом виновным и заклейменным преступлением, - значит хотеть соединить живого человека с трупом, как мотивировали этот Закон в государственном совете при составлении его. При этом следует заметить, что достаточно одного присуждения к наказанию: прекращение преследования за истечением давности или помилование не лишает права невинного супруга просить о разводе, так как указанными обстоятельствами бесчестие не снимается <15>. -------------------------------- <15> Demolombe. С. 503; Laurent. Cours. 220.

Кроме развода действующее французское законодательство продолжает сохранять и разлучение супругов по тем же основаниям, что развод (ст. 306), с правом воспользоваться тем или другим. Но если разлучение продолжалось не менее трех лет, то иск о разлучении может быть по желанию того или другого супруга превращен в иск о разводе (ст. 310). После развода всякий супруг волен вступать в новый брак. Разведенная жена должна, однако же, выдержать 10-месячный срок во избежание turbatio sanguinis (ст. 228). Виновный в прелюбодеянии супруг не может вступить в брак с соучастником прелюбодеяния (ст. 298). Дети отдаются невинному супругу, если суд не найдет, что для пользы детей следует доверить их другому супругу или лицу постороннему (ст. 302 - 304). Сравнивая вышеизложенные постановления католической церкви с постановлениями французских законодателей, мы видим, что законодатели эти, долгое время отвергая развод и допуская лишь разлучение, были верными католиками. Если в недавнее время развод опять введен, то нельзя не заметить, что в самих поводах к нему проглядывает желание отклоняться возможно меньше от старой традиции: развод допущен лишь по тем причинам, по которым прежде допускалось разлучение, и с сохранением наряду с разводом и разлучения. Ни несчастия судьбы, ни недуги физические или душевные, ни безумие и даже бешенство, ни самая заразительная или самая отталкивающая болезнь, будь это рак на лице, говорит известный Потье, никакое, наконец, несчастье не есть повод для разлучения, а тем более для развода <16>. -------------------------------- <16> Demolombe. С. 506.

И в этом явственно желание возможно меньше отдаляться от взглядов католической церкви.

б) Бельгийское законодательство

Бельгийское законодательство, в котором сохранился Кодекс Наполеона без поправки в вопросе о разводе, сделанной 8 мая 1816 г., знает те же поводы, что действующее французское законодательство, исключая присуждение к позорящему наказанию, так как этот вид наказания в Бельгии неизвестен <17>. -------------------------------- <17> Laurent. Principes. С. 234, 235.

Кроме того, в бельгийском законодательстве сохранилось различие в определении прелюбодеяния мужа и жены в смысле признания прелюбодеянием на стороне первого не всякую связь с посторонней женщиной, а только содержание наложницы в общей супружеской квартире (ст. 106 в прежней редакции).

в) Итальянское законодательство

Италия (как и Испания) не знает развода. Брак расторгается только смертью кого-либо из супругов, говорит итальянский Закон (ст. 148). Развод заменяется разлучением супругов (ibid), а именно - право на разлучение дают следующие причины: 1. Прелюбодеяние, что касается жены, во всяком случае; что касается мужа - в случае содержания им наложницы в общей супружеской квартире или заведомо в другом месте, или, наконец, если супружеская верность нарушена им при таких условиях, что это нарушение должно быть признано тяжким оскорблением жены (ст. 150), - последние два обстоятельства являются прибавкой сравнительно со старым французским законом и действующим бельгийским законом, твердо стоящим на той точке зрения, что лишь обесчещение мужем супружеского очага есть повод для развода со стороны жены. Впрочем, тяжкое оскорбление есть причина для развода и по французскому праву, а французская юриспруденция склонна была прелюбодеяние мужа, если оно не удовлетворяло требуемому законом составу преступления, толковать в смысле оскорбления, дававшего право на развод. 2. Добровольное оставление одного супруга другим (ст. 150). 3. Поступки, подвергающие опасности жизнь или здоровье супруга (eccessi, ст. 150). 4. Жестокое обращение, угрожающее опасностью здоровью (sevizie, 150). 5. Угрозы (minaccie, ст. 150), если они серьезны и способны внушить страх. 6. Тяжкие обиды (ibid). 7. Присуждение к уголовному наказанию, за исключением случая, когда решение состоялось до брака и другой супруг был соучастником в преступлении (ст. 151). 8. Бродячий образ жизни мужа, не оправдываемый уважительными причинами (службой, занятиями, ст. 152). 9. Отказ мужа, имеющего средства, избрать приличное и соответствующее его средствам местожительство (ibid). Италия, таким образом, неизменно сохранила старые традиции католической церкви. Попытки ввести развод со стороны некоторых юристов (Salvatore Morelli) не встретили сочувствия. В начале текущего столетия развод был занесен в Италию из Франции, но он не встретил сочувствия у итальянцев, и примеры его были весьма редки, а когда в 1880 г. была сделана попытка провести закон о разводе в парламент, то в него поступила петиция с массой подписей как протест против нежеланного закона, протест, внушенный совестью, препятствующей ему примириться с разводом.

г) Австрийское законодательство

В австрийском законодательстве бракоразводное право построено на религиозной почве. Для католиков, образующих главный состав населения Австрии, развод, как то требуется католической религией, совсем не допускается, а дозволено только разлучение от стола и ложа. Развод дозволен лишь для некатоликов. Скажем сначала о разлучении. Разлучение допускается для лиц всех вероисповеданий, но так как все некатолики вместе с тем имеют право на развод, то постановления о разлучении рассчитаны главным образом на католиков. Разлучение допускается по обоюдному соглашению и независимо от такового вследствие наличности определенных причин (Улож. 103, 109). а) По обоюдному согласию. О таком разлучении супруги могут ходатайствовать перед судом, не указывая на причины, побудившие их к этому (ст. 103). Этим закон стремится пощадить доброе имя и облегчить нравственное страдание невинного супруга, не обязанного раскрывать перед судом ненормальности супружеской жизни. Однако же закон, освобождая супругов в этом случае от судебного расследования по их просьбе, ставит некоторые условия, имеющие целью предупредить необдуманную решимость супругов, а именно: 1) Постановлению суда о разлучении должно предшествовать троекратное увещевание супругов со стороны священника примириться и не разрывать супружеской жизни. Если попытка примирения окажется безуспешной, в таком случае священник выдает в этом супругам удостоверение, предъявив которое компетентному суду, они получают согласие на разлучение (ст. 104 и 105). С 1868 г. этот порядок не обязателен, но если его не было, то на суд возлагается обязанность склонять (тоже троекратно) супругов к примирению; 2) Супруги должны урегулировать их имущественные интересы, именно что касается содержания жены и попечения о детях. Если эта обязанность супругами не будет выполнена, то суд может отказать в разлучении (ст. 105). Несовершеннолетие и подопечное состояние супруга не служит препятствием к разлучению, но по имущественным вопросам требуется согласие законного представителя и опекунского суда (ст. 106); б) Разлучение на основании определенных причин, а именно: 1) прелюбодеяния или уголовно наказуемого преступления; 2) злонамеренного оставления, куда относится также всякое самовольное и незаконное прекращение общей супружеской жизни, изгнание супруга и неосновательный отказ жены следовать в место жительства мужа; 3) беспорядочного образа жизни, угрожающего потерею имущества или доброго имени семьи; 4) посягательства на жизнь или здоровье супруга; 5) жестокого обращения и (смотря по лицу) чувствительных повторяющихся оскорблений; 6) продолжительной, угрожающей опасностью заражения болезни (ст. 109). И при этом разлучении должна быть сделана попытка примирения. По обстоятельствам дела суд может еще до решения дозволить жене жить отдельно и назначить ей содержание (108). Виновность требующего разлучения супруга, дающая ответчику право на разлучение, не лишает первого права на иск. Разлучение дается на неопределенное время, но супруги могут во всякое время восстановить совместную жизнь, заявивши об этом суду (ст. 110). Последствия разлучения заключаются в прекращении супружеской совместной жизни и тех юридических последствий брака, которые предполагают такую жизнь. Прекращается, таким образом, мужняя власть и связанное с нею правозаступничество жены, обязанность иметь общее местопребывание и вести общее хозяйство. Но хранить супружескую верность оба супруга обязаны. Относительно обязанности мужа давать содержание жене существуют такие правила: если жена невиновна - муж обязан давать содержание жене сообразно своим средствам и общественному положению независимо от того, виновен ли он сам или нет. Если виновна жена, то она теряет право на получение содержания. Если оба виновны, то от решения судьи зависит, смотря по обстоятельствам дела, назначить содержание жене. Развод допускается для прочих христианских вероисповеданий, в том числе и не признанных государством, кроме католиков, а также и для евреев. О разводе для других нехристиан Уложение умалчивает. Указанные законом поводы к разводу следующие: 1) прелюбодеяние; 2) покушение на жизнь или здоровье; 3) жестокое обращение (но не словесные обиды); 4) преступление, влекущее за собою не менее пяти лет тюремного заключения; 5) злонамеренное оставление и неявка (если местопребывание отлучившегося известно) в течение года, невзирая на судебный вызов; 6) непреодолимое отвращение, вследствие которого супруги требуют развода. Развод по этому поводу не есть развод по обоюдному только соглашению супругов, так как суд, допуская развод, должен взвесить на основании представленных ему фактов, достигло ли это взаимное отвращение супругов такой степени, что продолжение брака для них уже стало невозможным, кроме того, разводу по этому поводу должно предшествовать разлучение супругов, которое может быть назначено судом даже несколько раз в течение процесса с целью дать возможность супругам отнестись вполне сознательно и обдуманно к их ходатайству о разводе (ст. 115, 116). О разводе в смешанных браках принимается во внимание как время бракозаключения, так и время иска о разводе следующим образом: 1) если во время бракозаключения хотя бы один из супругов был католиком, то брак нерасторжим навсегда, хотя бы впоследствии один или оба супруга перестали быть католиками; 2) если оба супруга при бракозаключении не были католиками, а потом оба приняли католическую религию, - брак нерасторжим. Если же перемена вероисповедания последовала такая, что один супруг оказался католиком, а другой некатоликом, то развод возможен - с условием, чтобы иск был поднят супругом некатоликом и чтобы супруг католик не вступал в брак до смерти своего разведенного супруга. Принадлежность к тому или другому вероисповеданию в промежуток между бракозаключением и иском о разводе значения не имеет. Поэтому развод возможен, если супруг при заключении брака, будучи некатоликом, потом принял католицизм, а иск о разводе вчинил, будучи опять некатоликом. Закон австрийский специально упоминает о расторжении браков у евреев. Разлучение возможно на основании общих вышеуказанных причин (ст. 132). Развод допускается в двух видах: по обоюдному соглашению супругов посредством вручения мужем жене разводного письма (чему должна предшествовать попытка примирения супругов через раввина) (ст. 133) или же по воле мужа вследствие прелюбодеяния жены (ст. 135) <18>. -------------------------------- <18> Rittner E. Oesterreichisches Echerecht. Leipzig, 1876. S. 322 - 357. Krainz I. System d. Oesterreichischen allgemeinen Privatrechts. II B. II Aufl. 431 - 433.

д) Английское законодательство

Хотя уже более трех веков прошло, как Англия стала протестантским государством, но развод вошел в практику ее поздно и лишь постепенно. Сначала он был явлением исключительным, требовавшим разрешения парламента, и допускался лишь при наличности единственной причины - нарушения супружеской верности. Развод стоил денег и потому был доступен только людям богатым. По существу, только с издания Билля 28 августа 1857 г. упорядочивается английское бракоразводное право. Наряду с разводом допускается и разлучение. Создается специальный и единственный для Англии суд для дел о разводе и вообще брачных (Court for divorce and matrimonial causes). В 1873 г. суд по бракоразводным делам вошел в состав учрежденного в этом году Верховного Суда (supreme court of judicature). Сверх этого по Закону 27 мая 1878 г. всякий суд и даже судья (независимо от Верховного Суда) имеет право разрешить жене в случае жестокого обращения мужа (assault) оставить общую супружескую квартиру и требовать для себя, а в некоторых случаях и для детей, назначения отдельного содержания. Для развода по-прежнему существует единственный законный повод - прелюбодеяние. Если речь идет о жене, этого одного факта вполне достаточно. Но для обвинения мужа требуется еще, сверх того, наличие одного из следующих отягчающих вину обстоятельств: двоебрачия, кровосмешения, противоестественных пороков, "жестокости" (gross cruelty), беспричинного оставления не менее как в течение двух лет. Под несколько неопределенным выражением "жестокости" понимается покушение на жизнь, жестокое обращение и даже упорный отказ со стороны мужа доставлять жене жизненные удобства, на которые она имеет право соответственно общественному положению и хозяйственным условиям супругов. Ищущий развода муж вследствие нарушения женой супружеской верности должен обыкновенно привлечь и соучастника нарушения. Прощение или соучастие мужа, потворство и даже оставление жены, а равно и дурное обращение с ней лишают его права на развод по этой причине. Сверх развода дозволено разлучение добровольное и по указанным в законе основаниям, а именно: вследствие прелюбодеяния (одинаково определяемого как для мужа, так и для жены), беспричинного оставления по крайней мере в течение двух лет, жестокостей и противоестественных пороков. Разлученной обыкновенно назначается судом из средств мужа приличное содержание (alimony), причем, если она признана невиновной, 1/3 и даже 1/2 доходов мужа. Но и наоборот, при виновности жены в прелюбодеянии суд нередко вопреки добровольному согласию между супругами (об имуществе) назначает часть доходов жены в пользу мужа и детей <19>, <20>. Изложенное показывает, что и бракоразводное право в Англии тоже развилось под несомненным влиянием церкви, которой прежде принадлежал и суд по этим делам. -------------------------------- <19> Lehr: Elements de droit civil Anglais. P. 57 - 64; Tapping Reeve. The Law of husband and wife, of parent and child. 4 edit. P. 259 - 271. <20> На той же почве выросшее, что и английское право, Калифорнийское уложение, представляющее собой типичный пример американского законодательства, допускает следующие поводы к разводу: 1) прелюбодеяние; 2) крайне жестокое обращение (extreme cruelty); 3) злонамеренное оставление; 4) умышленное нерадение; 5) постоянное пьянство (habitual intemperance); 6) осуждение за уголовное преступление, ст. 71.

Из приведенных выше поводов к разводу законодательств прусского и саксонского видно, что и эти законодательства в вопросе о разводе находятся под несомненным влиянием протестантского церковного права.

е) Общегерманское уложение

Занимаясь начертанием правил о разводе, составители проекта нового Уложения имели в своем распоряжении значительный законодательный материал, проверенный опытом, в виде разных германских уложений и французского кодекса. В дальнейшем мы увидим, что особенно много пользовались авторы проекта в этом случае Прусским и Саксонским уложениями. Поэтому мы начнем изложение с указания поводов к разводу по этим двум кодексам. Обратимся сначала к Прусскому уложению. Это Уложение допускает очень обширную схему поводов к разводу весьма неодинаковой важности; даже развод по обоюдному соглашению супругов не воспрещается этим Уложением. Поводы эти, коренящиеся в нарушении физической либо моральной стороны брака, следующие. 1. Нарушение супружеской верности (а при известных условиях даже одно подозрение в нарушении ее). 2. Содомия и другие противоестественные пороки подобного рода. 3. Злонамеренное оставление одним супругом другого и вообще намеренное и противоправное прекращение совместной супружеской жизни. Жена считается злонамеренно покинувшей мужа и в том случае, когда она, несмотря на перемену мужем места жительства, откажется без основательной причины следовать за ним; муж считается злонамеренно оставившим жену, когда он без основательных причин откажется принять жену к себе. Далее идет ряд поводов, так сказать, второго, низшего порядка, проистекающих также из нарушения физического или нравственного элемента брака, как-то: 4. Упорный, продолжительный и беспричинный отказ выполнять супружескую обязанность (старость - причина законная). 5. Полная и неизлечимая неспособность к исполнению супружеских обязанностей и неизлечимые телесные недостатки, возбуждающие отвращение и брезгливость или совершенно препятствующие выполнению цели брака. 6. Бешенство и безумие (но не слабоумие), длящееся больше года и исключающее возможность вероятной надежды на улучшение. 7. Покушение на жизнь другого супруга. 8. Насилие, подвергающее опасности жизнь и здоровье. 9. Грубое оскорбление чести или посягательство на личную свободу; но для лиц низшего класса словесные обиды и незначительное насилие (обиды действием), раз они не делают супружескую жизнь невыносимой, не составляют повода к разводу, а для лиц других классов личные оскорбления и угрозы признаются поводом к разводу лишь в том случае, если они без всякой серьезной причины умышленно повторялись с намерением оскорбить и обидеть другого супруга. 10. Неуживчивость и сварливость в таком только случае составляют повод к разводу, если они достигли такой меры злостности, что вследствие них подвергаются опасности жизнь и здоровье другого супруга. 11. Тяжкие преступления или проступки, за которые супруг понес позорящее наказание. 12. Ложное обвинение одного супруга другим в совершении вышеуказанных преступлений или проступков. 13. Избрание бесчестного или позорного промысла. 14. Беспорядочный образ жизни: пьянство, расточительность или беспутное ведение хозяйства. 15. Недостаточность содержания дает право жене на развод, если она есть результат преступления, распутства и хозяйственной беспорядочности. Наконец, 16, непреодолимое отвращение, причем при бездетном браке развод возможен по обоюдному согласию супругов; при наличии детей - в том случае, если убедительными фактами можно установить несомненность столь сильно и глубоко укоренившегося отвращения, что нет никакой надежды на примирение супругов и на достижение цели брака <21>. -------------------------------- <21> Dernburg. Lehrbuch d. Preussischen Privatrechts. T. III. С. 49 - 57.

Саксонское уложение не столь снисходительно, как Прусское, в вопросе о разводе. Число поводов, допускаемых им, значительно меньше, чем в Прусском уложении. Саксонское уложение признает следующие поводы к разводу: 1. Прелюбодеяние (ст. 1713). 2. Заведомое вступление во второй брак при существовании прежнего (ст. 1728). 3. Противоестественная связь с человеком, связь с животным, с детьми моложе 12 лет (ст. 1728). 4. Злонамеренное оставление или упорное уклонение (по крайней мере в течение года) без достаточной причины от брачного общения или исполнения супружеской обязанности (ст. 1731). 5. Если супруг намеренно довел себя до неспособности к брачному сожитию (ст. 1734). 6. Жена может потребовать развода, если медицинским исследованием будет доказано, что вследствие неизлечимого болезненного состояния брачное сожитие угрожает опасностью жизни ее (ст. 1742). 7. В случае посягательства одного супруга на жизнь другого или причинения ему телесного повреждения, грозящего опасностью жизни (ст. 1735). 8. В случае продолжающегося и после разлучения от стола и ложа дурного обращения (ст. 1736). 9. В случае пьянства, продолжающегося при таких же условиях (ст. 1733). 10. В случае присуждения супруга за совершенное им преступление к лишению свободы не менее как на три года (ст. 1746). 11. Вследствие душевной болезни, приключившейся во время брака, неизлечимость которой удостоверена трехлетним наблюдением в лечебнице (ст. 1743). 12. Перемена религии одним из супругов есть повод к разводу для другого супруга (ст. 1744). Супруг, имеющий право просить о разводе, может прежде просить об отлучении от стола и ложа (ст. 1752). По определению суда супруги могут быть отлучены от стола и ложа, когда между ними происходят серьезные раздоры, когда совместная жизнь угрожает опасностью для здоровья или жизни кого-либо из супругов или детей или если супруг ведет безнравственный образ жизни (ст. 1754). Разлучение может быть временное (от 6 месяцев до одного года) и пожизненное (ст. 1754, 1767). Как же воспользовались составители Уложения вышеприведенными постановлениями действовавших до него кодексов и вообще предшествовавшим опытом? Прежде всего авторы проекта, а за ними большинство рейхстага пришли к сознанию необходимости по возможности затруднить развод и уменьшить число поводов к нему. "Фридриховское законодательство, - говорили они, - исходило из того, что брак предназначается для рождения детей и что в интересах государства способствовать деторождению, и этим интересам должны быть подчинены постановления о разводе. На этом основании был допущен даже развод по обоюдному согласию супругов при бездетных браках и развод вследствие непреодолимого отвращения". Составители проекта рассуждали иначе. Так как брак, по понятию о нем и по существу своему, нерасторжим, а следовательно, и развод представляет собой нечто ненормальное, то уже с этой точки зрения он не заслуживает покровительства, хотя и надо признать неизбежность развода в крайних случаях. За более строгую постановку бракоразводного права говорят с государственной точки зрения важные причины. Государство весьма заинтересовано в том, чтобы брак как основа нравственности и просвещения был таким, каким он должен быть, чтобы в народе укоренялось сознание о серьезном нравственном значении брака как независимого от воли супругов общественного порядка, что достигается посредством затруднения разводов. Такая мера будет, с одной стороны, противодействовать заключению легкомысленных браков, а с другой стороны - содействовать тому, чтобы поведение супругов в браке более соответствовало бы существу последнего: супруги, зная, что брак не так-то легко расторгнуть, будут стараться подавлять страсть к разводу, устранять раздоры и вместо произвола наступят самообладание и стремление приноравливаться друг к другу. К этому надо прибавить, что на прочности брака, в противоположность конкубинату, покоится высшее нравственное значение женского пола; кроме того, слишком большое облегчение развода затрудняет воспитание детей. Но вместе с тем государственные постановления не могут оставлять без внимания потребности жизни и не считаться с реальными отношениями, как и характером брака как юридического отношения. Характер брака как юридического отношения налагает на государство обязанность защищать одного супруга от другого, если последний нарушает возлагаемые на него браком обязанности, и такая защита будет действенной лишь при предоставлении невиновному права на развод, ибо по природе брака как отношения преимущественно нравственного исполнение брачных обязанностей и восстановление нарушенного юридического состояния путем внешнего принуждения частью совсем невозможно, частью достижимо лишь в недостаточной степени. Но, с другой стороны, из природы брака как юридического отношения следует, что никому из супругов не может быть предоставлено право одностороннего своевольного расторжения брака и что равно должно быть отказано в разводе и тому супругу, который для доказательства расшатанности брака сошлется на свое собственное неодобрительное поведение <22>. -------------------------------- <22> Motive zu dem Entwurte eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. B. IV. С. 563 - 564.

Желание составителей проекта укрепить брак и сократить число поводов к разводу встретило весьма энергичные возражения в рейхстаге при обсуждении проекта во 2-м и 3-м чтении. Противники проекта говорили: допустим, что число разводов растет, что их теперь больше, чем в прежние времена, и это объясняется моральным состоянием современного общества; но это моральное состояние есть, в свою очередь, отражение фактических социальных причин, которые произвели эти явления. Существует бесчисленное множество причин социального характера, разрушительно действующих на современный брак. Важнейшая из них, в настоящее время гораздо больше проявляющая свою силу, чем в прежнее время, объясняется борьбой за существование, которая теперь в особенности усилилась. Браки по расчету (денежные, имущественные браки) существовали всегда, но никогда еще не было, чтобы они, как теперь, стали заурядным общественным явлением, - браки, к стыду нашего общества, сделались на открытом рынке предметом торговли. В отделе объявлений на столбцах солидных газет можно встретить массу объявлений, путем которых самые приличные люди, даже евангелические священники, ищут себе жен, а жены мужей. Завелись органы прессы, специально занимающиеся распространением таких объявлений, существует множество контор, рассылающих своих агентов, разъезжающих по городам и весям и разыскивающих невест и женихов. Такие браки уже в зародыше своем носят распущенность, раздвоение: вступившие в них не найдут того, что должно быть в браке, и у них легко может обнаружиться надобность в разводе. Можно ли ввиду таких браков усложнить развод? Казалось бы, что в интересе детей должен быть затруднен развод. Но это только так кажется. Напротив, что может быть печальнее, как делать детей ежедневными, более того - постоянными свидетелями неудовольствия, ссор и сцен между родителями, в которые последние стараются вовлечь и детей и привлечь их на ту или другую сторону. Какое деморализующее влияние должны оказывать подобные браки на детей? Интерес этих несчастных детей требует предоставления возможности расторгнуть такие печальные браки. Вот почему следует поставить в особенную заслугу Прусскому земскому уложению то, что оно облегчает разводы в подобных случаях. Если исключить такие поводы к разводу, допускаемые этим Уложением, как непреодолимое отвращение и, при известных условиях, добровольное согласие супругов, то число разводов, конечно, уменьшится, но поднимется ли от этого моральное значение брака, не будет ли это равняться той врачебной мере, которая, вместо того чтобы лечить болезнь, вгоняет ее внутрь. В мотивах к проекту, между прочим, сказано: на пожизненное продолжение брака имеет право каждый супруг. Этого права он может лишиться по своей вине, но это право не может быть у него отнято на том основании, что другой супруг не только не достиг в браке обещанного ему положения, а что, напротив, положение это сделалось для него, быть может, невыносимым. Это мнение составителей Уложения в особенности подверглось сильной критике в рейхстаге. Было указано на то, что жизнь супружеская представляет массу случаев самого тяжелого положения кого-либо из супругов (в особенности жены) вследствие пьянства, противоестественных пороков, сварливости, моральных мучений, повторяющихся изо дня в день сотню раз, приводящих в отчаяние, близкое к сумасшествию. Если принять во внимание, что в настоящее время чувство чести и вообще нравственное чувство сравнительно более развито, нежели во времена прежние, то будет понятно, как тяжела брачная жизнь при подобных условиях, и вместе с тем станет понятным, насколько надо иметь все это в виду при написании бракоразводных законов. Если в Мотивах говорится: нельзя многочисленными разводами доводить дело до публичного скандала, то надо также заботиться о том, чтобы браки не становились общественным скандалом вследствие невыносимого их положения. Заслуживает внимания в рассматриваемом вопросе следующий факт. Бесчисленные случаи показывают, что развод является для жены своего рода социальной опалой: на разведенную смотрят косо, она не имеет значения в обществе. Сверх того, статистика свидетельствует, что разведенным чрезвычайно трудно вступать в новый брак, и если тем не менее та же статистика показывает, что, невзирая на это, исков о разводе гораздо больше предъявляется со стороны жен, нежели со стороны мужей, то это служит доказательством того, что социальное зло, под бременем которого женщины страдают в браке, особенно тяжело. Не лишен значения и другой установленный статистикой браков в Германии факт, а именно: что число последних относительно уменьшается, а число разводов, напротив, увеличивается. Все это вместе побуждало противников проекта требовать увеличения числа поводов к разводу и вообще возможного облегчения его. Ввиду этого они настаивали: 1) на том, чтобы к числу нарушений супружеских обязанностей, влекущих за собой развод, были причислены: позор, клевета и противоправная угроза - и 2) на том, чтобы бездетные браки могли быть расторгнуты по обоюдному согласию супругов, если установлено, что супруги при этом не действовали легкомысленно и опрометчиво или по принуждению, и если супруги жили уже врозь. Никто от этого (т. е. развода по обоюдному согласию) не пострадает, рассуждали сторонники этого мнения: ни сами супруги, ни государство, ни религия (ибо судебное решение, постановляющее развод, религиозного вопроса не будет касаться), ни нравственность: с точки зрения ее целесообразнее расторгнуть брак, существующий только внешним образом и внутренне уже не существующий, чем оставлять его в силе. К тому же разводы бездетных супругов по обоюдному согласию служили бы хорошим исходом в том случае, когда супруги желают разойтись мирно, не прибегая к скандалу взаимных обвинений (Bebe 1). Со стороны защитников проекта (комиссара союзного совета, проф. Мандри) были представлены такие возражения: несомненно, что позор, клевета и противозаконные угрозы могут быть нарушением обязанностей супружеских, как их понимает проект, но нельзя согласиться, чтобы они были непременно тяжелыми нарушениями. Припомним, например, о широком распространении среди некоторых классов брани между супругами. Несомненно, что здесь тоже лежит нарушение обязанностей супружеских. Но лишь при особых условиях можно будет говорить о тяжелом нарушении этих обязанностей (а при таком нарушении проект допускает развод). Бесспорно также, что угрозы, клевета и пр., не будучи даже сами по себе грубым обращением (grobe Misshandlung), о котором говорит проект, но взятые в совокупности, могут быть признаны таковым и, следовательно, при таком условии могут составить достаточный повод к разводу. То же самое следует сказать о продолжающихся мучениях, причиняемых жене мужем или обратно: и они, взятые в отдельности, не могут быть признаны поводом к разводу, но при постоянном повторении такие действия, несомненно, будут тем тяжелым нарушением обязанностей супругов, о котором идет речь в проекте. Вообще следует помнить, что брак по своей природе, по господствующему взгляду на него и по взгляду, присущему и Германии, есть союз пожизненный. Против воли другого супруга этот союз может быть расторгнут лишь в том случае, когда этот супруг из-за своей вины лишается права на пожизненное сохранение брака. Прочность брачного союза требуется интересами общественными: вследствие того вреда, который причиняет развод самим супругам и детям их. Возможно, конечно, что в несчастных браках положение детей хуже, чем при разводе, если это только возможно, а не составляет правило. Интерес общественный сказывается в прочности брака еще и со следующей стороны: чем легче, снисходительнее мы будем относиться к разводу, тем меньше будет стремления у супругов (при несходстве их характеров или при наличности других причин, разъединяющих их) побороть рознь и сделать брачное сожительство их сносным, а может быть, даже и счастливым <23>. -------------------------------- <23> Zweite und dritte Berathung des Entwurfes eines burgerlichen Gesetzbuches im Reichstage. С. 2936 - 2944.

В результате этой парламентской борьбы противникам проекта не удалось отстоять свободы разводов и сохранить в силе те многочисленные поводы, которые даны Прусским уложением. Даже, как ниже увидим, не все поводы, указанные в сравнительно более строгом к разводу Саксонском уложении, вошли в новый германский кодекс.

/"Семейное и жилищное право", 2007, N 4/

2. Отдельные виды бракоразводного процесса

Перейдем теперь к рассмотрению особенностей процедуры отдельных видов бракоразводных дел, и прежде всего разводов. По прелюбодеянию и неспособности к брачному сожитию одного из супругов. После получения просьбы о разводе и после принятия ее (если она не подлежит возвращению вследствие формальных причин. См. ст. 266 и 267 Уст. Гр. Суд. Причины, в них поименованные, распространены и на консисторское производство согл. Опред. Св. Синода 19 октября - 22 ноября 1883 г. N 2102; Прав. Вестн. 1883 г. N 271) епархиальное начальство "поручает доверенным духовным лицам сделать увещевание супругам, чтобы они прекратили несогласие христианским примирением - и оставались в брачном союзе". Увещевание тяжущимся супругам предлагается через местных, по жительству их, приходских священников, в случае же особой просьбы супругов - через духовников или других священников по их указанию. О результате увещевания должно быть донесено консистории с представлением письменных отзывов супругов (см.: Григоровский. Сборн. пост. о браке и разводе, изд. 9. С. 190 - 192). Когда увещевания не достигнут своей цели (37) (ст. 240), тогда открывается формальное производство. Ответчику выдается засвидетельствованная копия искового прошения и назначается день явки (У. Д.К., ст. 245). Истцы и ответчики, как указано выше, должны быть налицо. Если ответчик по вызову консистории не является для судоговорения, то она сообщает об этом местной полиции для принятия надлежащих мер, с назначением нового срока на явку. Сверх того предоставляется истцу просить светское начальство о побудительных мерах к исполнению такового требования. Если и после принятия этих мер ответчик не явится для судоговорения, то епархиальное начальство приступает к решению дела без судоговорения. Равно без судоговорения решается дело и в том случае, если местожительство ответчика неизвестно и он не явится по истечении 6-месячного срока со дня пропечатания последней публикации в Сенатских Объявлениях (т. XVI, ч. II. Зак. Суд. Гр., ст. 110, 112; Цирк. ук. Св. Синода 31 дек. 1852 г. и 12 февр. 1896 г. См.: Григоровский. С. 193 и 194). После явки сторон назначается судоговорение. Тут предъявляются документы, если они есть, и выслушиваются стороны и свидетели. Значение доказательств определяется так: "Главными доказательствами преступления должны быть признаны: а) показания двух или трех очевидных свидетелей и б) рождение детей вне законного супружества, доказанное метрическими актами и доводами о незаконной связи с посторонним лицом. Затем прочие доказательства, как то: письма, обнаруживающие преступную связь ответчика; показания свидетелей, не бывших очевидцами преступления, но знающих о том по достоверным сведениям или по слухам; показания обыскных людей о развратной жизни ответчика и другие - тогда только могут иметь свою силу, когда соединяются с одним из главных доказательств или же: в своей совокупности обнаруживают преступление" (ст. 249). "Собственное признание ответчика в нарушении святости брака прелюбодеянием не принимается в уважение, если оно не согласуется с обстоятельствами дела и не сопровождается доказательствами" (ст. 250). Таковы доказательства прелюбодеяния. По окончании судоговорения составляется записка из дела и предлагается для рукоприкладства сторонам. Затем следует постановление решения (ст. 252). Решения епархиального начальства по бракоразводным делам объявляются обеим сторонам (ст. 254). Недовольная решением сторона имеет право апеллировать в Синод (38). Но и независимо от апелляции все постановления консистории о расторжении браков по прелюбодеянию и неспособности поступают на ревизию Синода (ст. 237, 256). Процесс этот отличается следующими особенностями: 1) он крайне стеснителен для тяжущихся вследствие воспрещения (почти полного) представительства; 2) он не достигает целей правосудия в силу строго формального характера доказательств, что касается прелюбодеяния. Очевидно, что так называемыми прочими доказательствами ст. 249 (письма супругов, показания свидетелей - не очевидцев и пр.), раз они имеют силу только тогда, "когда соединяются с одним из главных доказательств или же в своей совокупности обнаруживают преступление", пользоваться в первом случае бесполезно (потому что главное доказательство само решает дело), а во втором едва ли возможно: ибо такая "совокупность" может представиться редко; во всяком случае здесь необходима оценка доказательств по внутреннему убеждению суда, на что едва ли решится консистория. Остаются, следовательно: 1) свидетели - очевидцы такого факта, который меньше всего предполагает возможность очевидного свидетельства о нем; 2) прижитие незаконных детей, доказанное метрическими книгами и доводами о незаконной связи. Здесь предполагается два случая: 1-й, что в гражданском суде состоялось решение о признании ребенка лицом незаконнорожденным (Уст. Гр. Суд., ст. 1346 и сл.), что потом отмечено было в метрических книгах, и 2-й, что духовный суд доводами истца убедится в незаконном рождении детей ответчицы. Первый случай явление редкое, а второй - при формализме консисторского производства - доказательство, воспользоваться которым крайне трудно. Наконец что касается показаний обыскных людей, то значение этого доказательства Св. Синод определяет так: указание на показания обыскных людей относительно развратной жизни ответчика как на одно из числа второстепенных доказательств совершенного сим последним нарушения супружеской верности должно быть понимаемо только в том смысле, что если об ответчике по производившемуся о нем по гражданскому ведомству делу был уже учинен, по распоряжению подлежащих властей того же ведомства, повальный обыск, то показания, данные на этом обыске, могут быть приняты духовным судом в соображение при рассмотрении бракоразводного дела; по непосредственному же распоряжению духовного суда производство повального обыска не должно быть учиняемо (Цирк. Ук. Св. Синода 28 авг. 1892 г. N 8; см.: Григоровский. С. 202). Результаты этой системы доказательств, что касается суда, следующие: а) пассивность роли его и безучастное отношение к делу - ибо судьями являются свидетели, строго говоря; б) насилие над совестью судей, обязываемых этой формальной правдой нередко сознательно постановлять решения материально несправедливые, что влечет за собой: в) упадок авторитета духовного суда. Что касается сторон: крайняя трудность, а иногда полная невозможность ведения подобных процессов и дороговизна их, между прочим, благодаря расходам на приобретение необходимых "свидетелей-очевидцев". Замечательно, что процесс о разводе по искам супругов, сравнительно с процессом предшествуемого периода, есть, можно сказать, шаг назад. Того беспощадного формализма в доказательствах, который господствует теперь, там не было; непременной очевидности свидетельства не требовалось, а равно придавалось значение и другим фактам, так, например, отношениям между подозреваемыми в прелюбодеянии, поведению супругов; равно и неспособность к брачному сожитию доказывалось не одной только экспертизой. Производство о разводе по неспособности к брачному сожитию заключается главным образом в освидетельствовании лица, оговариваемого в неспособности, по требованию духовного суда в присутствии Врачебного Отделения Губернского Правления. Заключение Врачебного Управления поступает на утверждение Медицинского Совета Министерства Внутренних Дел. Иногда, смотря по обстоятельствам дела, в тех случаях, когда обвиняемой в неспособности стороной является муж, производится освидетельствование не только сего последнего, но и жены-истицы "на предмет определения нахождения ее в девственном состоянии", как выражается Синод. Вообще же, соображаясь с обстоятельствами дела, суд может признать необходимым освидетельствование обоих супругов. Иногда сверх освидетельствования консистория производит расследование о том, жили ли по вступлении в брак супруги совместно и как долго, имели ли, а если нет, то почему, супружеское сожитие и т. п. (Сепар. опред. Св. Синода 1853 г. N 196, 1855 г. N 11; Григоровский. С. 310). Легко понять - многие ли решатся на развод по этой причине, обставленной такой процедурой. Что касается засим производства дел о расторжении браков по безвестному отсутствию, то правилами, изданными 14 января 1895 г., производство это значительно облегчено сравнительно с недавним временем, когда для удостоверения в безвестном отсутствии лиц неподатных классов требовалось собрание справок во всех Губ. Правлениях Империи. Расторжение браков вследствие многобрачия, т. е. заключения нового или новых браков при существовании прежнего, подсудно консистории той епархии, в которой браки были совершены (Уст., ст. 207). Производство по таким делам двойственное - в светских и в духовных судах. Поступив первоначально в уголовный суд с целью преследования многобрачия как преступления, они переходят на рассмотрение духовного суда, который должен сообщить первому сведения о совершении брака при существовании уже другого (Уст. Угол. Суд., 1013). Затем, после вынесения приговора уголовным судом, они возвращаются опять в консисторию для констатирования незаконности второго брака, назначения епитимьи виновным в двоебрачии (ст. 212) и наказания духовных лиц, венчавших этот брак. Отсюда они могут опять стать предметом суждения светского суда (гражданского), когда возникает речь о правах, вытекающих из второго брака (ст. 1337 Уст. Гражд. Суд.). Остальные поводы к разводу в процессуальном отношении не представляют никаких особенностей (39), (40). Существующий бракоразводный процесс есть институт, по справедливости, "ветхий деньми". Все изложенные выше особенности его (смешение суда и администрации, преобладание следственного элемента и письменности, поручение канцелярии судебных функций, отсутствие гласности) суть вместе с тем и давно признанные и наукой, и практикой законодательств, в том числе и нашего, недостатки процесса. Но самую большую язву составляет формальная теория доказательств, приютившаяся, как бы в насмешку над жизнью, именно в той области судебной практики, где меньше всего должно быть формы (41). Важный изъян бракоразводного процесса - двойственность компетенции властей духовной и светской. Отсюда коллизия между определениями той и другой, и, надо сознаться, не к выгоде духовного суда. Так, уголовный иск о прелюбодеянии, возбужденный в светском суде, может быть выигран, если только общая сумма представленных на суд фактов убедит присяжных в справедливости иска. Но тот же иск в суде духовном (если предположить, что супруг обиженный прекратил дело в последнем и перенес в первый) имеет все шансы на проигрыш, если он не опирается на "очевидцев-свидетелей". Так, дела по многобрачию нередко имеют такую судьбу: суд гражданский оправдывает двоеженца и косвенно как бы признает законным его второй брак; суд духовный обвиняет его, присуждает к церковному наказанию и расторгает брак. В делах о неспособности нельзя не признать крайней стеснительности в доказательствах. Освидетельствование в официальном медицинском учреждении (обыкновенно обоих супругов) - единственное и, надо сознаться, крайне тяжелое для сторон процессуальное средство. Старая практика была в этом отношении не так формальна. Таково наше действующее бракоразводное право. В своем историческом развитии оно имеет многие черты сходства с западноевропейским правом и некоторые отличительные черты. И мы, как и другие народы, начали свою историческую жизнь при значительной беспорядочности брачного, а в том числе и бракоразводного, права. Вначале и у нас произвол мужа решал, сохранить ли брак в силе или же отвергнуть неугодную ему жену. Постепенно, хотя и медленно, стала приобретать и жена некоторое право голоса в этом вопросе, и, таким образом, вырабатывается практика разводов по соглашению или договору между супругами. Христианская религия, взявшая брак под свою защиту и надзор, ведет и на Западе, и у нас сильную борьбу и с разводами односторонними, и с разводами двусторонними. Она желает регулировать развод в духе евангельских правил и старается действовать в этом отношении на законодателей. Но при этом она встречает весьма энергичный отпор в нравах и обычаях, противодействовавших упорядочению бракоразводного права; но параллельно с этим в самой христианской церкви постепенно обнаруживалось разногласие относительно допустимости и недопустимости развода; вследствие этого законодательная практика направилась по двум противоположным направлениям: запрета развода в странах католических и допущения его в странах православных и протестантских. Влияние религии было столь сильно в этом вопросе, что даже изъятие на Западе брачного права из ведомства церкви и перенесение в ведомство светского законодательства не устранило вполне церковной точки зрения на этот предмет. У нас брачное право в основных своих постановлениях (у коренного русского населения - православного) вырабатывалось общими силами церкви и государства, но получило несколько своеобразное развитие вследствие усвоения нами брачного законодательства иноземного - византийского. Отсюда в истории нашей наблюдается в течение продолжительного времени некоторая рознь и даже борьба между официальным законом и неофициальным народным правосознанием. С самого начала нашей истории начинается это раздвоение в русской мысли: старые нравы влекут русского человека к прежней свободе разводов, новая культура - к ограничению этой свободы и к упорядочению разводов. Под влиянием борьбы этих двух сил жизнь направляется по диагонали параллелограмма их. Представителям новой религии приходится уступать под напором жизненной волны, а русской старине понемногу сдаваться под действием христианской проповеди. В общем, однако, прогрессивное движение русского правосознания, в смысле приближения его к христианскому идеалу, было медленным: слишком несчастлива была судьба русского народа политическая, задерживавшая его развитие, слишком мало было к нему притока здоровых, культурных источников, слишком низок был общий умственный и нравственный уровень его, чтобы он мог скоро впитать в себя соки евангельской истины. Мало того, даже византийские законы, рассчитанные тоже на нравы расшатанные, были для старой Руси не по плечу, так сказать, слишком идеальными. И вот, вдобавок к византийским, появляются еще свои, выработанные русской жизнью, поводы к разводу. В общем получается обширная схема этих поводов, но и она не удовлетворяет правосознанию тогдашней эпохи: разводов ищут еще помимо легальных поводов, обращаются для этого к некомпетентной власти и упорно держатся взгляда, что развод есть дело частное и что личная воля супругов - сама закон для брака. В таком состоянии подходит русское общество ко времени великих реформ Великого русского монарха. Стремление этого монарха преобразовать не только Русское государство, но и русское общество оставило следы и в юридической судьбе брачного союза. С Петра Великого светская власть становится деятельной силой в бракоразводном праве и суде. Официальное правосознание вырабатывается под ее непосредственным воздействием. Появляются причины развода, основанные на светских законах, изданных русскими императорами (как в кормчей - византийскими), а главное - создается духовное судебно-правительственное учреждение, вполне подчиненное светской власти, которая через его посредство начинает регулировать брачные дела и общими, и сепаратными указами. Пользуясь этими повелениями свыше и имея в руках старую законную книгу (кормчую), духовно-судебная практика вырабатывает русско-византийское бракоразводное право, которое все больше и больше закрепляет брак. В результате старое византийское законодательство мало-помалу забывается, и в заключение от него остаются одни лишь отрывки. Официальная свобода разводов постепенно стесняется, и число поводов к разводу делается все меньше и меньше. Но неофициально русские люди и Петровской Руси легко разрывают свои браки, то обращаясь для этого к содействию низшей духовной власти, то разводясь сами, "не ходя к святительскому суду". Лица высших классов прибегают для обхода закона к милости русских монархов и нередко получают от них то, чего не могут дать каноны. Как в старое время религия, так теперь нравы слабо сдерживают порывы своеволия. Ко всему этому одна часть русских людей отделяется от православной церкви, устраивает брачную жизнь согласно своим религиозным воззрениям и, надо сознаться, не с пользой для укрепления брачных уз. Несогласие между законом и жизнью сознается в эпоху кодификационных работ и духовной, и светской властью. Но попытки кодификаторов преобразовать бракоразводное право на началах сближения требований жизни с предписаниями закона не достигают желанной цели. С таким наследством передает история судьбу русского брака современному обществу. Состояние брачных уз в нашем обществе представляется в таком виде. Легально они довольно прочно закреплены: расторжение их допускается кодексом лишь ввиду самого чувствительного поражения важнейших брачных элементов - этического и физического, а бракоразводный суд и при наличии законных поводов к разводу весьма затрудняет доказательство их. Что же касается действительной, фактической крепости брака, то русское общество далеко не может похвалиться ею. Браки, существующие юридически и фактически разорванные, представляют заурядное явление. Даже суд гражданский - а только немногие семейные раздоры доходят до суда - может констатировать частые несогласия в супружествах и частые ходатайства о разлучении, хотя и временном. Суду же уголовному нередко приходится быть свидетелем других, еще более печальных фактов - возникновения тяжких уголовных преступлений (даже убийств) вследствие невозможности прекратить брак, находящийся в патологическом состоянии. Жизнь ищет выхода из тесного круга, начертанного для нее законом, и этот выход сопровождается крайне неутешительными явлениями: попытками обойти закон посредством создания формально существующих, но реально фиктивных поводов к разводу. Но это лишь конечная цель борьбы между законом и жизнью; средства ее еще печальнее: лжесвидетельства, подлоги, самообвинения в преступлении и т. п. Такое положение законодательства нельзя назвать нормальным. Наше бракоразводное законодательство, сравнительно с действующими западноевропейскими кодексами, допускающими развод, отличается не столько строгостью своих бракоразводных норм, сколько их невыдержанностью в принципиальном отношении и некоторой отрывочностью. Так, если закон признает, что отношения между супругами должны быть основаны на чувстве взаимной привязанности и уважения (Зак. гражд., ст. 106, 107), то, естественно, надо также признать достаточной причиной для расторжения брака грубое оскорбление этого чувства. Между тем действующий закон даже покушение одного супруга на жизнь другого, если оно не повлечет за собой тяжкой уголовной кары, сопряженной с лишением всех прав состояния, не считает основанием для развода. Если продолжительное пребывание супруга в неизвестности есть повод к разводу, то не аналогично ли и небезвестное пребывание его, но с явно выраженным злым умыслом - покинуть другого супруга навсегда и не возвращаться к нему более. Равно и другая аналогия может оправдывать такой же вывод: если сосланный за преступление супруг, раз другой невиновный супруг за ним не последует, может просить развода, отчего не может просить его не совершивший преступления, но оставленный супруг: и там, и здесь фактически брака нет. Если неспособность к брачному сожитию есть повод к разводу, то почему не может составить такого повода заразная неизлечимая болезнь (сифилис), исключающая возможность полового общения без опасности потери здоровья. Эта непоследовательность действующих бракоразводных норм явилась результатом исторического сложения их: некогда цельное, хотя и чужое, византийское законодательство постепенно выходило из жизни, не будучи заменено другим, тоже цельным законом: одни нормы отпадали, другие вводились, не будучи взаимно связаны общей идеей. Только коренной пересмотр бракоразводного права может сообщить ему характер законодательства идейно единого, проникнутого общей мыслью. Только при полной реформе бракоразводного права возможно будет привести в согласие его нормы с общим воззрением на брак и на взаимные отношения супругов. К сожалению, ту попытку реформы этого права, которая сделана в проекте гражданского уложения, нельзя назвать удачной. Мы видели, что в западноевропейской бракоразводной законодательной практике замечается стремление даже в тех странах, где существовала широкая свобода разводов (в Германии), ограничить их и в пользу этого стремления при составлении Общегерманского уложения были выставлены весьма серьезные основания. Многие из них имеют не местный только или чисто национальный характер, но общий или общекультурный и могут быть приняты во внимание и нами при пересмотре бракоразводного права. Нам кажется, однако, что не только Общегерманское уложение, но и другие западноевропейские законодательства недостаточно обращают внимание при начертании правил о разводе на состав семьи. Между тем к этому составу нельзя относиться безразлично. Бесспорно, что самое тяжкое впечатление в моральном отношении и самое щекотливое в социальном производят разводы супругов, имеющих детей, требующих призрения. Здесь разрывается не только брак, но и семья. Вот почему расторжение таких браков должно быть допустимо с особой осторожностью. Родительские обязанности требуют некоторой жертвы со стороны супругов - необходимость поступиться своим личным благом ввиду блага детей. Едва ли должны быть также расторгаемы всегда по одним и тем же причинам и супружества непродолжительные, и те, в которых ищущие развода прожили уже большую часть своей жизни. Naturali aequitate motus, как говорит римский юрист, законодатель не может не допустить здесь некоторой "дифференциации" в своих постановлениях. Условия нашего юридического быта не заключают в себе препятствий для преобразования нашего бракоразводного права. Историческая традиция за возможное примирение в этом вопросе нужд духовных с немощами человеческими: православная церковь на запросы жизни не отвечает в этом случае католическим non possumus, а узаконения о разводе последнего времени относительно сосланных за преступление супругов показывают, что эта точка зрения продолжает жить и в действующей законодательной практике. Вне сомнения, что улучшению даже действующего материального бракоразводного права помогло бы немало преобразование бракоразводного процесса на началах современной процессуальной науки и законодательной практики западноевропейских народов, началах, ставших достоянием и нашей юридической жизни благодаря Судебным Уставам Императора Александра II. Сделайте бракоразводный суд устным, возможно, по свойству дел гласным, независимым от канцелярии, процесс свободно доказываемым, и даже теперешние постановления о разводе получат другой характер: бракоразводный процесс упростится, удешевится, ускорится, а главное - облагородится: потеряет присущее ему теперь свойство дела, внушающего чувство брезгливости человеку морально чистоплотному. Полная же бракоразводная реформа и совершенно невозможна без коренных изменений в бракоразводном процессе. В руках прежнего формального суда, закрытого бумагой и канцелярией от внутренней, жизненной правды, и разумный закон будет вином новым, влитым в старые меха. И здесь для реформы процессуальной, как и для перемен в материальном бракоразводном праве, нет препятствий ни в самом существе подлежащих реформе постановлений, ни в исторической традиции: бракоразводный процесс - дело чисто мирское. Церковь в этом случае всегда примыкала к светскому закону и обычаю и судила так, как и миряне; поэтому нет препятствий и теперь не применить к решению бракоразводных дел выработанные современной юридической жизнью правила светского суда и, таким образом, и материально, и формально исправить, улучшить и дополнить наше обветшалое бракоразводное право. Изложенное показывает, что развитие правосознания в вопросе о прекращении брака разводом шло следующим путем. В первоначальное время брак был некрепок: одной воли мужа было достаточно для его расторжения. Позже эта самовластная воля стала ограничиваться, отчасти вследствие смягчения нравов, отчасти благодаря влиянию на нее рода и семьи, бравших под свою защиту бесправную жену. Постепенно и жена стала заявлять свой голос при разводе, и вошли в жизнь разводы по обоюдному согласию мужа и жены. С обоюдной волей супругов считались и законодатели в своих постановлениях, но когда установился законодательный запрет на разводы этого рода, они долго бытовали, выражая собой, так сказать, неофициальное правосознание. Христианская религия взяла брак под свою опеку. Однако же лишь спустя много времени и после больших усилий ей удалось провести в юридический быт свои воззрения на брак как на союз пожизненный, нерасторжимый ни единичной, ни обоюдной волей супругов. Вначале, впрочем, и сама церковь не держалась твердых правил в вопросе о расторжимости брака, причем заметна была некоторая двойственность и в церковной практике, которая в конце концов привела к полному запрету развода и допущению только разлучения Западной церковью и к дозволенности развода церковью Восточной, считавшейся в этом случае не только с каноническими требованиями, но и с условиями государственной жизни. Протестантские вероисповедания признали развод допустимым и постепенно легализовали целый ряд поводов к нему. Эти вероисповедные воззрения послужили руководящим началом для светских законодателей при создании бракоразводных норм. Кодексы стран католических или отвергли совершенно развод невзирая на существующий у них гражданский брак, допустив только разлучение супругов (кроме Франции), или разрешили развод для одних некатоликов (Австрия); кодексы государств с православным населением допустили только развод, а государства протестантские знают и развод, и разлучение. Некоторыми немецкими уложениями была введена весьма широкая свобода разводов. Против этой свободы восстали составители Общегерманского уложения, и в нем, как и в Швейцарском уложении и еще раньше в Французском бракоразводном законе 1884 г., заметна тенденция ограничить поводы к разводу пределами существенной необходимости. Ввиду этого отвергнут и развод по одному лишь обоюдному согласию супругов, допускавшийся старыми кодексами (Прусским и Французским), и сохранившийся доныне в бельгийском законодательстве как заимствование из французского. Кроме того, в Общегерманском уложении поводы к разводу связаны исключительно с наличием вины со стороны ответчика (кроме развода по безумию). В двух новых кодексах (Германском и Швейцарском) ясно обнаружено (раньше слабо проявлявшееся) желание законодателя поделить свою работу с судом, предоставляя последнему полный простор при суждении о допустимости или недопустимости развода в каждом отдельном случае.

Отдел II. Отношения между супругами

Брак, объединяя супругов физически, нравственно, экономически и юридически, естественно, оказывает влияние и на их личные и имущественные отношения. Рассмотрим и те, и другие. Начнем с личных.

Глава III

7.I. Личные отношения между супругами

Характер личных отношений между супругами находится в зависимости как от общего культурного состояния данного народа, так и от его исторических и национальных особенностей. Невысокий уровень культуры Древнего Востока, патриархальный строй семьи, взгляд на брак как на союз главным образом половой создали, в результате своем, в древнейшее время приниженное положение восточной женщины в браке. Позже, под влиянием религии, положение ее улучшилось. Роль замужней гречанки едва ли была лучше: она находилась вечно под опекой и в строгом подчинении мужу, который мог ее даже завещать другому как вещь (Mayer. Die Rechte der Israeliten, Athener und Romer. II. С. 360). Римляне, любившие точно юридически определять жизненные отношения, придавали особенно строгий характер мужнему полновластию. Жена, как они характерно выражались, находилась "в руках мужа", была у него на "правах дочери", и как таковую он мог учить, наказывать и даже убить. Только вмешательство родственников, созвать которых и выслушать обязан был муж в случаях особенно важных, смягчало строгость мужнего суда (judicium domesticum). Разумеется, с ослаблением патриархальных нравов, с учащением свободных браков, а также и с развитием свободы разводов облегчилось понемногу и положение римлянки как жены. Древние германцы, не отличавшиеся мягкостью характера и нравов, не были мягки и в отношениях семейных. Жена находится у них тоже "в руках мужа", хотя они называют эту власть опекой (mundium). Не были мягче эти отношения и у древних славян, в частности у наших предков. Не вдаваясь в подробное исследование этого вопроса, заметим, что власть эта была так велика, что в проявлении своем она могла выражаться в разных и существенных функциях. Довольно сказать, что даже ответственность мужа за лишение жизни жены ставилась в нашем праве в связи с этой властью; при этом, что касается древнейшего периода, даже такой осторожный исследователь, как Неволин, допускает возможность полной безнаказанности за женоубийство. Конечно, воздействие религии и смягчение нравов не могли впоследствии не повлиять на изменение взгляда на женоубийство. Но какими привилегиями в этом отношении пользовался муж, видно из того, что даже в XVII столетии назначались мужьям за убийство жен сравнительно слабые наказания. И эта слабость кар вполне соответствовала народному правосознанию. Мы уже упоминали о поручной записи от 1677 г., в которой поручители ручаются перед кредиторами в том, что должник явится к сроку для выполнения своего обязательства вместе со своею женою, а также и в том, что ему, должнику, той своей жены "не убить, не замучить, не постричь без властелина ведома". Кроме этих общих соображений есть еще положительные свидетельства, показывающие, что по народному правосознанию мужу предоставлялось право наказывать жену и распоряжаться свободой и целомудрием ее по своему усмотрению. Заметим при этом, что меры наказания далеко не отличались мягкостью. Это видно из советов Домостроя: "Не бить по уху или по лицу, ни под сердце кулаком, ни пинком, ни поленом, ни колом; вообще не бить ничем железным или деревянным, так как многие притчи от того бывают - слепота, глухота, вывих ног, рук, пальцев, боль головы и зубов, а у беременных жен и детям повреждение бывает в утробе". Другие исторические свидетельства показывают, что мужья употребляли еще более энергичные средства "учительства": "били смертным боем" до крови, натирая раны солью, сажали жен в крапиву, впрягали в соху, и уже не с целью учения, а с более прямою целью - "избыть жену". Каков был авторитет мужа, с точки зрения закона, наглядно показывает та страшная казнь, которая полагалась жене за убийство мужа, - закапывание живой в землю (см. мое исслед. о разводе. С. 121 - 123, 127, 280). Приступая к догматическому изложению личных отношений между супругами, мы рассмотрим их в таком порядке: взаимные права и обязанности обоих супругов; права, принадлежащие только мужу, и права, принадлежащие только жене.

а) Взаимные права и обязанности супругов

К таким правам и обязанностям прежде всего бесспорно принадлежат: 1. Взаимное право и обязанность исполнения каждым супругом супружеского долга (debitum conjugale). Это требуется самим существом брака как союза прежде всего полового. У народов, ставивших на первый план физический элемент брака, эта обязанность не только была прямо выражена в их праве, но даже точно определена (наприм., у евреев, греков и у мусульман (Mayer. Вышеуказан. соч. С. 363)). В современных нам законодательствах - в одних (Прусское уложение, II ч., 1 тит. 178; Австр. улож., ст. 90; Саксонское, 1630; Итальянск., ст. 130) о ней говорится прямо; в других (Франц.) она, по мнению юристов, может быть логически выведена из текста закона (Oudot. Du droit de famille. С. 58; Planiol. Traite elementaire de droit civil. Т. III. P. 68; см. ст. 1353 Общегерм. улож.). Прусский закон, с присущей ему склонностью к подробной регламентации, определенно указывает на болезнь и на кормление женой ребенка грудью как на уважительные причины (первая - для обоих супругов, вторая - для жены), освобождают их от выполнения супружеской обязанности (ст. 179, 180). Каноническое право тоже считается с этой обязанностью (Mayer. С. 363, 364). В некоторых законодательствах санкция этого постановления заключается в правиле, создающем повод к разводу в случае упорного отказа жены или мужа в течение определенного времени от выполнения супружеского долга (Прусск., II, 1, ст. 694; Сакс., ст. 1731). Наш закон обходит этот вопрос молчанием. Практика относительно его нам неизвестна; да едва ли такие вопросы и возникали в светских судах, а как решают их духовные суды, когда к ним обращаются супруги, мы не знаем. Однако же Восточная Церковь, как и Западная, признает эту обязанность для супругов существенной (Zhishman. Das Eherecht d. Orientalischen. С. 719) (42). Действующий закон наш говорит о самом крайнем случае - о неспособности к брачному сожитию, считая ее, если она добрачная, поводом к разводу (X т., ч. I, ст. 45, 48, 49). Таким образом, хотя наличности такой обязанности нельзя отрицать и с точки зрения нашего закона, но санкции этому правилу наш закон не указывает. 2. Вторая обязанность, общая обоим супругам - это обязанность взаимной супружеской верности, вызываемая не физическим только, но и нравственным единением их (Прусск. улож., II, I, ст. 181; Австр., ст. 90; Сакс., ст. 1630; Общегерм., ст. 1565; Франц., ст. 212; Итал., ст. 130; Швейц., ст. 159, Остз., ст. 7, т. X, ч. 1, ст. 45, п. 1 и Уст. Дух. Конс. ст. 238; ср. т. X. ч. I ст. 106 и 107; Пр., ст. 108). Обязанность эта, однако же, не всеми законодательствами понимается одинаково, что касается мужа и жены. Так, согласно вышеупомянутому исконному римскому воззрению, муж, имевший связь с незамужней (девицей или вдовой), совершал не прелюбодеяние, а лишь безнравственный поступок (stuprum). Только связь с замужней считалась нарушением супружеской верности (adulterium). Напротив, жена, вступая в связь со всяким мужчиной - женатым или холостым, совершала прелюбодеяние (l. 1, 6, 34 D, 48, 5. - 1. 8. С. 5, 17. Nov. 117, с. 9, 5). Впрочем, едва ли это воззрение можно считать особенностью Древнего Рима. Односторонний взгляд на прелюбодеяние, т. е. как на проступок, главным образом вменяемый в вину жене, в известной мере присущ был и другим народам первого периода их истории: по крайней мере, в этом смысле есть данные, что касается древних греков, наших предков, а равно и других славян (поляков, чехов, балтийских славян), а также древних германцев и наших горских племен Кавказа. (См. соч. о разводе. С. 99 и 100.) Известное правило Кодекса Наполеона о том, что прелюбодеянием для мужа считается лишь содержание конкубины в общей супружеской квартире (ст. 229, 230), сохраняется доселе в Бельгии и в других странах, где этот кодекс остался без изменения. Лишь Законом 27 июля 1884 г. во Франции эти статьи изменены в смысле уравнения прав мужа и жены, т. е. прелюбодеяние определено одинаково для них обоих. Тождественно с Бельгийским кодексом определяет прелюбодеяние и кодекс Итальянский (ст. 150), воспроизводя, таким образом, определение прелюбодеяния, данное еще в Nov. 117 (с. 9, 5). Санкция закона, предписывающего взаимную верность супругов, заключается в том, что нарушивший верность супруг дает право другому требовать развода, а где он не допускается - разлучения (Прусск., II, I, 670; Австр., 115; Сакс., 1713; Франц., ст. 229, 230; Итал., 150; Швейц., ст. 137; Уст. иностр. исповед., ст. 252, т. X, ст. 45, п. 1; Уст. Дух. Конс., ст. 238). 3. Обязанность взаимопомощи, взаимной поддержки материальной и моральной. Обязанность содержания жены и семьи лежит на муже как главном работнике (Прусск., II, I, 185; Австр., 91; Сакс., 1634; Общегерм., 1360; Франц., ст. 214; Итал., 132; Швейц., ст. 159; Остз., ст. 9, т. X, ч. 1, ст. 106; Пр., ст. 108), однако же законодательства признают справедливым привлечь к выполнению этой обязанности и жену, когда муж по уважительным причинам, например по бедности или по болезни, не может содержать жены; в этом случае жена должна давать мужу средства для существования (Пр. ул., II, I, 174, 262; Сакс. улож., 1637; Общегерм., 1360; Франц., ст. 212; под словом "secours" этой статьей понимается именно денежная помощь. См.: Laurent. Cours elementaire de droit civil. Т. 1. С. 201; Итал., ст. 132; Пр., ст. 115). Но не только денежно супруги обязаны помогать друг другу, но также и нравственно поддерживать друг друга в болезнях и других тягостях жизни, так как брак есть союз, влекущий за собой не только хозяйственное, но и моральное единение "вступивших в закон" (Пр., II, I, 174, 176; Австр., 90; Сакс., 1630; Фран., ст. 212; Итал., ст. 130, 132; Остз., 9, п. 2; Общегерм., 1353; См.: Endemann, Einfuhrung in das Studium d. Burgel Gesetzbuches. II В. С. 694, 695). Наш закон говорит только об обязанности мужа содержать жену (Зак. гр., ст. 106); но умалчивает об обязанности жены приходить на помощь мужу в нужде, что плохо вяжется с бесспорно устанавливаемой законом обязанностью взаимной нравственной поддержки друг друга: для мужа - "облегчать немощи" жены (ст. 106), для жены - "пребывать в любви", "оказывать угождение и привязанность" (ст. 107). Эти постановления нашего закона не лишены санкции. Именно сила их может обнаружиться в том случае, когда зайдет речь о юридическом признании раздельной жизни супругов: когда, например, жена, живущая отдельно от мужа, потребует себе содержания; в этом случае она может сослаться на то, что совместная жизнь с мужем, вследствие грубого нарушения им нравственной связи, невозможна. Равно и муж может воспользоваться этой статьей, отказываясь принять дурно ведущую себя жену. В силу тесной нравственной связи между супругами процессуальный закон, не желая ставить их в тяжелое положение, которое может быть вызвано борьбой между чувством привязанности и чувством долга, - дать правдивое показание на суде, не допускает к свидетельству супругов, тяжущихся в делах гражданских (Уст. Гр. Суд., ст. 371, п. 4) и дает им право устранить себя от свидетельства, а если они не пожелают воспользоваться этим правом, то допрашиваются без присяги в делах уголовных (Уст. Угол. Суд., ст. 705). 4. Обязанность совместной жизни супругов. Она принадлежит к существу брака и потому естественно требуется всеми законодательствами (Пр., 175; Австр., 92; Сакс., 1636; Общегерм., 1353; Франц., ст. 214; Итал., ст. 131; Швейц., ст. 160; Остз., ст. 7 и 8, п. 2, т. X, ч. 1, ст. 103; Пр., ст. 112). По Общегерманскому уложению требование супруга о восстановлении совместной жизни удовлетворяется, если оно не заключает в себе злоупотребления его правом. Злонамеренное оставление одного супруга другим составляет повод к разводу (1353, 1567). Наше древнейшее право понимало эту обязанность весьма строго. Даже отбытие наказания не разъединяло супругов: жена выдавалась "на поток и разграбление" вместе с мужем (Русская Правда. Карамзин., Спис., ст. 5) и продавалась в рабство за долги и преступления мужа. В древний период мы не встречаем постановлений о раздельной жизни супругов; вероятно, потому, что тогда легальная свобода разводов была столь широка, а нелегально браки разрывались столь часто, что не было надобности в узаконении раздельной жизни супругов. Только в послепетровский период, когда свобода разводов подверглась значительному стеснению, мы встречаем правило о раздельной жизни или о разножитии супругов. Разлучение супругов практиковалась в двух видах: во-первых, как мера процессуальная, как средство разъединить до исхода процесса как тех супругов, о законности брака которых шло судебное разбирательство, так и тех, которые возбудили дело о разводе или о жестоком обращении одного из них с другим. Во-вторых, разлучение назначалось по решению духовно-судебной власти вследствие несогласной жизни супругов и в особенности грубого и жестокого обращения мужа с женой. В этом последнем случае разлучение было, так сказать, суррогатом развода. Разлучение первого рода назначалось или ex officio самим судом, или же по просьбе одной из спорящих сторон. Что касается разлучений другого вида, т. е. назначавшихся вследствие несогласной жизни супругов или жестокого обращения одного с другим (обыкновенно муж с женой), нередко угрожавшего жизни последней, то и эти разлучения назначались иногда (в большинстве случаев) по просьбе супругов, иногда же ex officio самим судом взамен просимого тем или другим супругом развода. Суд уступал просьбе супругов разлучить их не прежде как испробовавши все средства к их примирению, подвергая их увещеванию через их духовных отцов, консисторию и даже епархиального архиерея; супругов особенно дурного поведения епархиальное начальство отсылало в монастыри "для вразумления к согласной жизни". Достойно внимания, что такие разлучения супругов (по просьбе о разлучении) обыкновенно давались судом вследствие обоюдного их согласия, состоявшейся между ними мировой, иногда увольнительного письма от мужа - следы автономной роли супругов в деле развода, случайно обнаружившиеся перед другим вершителем судьбы брака - церковным судом. Духовный суд разрешал не только разлучения временные, но иногда и постоянные. Но параллельно с такой практикой духовного суда этот суд ревниво отстранял суды и правительство светское от утверждения разножитий супругов. Этот запрет был санкционирован Высочайше утвержденным мнением Государственного Совета 16 мая 1819 г. с распространением этого запрета и на лиц тех вероисповеданий, которые признают брак за гражданский акт. Святейший Синод, рассматривая дело по просьбе отставного поручика Шелковникова о разводе с женой его по причине распутного ее поведения, встретил, что между ним, Шелковниковым, и женой его совершена была в С.-Петербургской Гражданской Палате и оставлена в своей силе Правительствующим Сенатом запись, заключающая в себе условие, что муж приемлет на себя обязанность давать жене ежегодно на содержание в продолжение жизни своей по 2500 руб., но с тем, чтобы она, по получении означенной суммы, в первый же год выехала из его дома и жила, где пожелает. Святейший Синод, не находя достаточных причин к разводу Шелковникова с женой его и признавая сделанную между ними запись распустной книгой, подающей повод к вящему их разрыву и притом противной святости супружеских обязанностей, полагает оную уничтожить, а для отвращения на будущее время от подобных поступков и для охранения твердости брачных союзов постановить правилом, чтобы никакие в гражданском управлении места и лица не допускали и не утверждали между супругами обязательств и других актов, в коих будет заключаться условие жить им в разлучении, или какое-либо другое произвольное их желание, клонящееся к разрыву супружеского союза. С каковым положением Святейшего Синода и министр духовных дел и народного просвещения согласен. Комиссия составления законов в истребованном от нее Государственным Советом по сему предмету мнении представила подобное же мнение. Государственный совет, в общем собрании, находя заключение Департамента законов основательным, полагает оное утвердить с таковым дополнением, чтобы постановление об означенных записях и других актах распространено было на все христианские исповедания, т. е. как на те, в коих брачный союз почитается таинством, так и на те, в коих оный принимается за гражданский акт (см. исслед. о разводе. С. 347 - 353). В первый раз в 1859 г. в законе светском дается постановление, по которому раздельная жизнь супругов дозволяется помимо судебного приговора о лишении всех прав состояния, а именно государственным крестьянкам в случае ссылки их мужей по приговорам обществ разрешено не следовать за мужьями. В 1862 г. это постановление было распространено вообще на жен тех мужей, которые ссылаются по приговорам обществ. Наш действующий закон говорит: "Супруги обязаны жить вместе" (Гражд. зак., ст. 103). Эта обязанность должна быть понимаема не в смысле безусловном, а лишь в том, что раз нет законных оснований для раздельной жизни, каждый супруг имеет право требовать от другого прекращения такой жизни: муж имеет право требовать, чтобы отдельно живущая жена возвратилась к нему, а равно следовала бы за ним при всякой перемене жительства (переселении, поступлении на службу, ст. 103), а жена - чтобы отдельно живущий муж взял ее к себе. Последовательное проведение этого начала представляет собой закон, по которому вступившие в брак ссыльные каторжные обязаны, в случае окончания одним из них срока работ прежде другого, проживать муж с женой, а жена с мужем до окончания того срока работ, до которого должен пробыть другой супруг (Уст. о ссыл., ст. 412, п. 2). Итак, следовательно, супруги могут жить и врозь, и никакая власть не может с этой стороны проверять (контролировать) их жизнь, раз на это есть их добрая, обоюдная воля. Они не имеют только права облекать их волю в формальный акт, который устанавливал бы "расторжение законного супружества" и "самовольное разлучение их" (т. е. без законных поводов и участия соответственной власти; ст. 103 и 1529, п. 1), потому что такие акты направлены были бы в обход закона, запрещающего развод по обоюдному согласию и разлучение супругов. Что закон именно имеет в виду в приведенных статьях самовольное разлучение, показывает тот указ, из которого, главным образом, позаимствовано рассматриваемое постановление. Указ этот состоялся по вышеприведенному делу Шелковникова. Таким образом, наш закон отрицает всякую юридическую силу за актами, которыми устанавливается раздельная жизнь супругов. Но выше было сказано, что такая жизнь, однако же, возможна. Нет ли здесь противоречия: если непреступно для супругов жить раздельно, то отчего нельзя им оформить этого разножития, - не все ли равно, раздельная жизнь без акта или с актом. Нет, не все равно: жизнь врозь по доброй воле супругов, без всякого укрепления этой воли актом, - простой факт, проверять который не дело власти, как не проверяет она, засевает ли свое поле собственник и отдает ли внаем дом домовладелец. Но то же самое разножитие, оформленное актом, состоявшееся с ведома властей, есть юридическое действие, устанавливающее определенное юридическое состояние, - к чему право безразлично относиться не может и по поводу которого необходимо сказать "да" или "нет": "да, это допустимо" или "нет, это недопустимо". Другие законодательства, признающие, как и наше, совместную жизнь супругов существенной обязанностью их, несколько мягче относятся к ней. Так, Прусское Земское Уложение, во-первых, позволяет мужу предбрачным договором освободить жену от обязанности следовать за ним при перемене места жительства (681); во-вторых, один супруг не может поставить в вину другому раздельную жизнь, если она вынуждена была выполнением публичных обязанностей, настоятельными частными делами или состоянием здоровья (177). Прусская судебная практика не признает недействительными договоры о раздельной жизни супругов, но с тем, чтобы каждый супруг имел право во всякое время изменить свою волю (Прусск. улож. с коммент. Коха, 6 изд., прим. 17 к 175). В Австрийском кодексе существует целый ряд причин, освобождающих жену от обязанности следовать за мужем; а именно - если он незаконно оставляет отечество, если он высылается из пределов государства, если он присужден к заключению, если он поступит на военную службу, если он, наконец, без основательных причин оставляет то место, которое было условлено как общее местожительство в предбрачном договоре (92 и комментарии к нему по изд. Штубенрауха, 3-е изд. 1876 г.). Но особенно обстоятельные правила по этому поводу дает Саксонское уложение, согласно которому жена освобождается от обязанности следовать за мужем, если угрожает серьезная опасность для ее блага, в особенности для ее жизни и здоровья, или если ее отказ от следования оправдывается основательной заботой о содержании в будущем (1636). По Общегерманскому уложению муж избирает место жительства и место поселения, но жена не обязана подчиняться решению мужа, если он злоупотребляет своим правом (1354), например избирает заведомо нездоровую местность, и в этом случае, живя раздельно, она имеет право на получение содержания от мужа (1361). По Швейцарскому уложению супруг может иметь отдельное жительство в течение всего времени, когда совместная жизнь грозит серьезной опасностью его здоровью, репутации или благосостоянию его дела, а также во время ведения процесса о разводе или о разлучении (ст. 170; Ср. Пр., ст. 112). По строгости и решительности, если можно так выразиться, предписания ближе всего подходит к нашему закону французский, согласно которому жена обязана следовать за мужем везде, где он вздумает поселиться (ст. 214). Это решительное предписание закона заставляет думать некоторых ученых и юристов-практиков, что муж имеет право прибегнуть к содействию общественной власти для водворения жены. Надо смотреть, говорят они, не на то, действительно ли средство, а на то, законно ли оно. Впрочем, сознаются сторонники этого мнения, что средство это становится все более и более чуждым современным нравам. (См.: Planiol M. Traite elementaire de droit civil. Paris, 1901. Т. III. P. 68 - 69). Другие находят, и с основанием, что физическое принуждение для восстановления совместной жизни решительно несовместимо с существом брака и не достигает цели, ибо, водворивши жену в дом мужа, власть исполнит свое дело, жена же имеет полную возможность оставить после этого квартиру мужа, так как держать жену взаперти муж не имеет права и никакая власть ему в этом содействия не окажет, потому что это значило бы содействовать в противозаконном лишении свободы (Laurent. Вышеуказ. соч. С. 268). Эти соображения вполне применимы и к нашему праву (см. Улож. о наказ., ст. 1544). Однако же нельзя сказать, что закон об обязанности жены жить вместе с мужем лишен санкции: если жена не оправдает раздельной жизни законными причинами, то она лишится права на получение содержания от мужа. (См. исслед. о разводе. С. 446 и след.) И нашему законодательству известны некоторые изъятия из признанной им строгой обязанности жены следовать непременно за своим мужем. Отклонения эти установлены, главным образом, по соображениям интереса публичного, а именно: 1. При ссылке супруга по суду с лишением всех прав состояния другой супруг может, если он не желает развода, остаться на месте и, таким образом, вести отдельную жизнь (Улож. о нак., ст. 27, т. X, ч. I, ст. 52). 2. Жены лиц, переселяемых по приговорам общества, не обязаны следовать за своими мужьями: а) когда переселяемый муж изъявит согласие, чтобы жена его оставалась на прежнем месте жительства; б) в случае тяжкой и неизлечимой болезни и в) по жестокому с нею обращению мужа или по явно развратному его поведению. В первом случае согласие мужа удостоверяется отобранной от него перед подлежащим полицейским начальством подпиской; во втором - просьбы об оставлении на месте жительства по болезни окончательно рассматриваются в губернских правлениях; наконец, в третьем - просьбы, приносимые по причине жестокого обращения или развратного поведения, в местностях, в которых не введены в действие Судебные уставы в полном объеме или мировые установления, рассматриваются судами первой инстанции, а когда они принесены лицами сельского состояния - судами волостными. Те и другие руководствуются в их рассмотрении правилами суда совестного, назначая, вместе с тем, размер содержания жене из мужнина имения и распоряжаясь об учреждении опеки над детьми их свыше четырнадцатилетнего возраста. Постановленные на этом основании судебные определения представляются на окончательное утверждение губернаторов. В губерниях, в которых введены в действие Судебные уставы в полном их объеме, просьбы жен лиц, переселяемых по приговорам обществ, об оставлении их в месте жительства по жестокому с ними обращению мужей или развратному их поведению (за исключением просьб лиц сельского состояния, передаваемых в волостные суды) подлежат рассмотрению уездных съездов, съездов мировых судей или заменяющих их судебных установлений, которым, вместе с тем, предоставляется также назначать размер содержания женам из мужниных имений и принимать меры к учреждению опеки над детьми их свыше четырнадцатилетнего возраста (Уст. ссыльн., ст. 255, прим. и 256). Правила относительно следования жен за мужьями распространяются также и на случаи удаления из мест жительства административным порядком (ст. 236, прим.). Высоч. утвержд. 10 июня 1900 г. мнением Госуд. Совета крестьянским обществам предоставляется постановлять приговоры об удалении тех членов их, дальнейшее пребывание которых в среде этих обществ угрожает местному благосостоянию и безопасности. Приговоры обществ подлежат проверке на месте через земских начальников и уездных предводителей дворянства и утверждаются губернским присутствием. Членам семьи удаляемого предоставляется, если они того пожелают, не следовать за ним в место нового водворения (Собр. Узак. и расп. прав. N 67, ст. 1509). Указом Прав. Сената предложено крестьянским учреждениям выдавать крестьянкам паспорта помимо согласия мужей, если последние будут признаны виновными в жестоком обращении (1 Общ. собр., 3 ноября 1899 г.). Не участвовавшие в преступлении мужья при всех родах ссылки и переселения их жен следуют за ними единственно по собственному на то желанию, если сами они не состоят под следствием или судом и вообще неприкосновенны к делам, по которым не могут немедленно оставить место жительства (Уст. ссыльн., ст. 257). 3. На время заключения одного из супругов в тюрьму другой eo ipso разлучается с заключенным; арестантам женатым запрещается жить вместе с женами (Уст. содерж. под страж., ст. 297, т. X, ч. 1, ст. 19). 4. Женатым нижним чинам морского ведомства, возвращающимся на службу из временного бессрочного отпуска, а равно вновь поступающим на службу женатым рекрутам не дозволяется брать с собою семейства (Высочайшее повеление 18 июня 1866 г., п. 3, П. С.З. 1866 г., N 43492.). 5. В военное время при передвижении войск запрещается следовать за ними женам военных нижних чинов (т. IV, Уст. земск. пов., ст. 259, прим. 5). 6. При ссылке евреек в Сибирь на поселение за преступление мужья их за ними следовать не могут (Уст. ссыльн., ст. 264). По остзейским законам жена освобождается от обязанности следовать за мужем не только тогда, когда он за преступление приговорен судом к ссылке на каторжные работы или на поселение, но и тогда, когда сам он по другой какой-либо предосудительной причине куда удаляется (ст. 8, п. 2). До сих пор мы видим, что закон определяет местожительство жены по месту жительства мужа, но есть случай и обратный: местожительство мужа определяется по месту жительства жены; это бывает тогда, когда женщина, осужденная за преступление к ссылке в Сибирь на поселение с лишением всех прав состояния и причисленная, по истечении определенных сроков, к сословию государственных поселян или крестьян, выйдет замуж; тогда муж ее обязывается подпиской не выводить ее и не переселяться на постоянное жительство из места поселения его жены (Уст. ссыльн., ст. 414; См. исслед. о разводе. С. 443 - 445). В постановления о совместной жизни супругов Проект предполагает ввести у нас как цельный институт раздельное жительство супругов. Необходимость во внесении в гражданское уложение такого института может наступить вследствие разнообразных причин. Законодательство может совсем запретить развод, т. е. полное расторжение брака. В таком случае разлучение супругов является единственным средством легально установить раздельную жизнь супругов, если совместная жизнь по уважительным причинам должна быть признана невозможной. Такой практике следуют законодательства, строго придерживающиеся принципов католической церкви (итальянское, испанское, португальское). Но потребность в дозволении разножития супругов может возникнуть и при допущении развода. Развод как мера решительная, крайняя, как полный разрыв, уничтожение брака допускается обыкновенно при наличии и доказанности весьма веских причин. Но могут быть не столь серьезные разногласия в супружеской жизни, чтобы из-за них расторгать брак, но они вполне достаточны для того, чтобы разрешить супругам раздельную жизнь. Бывают такие супружества, которые удовлетворяются и этой мерой, не имея желания добиваться полного развода и не помышляя о возможности нового брака. Вот почему во многих законодательствах (французском, бельгийском, германском, но не итальянском, как ошибочно указывают редакторы Проекта (Объяснение. Т. I. С. 208)) наряду с разводом допускается и разлучение. Это сознавало и правительство, и известно, что дела о несогласной жизни супругов (в числе прочих) ведались Третьим Отделением Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, которое в своих постановлениях по этим делам руководствовалось особыми указаниями Государя и на основании этих указаний разрешало женам в некоторых случаях жить отдельно от мужей. Ввиду того, что дел таких в Третье Отделение поступало немало, были даже попытки создать для их производства особые правила; попытки эти, впрочем, успеха не имели. С введением судебной реформы, когда суд стал доступнее и приобрел больше доверия у граждан, супруги, испытывающие потребность в раздельной жизни, стали искать помощи у суда. Вот тут-то с особой яркостью обнаружились недостаточность закона и необходимость найти средства удовлетворить немощам жизни. Мировые суды и суды общие первых инстанций, ближе стоящие к населению и имеющие возможность наблюдать жизнь непосредственно, а не по бумажному только производству, склонны были удовлетворять некоторые ходатайства о раздельной жизни. При этом мировые суды иногда шли еще дальше: так, невзирая на запрет закона, воспрещающего совершение всяких актов, клонящихся к самовольному расторжению законного супружества, у мировых судей составлялись мировые записи о раздельной жизни супругов и даже при участии этих судей выдавались "вольные" мужьями женам. Но Сенат, до которого вопли несчастных супругов не доходили, в начале своей практики решительно отвергал возможность дозволения раздельного жительства супругов и только впоследствии смягчил свой взгляд на этот вопрос. Но силами одного суда нельзя было удовлетворить этой потребности: тут необходимо вмешательство законодателя. Составители Проекта взяли на себя обязанность исполнить эту законодательную работу. Материалом для них послужили отчасти данные, почерпнутые из практики административных учреждений, ведавших и ведающих дела о раздельной жизни супругов, отчасти из судебной практики, отчасти из постановлений действующего законодательства - общего и местного. Главная мысль, принятая редакционной комиссией как исходная точка для установления оснований раздельной жизни, следующая: не придавать перечисленным в законе причинам решающего значения самим по себе. Необходимо, кроме наличия причин, констатирование факта, что совместная жизнь стала для просителя невыносимой. Сами же причины таковы: жестокое с супругом или с детьми обращение другого супруга, нанесение супругу тяжких оскорблений, сифилитическая или иная прилипчивая отвратительная болезнь другого супруга, развратная или позорная жизнь его, постоянное пьянство или безрассудное и разорительное для семьи мотовство, а равно такая болезнь жены, при которой продолжение супружеского сожития представляется опасным для ее жизни и здоровья (ст. 141). Таким образом, при руководстве этим постановлением суду предоставляется широкая свобода: он, рассматривая одну и ту же причину виновности, но применяясь к обстоятельствам данного случая, может постановить неодинаковое решение: в одном случае допустить разлучение, а в другом отказать - и это вполне понятно. Положим, речь идет о нанесении тяжкого оскорбления. Понятие о тяжести обиды в значительной степени зависит от степени умственного и нравственного развития обиженного и обидчика. То же самое можно сказать и относительно жестокого обращения с супругом или с детьми. Подобный субъективизм при решении вопросов этого рода Общегерманское уложение допускает и в деле развода. Разумеется, такой порядок предполагает значительное доверие к суду и требует, чтобы последний пользовался полной свободой доказательств при рассмотрении этих дел. Сверх этих причин Проект говорит о разрешении отдельного жительства вследствие злонамеренного (не менее годичного) оставления одним супругом другого, и, кроме того, жене может быть разрешено отдельное жительство, когда муж не имеет оседлости, отказывает ей и детям в необходимом содержании или, при недостаточности доставляемых им средств, препятствует жене изыскивать средства к жизни собственным трудом (ст. 142, 143). Составители Проекта говорят: раздельное жительство супругов не может быть назначаемо на основании одного лишь о том соглашения (ст. 145), и притом не только предшествовавшего судебному разбирательству, но и заявленного на суде согласия одного удовлетворить требование другого о раздельном жительстве. В этом отношении Проект не освещает практики административного учреждения, ведающего ныне семейным делом (с. 245). Поэтому Проект тем самым не допускает лишь такого признания иска, которое делало бы излишним рассмотрение доказательств иска, но не исключает признания в смысле неоспаривания или даже подтверждения обстоятельств, на коих основывается просьба истца, из системы доказательств, допускаемых уставом гражданского судопроизводства (с. 246). Как видно из вышеприведенного, в этом случае редакционная комиссия несколько удалилась от исторического прошлого, допускавшего разлучение супругов и по взаимному их согласию, и от практики административных учреждений, тоже допускающих такие разлучения, и даже в известной мере и от действующего законодательства, согласно которому жена переселяемого или удаляемого административным порядком может не следовать за мужем с его согласия (т. XIV изд. 1890 г., ст. 255, п. 1. Уст. о ссыльн.). Можно ли в самом деле в этом случае игнорировать вполне волю супругов? Развода, полного прекращения брака установившейся законодательной практикой на основании одного лишь соглашения супругов не допускается. Важность брачного института, особое общественное значение его, христианская мораль не могут примириться с такими разводами. Но разлучение - мера не столь решительная, не влекущая таких серьезных последствий, - должна быть обсуживаема несколько снисходительнее. Кто не знает таких печальных супружеств, в которых муж с женой, не проявляя ни жестокости друг к другу или детям, ни нетрезвости, ни хозяйственной и нравственной непорядочности, все-таки не ладят друг с другом, и нелады эти все обостряются, и если такие супруги не разойдутся, возникает опасение, что явится, пожалуй, и жестокое обращение и что-либо другое из предусматриваемого ст. 141. Следует ли "ждать от таких супругов поступков" или разрешить им теперь же временно разойтись подобру-поздорову? Думается, что общественная мораль не выиграет, если будет поставлено непременным условием, чтобы прежде совершено было ими одно из действий, указанных в ст. 141, а потом уже можно их и разлучить. Лучше же их разлучить, пока они окончательно не озлобили друг друга, тогда, быть может, еще останется надежда, что они впоследствии сойдутся. Мы полагаем, что временное разлучение возможно допустить и на основании одного лишь соглашения супругов. Разлучение на неопределенное время на основании одной лишь воли супругов разрешать было бы неудобно: это могло бы прикрывать в известной мере развод по обоюдному согласию супругов. На весьма важный и нередко весьма острый вопрос при раздельной жизни супругов - о судьбе детей - Проект дает ответ такой: прежде всего решение этого вопроса предоставляется соглашению супругов; при отсутствии соглашения сыновья оставляются у отца, а дочери - у матери; впрочем, невиновный супруг вправе требовать оставления у него всех детей; но в интересах детей суд может отступить от этих постановлений (ст. 148). Здесь можно возразить против сортировки детей по полам. Не пол только, но и возраст следует принимать во внимание. Мальчик ли, девочка ли в детском возрасте одинаково нуждаются в материнском присмотре. Относительно восстановления супругами совместной жизни Проект постановляет: данное на раздельное жительство разрешение утрачивает силу вследствие восстановления, по взаимному согласию супругов, совместной их жизни. (См. мою статью "О проекте семейственного права" // Ж. М.Ю. 1903. Февраль. С. 85 - 91)

/"Семейное и жилищное право", 2007, N 5/

б) Особые права мужа

Особые права мужа заключаются в следующем: 1. Муж считается главой семьи. Многие законодательства так и определяют его положение ("глава семейства" - наш Свод зак. гр., ст. 107; Пр., ст. 109; Das Haupt der Familie - Австрийское улож., 92; das Haupt der ehelichen Gesellschaft - Прусское улож., II, 1, 184, и capo della famiglia - Итальянское улож., ст. 131). Как понимать это главенство? Это значит, что в брачном союзе голосу мужа дается решительное и решающее значение (прусский закон так буквально и определяет главенство мужа - 184). Отсюда закон требует "неограниченного послушания" от жены по отношению к своему мужу (Зак. гр., ст. 107, ср. ст. 108). Другие законодательства требуют от жены просто "послушания" (Сакс. - Gehorsamkeit, 1631. Швейцарское уложение, называя мужа главой супружеского союза (ст. 160), говорит, что супруги стараются обоюдно поддерживать взаимное согласие (ст. 159). Наш остзейский Свод - "послушания и подчинения его (мужа) воле", ст. 8, п. 1. Франц. улож. - obeissance, ст. 213). Однако же это правило о подчинении воли жены воле мужа для надлежащего его понимания должно быть сопоставляемо с другими предписаниями закона - "о жизни с женой в согласии", "об уважении" к ней (Зак. гр., ст. 106), тогда обязанность неограниченного послушания жены мужу получит надлежащее освещение и вместе с тем станет ясно, что мужнее полновластие имеет свои пределы и что этим полновластием никоим образом не может быть оправдываемо жестокое обращение мужа с женой (какие взгляды высказывались). Такие взгляды тем более неосновательны, что в другом случае (о чем была речь выше) сам закон дает право жене не следовать за своим мужем в случае жестокого с ней обращения, т. е. считает проступок мужа столь важным, что освобождает жену от исполнения важнейшей обязанности - не покидать мужа. Заслуживает внимания, что и другие законодательства, предписывая жене быть послушной своему мужу, не только вместе с тем вменяют в обязанность последнему хорошо обходиться с женой, но дурное обхождение и повторяющиеся оскорбления считают для жены основанием для развода с мужем (Сакс., 1736; Австр., 109, 115; Прус., 700 - 703; Франц., ст. 231; Швейц., 138 и по Итальян. улож. - для разлучения - ст. 150). 2. Муж имеет право требовать, чтобы жена следовала за ним при перемене им постоянного места жительства (Гражд. зак., ст. 103; Пр., ст. 112; Сакс., 1636; Австр., 92; Прусс., 175; Общегерм., 1359; Франц., ст. 214; Итальян., ст. 131; Остз. свод, ст. 8, п. 2). Выше об этом была речь подробно как об обязанности обоих супругов жить вместе. Здесь отмечается как особое право мужа определять и избирать место для совместной жизни супругов. 3. Муж имеет право требовать, чтобы жена не нанималась без его согласия (Гр. зак., ст. 2202; по Прус. улож. жена не имеет права заключать без согласия мужа какого бы то ни было обязательства, которым стеснялись бы права ее личности, 196). Разумеется ли здесь только наем для домашних услуг или вообще для услуг вне дома или же какой бы то ни было договор личного найма - закон не высказывается. По буквальному смыслу ("наниматься") и по предполагаемой цели закона - не дозволять жене оставлять мужа без его разрешения надо думать, что речь в статье лишь о таком договоре личного найма, который сопряжен с раздельной жизнью жены. 4. Муж имеет право требовать от жены деятельности как "хозяйки дома" ("жена обязана оказывать ему (мужу) всякое угождение и привязанность как хозяйка дома", ст. 107). Аналогичное постановление мы находим в нашем Остзейском своде ("муж вправе требовать от жены участия в состоящем в его ведении домашнем хозяйстве", ст. 8, п. 3) и в западноевропейских германских законодательствах: саксонском ("муж имеет право требовать от жены услуг по ведению своего хозяйства или своего промысла", 1631) - Проект (ст. 110) повторяет буквально это постановление, в прусском ("жена обязана иметь надзор над хозяйством мужа", 194) и австрийском ("жена обязана помогать мужу по ведению хозяйства и посильно к приобретению средств", 92). По Общегерм. улож. жена обязана заведовать общим хозяйством, производить домашние работы и помогать мужу в его предприятии (1356). По Швейцарскому кодексу жена ведет домашнее хозяйство (ст. 161). 5. Некоторые законодательства, сверх того, дают право мужу на получение содержания от жены, если он окажется в нужде. Так, в нашем Остзейском своде постановлено: муж вправе требовать от жены в случае нужды содержания (ст. 8, п. 3; Ср. Пр., ст. 115). В саксонском законодательстве читаем: если муж обеднеет и к приобретению содержания для себя станет неспособным, то жена обязана его кормить, а если умрет - похоронить за свой счет (1637). По Итал. улож. жена должна участвовать в содержании мужа, если у него нет своих достаточных средств (ст. 132). Французские ученые признают, что постановление и их закона (les epoux se doivent mutuellement secours, ст. 212) должно быть понимаемо в том смысле, что, при отсутствии средств у мужа и при наличии их у жены, все расходы совместной жизни должны идти за ее счет (Laurent. Вышеуказ. соч. С. 194; Colmet de Santerre. Manuel elementaire de droit civil. Т. 1. P. 85; Ср. Швейц. улож., ст. 159 и Пр., ст. 115).

в) Особые права жены

1. Жена имеет право на имя мужа (фамилию). Это одно из следствий общения жизни, создаваемого браком (Гражд. зак., ст. 100; Пр., ст. 111; Прусск., 192; Сакс., 1632; Общегерм. улож., 1355; Швейц., ст. 161; Остз. свод, ст. 5 и 6). 2. Она имеет право на все права и преимущества мужа, сопряженные с его состоянием, чином или званием, не теряя их и в том случае, если муж за преступление будет лишен прав своего состояния (Зак. гражд., ст. 100 - 102; Австр., 92; Сакс., 1748; Итал., ст. 131, по Прусскому уложению условно: жена следует правам состояния своего мужа, если они не связаны только с его лицом, 193; Швейц., ст. 161). Это право она сохраняет и во вдовстве. Но сохраняется ли оно при разводе? Закон ответа не дает; из его умолчания отрицательного ответа вывести нельзя. В древнее время разведенная теряла по общему правилу право на фамильное имя и звание супруга. Но практика не соблюдала этого правила, и разведенным женам дозволялось именоваться: X, бывшая жена Y. (См. иссл. о разводе. С. 202). В древнее время решался у нас иначе вопрос и о сообщении жене прав состояния мужа. Среди высших и свободных классов (князей, бояр, белого духовенства, городских и свободных сельских обывателей), как и теперь, состояние мужа сообщалось жене. Но среди несвободных классов действовало другое правило: рабство одного из супругов заражало другого - свободный, вступая в брак с крепостной, сам делался крепостным, если не выговаривал себе свободы у господина жены; равно свободная, выходя за крепостного, теряла свободу - "по рабе холоп, по холопу раба". Эти capitis deminutiones были вполне отменены сравнительно недавно: для свободного мужа - Екатериной II и для свободной жены - Александром I. Дольше всего (до 1831 г.) сохранялось правило о несообщении прав состояния иностранца-мужа русской подданной - жене: если военнопленный иностранец, находясь в России, женился на русской подданной и потом был отпущен в свое отечество, то жена не была с ним отпускаема, хотя бы в таком случае надлежало расторгнуть сам брак (Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 60 - 72). Из общего правила о сообщении мужем прав своего состояния жене наш закон знает несколько исключений. а) Если жена до замужества принадлежала к состоянию высшему, то она сохраняет его преимущества и по выходе замуж, не сообщая его, однако же, мужу (Закон. гражд., ст. 100, т. IX, ст. 5, 11, 44 - 46, 53, 539, 542). б) Если жена, будучи лишена всех прав состояния и, по истечении определенных законом сроков, перечислившись в сословие государственных крестьян, вступит в новый брак с лицом, принадлежащим к состоянию высшему, то в этом случае она не приобретает прав состояния своего мужа, потому что, приобретая такие права, она обходила бы закон, карающий ее за содеянное преступление (кроме других наказаний) лишением прав. в) Лицо Императорской фамилии, вступившее в брак с лицом, не принадлежащим к царствующему или властвующему дому, не может сообщить ему прав, принадлежащих членам Императорской фамилии (Т. I, Зак. осн., ст. 147), т. е. права на престолонаследие и права на получение содержания из удельного имущества. 3. Все законодательства признают, что жена имеет право на получение содержания от мужа. Муж содержит жену и семью как главная рабочая сила (Прусск., 185; Австр., 91; Сакс., 1634; Общегерм., 1360; Франц., ст. 214; Итал., ст. 132; Свод остз., ст. 9). Наш закон определяет эту обязанность так: "Муж обязан доставлять жене пропитание и содержание по состоянию и по возможности своей" (ст. 106; Ср. Пр., ст. 113). Смысл статьи в том, что муж обязан не только давать средства на прокормление жены, но и вообще содержать ее, т. е. давать все необходимые средства к жизни, сообразно со своим общественным положением ("по состоянию", т. е. по сословному положению; четыре состояния природных обывателей: дворянство, духовенство, городские и сельские обыватели) и сообразно со своими средствами ("по возможности"). Иностранные кодексы обыкновенно определяют меру содержания, приноравливаясь к общественному положению мужа. Так, Прусск. улож. назначает содержание жене сообразно с общественным положением (Standesmassiger Unterhalt, 185); то же повторяется во Французском и Саксонском уложениях (Selon ses facultes et son etat, ст. 214. Auf eine seinem Stande und seinen Vermogensverhaltnissen entspechende Weise zu unterhalten, 1634), а равно и Общегерманском, которое, упоминая об общественном положении и состоянии, прибавляет еще: "соразмерно с своею трудоспособностью" (1360). В Швейцарском уложении сказано: муж должен надлежащим образом заботиться о содержании жены и детей (ст. 160). Наш Остз. свод говорит, что жена вправе требовать от мужа содержания, соответственного его званию и достоинству (ст. 9). Австрийский закон говорит прямо "о доставлении приличного содержания жене" (Den anstandigen Unterhalt zu verschaffen, 92). Некоторые законодательства подробнее определяют эту обязанность, налагаемую на мужа. Так, Прусск. улож., называя ее сообразно с состоянием (185), прибавляет: но если муж не может жене доставить такого содержания, то она должна довольствоваться и скудным (186). Саксонский закон говорит об обязанности мужа доставлять уход и врачебную помощь жене во время болезни; а в случае смерти, если она умрет, не оставивши средств, за свой счет похоронить ее (1634). И с точки зрения нашего закона, конечно, можно вывести правило, что раз у мужа нет средств содержать жену сообразно состоянию, то, конечно, он обязан содержать ее как может ("по возможности"). Нельзя требовать, чтобы муж содержал жену, как прилично дворянину, если этот дворянин сам чернорабочий. Что касается обязанности доставления врачебной помощи, то она может быть выведена не только из постановления о содержании (ст. 106), но также и из постановления, в котором говорится о любви к жене и облегчении ее немощей (та же ст.; Ср. Пр., ст. 108). Но для того чтобы жена могла требовать содержания от мужа, она должна жить вместе с мужем: живя вне дома, отдельно, она по общему правилу не вправе требовать себе содержания; не выполняя своих обязанностей, она не вправе требовать выполнения их со стороны мужа. Однако же это правило, как мы видели, имеет и должно иметь исключения. Если жена ведет раздельную жизнь не по своей вине, если она по закону имеет право жить раздельно или если она вынуждена оставить мужнюю квартиру, то в таком случае нет основания отказывать ей в содержании. Мы касались уже этого вопроса, говоря о раздельной жизни супругов. Мы видели там, что в некоторых случаях сам закон позволяет жене не следовать за мужем. Очевидно, что в этих случаях жена имеет право на отдельное содержание. Затем закону нашему известен ряд других случаев, когда он предоставляет право жене на отдельное от мужа содержание. А именно: а) из доходов с имущества лица, безвестно отсутствующего, известная часть, по усмотрению опеки, назначается на содержание его жены и детей (т. IX, ст. 8, прим. 4 по Прод. 1891 г.; Прил. ст. 1); б) в случае лишения мужа по суду прав дворянства недвижимое населенное имение его отдается в опекунское управление, и половина доходов с оного выдается жене на содержание (ст. 332, п. 4, т. IX, Зак. о сост., изд. 1876 г.); в) женам лиц, переселяемых по приговорам обществ, назначается в определенном размере, по усмотрению суда, содержание из мужнина имения (Уст. ссыльн., ст. 255, 256). Бесспорно, что жена имеет право на отдельное содержание и тогда, когда она не живет с мужем по причинам, которые не могли быть ей вменены в вину, как, например, вследствие нахождения в больнице на излечении или когда она лишилась рассудка (Кассац. реш. 1873 г., N 1666). Равно такое право ей должно быть предоставлено и тогда, когда по вине мужа совместная жизнь невозможна, понимая эту вину не только так, что муж отказывается принять жену, но и так, что, желая жену держать у себя, муж делает эту жизнь невозможной, например вследствие жестокого обращения с женой. Но, с другой стороны, и жена не должна смотреть на себя только как на нахлебницу или кредиторшу мужа. Если она в свою очередь попирает права мужа, вступает в непозволительную связь с другим мужчиной, вообще ведет безнравственный образ жизни, не участвует в заботах по хозяйству ("как хозяйка дома", по ст. 107) или если она живет с мужем только для того, чтобы поведением своим заставить его отказаться от совместной жизни и тем дать ей право на отдельное содержание (см. случай, прив. в соч. о разводе, стр. 452), тогда, не нарушая статьи о повиновении мужу и почтении к нему (ст. 107), нельзя признать за ней права на отдельное содержание. Что касается размера содержания, которое должно быть назначено жене судом при раздельной жизни супругов, то размер этот должен быть установлен по той же мерке, которая указывается Законом и при совместной жизни супругов: "по состоянию и возможности" мужа, определяя эту возможность по моменту постановления решения и дозволяя изменять установленную судом норму с изменением имущественного положения мужа, т. е. или увеличивая, или уменьшая назначенный судом размер и даже совершенно прекращая выдачу содержания при восстановлении супругами совместной жизни. 4. Наконец, жена имеет право на охрану и защиту со стороны мужа (Прусск., 11, 1, 188; Австр., 91; Сакс., 1633; Франц., ст. 213; Итал., ст. 132; Остз., ст. 9, п. 2). Прусск. ул. говорит: муж обязан и имеет право защищать перед судом и вне суда лицо, честь и имущество жены (188) даже и в случае возбуждения против нее исков об обиде (190). По Швейцарскому Уложению, хотя жена имеет право вести судебный процесс, но в процессах жены с третьими лицами по поводу ее личного имущества, внесенного в брак, представителем может быть один только муж (ст. 168). По нашему Остзейскому своду жена вправе требовать от мужа во всех случаях жизни, в особенности в делах юридических, защиты и содействия (ст. 9, п. 2). По нашему общему Своду муж обязан защищать жену (ст. 106), а по нашим процессуальным законам муж имеет право быть поверенным жены, хотя бы он и не принадлежал к составу присяжных или частных поверенных (Учр. суд. Уст., 389 и Прав. о произв. суд. д., ст. 5). Согласно законам уголовным муж имеет право возбуждать преследование об оскорблении чести жены (Улож. о наказ., ст. 1534, прим.). Но общего постановления о правозаступничестве жены мужем закон не дает. Это, конечно, находится в связи с устанавливаемой нашим законом системой раздельности имуществ супругов. По Общегерм. улож. жена не только обязана, но и вправе заведовать общим хозяйством, и в пределах его вести дела мужа вместо него и представлять его, так что сделки, отсюда возникающие, обязывают мужа. Хотя мужу и предоставляется ограничить или отменить это право жены, но последняя может жаловаться на мужа в опекунский суд, если считает такое действие мужа злоупотреблением властью (1357). Аналогичные постановления дает и Швейцарское улож. (ст. 163 - 165). Не известные другим кодексам постановления о взаимных отношениях супругов дает новый Швейцарский кодекс: если один из супругов пренебрегает своими семейными обязанностями или подвергает другого супруга риску, стыду ил и убыткам, то обиженная сторона может требовать вмешательства судьи (ст. 169). Если муж пренебрегает своими семейными обязанностями, то судья может предписать должникам мужа вручить жене всю сумму их долга или часть ее (ст. 171).

г) Необходимость согласия мужа на совершение женой некоторых юридических актов (авторизация мужа)

Говоря о влиянии брака на личные права жены, следует еще остановиться на той юридической зависимости ее от мужа, которую порождает брак по некоторым законодательствам. По французскому закону замужняя женщина причисляется к разряду не способных к юридической деятельности (incapables. Code Civ., ст. 1124). Эту неспособность сообщает ей брак, потому что до замужества, раз она совершеннолетняя, она пользуется одинаковыми правами с мужчиной. Следовательно, в этом ограничении дееспособности замужних женщин нельзя усматривать остатков римской половой опеки. Интерес брака - желание поддержать авторитет мужа и сохранить единство власти - вызывает потребность в подчинении жены мужу и в области имущественных отношений. Такое объяснение своего закона дают французские цивилисты, но они же прибавляют к этому еще следующие соображения. Вышеуказанный мотив не единственный и даже не главный. Брак создает новые потребности жизни, жена не может совершить ни одного юридического акта, который бы не оказывал влияния на детей и на мужа; акты, совершенные ею, интересуют всю семью, и естественно, что глава семьи вмешивается в них, чтобы охранить общие интересы. Есть еще одно соображение. Брак есть товарищество. Каждый из товарищей имеет свою сферу действий. Жена заведывает хозяйством и воспитанием детей, муж делами, которые ему лучше известны, чем жене. (Laurent. Cours elementaire de droit civil. I. 203; Planiol. Traite elem. de droit civil. Т. III. P. 79 et suiv.) Неспособность замужней женщины общая: она распространяется на все юридические акты, как распорядительные, так и приобретательные, не исключая и дарственных (ст. 217), ибо для мужа небезразлично, от кого жена получает подарок. Эти ограничения имеют полную силу, невзирая на избранную супругами ту или другую систему имущественных отношений. Но составляют исключения из вышеуказанного ограничения следующие права жены: 1) право делать текущие расходы по хозяйству, потому что в этом случае она обязывает не себя, а мужа; 2) право самостоятельно обязываться по торговле, если она ведет ее совершенно отдельно от мужа (ст. 220), потому что на право ведения торговли она должна тоже получить согласие мужа; 3) право совершать завещание (ст. 226), потому что этот акт получает силу лишь после ее смерти. Равно жена не имеет права выступать на суде (ester en jugement, stare in judicio), потому что и здесь дело может дойти легко до убытков. Только по делам уголовным и исправительным она не нуждается в содействии мужа. Разрешение мужа должно быть специально для каждого акта (согласие общее вперед было бы отказом от мужней власти), хотя бы и молчаливое (ст. 217): когда муж принимает участие в совершении акта. Если муж не хочет дать согласия или не может вследствие безвестного отсутствия, нахождения под запрещением, малолетства, присуждения к бесчестящему наказанию (peine affictive ou infamante), то за него разрешение дает суд (ст. 218 - 222). Сила актов, заключенных без согласия мужа или суда, может быть оспорена мужем, женой или их наследниками (ст. 225). В общем и итальянский закон держится тех же воззрений, что и французский, однако же есть и существенные отличия. Итальянский кодекс, говорит профессор Неаполитанского университета Джантурко, ищет среднего пути между претензиями доктринеров, эмансипаторов женщины и упорными охранителями мужнего авторитета, требуя разрешения специального или общего только для некоторых определенных актов (Instituzioni di diritto civile italiano. IV ed. P. 57). Итак, вот первое существенное отличие Итальянского кодекса от Французского - тогда как последний требует неизменно специального разрешения мужа на совершение юридических действий жены, первый довольствуется общим, впрочем, с правом отмены последнего по усмотрению мужа (Итал., ст. 134, Франц., ст. 223). Далее, для совершения только некоторых актов, нарочито перечисленных законом, замужняя итальянка нуждается в разрешении мужа, а именно: для совершения дарения, отчуждения (хотя бы и возмездного) и ипотеки недвижимости, займа и отдачи или получения капитала, для принятия поручительства, поручения (мандата) или обязанности душеприказчицы по завещанию, равно и для действий на суде по всем вышеизложенным юридическим актам (ст. 134, 1743 и 904). Следовательно, не только все акты, относящиеся к управлению, она может свободно совершать, но и прочие юридические акты, кроме сейчас перечисленных. Сделав это отступление от Французского кодекса, итальянские юристы, по-видимому, не вполне уверены в целесообразности его. Так, у того же Джантурко мы читаем: "Конечно, таким образом не вполне достигается цель удержать согласие между женой и главой семьи и сберечь семейное имущество" (там же; PacificiMazzoni. Instituzioni di diritto civile italiano. I. P. 247). По прусскому законодательству муж вследствие своих опекунских прав по отношению к жене обязан и вправе защищать ее лицо, честь и имущество на суде и вне суда (Pr. L. R. II, 1, 188). Поэтому по общему правилу жена не может без согласия и привлечения мужа вести процесс (189). Впрочем, это последнее постановление надо считать отмененным общегерманским Уставом гражданского судопроизводства, по которому замужняя женщина считается вполне способной к процессу (51). Жена не может без согласия мужа принимать на себя никакого обязательства, которым бы ограничивалась свобода ее личности (196). Подобного же характера правила мы находим и в Саксонском уложении, которое постановляет: замужняя женщина нуждается в согласии мужа на заключение всех сделок, не влекущих за собой приобретения (выгоды) (1638). Но если муж в таком согласии отказывает без достаточной причины, то разрешение на заключение сделки может дать суд (1644). Австрийское уложение совсем не знает постановлений, ограничивающих замужних женщин в этом отношении (см. 91 и ср. Krainz. System des Oesterreich, allgemein. Privatrechts. II. 434). То же в виде общего правила признает и Общегерманское улож., но если жена обязалась совершать действия, требующие ее личного труда, то муж имеет право, с разрешения опекунского суда, до срока прекратить силу такого договора, если суд признает, что деятельность жены вредит интересам супружеского союза (1358). По Швейцарскому уложению жена имеет право вести судебные процессы самостоятельно, но для занятия профессиональной или торгово-промышленной деятельностью требуется согласие мужа (ст. 167, 168). Некоторые западноевропейские торговые кодексы требуют также непременно наличия согласия мужа (прямо выраженного или только подразумеваемого) на ведение женой торговли, на то, чтобы она стала купчихой (marchande publique, commerciante, Handelsfrau; Фр. торг. код., ст. 4; Итал., ст. 15, но Общ.-герм. торг. ул. такого требования не ставит, что было прежде). Причем авторитет мужа признается столь нерушимым, что данное им согласие может быть взято обратно во всякую пору. Впрочем, не одними только соображениями мужнего главенства вызывается потребность в таком согласии, а также и тем, что при существующей во многих западноевропейских законодательствах общности имущественных отношений между супругами муж заинтересован не только нравственно, но и имущественно открытием торговли его женой, ибо жена отвечает не только своим имуществом за сделанные ею долги, но ответственность ее может распространиться и на общее имущество (Франц., ст. 7; итал., ст. 14). Что касается русского права, то мы видели и увидим, что и у нас в законодательстве были примеры признания юридической несамостоятельности жены в вопросах распоряжения своим имуществом - сознание необходимости дополнять волю жены волей мужа. Но все это дело прошлого. Действующее законодательство вполне освободилось от этого воззрения. "Супругам дозволяется... распоряжаться собственным своим имением прямо от своего имени, независимо друг от друга и не испрашивая на то взаимно ни дозволительных, ни верующих писем" (т. X, ч. 1, ст. 114). Вот основное правило действующего закона в рассматриваемом вопросе. Конечно, это обобщение речи "о супругах" и "взаимных дозволительных письмах" есть, так сказать, лишь facon de parier нашего закона, потому что ни история, ни обычай, ни даже пример западноевропейских законодательств (если допустить возможность их влияния в данном случае) вовсе не указывают на взаимодействие супругов в таких случаях. Напротив, и история, и обычай, и иноземные законодательства знают лишь влияние мужа на волю жены и необходимость разрешения первого на юридические акты второй; так что и смысл вышеуказанной статьи собственно тот, что жена имеет право распоряжаться своим имуществом, не испрашивая на это разрешения мужа. Исключений из этого правила немного: 1. Не могут наниматься жены без позволения мужей (т. X, ч. 1, ст. 2202), причем это ограничение нашего закона, не знающего мужней авторизации вообще по юридическим актам, совершаемым женой, должно быть применяемо лишь настолько, насколько договор личного найма, заключенный женой, приходит в столкновение с личной властью мужа над ней, с обязанностью ее разделять местожительство мужа. Следовательно, там, где договор найма услуг такого столкновения не предполагает, там этот договор должен иметь силу, независимо от согласия или несогласия на него мужа. 2. "Замужние женщины: не могут давать на себя векселей и передавать их с возвратом на себя: без позволения их мужей" (Уст. векс., ст. 6). Это ограничение касается простых векселей. Оно стало известно нашему законодательству лишь с 1862 г. До этого времени наш Вексельный Устав не ограничивал вексельной дееспособности замужней женщины. Постановление это, очевидно, наносное, навеянное примером Запада, стремившегося освобождать замужних женщин от последствий вексельной строгости взысканий. В западноевропейском праве оно находится в гармонии с существующей там общей зависимостью жены от мужа, при совершении юридических актов - зависимостью, как выше было указано, у нас не существующей.

Глава IV

8.II. Имущественные отношения между супругами

Переходя к изложению имущественных отношений между супругами, мы предпошлем изложению этих отношений, по нашему праву, краткий обзор их по важнейшим западноевропейским уложениям.

а) Прусское уложение

Система имущественной раздельности и мужнего пользовладения жениным имуществом образует общее прусское право в вопросе об имущественных отношениях между супругами, которое может быть заменено или специальными нормами, или особым соглашением (II, 1, 215). Впрочем, и в этом общем праве много местных особенностей. Система раздельности коренится в древнесаксонском праве; впоследствии она была видоизменена под влиянием римского права. 1. Система раздельности. В чем заключается имущество жены? Во всем, что она имела при вступлении в брак и что она приобрела впоследствии во время брака путем наследования, дара и "счастливых случайностей" (II, 1, 210 - 212). Все, приобретенное собственным трудом жены, принадлежит мужу; но приобретенное ею путем сделок на собственные средства, а равно недвижимость и капитал, приобретенные ею вследствие ведения особого промысла, если они записаны на ее имя, - все это считается ее отдельной собственностью. Равно отдельной же ее собственностью считается все, приобретенное ею с согласия мужа на свои или на его деньги, а равно приобретенное мужем для нее (219. Dernburg. Lehrbuch d. Preuss. Privatr. III B. С. 78). В составе этого имущества различается предоставленное ей (Vorbehaltenes) и внесенное ею для потребностей брачной жизни (Eingebrachtes, Illaten). Предоставленное жене состоит отчасти из такового по закону, отчасти по договору. К первому принадлежат: утренний дар, а также вещи, по свойству своему предназначенные для пользования жены (206, 207); путем договорного соглашения супруги могут и всякое иное имущество объявить отдельной собственностью жены (Vorbehaltenes Vermogen). Такое же качество может сообщить даритель или завещатель, совершая дар или завещание в пользу жены (214, 215). Предоставленным жене имуществом она управляет, пользуется и распоряжается вполне самостоятельно и независимо от мужа (221, 222). Если является подозрение, что жена распоряжается нехозяйственно предоставленным имуществом, то муж имеет право принять меры, т. е. взять это имущество под свое наблюдение (224. Dernburg. Ib. С. 85). Другой характер и другую судьбу имеет имущество жены, принесенное для потребностей брачной жизни (Eingebrachtes, Illaten). Все то, что не зачисляется в силу закона или договора в отдельную собственность жены, как имевшееся при вступлении в брак, так и приобретенное впоследствии (205, 210), считается имуществом принесенным. Состав этого имущества уменьшается долгами жены добрачными и в браке сделанными (Dernburg. Ib. С. 87). Что касается прав и обязанностей мужа относительно этого имущества, то они таковы, как всякого пользовладетеля (231). Для отчуждения или обременения вещными тягостями недвижимостей или капиталов (принесенных женою) и записанных на ее имя требуется согласие последней. Если же она такого согласия не дает, то за нее, по надлежащем исследовании, может дать опекунский суд (231 - 233, 239). Относительно распоряжения движимостью муж свободен. Право жены на имущество принесенное заключается в том, что ей принадлежит (голое) право собственности, и она, следовательно, имеет все средства защиты этого права. Она имеет право требовать, чтобы ей и ее детям даваемо было содержание из этого имущества (256). Кроме того, она может требовать обеспечения своей собственности имуществом мужа - посредством ипотеки на недвижимость его. Ей также предоставляется право требовать обеспечения на случай возможности потери ее имущества, находящегося в руках мужа (254, 255). Если над мужем назначен конкурс, то оставшееся после конкурса имущество жены поступает в ее управление и пользование (261). 2. Общность имуществ. Она существует или как территориальное право для некоторых местностей, или как установленное обоюдной волей супругов (345, 355). Общность распространяется на все имущество супругов, подлежащее их свободному распоряжению (363). Все, что приобретается супругами впоследствии, присоединяется к общему имуществу (371), равно и все то, что достается кому-нибудь из них посредством завещаний и выигрышей (Glucksfalle). Мужу принадлежит управление общим имуществом. Но недвижимость и вещные права он не может отчуждать без согласия жены, а равно распоряжаться и капиталами, записанными на имя жены. Если жена отказывает в согласии, то таковое вместо нее может быть дано опекунским судом (377, 378, 379, 388). Общее имущество является ответственным за все долги, сделанные мужем в течение брака (380), а также и за долги супругов добрачные (391). Но если кто-либо из супругов внес в общность более долгов, нежели имущества, то другой супруг может в течение двух лет по заключении брака просить о разделе имущества (392). Но при этом за долги супругов, сделанные во время брачной жизни, отвечает общее имущество (394). По смерти кого-нибудь из супругов переживший получает часть общего имущества, а другая идет к наследникам умершего (637, 638). 3. Частичная общность. При частичной общности становятся общими лишь заранее определенные законом части имущества, а остальное составляет отдельную собственность супругов. Прусское уложение дает правила относительно общности приобретенного супругами имущества (396). В настоящее время такая общность устанавливается преимущественно договорным соглашением супругов (359) (Dernburg. С. 121). Предмет общего имущества составляют: сбереженные плоды и доходы отдельного имущества супругов (405), все приобретенное супругами - каждым в отдельности или обоими сообща; но завещанное и подаренное в состав общности не входит (402 - 403). При вступлении супругов в общность составляется опись вносимого супругами (397, 398). Правила о полной общности mutatis mutandis приложимы и к общности приобретения (411). К платежу личных долгов супруга может быть привлечено общее имущество, но другой супруг может потребовать возмещения уплаченного из отдельного имущества супруга (409). После смерти имущество делится на части по правилам для полной общности (662; Dernburg. С. 121 - 123).

б) Австрийское уложение

По австрийскому праву, если супруги не заключали особого договора о своих имущественных отношениях, признается раздельность имуществ (1237). Но при этом возможно назначение приданого и при нем существование отдельного имущества жены (1218, 1220, 1225, 1238, 1240). 1. Особым договором супруги могут установить общность их имущества (Gutergemeinschaft, 1233), во-первых, в виде полного общения (allgemeine), обнимающего все имущество (вещи, права и долги каждого супруга), как принесенное при вступлении в брак, так и впоследствии приобретенное, а во-вторых, в виде частичного (particulare), распространяющегося на существовавшее только при вступлении в брак или только на приобретенное в браке. Здесь образуются три имущественные массы: общее имущество и отдельное имущество мужа и жены. За долги каждого супруга отвечает его имущество, за общие долги - общее имущество (Krainz. Вышеук. соч., 435, 436). По смерти одного из супругов другой получает половину общего имущества (1234). Таким образом, значение общности обнаруживает свою силу при прекращении брака. При жизни каждый супруг вполне самостоятелен относительно распоряжения своим имуществом (1237. Stubenrauch. С. 336). 2. Приданое. Если у невесты нет имущества для назначения приданого, то родители, или дед, или бабка, согласно обязанности воспитания и призрения детей, должны дать своей дочери или внучке приданое сообразно своему общественному положению и имуществу (1220). Во время брака муж считается пользователем, а жена собственницей приданого. Муж становится собственником следующих предметов: 1) денег и вообще вещей заменимых и потребляемых; 2) перешедших к нему долговых прав; 3) оцененного приданого, т. е. таких предметов, которые муж не обязан возвращать, а лишь цену их (1227). По смерти мужа приданое возвращается жене, а если она умрет раньше мужа, то ее наследникам (1229). При разводе или разлучении супругов жена получает право требовать обратно приданое (1263, 1266). Отдельное имущество жены (Pharafernen). На это имущество жена имеет самостоятельное, независимое от мужа, право управления и пользования; но как остаток существовавшей некогда широкой власти мужа узаконено, что муж считается управителем отдельного имущества жены и имеет право представительства относительно этого имущества, раз жена этому не противится. Это право управления подчиняется общим постановлениям об управлении чужим имуществом, но, сверх того, муж не подлежит отчетности относительно полученных доходов, хотя такое право пользования жена вольна во всякое время прекратить (1238, 1239).

в) Саксонское уложение

По Саксонскому уложению мужу принадлежит право управления и пользования жениным имуществом, оказавшимся у нее при вступлении в брак и приобретенным впоследствии (1655 и 1668). Но движимость, находящаяся в квартире мужа, считается его собственностью, кроме вещей, назначенных для личного употребления жены (1656). Если предметы, входящие в состав имущества жены, будут переданы мужу с указанием их цены, то он становится собственником их и возмещает при прекращении брака цену их (1672). Если муж отчудит незаменимые вещи без согласия жены, то она еще в течение брака имеет право предъявить иск о возвращении их (1675). Если есть опасение, что муж, вследствие беспорядочного ведения хозяйства, может растратить имущество жены, то она имеет право требовать, чтобы, не нарушая пользовладения мужа, ей было предоставлено управление ее имуществом (1684). Если муж объявлен несостоятельным, то жена имеет право требовать выдачи ее имущества из конкурса (1685). Если между супругами по брачному договору будет условлена общность имуществ (Gutergemeinschaft), то все имущество их - добрачное и приобретенное в браке - становится общим (1695). Со дня установления общности обязательства супругов, существовавшие до этого времени и позже возникшие, становятся общими (1696). Право распоряжаться общим имуществом, а равно судебное и внесудебное представительство, принадлежат мужу (1697). Но если муж беспорядочно ведет хозяйство или если над ним учреждена опека, то жена может требовать, чтобы ей передано было управление общим имуществом (1700). При прекращении брака общее имущество делится между супругами пополам (1702).

г) Общегерманское уложение

1. Общие понятия

При создании Общегерманского уложения предстояло выбрать один из двух путей при регулировании имущественных отношений между супругами: или сохранить важнейшие из существующих систем имущественных отношений, действующих в тех или других странах Германской империи (Regionalsystem), или объединить имущественное право супругов в одной узаконенной для всей Империи системе. Редакторы последовали по этому второму пути и, присоединяясь к Прусскому Земскому уложению, избрали такой системой систему управления общностью (Verwaltungsgemeinschaft), предоставляя в то же время супругам, как и во Франции, избрать и другую из указанных законом систем: полной общности, общности приобретений, общности движимости (1434 и сл.). Выбор редакторов остановился на этой системе, во-первых, потому, что ей уже следуют 14 миллионов немцев и, во-вторых, что она отличается практичностью: она покоится на мысли, что браком не изменяется имущественное положение супругов, но что доход от их имуществ и их заработки должны идти на покрытие издержек брачной жизни и ввиду этой цели имущество обоих супругов поступает в управление главы семьи - мужа, на которого вместе с тем возлагается и обязанность содержать семью.

2. Имущественные отношения по закону

аа) Отдельное имущество

Силою закона имущество жены вследствие заключения брака подчиняется пользованию и управлению мужа, но эти права мужа не простираются на отдельное имущество жены (Vorbehaltsgut). Таким имуществом признаются вещи, предназначенные исключительно для личного пользования жены, а также имущество, приобретенное ее личным трудом или самостоятельным ведением какого-либо предприятия. Сюда же причисляется ею унаследованное или ей подаренное или завещанное как отдельное имущество. Этим имуществом жена управляет и распоряжается самостоятельно, но если доходов от внесенного ею имущества недостаточно для покрытия издержек брачной жизни, то жена обязана делать соответственный взнос из своего отдельного имущества (1363, 1365 - 1371).

бб) Внесенное имущество (Eingebrachtes Gut)

Имущество, оказавшееся у жены при вступлении в брак и приобретенное ею в браке (если оно не должно быть причислено к отдельному имуществу ее), считается внесенным и подлежит управлению и пользованию мужа. Но он не вправе им распоряжаться (и обязывать жену по сделкам), кроме денег и других заменимых вещей. Муж может от своего имени осуществлять право, вошедшее в состав внесенного имущества. Если для правильного управления внесенным имуществом окажется необходимым заключить сделку, на которую муж должен получить согласие жены, то, в случае отказа жены без достаточного на то основания, опекунский суд может заменить ее согласие. Муж является пользовладельцем этого имущества, но вместе с тем он несет издержки по содержанию имущества (платит страховую премию), а равно выполняет все общественные и частные повинности по имуществу, а чистый доход употребляет на покрытие расходов брачной жизни. На распоряжение внесенным имуществом жена должна испрашивать согласие мужа: сделка ее без согласия мужа недействительна (при наличности согласия она обязательна и для мужа), а равно и решение по делу, которое жена вела без согласия мужа, недействительно по отношению к мужу, поскольку оно касается внесенного имущества. Можно обойтись без согласия мужа, если он вследствие болезни или отсутствия не может дать его, а равно оно может быть заменено разрешением опекунского суда, если муж в таком разрешении отказывает без достаточной причины. Если действия мужа внушают опасение, что права жены на внесенное имущество подвергнутся опасности, то она может потребовать от мужа установленного обеспечения. Но в этом случае, а равно если возникает опасение за правильное доставление содержания жене и детям или если муж признан состоящим под законным запрещением или ему назначен попечитель, жена может потребовать прекращения права мужа на управление и пользование. По прекращении управления и пользования муж обязан возвратить жене внесенное имущество и представить отчет. В случае прекращения управления и пользования в силу судебного решения, конкурса или объявления умершим мужа наступает раздельность имуществ. Тогда муж обязан нести издержки супружеской жизни, а жена доставлять соразмерный взнос (1365, 1373, 1375, 1376, 1379, 1380, 1383 - 1388, 1391, 1399, 1400 - 1420, 1421, 1427).

3. Полная общность имуществ (Allgemeine Gutergemeinschaft)

При полной общности имущество мужа и имущество жены соединяются в одно общее имущество обоих супругов. К общему имуществу причисляется также все то, что приобретут муж и жена во время общности имуществ. Никто из супругов не вправе распоряжаться своей долей в общем имуществе. Общее имущество подлежит управлению мужем. Но муж должен испросить согласие жены на распоряжение имуществом в целом или поземельным участком. Однако же если жена отказывает в своем согласии без достаточного основания, то оно может быть заменено разрешением опекунского суда. Муж не отвечает перед женою за управление общим имуществом, но обязан возместить убыль его, если причинил эту убыль умышленно. Издержки семейной жизни относятся на счет общего имущества. Из общего имущества могут требовать удовлетворения кредиторы мужа и жены. Прекращения общности имеют право требовать оба супруга: муж - если вследствие долгов жены, которые не относятся на счет общего имущества, последнее обременено ими в такой мере, что последующие приобретения мужа подвергаются значительной опасности; жена - если возникают серьезные опасения за интересы ее вследствие заключенной мужем без ее согласия сделки; при намеренном уменьшении общего имущества; если возникают серьезные опасения за доставление содержания жене и детям; если муж вследствие расточительности признан состоящим под законным запрещением. По прекращении общности происходит раздел общего имущества; причем из общего имущества должны быть, прежде всего, покрыты долги общего имущества. Излишек делится между супругами поровну. Если брак прекратится смертью одного из супругов и не останется нисходящего потомства, то доля умершего супруга в общем имуществе входит в состав его наследственной массы. Если останутся потомки, то сохраняется общность имуществ пережившего супруга и общих потомков, подлежащих призванию к наследованию. Но переживший супруг может отклонить предложение общности. Из продолженной общности имуществ переживший супруг отвечает лично за долги общего имущества. В случае смерти участвующего в общности потомка его место в общности занимают его потомки. Как супруг, так и участвующий в общности потомок могут отменить ее. Продолженная общность прекращается со смертью или вступлением в новый брак пережившего супруга. По прекращении общности происходит раздел общего имущества. Супруги могут по брачному договору отменить право пережившего супруга на продолжение общности имуществ (1442 - 1447, 1456, 1458, 1459, 1468, 1469, 1471, 1475, 1476, 1482 - 1484, 1489, 1490, 1491, 1497, 1508).

4. Общность приобретений (Errungenschaftsgemeinschaft)

Договором супруги могут установить общность приобретений. В этом случае надо различать четыре имущественные массы: 1. Особое имущество жены, для которого имеет силу имущественная раздельность. 2. Внесенное имущество мужа. Сюда принадлежит все то, что он имел при вступлении в брак или что причислено к такому имуществу по брачному договору, а также то, что он приобретает по случаю чьей-либо смерти, или ввиду будущего права наследования, или при выделе ему части родительского имущества. Всем этим имуществом муж управляет свободно, но доходы от имущества идут в состав общности. 3. Внесенное имущество жены. И от этого имущества доходы идут в состав общности. Мужу принадлежит владение и управление им. Для распоряжения требуется согласие жены. 4. Общее имущество - оно составляется: из приобретений супругов, из доходов от внесенного имущества. Управление принадлежит мужу. Расходы брачной жизни падают на общее имущество. Из общего имущества покрываются также повинности внесенного имущества, а равно долги мужа, а за долги жены он отвечает, насколько они сообразно цели общего имущества должны падать на него (тягости внесенного имущества и долги жены по выполнению законной обязанности доставлять содержание), или если они возникли из сделки, заключенной с согласия мужа. Прекращения общности приобретений супруги могут потребовать по тем же причинам, что и полной, и тогда наступает раздельность имуществ. По прекращении общности происходит раздел общего имущества, причем имеет место вознаграждение имущественных масс, насколько одна обогатилась за счет другой (1520 - 1525, 1529, 1531 - 1534, 1540, 1542. См.: Barre E. Burgerliches Gesetzbuch und Code civil. II Aufl. С. 216 - 219).

5. Общность движимости (Fahrnissgemeinschaft)

Этот вид общности установлен ввиду тех частей Империи, народонаселение которых, находясь под действием французского права, привыкло к этой имущественной системе. Она заключается в общности всех движимых имуществ и всех приобретений. На нее распространяются постановления о полной общности со следующими отклонениями: 1. Общее имущество составляют: все движимости супругов, независимо от времени их приобретения и способов (возмездных и безвозмездных), и все во время брака возмездно приобретенные недвижимости (следовательно, название "общность движимости" не вполне точное) и все доходы от общности. Управление, распоряжение, ответственность за долги и пр. определяются по правилам о полной общности. 2. Общему имуществу противополагается внесенное имущество каждого из супругов. В силу закона сюда причисляются: недвижимости супругов, находившиеся при вступлении в брак и безвозмездно приобретенные во время брака, а равно предметы, которые не подлежат передаче по сделкам. В силу частной воли сюда причисляется все определенное брачным договором или волей завещателя либо дарителя. Судьба внесенного имущества подлежит правилам, постановленным для общности приобретений. 3. Особое имущество существует только для жены, и в этом случае применяются правила о раздельности имуществ. 4. Прекращение общности движимости наступает по правилам прекращения полной общности, и тогда наступает имущественная раздельность (1549 - 1557; См.: Endemann. Einfuhrung in das Studium d. Burgerlichen Gesetzbuches II. B. С. 809 - 811).

д) Французское уложение

Во Французском кодексе можно найти все известные современным законодательствам формы имущественных отношений между супругами. Основных форм три. I. Каждый супруг считается полным собственником своего имущества. Муж несет издержки брачной жизни, а жена доставляет в помощь ему ежегодно известную сумму. Это раздельность имуществ (le separation de biens). II. Жена вместо ежегодной суммы предоставляет мужу на время брака пользование всем своим имуществом или частью его (главный тип - regime dotal). III. Система общности имуществ (la communaute). Впрочем, супруги помимо этих форм могут в брачном договоре установить какие им угодно имущественные отношения. Если они этого не сделали, то наступает так называемая законная общность имуществ - la communaute legale. 1. О законной общности имуществ (la communaute legale). В силу этой общности в общую массу поступают не только доходы с имуществ обоих супругов и имущество, приобретенное ими в браке, но также и все настоящие и будущие движимые имущества супругов на праве собственности, отчего эта общность еще называется общностью движимости. Эта общность старогерманского происхождения. А. Ближайшим образом состав этого имущества определяется так. Актив законной общности образуют: I. На праве собственности: 1) все движимые имущества супругов - настоящие и будущие, т. е. как принадлежащие им при заключении брака, так и впоследствии приобретенные, - acquets (разве бы даритель обусловил свой дар, чтобы он не поступал в состав общности); 2) все недвижимости, приобретенные во время брака возмездно (следовательно, не входят недвижимости, приобретенные наследованием или даром); 3) требования, которые имеет общность на ком-либо из супругов (ст. 1401 и сл.). II. Право пользования принадлежит общности на все то имущество супругов, которое в нее не входит; значит, в особенности на недвижимое имущество, приобретенное супругами до брака и на унаследованное и подаренное во время брака. Пользование это в общем следует правилам узуфрукта. Тягости, лежащие на общности, составляют: 1) покрытие издержек на содержание семьи и воспитание детей; 2) тягости, которые несет общность как пользовладетель отдельных имуществ супругов. Что касается долгов, то они могут быть заключены до брака, в браке и достаться с наследством или даром, по всем этим долгам общность платит проценты. В отдельности: а) в отношении долгов, заключенных до брака: все движимые долги (т. е. долги, предмет которых движимость), например, сделанные для улучшения общности, падают на общность; но долги, касающиеся недвижимости супруга, возмещаются с него самого; б) за долги, заключенные во время брака, отвечает общность, если они сделаны мужем или женой с его согласия. Но долги, сделанные для приобретения или улучшения отдельной собственности супруга, считаются собственными долгами его, т. е. за них супруг должен вознаградить общности; в) если долги достались наследством или даром, то все зависит от того, на каком имуществе они лежат: если на недвижимом - за долги отвечает получивший (не общность), если на движимом - общность. Б. Управление общностью. Управление общностью принадлежит мужу. Только по исключению некоторые акты распоряжения может делать и жена. Полномочия мужа по управлению весьма широкие: он имеет право отчуждения всех имуществ, как движимых, так и недвижимых, и вообще он не отвечает за расхищение этих имуществ, лишь бы он не увеличивал на счет их своего собственного имущества. Но он ограничен в праве безвозмездного распоряжения: дарить он может только отдельные движимые вещи или определенную сумму. Запрещается дарить недвижимость, равно все общее имущество или известную долю его. Завещать он может только свою часть в общности. Права мужа по отношению к собственному (отдельному) имуществу жены. Так как общность имеет право пользовладения собственным имуществом жены, то муж в качестве управителя общностью имеет право управления и вышеуказанным имуществом жены, но ему принадлежит только управление, следовательно, никаких отчуждений он делать не вправе, а равно и вести петиторных исков относительно недвижимости. Жена устраняется от управления общностью. По исключении жена может обязать общность с разрешения суда в следующих случаях: 1) чтобы освободить мужа из заключения и 2) чтобы пристроить общих детей в случае отсутствия мужа. В. О прекращении общности. Общность не может прекратиться по взаимному согласию супругов. Она прекращается смертью одного из супругов, судебным решением как следствием развода или разлучения и в известных случаях судебным решением самостоятельным по иску жены. Раздел происходит на основании состояния имущества во время прекращения общности (т. е. смерти, подачи иска и проч.), и потому важно установить это состояние. Для чего переживший супруг обязан в течение срока, назначенного для наследников, составить опись имущества. Закон за неисполнение этого постановления угрожает неисполнившему взысканием убытков. Особенно важно право жены на иск о разделе. Этот иск имеет целью прекращение общности и вступление со стороны жены во владение и управление как имуществом, доставшимся ей от раздела общности, так и ее отдельным имуществом. (Это возможно и при других имущественных отношениях супругов, где муж - собственник и пользователь.) Этим правом, исключительно жене принадлежащим, она может в том случае воспользоваться, если муж дурно управляет имением или непозволительно его растрачивает. Но чтобы от этого разделения общности не пострадали кредиторы, закон не позволяет его делать на основании договора и не дает значения признанию мужа. Далее, кредиторы могут возражать против раздела и даже, если он совершился, оспаривать его, доказав, что он совершен во вред их правам. Следствие раздела то, что между супругами начинается separation de biens. По взаимному согласию они могут возобновить общность так, как будто она не прекращалась, не вредя, впрочем, правам третьих лиц, приобретенным в промежуточное время. Г. О разделе общности. Необходимое следствие прекращения общности есть раздел имущества супругов. В случае прекращения общности вследствие смерти супругов их заменяют наследники. Форма раздела общности та же, что и раздела наследства. При разделе жена пользуется различными снисхождениями: 1) она, как и наследники, может принять общность безусловно или составив опись (inventarium); принять или отказаться, отвечая в сем последнем случае только в пределах полученного; 2) важное преимущество жены, что она свои требования на общность не только удовлетворяет из общности прежде мужа, но даже может направить взыскание на собственное имущество мужа; тогда как муж взыскивает свои требования с общности только после жены и никак не может простирать своих видов на ее имущество. Раздел актива и пассива общности. Основанием раздела служит опись совокупного имущества супругов - собственного и общего. 1. Для раздела актива: 1) каждому супругу отдаются те имущества, которые составляют его отдельную собственность и находятся налицо; 2) оставшееся составляет актив общности, из которого вычитаются долги (требования) супругов, лежащие на общности, при этом жена имеет преимущественное право требования; 3) остаток составляет массу актива, подлежащую разделу, и если жена принимает общность, каждый супруг получает половину, если же отказывается, все получает муж. II. Что касается долгов, то делается различие: суть ли это долги супругов или требования кредиторов, а также принимала ли жена общность или отказалась от нее. А. В отношении супругов: каждый супруг должен взять те долги, которые касаются его собственного имущества. Остальные считаются долгами общими и: 1) если жена общность принимает, каждому супругу достается часть долгов; 2) если отказывается, все несет муж. Б. В отношении кредиторов. Каждый кредитор имеет право обратиться с требованием против своего личного должника - супруга даже по прекращении общности, и самое отречение жены от общности не освобождает ее от ответственности, равно и муж считается лично обязанным за те долги, которые жена сделала с его согласия. Действие раздела совершенно соответствует действию раздела наследства и, как последнее, имеет обратное действие; такое обратное действие в сем случае идет ко дню прекращения общности (ст. 1401, 1427, 1441 - 1452). 2. De la communaute conventionelle. О договорной (по соглашению) общности. Закон знает 8 различных видоизменений законной общности. Для всех них основное положение то, что правила для законной общности применимы и для них, если изменение этих правил положительно не высказано супругами (ст. 1528). 3. Об общности приобретенного (De la communaute d'acquets). Эта общность ограничивается тем активом, который приобретен во время брака (доказательством актива против третьих лиц служит опись неприобретенного имущества), и тем пассивом, который сделан во время брака (долги предбрачные и доставшиеся с имуществом сюда не входят, ибо они следуют за имуществом). Общими, значит, считаются доходы отдельного имущества и все движимые и недвижимые вещи, приобретенные в браке не наследованием и не даром (ст. 1498, 1499). 4. De l'exclusion du mobilier. Об исключении движимости из общности. Исключение это может быть в трех видах: 1) супруги могут их совокупную, настоящую и будущую движимость исключить из общности; 2) можно параллельно с этим исключением дать обещание внести в общность определенную сумму или определенные движимые вещи; 3) или дать обязательство внести в общность движимость до известной ценности (ст. 1500 - 1504). 5. De la clause d'ameublissement. О признании недвижимого имущества движимым. Такое соглашение делается с целью внесения в общность всей или части недвижимости, ибо обыкновенно движимость становится общим имуществом. Супруги могут постановить, что недвижимость в сфере их имущественных отношений будет уравнена в действии с движимостью. Они могут это постановить: 1) или относительно совокупности недвижимостей (например, все настоящие недвижимые имущества) того или другого супруга, или относительно известной определенной недвижимости; 2) в том и другом случае сделать это или с целью полного уравнения недвижимости с движимостью, или желая считать недвижимость движимостью до известной суммы. Полное уравнение делает недвижимость общим имуществом и дает мужу-управителю те же права, что и над движимостью (ст. 1505 - 1509). 6. De la communaute de biens universelle. О полной общности. Согласно ей супруги признают общими или все настоящие движимые и недвижимые имущества, или все будущие, или те и другие вместе (ст. 1526). 7. De la clause de separation des dettes. О выделе долгов. Сюда входят правила, имеющие применение собственно при разделе общности: 1. Выдел долгов может быть подразумеваемый (исключаются известные имущества из общности, исключаются и долги, на ней лежащие). 2. Важнее положительное заявление, что долги, которые по правилам законной общности должны были бы пасть на нее, не делаются общими. За них отвечает имущество каждого супруга-должника: все равно, вошло ли оно в общность или нет (доказывается отдельное имущество того или другого супруга описью). 3. Может быть в брачном договоре еще такая оговорка сделана, что им заверяется, что супруг вовсе не имеет долгов, так что общности не придется платить предбрачных долгов этого супруга (la clause de franc et quitte). Если окажется противное, то супруг должен вполне вознаградить за это общность; даже третьи лица, заявлявшие о свободности, могут быть привлечены к ответственности (ст. 1510 - 1513). 8. De la clause qui permet a la femme de reprendre son apport franc et libre. Право жены не отвечать за долги при разделе общности. Статья 1514 допускает такое условие (в брачном договоре), по которому жена, даже в случае отречения от общности, имеет право взять обратно свои взносы в таком виде, как будто общности вовсе не существовало (при существовании законной общности, при отречении и имущество, и долги получает муж). Мужу, значит, остаются общие долги, а жене - ее взносы. (За добрачные и личные долги она сама отвечает.) 9. De la clause de preciput. О преимущественной доле. Закон позволяет супругам постановить, чтобы в замене дележа общности на две половины одному из супругов (обыкновенно пережившему другого) была выделена определенная сумма или определенные предметы (ст. 1515 - 1519). 10. De clauses, qui ont pour objet le partage inegal de la communaute. Неравный раздел общности. Супруги могут постановить: 1) чтобы вместо обыкновенного дележа общего имущества пополам был дележ неравный; 2) предоставить одному супругу общую массу, а другому - определенную сумму (forfait); 3) назначить все общее имущество пережившему супругу (ст. 1520 - 1525). 11. Regime sans communaute. Отсутствие общности. Если супруги в брачном договоре заявят, что они не желают общности, то каждый остается отдельным собственником внесенного и во время брака доставшегося имущества. Даже приобретенное имущество не считается общим, но принадлежит исключительно мужу для покрытия издержек брачной жизни. Жена может себе выговорить определенную годичную часть доходов. Мужу же принадлежит право пользования и управления жениным имуществом на правах обыкновенного пользователя. (За долги жена отвечает как отдельный собственник.) 12. De la clause de separation de biens. О раздельности имуществ. La separation de biens есть такое юридическое отношение между супругами, по которому каждый владелец пользуется и распоряжается своим имуществом самостоятельно; только жена обязана известным взносом для покрытия издержек брачной жизни. Раздельность имуществ может быть установлена: А. Брачным договором как особым видом имущественных отношений между супругами. В этом случае она не подлежит изменению в течение брака. Б. При системе приданого (regime dotal) относительно bona paraphernalia (имуществ, не входящих в состав приданого). В. Может быть установлена судом во время брака по жалобе жены (separation de biens judiciaire). (По соглашению супругов раздельность может быть отменена, и восстановлено прежнее имущественное отношение.) Этого вида раздельность имуществ наступает тогда, когда приданое жены оказывается в опасности: когда муж расточает приданое и является опасность, что жена не получит его по прекращении общности. В таком случае управление и пользование имуществом жены переходит к ней. Раздельность имущества: 1. Не изменяет власти мужа над женой и ее имуществом, т. е. не отнимает у него права авторизации. 2. Без согласия жены не может быть отчуждаемо ее имущество. 3. Вообще оба супруга солидарно обязаны нести издержки брачной жизни; но если в этом нет надобности, то жена вносит лишь столько, сколько обещала в брачном договоре; если ничего нет на этот счет в брачном договоре, то 1/3 часть доходов. При separation de biens вследствие судебного приговора жена должна нести и все издержки, если муж ее не в состоянии их покрывать (ст. 1443, 1452, 1536 - 1539). 13. Regime dotal. Система приданого. Regime dotal в сущности позаимствован из римского права. Согласно этой системе имущество жены делится на две части, имеющие раздельную юридическую судьбу: приданое (les biens dotaux), поступающее в управление и пользование мужа, и прочее имущество (les biens paraphrnaux, extra dotem), находящееся в управлении и пользовании жены. Муж, сохраняя неприкосновенное право на свое имущество, обязывается участвовать в издержках брачной жизни (ст. 1540). Все имущества, данные за женой по брачному договору (contrat de mariage), и все то, что она сама предназначила для брака, образуют приданое (dot). Все имущества только тогда становятся приданым, когда об этом будет сделано нарочитое (специальное) заявление. Назначение приданого должно быть сделано до брака (ст. 1541, 1543). а) Права мужа на приданое. Он пользовладетель и управитель приданого (ст. 1549); когда оно состоит из вещей заменимых или движимостей оцененных, он делается собственником приданого (l'estimation vaut vente). Поэтому недвижимое имущество, купленное на приданые деньги, есть собственность мужа, а не жены. Хотя муж только пользовладетель, но ему предоставлены вещные иски по отношению к приданому - отголосок римской доктрины, рассматривающей мужа как собственника приданого. б) Права жены. Приданые недвижимости, будучи фондом семьи, не могут быть ни отчуждаемы женой (а отсюда не могут быть и закладываемы), ни обременяемы ипотекой или другими вещными правами, ни описываемы за долги, заключенные женой во время брака. По исключению отчуждение возможно: аа) С согласия мужа: 1. Когда это дозволено брачным договором, обыкновенно с условием замены (condition de remploi), т. е. чтобы вырученная цена была употреблена на покупку другой недвижимости или государственной ренты. бб) С согласия суда и с соблюдением формальностей, установленных для публичной продажи: 2. Для покрытия издержек по содержанию семьи. 3. Для освобождения из заключения жены или мужа. 4. Для уплаты добрачных долгов жены (если они имеют верную дату). 5. Для производства необходимого и большого ремонта другой приданой недвижимости. Приданые недвижимости не только неотчуждаемы, но и не могут быть предметом приобретательной давности в течение брака. в) Возвращение приданого. Приданое должно быть возвращено мужем жене и ее наследникам со времени прекращения брака или наступления separation de biens. Оно должно быть возвращено немедленно, если состоит из вещей определенных, сохраняемых в натуре, а следовательно, таких, которые всегда налицо, и в течение года, если оно заключалось в деньгах или было оценено. Если приданое было обещано лицом посторонним и если муж в течение 10 лет не вытребовал его, то он должен выдать приданое, которого он и не получил, - он карается таким образом за небрежность. 14. Societe d'acquets sous le regime dotal. Товарищество приобретений в соединении с системой приданого. При таком товариществе образуется три рода имуществ: 1. Приданые имущества, подлежащие общим правилам относительно этих имуществ. Их доходы поступают в товарищество. 2. Общие имущества, на которые муж имеет те же права, что и при системе общности. 3. Отдельные имущества жены (biens paraphernaux), которые жена может отчуждать с согласия мужа или суда. Ими управляет муж, и доходы поступают в товарищество (ст. 1541 - 1581) <43>. -------------------------------- <43> Code Civil (1387 - 1854). Stabel Anton. Institutionen des franzosischen Civilrechts (170 - 194). De Santerre Colmet. Manuel de droit civil. Т. III. P. 1 - 82.

е) Итальянское уложение

В имущественных отношениях союз супружеский регулируется соглашением сторон и законом (ст. 1378). Закон знает два вида имущественных отношений: система приданого и общность имуществ. Если не было соглашения между супругами, то каждый сохраняет право на свое имущество и пользуется им отдельно. Брачный договор заключается всегда под условием, что брак будет заключен (ст. 1068). Заключенный договор впоследствии, в течение брака, не может быть видоизменен супругами, ne conjuges mutuo amore invicem spoliarentur. Это же соображение вызывает как запрещение дарения между супругами, так и запрещение назначать или же увеличивать в течение брака приданое, а равно видоизменять его заменой движимости недвижимостью (ст. 1391).

1) О приданом

Приданое заключается в имуществе, которое приносит мужу жена или другие за нее для покрытия издержек брачной жизни (ст. 1388). Если движимостям приданого сделана оценка, то это имеет значение продажи их, а следовательно, обязывает мужа возвратить цену их (но оценка недвижимости не имеет такого значения, ст. 1401 - 1402). Хотя приданое есть акт дарственный, однако же ввиду цели его (ad sustinenda onera matrimonii) дающие приданое обязаны гарантировать даримое имущество (ст. 1077, 1396); в силу той же причины назначение приданого влечет за собою ipso jure течение законных % (ст. 1397). а) Неотчуждаемость приданого. Главное свойство приданого есть его неотчуждаемость (в широком смысле). Запрещение отчуждать касается как приданого недвижимого, так и движимого, за исключением: 1) если брачным договором дозволено отчуждение или залог; 2) если отчуждение произошло по обоюдному согласию супругов и с разрешения суда - по соображениям необходимости или очевидной пользы. Кроме указанных сейчас двух случаев всякое отчуждение приданого будет недействительным (относительно), причем муж имеет право в течение брака уничтожить отчуждение, хотя бы он на него и согласился (то же право предоставляется жене даже после прекращения брака). Но если в контракте не было сказано, что проданное имущество было приданым, то муж обязан вознаградить другого контрагента за причиненный последнему вред (ст. 1404, 1405, 1407). В обеспечение неотчуждаемости и хорошего управления приданым жене предоставлена законная ипотека на имущество мужа (ст. 1969, п. 4). б) Права мужа. Собственница приданого - жена; муж имеет на него лишь законный узуфрукт и представительство во всех исках вещных и личных. Только муж имеет право получать плоды и проценты приданого, а равно требовать возвращения капиталов (ст. 1399). Выделение приданого из имущества мужа. Такое выделение имеет место: 1) когда жена находится в опасности лишиться приданого или когда беспорядок в делах мужа заставляет опасаться, что его имущества не хватит, чтобы удовлетворить имущественные требования жены; 2) когда жена получит вошедшее в силу решение о личном разлучении (ст. 1418). Требование о выделе может быть предъявлено только женой. Тогда к жене переходит управление и представительство по приданому, причем приданое остается по-прежнему неотчуждаемым, а на жену возлагается обязанность по мере своих средств участвовать в издержках по дому и по воспитанию детей (ст. 1423, 1424). в) Возвращение приданого. Возвращение приданого может быть требуемо только по прекращении брака, или вследствие признания его недействительным, или вследствие объявления какого-либо из супругов безвестно отсутствующим. Истец должен доказать вручение и стоимость приданого; однако же установлено в пользу жены и ее наследников предположение (presumptio juris tantum) о передаче приданого, если брак продолжался десять лет после наступления сроков для платежа приданого и если жена сама не была должницей (по выдаче приданого), т. е. муж и его наследники в таком случае обязаны выдать приданое, независимо от того, получил ли он его в действительности или нет, разве бы он доказал, что приданое не получено им, невзирая на все принятые им для этого меры (ст. 1414). Если приданое состояло из недвижимостей или движимостей неоцененных, то приданое должно быть возвращено тотчас же по прекращении брака в том состоянии, в котором оно находится, с уплатой за улучшения и с ответственностью за dolus и culpa. Но если приданое состоит из движимостей оцененных, цена должна быть возвращена в течение года по прекращении брака. Если муж умер, жене предоставляется на выбор - или требовать в течение траурного года проценты и плоды своего приданого, или алименты с наследства мужа; в обоих случаях наследники мужа должны доставить жене траурное платье и квартиру (ст. 1409 - 1411, 1414, 1415). г) Отдельное имущество жены (beni parafernali o stradotali) составляет все то, что не входит в состав приданого (ст. 1425). Оно подлежит свободному отчуждению во время брака. Жене принадлежит право собственности на это имущество вместе с правом управления и пользования. Муж не имеет права вмешиваться в заведование этим имуществом (исключая общее правило о необходимости разрешения мужа на совершение женою актов по имуществу, ст. 1427, 1434). Но если муж пользовался отдельным имуществом жены без ее поручения, но и без возражения с ее стороны, он обязан, по прекращении брака или по первому требованию жены, возвратить только плоды, оказывающиеся налицо; потребленные же предполагаются израсходованными на нужды общесемейного имущества. То же самое имеет место, если жена пользовалась имуществом мужа (ст. 1428 - 1432).

2) Об общности имущества

Римская система приданого столь крепко укоренилась в Италии, что германская система общности применяется довольно редко. Закон ввиду запрещения дарения между супругами и наследственных договоров воспрещает полную общность имуществ и общих приобретений: единственная дозволенная общность есть общность интересов, процентов (utili; ст. 1433). Вследствие этого не могут входить в состав общности ни актив, ни пассив настоящих супругов (т. е. оказавшийся во время заключения брака), ни то, что может им достаться даром или завещательно во время брака, но входит только пользование (il godimento) имуществами супругов (как движимыми, так и недвижимыми, настоящими или будущими), а равно и приобретениями, сделанными супругами совместно или раздельно во время общности, - безразлично, происходят ли они от общего промысла или же от сбережений на плодах и доходах супругов, за выключением, впрочем, долгов общности (ст. 1435, 1436). Муж является одним управителем общности и представителем относительно ее в суде, но отчуждать безвозмездно, закладывать общее имущество он не вправе (ст. 1438). Общность прекращается смертью кого-либо из супругов, безвестным отсутствием, окончательным личным разлучением супругов, судебной раздельностью имущества и вследствие дурного управления со стороны мужа или вследствие наступления таких беспорядков в делах его, что появляется опасность для прав жены (ст. 1442). Прекращенная общность может быть возобновлена (кроме, конечно, случая прекращения ее смертью; ст. 1443). Раздел общего имущества происходит согласно заключенному договору, в котором могут быть приняты во внимание большие заработки одного из супругов и вместе с тем постановлено, что супруги должны при разделе получить неравные доли (ст. 1440). Жена и ее наследники (но не муж, ответственный за дурное управление) имеют право отказаться от общности или принять ее по описи (col beneficio dell'inventario) сообразно с правилами, постановленными относительно наследования (ст. 1444).

ж) Английское законодательство

Личные и имущественные отношения между супругами по английскому праву запечатлены своеобразными национальными особенностями. По исконному воззрению англичан личность замужней женщины вполне заслоняется личностью мужа: жена находится под прикрытием мужа (feme covert, coverture). Супруги образуют одно лицо в юридическом отношении. Отсюда муж не может ничего дарить жене, ни вступать с ней в договоры, потому что в первом случае пришлось бы признать независимое от мужа существование жены, а во втором допустить возможность заключения договоров с самим собой. В течение веков мужу в силу его главенства давалась возможность подвергать жену умеренным домашним наказаниям. Впоследствии это право у мужа было оспорено. Однако же и теперь суд мог бы уполномочить мужа на ограничение свободы жены в случае тяжелого нарушения ею правил хорошего поведения. "Feme covert", в имущественном отношении вполне закрываемая мужем, до начала семидесятых годов прошлого века не могла ни вступать в договоры, ни завещать, ни судом защищать свои права. Только в недавнее время началась реакция против приниженного положения в браке английской женщины, сначала при помощи суда (канцелярский суд), а потом и законодательства. Было признано за ней право собственности на ее движимость, право на получение доходов с недвижимости и право на свой личный заработок (Законы 1870 и 1874 гг.). Но решительная реформа была проведена Законом 10 августа 1882 г. С этих пор замужняя англичанка получила право приобретать, отчуждать, вступать в договоры, отстаивать на суде свое "отдельное имущество" (Separate estate) так, как бы она не была в браке, а таким отдельным имуществом признается: вся ее недвижимость и движимость (включая и долги на других), какими она обладала во время заключения брака, и все, что она приобретает потом наследством или возмездно, а равно своим талантом, трудом и промыслом. Параллельно с этим Закон 1893 г. расширил долговую ответственность замужней женщины перед третьими лицами: она отвечает по лежащим на ней обязательствам всем лично ей принадлежащим имуществом, как находящимся у нее во время возникновения обязательства, так и впредь приобретенным, независимо от того, располагала ли она separate estate во время заключения договора или нет. (Lehr E. Le mariage, le divorce et la separation de corps dans les principaux pays civilises. Paris 1899. P. 219 - 225; Его же. Elements de droit divil anglais. Paris, 1906. Т. I. P. 80 - 112.)

з) Швейцарское уложение

Имущественные отношения между супругами по новому Швейцарскому кодексу представляют несколько форм. Основная форма - соединение имуществ. Постановлениям о ней супруги подчиняются, если они путем брачного договора не установили иной формы. Но если кредиторы одного из супругов несут при конкурсе убытки, то в силу закона происходит разделение имущества супругов. Такое разделение может произойти и по судебному решению: либо по просьбе жены (когда муж не доставляет содержания жене и детям или в случае его несостоятельности), либо по просьбе мужа (в случае несостоятельности жены или в случае отказа ее дать согласие на распоряжение брачным имуществом). Отдельное имущество супругов возникает в силу брачного договора путем поступления от третьих лиц или в силу закона. В силу закона отдельное имущество супругов составляют: 1) предметы, предназначенные исключительно для личного пользования одного из супругов; 2) имущество, служащее для промысла жены; 3) собственным трудом ею нажитое отдельное имущество подчиняется правилам относительно раздельности имуществ. 1. Соединение имуществ. Имущество, которым обладали супруги в момент заключения брака, и приобретенное ими впоследствии составляет соединенное брачное имущество. Из него исключается отдельное имущество жены. Имущество жены, принадлежавшее ей до заключения брака или приобретенное в браке безвозмездным способом, считается внесенным в брак имуществом и ее собственностью. Муж считается собственником внесенного им имущества и брачного имущества, кроме внесенного имущества жены, но доходы от этого последнего имущества тоже составляют собственность мужа. Брачным имуществом управляет муж и пользуется внесенным женою имуществом, но жена может требовать от мужа обеспечения своего имущества и сообщения сведений о состоянии его. В случае смерти жены ее имущество переходит к ее наследникам, в случае смерти мужа она получает обратно внесенное ею имущество. 2. Общность имуществ образуется из всех имуществ и доходов как мужа, так и жены. Общим имуществом управляет муж, а распоряжаются оба супруга совместно. После смерти одного из супругов половина общего имущества переходит к оставшемуся в живых супругу. Другая половина переходит к наследникам умершего. Переживший супруг может продолжать общность имущества с происшедшими от брака детьми. Супруги могут видоизменять брачным договором общность имуществ, исключив, например, из нее недвижимость или ограничив ее только благоприобретенными имуществами. 3. Раздельность имуществ в силу закона или судебного решения применима ко всему личному имуществу обоих супругов. Каждый из супругов сохраняет собственность, управление и пользование своим имуществом. Муж может требовать, чтобы жена вносила соответственную долю в оплату брачных расходов. Супруги могут условиться между собою, что часть имущества жены в виде приданого поступит в пользу мужа для покрытия брачных расходов (ст. 178 - 247).

/"Семейное и жилищное право", 2008, N 1/

и) Русское законодательство

Имущественные отношения между супругами по действующему законодательству, как уже упомянуто было, построены на началах раздельности: заключение брака не влечет за собой установления общности супружеских имуществ. Напротив, принадлежавшее супругу при вступлении в брак имущество и все впоследствии приобретенное составляет отдельную собственность каждого (ст. 109 Зак. гражд.). При этом закон в особенности упоминает о приданом, что и оно не составляет исключения из этого общего правила (ст. 110), как бы желая этим показать, что и в этом случае в отношении имущества, по своей идее предназначенного на покрытие издержек брачной жизни, он не следует прежним правилам. Как следствие имущественной раздельности является: 1) право каждого супруга самостоятельно, без согласия другого распоряжаться своей собственностью (ст. 114) и необходимость иметь акт уполномочия при распоряжении за счет другого (ст. 115) и 2) право взаимного переукрепления своего имущества друг другу всякими законными способами, не исключая и дарения (ст. 116). Как лица, располагающие вполне независимо друг от друга имуществом, супруги могут совершенно свободно кредитоваться один у другого и вообще вступать во всякого рода обязательства (ст. 117). Заслуживает внимания, что закон говорит относительно вышеприведенных вопросов о полной равноправности мужа и жены, желая этим как бы оттенить, что он совсем не следует прежнему закону, ставившему жену в некоторых случаях в подчиненное имущественное положение по отношению к мужу. Некоторые (Оршанский) полагают, что узаконяемая Сводом законов имущественная раздельность супругов нарушается в постановлениях об уничтожении некоторых сделок по имуществу одного супруга в случае открытия конкурса над другим. Постановления эти следующие: дар, совершенный одним супругом в пользу другого в последние 10 лет перед объявлением несостоятельным первого, признается недействительным в случае, когда все прочее имущество несостоятельного окажется недостаточным на уплату его долгов (Уст. суд. торг., ст. 554, п. 1). Впрочем, когда подаренное имение отчуждено одаренным супругом другому лицу, то акт отчуждения остается в силе, и только полученная за имение сумма должна быть внесена в конкурс (Там же, ст. 555, прим.). Возмездно приобретенное имение в указанный выше срок от впавшего в несостоятельность супруга лишь тогда поступает в конкурс, когда супруг-покупатель не докажет, что он приобрел имение на средства не от супруга, оказавшегося несостоятельным (Там же, ст. 554; ср. ст. 556). Но статьи эти вовсе не имеют в виду привлечь имущество одного супруга к ответственности за долги другого и, таким образом, как бы установить некоторую общность ответственности (и, следовательно, отклониться от начала раздельности), а они только указывают, какие сделки между супругами должны быть заподозрены в действительности их, ввиду близости супругов и весьма вероятного желания путем мнимого переукрепления обмануть кредиторов и удержать часть имущества несостоятельного за собой. Что это соображение, а не признание имущественной солидарности супругов руководило законодателем при создании вышеприведенных постановлений, видно из того, что подобные же правила установлены и относительно актов о переходе возмездном или безвозмездном в последние 10 лет перед открытием конкурса недвижимых имуществ несостоятельного его детям или родственникам. И такие акты заподозриваются в их действительности, считаются безденежными и подлежат уничтожению по определению суда (ст. 554 - 555). Родственная близость - причина такого заподозрения и опровержения актов. Подобные постановления о заподозренности сделок, совершенных несостоятельными на имя родственников и супругов, существуют и в других законодательствах. Это же начало раздельной ответственности узаконивается и в других постановлениях о взыскании с кого-либо из супругов: именно по ст. 976 Уст. гр. суд. в таком случае подвергается описи и продаже вся движимость, находящаяся в общей их квартире, за исключением платья и белья другого супруга и вещей, о принадлежности которых этому супругу представлены достоверные доказательства. Описывается все, ибо неизвестно, что кому принадлежит; но как только неизвестность разъясняется - супруг-недолжник укажет и докажет, что его, - тотчас начало раздельности входит в свою силу: должнику принадлежащее пойдет на покрытие его долгов, не принадлежащее ему остается неприкосновенным достоянием собственника-супруга. Статья 976 Уст. гр. суд. заменила собой ст. 419 Зак. суд. гражд. и ст. 558 Уст. суд. торг., по которым за долги одного супруга подвергаются описи: 1) половина мебели, находящейся в доме общего жены и мужа жительства; 2) половина всей служащей в хозяйстве посуды; 3) половина столового серебра и 4) половина экипажей, лошадей и упряжи. Составители Судебных уставов находили, что правило это не соответствует нашим гражданским законам, не допускающим установления общности владения, вследствие того только, что два лица вступили в супружеский союз (мотивы к ст. 976), и поэтому вместо этого постановления было принято другое, вышеприведенное, - рассуждение основательное в том отношении, что действительно деление движимости пополам при взыскании как бы предполагает общность имуществ супругов. Статья же 976 находится в полном согласии с началом раздельности, как находятся в таком согласии и другие статьи Уст. гражд. суд., относящиеся до взысканий с одного супруга за долги другого; разумеем постановление, по которому на удовлетворение казенного взыскания, открывшегося на умершем чиновнике, у которого не осталось имущества, удерживается третья часть из пенсии, получаемой вдовой (Там же, ст. 1088). Пенсия дается вдове за службу мужа, и, следовательно, обращение взыскания на вдовью пенсию есть, в существе дела, обращение взыскания на его заработок. Точно так же не отклонением от начала имущественной раздельности, а желанием предупредить обход закона вызваны следующие постановления: запрещается чиновникам входить в подряды и поставки как своим именем, так и именем жен своих в тех местах, где они служат, равным образом участвовать в оных через подставные лица (т. III Уст. о службе по определению от прав, ст. 722). Эта последняя прибавка подтверждает нашу мысль: жена есть самое удобное подставное лицо для мужа в подобных сделках. Поэтому она и не допускается к участию в подобных предприятиях. Этими же соображениями объясняется и другое подобное постановление: золотой прииск и участие в нем воспрещается служащим в Министерстве государственных имуществ по горному управлению - повсеместно, а равно женам и неотделенным детям их (Уст. горн., ст. 434). Хотя, конечно, и не будь жена подставным лицом мужа, а действуй вполне самостоятельно, тем не менее супруг ее (раз он живет с женой в ладу) не может относиться вполне безразлично к ее хозяйственным предприятиям, что должно вызвать в нем борьбу между желанием выполнить служебный долг и стремлением помочь жене осуществить более выгодно предприятие. И вот чтобы устранить такую борьбу, опасную для служебного долга, установлено вышеуказанное ограничение для жен чиновников. Считаясь с этим побуждением, установлен закон, по которому подданная того государства, в котором состоит на службе русский дипломатический чиновник, выходя за него замуж, обязана продать свое недвижимое имущество, находящееся в ее отечестве (Зак. гражд., ст. 66). Помещенные в Законах гражданских постановления об имущественных отношениях в Черниговской и Полтавской губерниях позаимствованы из Литовского статута. Вначале в землях Великого княжества Литовского, до соединения его с Польшей, господствовали общерусские постановления о раздельности имущества супругов, но со времени этого присоединения в жизнь западнорусскую, в том числе и в область семейных отношений, начинают проникать польские нравы и правные институты. Вместо русской системы раздельности имущества супругов и приданого начинает прививаться польская система приданого (posag) с "веном" (даром мужа жене, состоявшим в известной сумме денег, которая записывалась жене, дарилась ей на случай смерти мужа взамен приданого), "оправою", т. е. ипотекой на известную часть имущества мужа, которой обеспечивалось как приданое, так и "вено", "венцем девичьим" - имуществом, доставшимся жене от наследников мужа в том случае, если она не принесла приданого и не получила "вена". Но параллельно с этим западнорусские женщины сохраняли право, которого не имели в Короне (Польше), - наследовать в известной части в имуществе своих мужей. В конце концов имущественные отношения супругов в законодательстве литовском получили следующий вид: в основании этих отношений лежит начало совершенной раздельности супружеских имуществ. Жена доставляет для брака так называемое внесение (wniosek) в совокупность движимостей, вносимых невестой в дом мужа. Оно подразделялось: 1) на приданое, состоящее из наличных денег, золотых и серебряных вещей, жемчуга и драгоценных каменьев и 2) на "выправу", в состав которой входили все остальные предметы: платья, одежды, платки, лошади, экипажи и проч. "Внесение" давали за невестой родители, родные братья, вообще родственники, наконец, и сама невеста. Количество приданого зависело от воли родителей. "Внесение" обеспечивалось "оправой". Перед заключением брака жених при свидетелях - людях добрых выдавал невесте, ее родным и родным, дающим за ней внесение, "веновый лист" или запись, в которой обеспечивал "внесение" в известной сумме денег одной третьей своих недвижимых имуществ. В состав этой суммы входили: 1) двойная, или совитая, стоимость приданого (приданое с "привенком") и 2) простая стоимость "выправы". "Внесение" жены терялось в имуществе мужа, делалось его собственностью, которой он распоряжался по произволу. Оправные имения находились в пользовании мужа, но он не мог ни отчуждать, ни закладывать их без согласия жены, изъявленного ею лично перед судом. Жена имела ипотеку на этих имениях (см. соч. о разводе. С. 235 - 237). (Лит. ст., разд. 5, арт. I - V; Ср. Ostrowski Teodor. Pravo civilne naroda Polskiego. Warszawa, 1878. S. 212 - 216.) Согласно с этим и в наших Черниговской и Полтавской губерниях приданое, оставаясь собственностью жены, поступает в общее владение и пользование супругов и, следовательно, не подлежит распоряжению по одиночной воле жены. Равно и то недвижимое имущество мужа, которым обеспечено приданое, не подлежит распоряжению мужа без согласия жены (ст. 111; ср. Лит. ст., разд. V, арт. 2, 5). При этом следует заметить, что арт. XVII Лит. ст. требует не только согласия жены на отчуждение имущества мужа, служащего обеспечением приданого, но и сознания этого согласия перед судом. Ныне существующая система имущественной раздельности супругов есть ли исконная? Едва ли. Вернее будет сказать, что она - продукт постепенного развития и как установившееся начало принадлежит лишь XVIII и XIX столетиям. Вкратце исторический ход имущественных отношений между супругами может быть представлен в следующем виде. Летопись ("заутра приношаху по ней" - за женой, "что вдадуче"), Русская Правда ("отдадят ю братия за моуж, како си могут", Карамз. сп., ст. 107), Псковская судная грамота ("свекру или деверу отдать платье или крута", ст. 91, т. е. возвратить невестке по смерти сына) показывают, что русские замужние женщины уже в древнейшую эпоху имели свою отдельную собственность. Но кто распоряжался ею в течение брака? Едва ли один муж и самопроизвольно. "Вопрошание Кириково" - один из древнейших памятников нашей старины говорит, что растрата имущества жены ("порты ея рабити начнет") такое "зло", что может составить даже повод к разводу (см. Иссл. о разводе. С. 185). По Уставу Владимира Святого "пошибанье промежу мужем и женою о животе", т. е. спор между супругами об имуществе, относится к ведомству суда духовного. А раз спор такой возможен, то, следовательно, существовал и объект спора, т. е. отдельное у каждого супруга имущество. Напрасно полагают, что хотя бы некоторая имущественная самостоятельность жены немыслима была при полном личном подчинении мужу. История нам показывает, что одно с другим уживается. Да уже тот факт, что по смерти мужа вдова могла требовать от родственников его возврата своего имущества, показывает, что муж не был полным господином принесенного ею. За долги мужа в древнейшее время жена не отвечала. Так, по Русской Правде задолжавший отец семейства отвечает самолично за свой долг, без привлечения к взысканию жены и детей (см. мой Исторический очерк займа до конца XIII века. Киев, 1875. С. 49 - 52). Бесспорно, что ведавшая суд по семейным делам духовная власть старалась внести в русскую жизнь также и начала греко-римского права в смысле права мужа на приданое жены. Но, вероятно, жизнь, влекомая в одну сторону народным обычаем, а в другую - иноземным правом, шла, как обыкновенно бывает, по диагонали параллелограмма этих сил. В московский период нашей истории происходит перемена во взгляде на то имущество жены, которое она приносит при вступлении в брак, - на приданое; быть может, здесь сказалось влияние греко-римского права, которое было проводимо в жизнь духовными властями. Приданое становится на время брака общесемейной собственностью (приданое дается мужу и жене) с правом мужа на преимущественное распоряжение этой собственностью. Он пользовался приданым - переводил крестьян из приданой вотчины в свои поместья, закладывал, продавал и вообще отчуждал приданое. Но для отчуждения вотчины требовалось согласие жены. Когда муж умирал, приданое поступало в полное распоряжение вдовы, равно как и купленные вотчины, считавшиеся, как и приданое, семейным имуществом; если умирала жена и оставляла детей, то приданое оставалось у мужа, от которого переходило к общим детям; если детей не было, то оно возвращалось лицам, давшим его; только приданые поместья справлялись за мужем навсегда (Неволин. Т. III. С. 116, 118). С Петра Великого, с изменением взгляда на положение замужней женщины в браке, изменяется и взгляд на приданое как на вполне неприкосновенное для мужа ее имущество. С этих пор мало-помалу устанавливается начало той имущественной раздельности в отношениях между супругами, которое сохранилось и в действующем законодательстве. Мы говорим "мало-помалу", ибо есть свидетельства, показывающие, что иногда и после Петра Великого возникали сомнения о праве жены самостоятельно распоряжаться своим имуществом. Так, в 1733 г. прокурор Юстиц-коллегии представлял Конторе Правительствующего Сената, что в Московской крепостной конторе пишут крепости от имени жен не иначе, как по дозволительным данным от мужей, письмам или с соблюдением того обычая, что мужья подписываются под крепостями в качестве свидетелей. Но в то же время он доносил, что в Крепостной конторе нет точных указов, которые бы запрещали или дозволяли писать крепости на имя жен без дозволения их мужей, почему он требовал разрешения, как должно поступать на будущее время. Контора Правительствующего Сената сообщила с этого донесения ведение в Правительствующий Сенат и требовала со своей стороны разрешения. О том же в 1744 и 1752 гг. представляла Сенату Юстиц-коллегия. В 1753 г. от Сената дано было разрешение: Сенат повелел крепости от имени жен на их собственное имение писать беспрепятственно, не оговаривая в крепостях, что продажу или заклад они делают с согласия своих мужей, и не требуя от мужей их писем (Неволин. Т. III. С. 94). Точно так же, по-видимому, не без колебаний практика последних столетий пришла к мысли о возможности сделок между супругами. Так, еще в 1556 г. было постановлено относительно духовных завещаний: если жена, умирая, напишет в духовной мужа своего приказчиком, то ему в приказчиках не быть, и духовная эта не в духовную, потому что жена в мужней воле, что ей велит написать, то она и пишет (Соловьев. История России с древнейших времен. СПб.: Изд. тов. Общ. Пользы. Кн. II. С. 471, 472). В 1763 г. Сенат в Высочайшем присутствии признал недействительной купчую, данную мужу женой, основавшись на том, что жена как находящаяся под властью мужа не может спорить против его воли о выдаче ему купчей, а в 1797 г. правительство взглянуло на это дело еще с другой стороны. Именно император Павел I, усмотрев, что задолжавшие лица переукрепляли свои имущества женам и родственникам для избежания платежа долгов, повелел из таких переукреплений считать действительными только те, которые были совершены до выдачи долговых обязательств (Неволин. С. 96, 97). Подводя итог вышеизложенному нами об имущественных отношениях между супругами, мы решаемся утверждать, что существующая в нашем действующем законодательстве система раздельности имуществ супругов не может быть оправдана ни существом брака, ни практическими потребностями, ни историческим развитием рассматриваемого института. Брак есть возможно полное общение жизни супругов; между тем при системе раздельности муж и жена - люди чужие друг другу. Пока дело не касается денежных счетов, "муж обязан любить жену, как собственное свое тело, облегчать ее немощи, защищать ее" (Зак. гражд., ст. 106). Как только зайдет речь об имуществе, картина меняется: перед нами заурядный заемщик и заимодавец, поклажедатель и поклажеприниматель, истец и ответчик и т. п. Так как супруги могут быть должниками друг друга, то отсюда возможны иски о взыскании должного судебным порядком. В числе мер, обеспечивающих взыскание, закон допускает по ходатайству взыскателя отобрание у должника подписки о невыезде его из места жительства или временного пребывания (Уст. гр. суд., ст. 12221). Такое право взыскательницы-жены не только плохо согласуется с постановлением закона о "пребывании жены" по отношению к мужу "в почтении и неограниченном послушании" (Зак. гражд., ст. 107), но может породить затруднения при применении постановления о совместной жизни супругов (ст. 103) в том случае, если супруги живут не в одном месте, например, жена - в имении, а муж - в городе: лишенный временно права свободного передвижения муж-должник может распространить это ограничение и на жену, потребовав ее к себе. Таков закон. Жизнь, не знающая прямолинейности в человеческих отношениях, не поддается этому закону. Если два товарища-студента, живя совместно, не в состоянии вести правильный учет расходам каждого, сделанным на общие потребности, то это уже решительно невозможно мужу и жене, да еще имеющим общих детей. Если бы даже кто-нибудь из супругов и проникся вполне идеей закона о полной имущественной раздельности, то едва ли бы ему было под силу провести эту идею в жизнь, хотя бы он не выпускал из рук карандаша и записной книги. Эта полная раздельность была, есть и будет мертвой буквой, в одних случаях - в большей, в других - в меньшей степени. Говорят, что супруги могут устроиться как хотят; но закон о раздельности полезен тогда, когда у одного супруга, обыкновенно у мужа, есть желание распоряжаться по своему произволу имуществом другого. Но действительная жизнь показывает, что, невзирая на этот благодетельный закон, результат получается как раз обратный. Сплошь и рядом муж распоряжается жениным имуществом, растрачивает его, а закон о раздельности имуществ не только не препятствует, а еще способствует этому: при системе приданого и даже общности имуществ муж несет ответственность за вверенное ему женой состояние при системе раздельности, он бесконтролен и безответствен. Вообще имущественная самостоятельность жены в браке в большинстве случаев - фикция. И фактически, и легально воля мужа в брачной жизни является преобладающей, а жене трудно отстаивать свою имущественную независимость, раз тот же закон, который ее поставил так самостоятельно как собственницу, как жену подчиняет неограниченной власти мужа. Но если желательная самостоятельность жены в области ее имущественных прав в действительности не всегда может проявиться, зато бывают и факты обратного характера - проявление самостоятельности нежелательной. Так, практика наша знает случаи, когда жена, основываясь на том, что "браком не составляется общего владения в имуществе супругов" (ст. 109), выселяет из своего дома мужа как неприятного для нее квартиранта или скрывает имущество его от его кредиторов, мнимо переводя его достояние на себя. Можно сказать, что нигде имущественная раздельность супругов не обнаруживается юридически с такой силой, как в сделках по фиктивному переукреплению супругами имущества друг другу. Более благодарного постановления для таких переукреплений в обход закона об удовлетворении кредиторов трудно и представить себе, как постановление о раздельности. Где мужу или жене можно найти более податливого и надежного участника для обманных сделок, как не в лице другого супруга, раз оба они проникнуты одинаковыми нравственными воззрениями? Ведь тут, не выходя из квартиры, можно сделать самые невероятные сочетания сделок по своему имуществу: продажи, залога, фиктивной аренды, неустоечных записей и всех возможных видов займа от мнимой поклажи до векселя. Словом, можно во всякую минуту, точно по мановению волшебного жезла, стать тому или другому из супругов или богатым, или бедняком, лишенным всяких средств, смотря по тому, что нужно для того, чтобы не заплатить должного. Опытные дельцы-супруги доходят до виртуозности, до своего рода художественности в пользовании законом о раздельности: бедному кредитору приходится только руками развести, видя, как "на законном основании" его обобрали, ибо воевать ему с таким, данным ему X томом, оружием, как уничтожение договоров вследствие противозаконности цели их ("подложное переукрепление имущества во избежание платежа долгов", ст. 1529, п. 2), - это значит отражать нападение врага, вооруженного дальнобойным оружием, кремневым ружьем. Мало надежды на благоприятный исход дает в подобных случаях и открытие конкурса над фиктивно несостоятельным супругом. Итак, существование закона об имущественной раздельности не может быть оправдываемо ни существом брака, ни практическими соображениями. Она не может быть выведена и из истории как цельный институт. Нельзя считать систему раздельности имуществ супругов привитой нам всем ходом нашей истории (как мы видели раньше). Некоторое взаимодействие супружеских имуществ всегда существовало, в особенности же с установлением взгляда на приданое как на имущество, приносимое для покрытия издержек брачной жизни. Соответственно такой цели имущество это, сохраняясь как собственность жены, находилось в распоряжении мужа; этот взгляд на приданое уцелел и доселе в юридическом сознании нашего общества. Но при кодификации нашего законодательства не подведен был полный итог историческому развитию постановлений о приданом, а закреплены были только некоторые моменты его, и приданое подчинено было судьбе прочего имущества супругов, т. е. признано отдельной и неприкосновенной собственностью жены, поступив в разряд других выделенных имуществ и став "выделом по случаю замужества" (Зак. гр., ст. 1005). Таким образом, повод (выдача замуж женщины), а не цель (облегчить расходы брачной жизни) отличает приданое по действующему закону от прочего имущества ее. Этим закон наш не только без всякой разумной причины удалился от прежнего нашего законодательства о приданом, но и стал в противоречие с действительной жизнью, в которой, как сказано выше, сохраняется прежний взгляд на приданое как на имущество, даваемое ad onera matrimonii. Выше нами приведены были разные системы имущественных отношений по важнейшим западноевропейским законодательствам, в том числе по уложениям Французскому и Общегерманскому, весьма богатым всевозможными сочетаниями этих систем. Но ни в одном законодательстве мы не встречаем чего-либо подобного нашему праву, т. е. чтобы жена, как бы велики ее средства ни были, не обязана была ни одной копейкой участвовать в издержках брачной и семейной жизни. Не знают подобного взгляда на обязанности замужней женщины и другие славянские народы. Мы видели, что и у нас дело стояло прежде иначе, и то, что мы теперь имеем, не есть нечто искони присущее нашему правосознанию. Ввиду всего этого едва ли следует желать, чтобы при преобразовании нашего законодательства сохранился и на будущее время неизменным status quo, которому, однако же, в существе последовали составители проекта Гражд. уложения. (См. ст. 116 - 140 и мою статью о проекте семейного права // Ж. М.Ю. 1903. N 2.)

к) Заключение

В заключение бросим взгляд на общий ход развития личных и имущественных отношений между супругами. История показывает, что личные отношения между супругами находились в связи как с общим культурным состоянием того или другого народа в известное время, его национальными свойствами, так и со способом заключения брака и с постановкой семьи. Когда нравы были грубы, когда личность была принижена, когда право приобреталось силой, тогда, естественно, женщина как более слабая должна была терпеть умаление в правах сравнительно с мужчиной; когда жены приобретались путем насильственного захвата, тогда в существе не было брака, а следовательно, не могло быть и речи об отношениях между супругами. Сравнительно с таким положением даже купля жен была шагом вперед: и путем купли уже устанавливалась семья. Кто купил, тот сберегал купленное; сначала как имущество, а потом как лицо. Так как количество покупаемых предметов зависит от наличности покупательных средств, то тот, кто покупает жен, тем больше мог их купить, чем он был богаче. Купля вела, естественно, к полигамии, а в полигамной семье жена не могла занять видное место. На Востоке древняя патриархальная семья потеряла постепенно свой первоначальный характер (в силу которого домовладыка располагал неограниченною полнотою власти) под влиянием всемогущества деспота и религии. Женщина не могла уже находиться в абсолютной зависимости от мужа или отца. Религиозный закон взял ее под защиту, и тот, кто нарушит по отношению к ней свои обязанности, привлечет на себя гнев богов. Первая из таких обязанностей - выдать девушку замуж по достижении ею необходимой для этого зрелости - это обязанность по отношению к государству. В силу этого древний брак посредством покупки невесты постепенно исчезает. Вступая в брак, женщина поступает под власть мужа, но находится в то же время под покровительством религиозного закона. Как жена должна быть верна мужу, так и муж жене, причем неверность с его стороны понимается не как связь с посторонней женщиной, а как пренебрежение по отношению к жене вследствие неисполнения супружеских обязанностей, потому что государство требует от граждан, чтобы они были не столько мужьями, сколько отцами (Gide P. Sur la condition privee de la femme. Paris, 1867. Pe 24 et suiv.). Античная женщина жила в моногамном браке, снабжалась приданым при вступлении в него, что могло бы дать ей некоторую независимость, но патриархальный строй античной семьи отдавал древнюю римлянку "в руки мужа" на правах дочери, а над дочерьми, как и над другими подвластными членами семьи, домовладыка имеет право жизни и смерти, а имущество их принадлежало ему. Отсюда было естественное стремление избегать этого обезличения женщины в браке посредством заключения браков свободных. Афинская женщина обрекалась на вечное малолетство. Те гражданские акты, совершение которых было воспрещено мужчинам до достижения 18 лет, женщине были недоступны всю жизнь, как-то: все договоры, влекущие за собой приобретение или отчуждение имущества, или принятие обязательства на сумму свыше одного медимна (около 6 руб.), а равно ведение процесса на какую бы то ни было сумму. За нее действовал опекун (отец, муж, законный или назначенный завещанием отца, а иногда и мужа - наследник), который управлял ее имуществом и представительствовал за нее в сделках и процессах. Опекун (если это не был муж) мог выдать ее замуж по своему усмотрению, а муж не только дать ей развод (repudium), но и передать другому мужу. Не надо забывать, однако, при этом, что каждый гражданин имел право обвинять перед архонтом того, кто злоупотреблял своей властью в отношении к ребенку, старику или женщине. Впрочем, специалист по афинскому праву проф. Боше считает, что опекунские права, кроме исключительных случаев, на мужа не переходили, муж давал направление семейной жизни, он обязан был содержать жену сообразно своему общественному положению и средствам. Хотя Боше и высказывает мнение, что оба супруга в существе своем находились в равном положении, но с мнением этим трудно согласиться. Между прочим, нарушение супружеской верности было понимаемо так, как и у римлян, т. е. что жена считалась виновной при связи со всяким посторонним мужчиной, а муж только при связи с замужней, причем он считался виновным юридически не перед женой, а перед мужем сожительствовавшей с ним женщины (Gide. P. 80 et suiv.; Beauchet. Histoire du droit prive de la Republique Athenienne. Т. III. Pe 214 et suiv.). Христианство, поставивши брак на высоту таинства, должно было поднять и значение женщины в браке, но средневековый аскетизм парализовал в значительной мере христианский идеал. Притом же на пути развития идей христианских стояли воззрения варваров на женщину, и германский mundium напоминал римский manus, а иногда и превосходил его (Gide. P. 80 et suiv. - 222 et suiv.). Развившаяся система общности имуществ в браке поддерживала зависимое от мужа положение жены, вылившееся в необходимость авторизации мужа на совершение женой сделок по имуществу: требовалось или представительство мужа, или по крайней мере его согласие. Дальше других из современных законодательств в этом отношении зашел французский Кодекс. Тенденция новых уложений, напротив, по возможности смягчит власть мужа и независимее поставит жену. Жена не обязана подчиняться решению мужа, если оно представляется с его стороны злоупотреблением своим правом, говорит Общегерманское уложение (ст. 1354), а в новом швейцарском Кодексе замечается явное стремление по возможности уравнять положение обоих супругов в браке (ст. 159, 169, 171). В имущественных отношениях между супругами хотя и наблюдается известное взаимодействие с личными, однако же не везде и не всегда. На Востоке закон не ограничивался покровительством одной лишь личности женщины, оно простиралось и на ее имущество; это имущество составлялось из полученных женщиной при вступлении в брак подарков, приданого, рабов и ожидаемого наследства, к которому она призывается наряду с мужчинами, правда, в небольшой доле (Gide. P. 43). В греческом праве имущественные отношения супругов основывались на системе приданого. Афинский законодатель требовал, чтобы каждая жена имела приданое. В общем, эта система напоминает весьма близко римскую, так что даже являлась мысль о заимствовании ее (Gide. P. 91 et suiv.; Beauchet. P. 244 et suiv.). Римлянка, как известно, так же долго добивалась своей имущественной самостоятельности в браке, как и личной. Вначале приданое было только фиктивно ее имуществом, и лишь много времени спустя установилась та система приданого, которая послужила образцом имущественных отношений и среди некоторых народов Нового времени. Напротив, германская женщина уже в древности имела свое имущество: в случае убийства кого-либо из близких она получает свою долю как с наследства, им оставленного, так и с композиций, платимых убийцей. Она могла приобретать путем дара, в том числе и от мужа, и наделялась приданым согласно требованию закона. Хотя права мужа на приданое и были весьма широки, но они уравновешивались правом жены в случае расточительности мужа требовать выдела своего имущества. Ее родственники охраняли ее при злоупотреблении мужем своей властью (Gide. P. 232 et suiv.). Римской дотальной системе германские народы противопоставили систему общности имуществ как более соответствующую идее брака. Это последняя система, господствующая в немецких гражданских кодексах. Самая мера общения, как мы видели, различна и не исключает возможности каждому супругу иметь и свое отдельное имущество, но при всех системах имущественных отношений оба супруга, не только муж, но и жена, участвуют в издержках брачной жизни, везде мужу предоставляется пользовладение или управление имуществом супругов, везде закон дает жене известные гарантии против злоупотребления мужем своим правом, и со всех этих сторон наша "раздельность" имеет своеобразный характер.

Отдел III. Отношения между родителями и детьми

А. Об отношениях между родителями и детьми законными

9. О законнорожденности

Союз между родителями и детьми, как и союз супружеский, в существе своем трудно поддается регулированию права, так как отношения, возникающие из этого союза, являются более естественно-нравственными, чем юридическими, вследствие чего и законодательство не может дать в этом случае точных предписаний. Поэтому при определении этих отношений, поскольку они не касаются имущества, оно ограничивается только общими чертами. Тем не менее где существует союз родителей и детей, там существуют и постановления относительно сего союза - постановления, представляющие весьма большое разнообразие в своем историческом развитии, начиная с грубого подчинения детей безотчетной власти родителей, доходящего до права на жизнь и смерть детей, и кончая мягкими отношениями между первыми и вторыми, основанными больше на попечении, чем на власти. Регулируя юридическими нормами отношения между родителями и детьми, право делает различие между детьми, происходящими от законного брака и вне брака. Так как закон оказывает свое покровительство только такому половому союзу, который заключен при условиях, предписанных им, т. е. законному браку, то в силу этого такое же покровительство распространяется и на потомство только от этого союза. Потомство же, происшедшее от простых нелегальных союзов или случайных связей, не пользуется таким покровительством закона, и нормы его имеют неодинаковый характер при определении положения законного или незаконного потомства. Отсюда во всех законодательствах различие между детьми законнорожденными, законными и брачными (legitimi, legitimes, legittimi, legitimates, eheliche) и незаконными (по прежней терминологии - незаконнорожденными, внебрачными) (spurii, vulgo concepti, naturales, naturels, naturali, naturals, aussereheliche). Строго говоря, для установления законнорожденности известного дитяти требовалось бы доказать не только что оно родилось от женщины, состоящей в законном браке во время его зачатия, но также что муж ее, а никто другой, есть виновник зачатия. Но закон, имея в виду трудность последнего доказательства, а также желая по возможности покровительствовать браку, признает (презюмирует), что супруг матери есть отец ребенка, а равно закон признает законнорожденными не только детей, зачатых и родившихся в браке, но и только зачатых в браке, хотя бы и родившихся после прекращения его, и даже, при известных условиях, зачатых до брака, но родившихся в браке. При этом законодатель определяет на основании данных физиологии кратчайший и самый продолжительный срок беременности и период зачатия, признает время от последнего дня кратчайшего срока до последнего дня самого продолжительного, считая от дня рождения ребенка. Наш закон определяет эти сроки в 180 и 306 дней (Зак. гр., ст. 119, 125 и 131; Пр., те же сроки, ст. 261). В других законодательствах взяты приблизительно такие же сроки (фр. 180 - 310 дн., ст. 312; ит. - то же, ст. 160; Общегерм. ул., ст. 180 - 302, 1592; австр. 180 - 300 дн., 138; сакс. 182 - 302 дн., 1771 и прусск. 210 - 302 дн., II, 2, 2; швейц. 180 - 300 дн., ст. 252, 255). Таким образом, зачатие в браке сообщает рождению законнорожденность и дает дитяти отчество мужа матери. Поэтому оспаривать законнорожденность дитяти, родившегося при существовании законного брака, может только супруг матери, и то не иначе как доказав, что он, вследствие "разлуки с женой" (по прежней редакции "по отсутствию". - Зак. суд. гражд., ст. 463), т. е. несомненной, непрерывной раздельной жизни, не мог все время, к которому должно отнести зачатие этого дитяти, иметь с ней супружеского сожития (Уст. гр. суд., ст. 1348). Но и при этом условии он теряет право иска, если он раньше признал ребенка своим, расписавшись в записи о рождении его в метрической книге (Уст. гр. суд., ст. 1349). (Проект, кроме "разлуки", говорит о лишении вообще возможности иметь супружеское сожитие с женой, ст. 273.) Другие законодательства в этом случае предоставляют мужу больший простор, давая ему право оспаривать законнорожденность дитяти, родившегося в браке, не только в случае отсутствия мужа в течение периода зачатия, но и по другим основаниям. Так, по Французскому (ст. 312) и по Итальянскому (ст. 165) уложениям такое право имеет муж: 1) в случае прелюбодеяния жены, если при этом рождение дитяти было скрыто от мужа (напротив, по Общегерманскому уложению (1592), Австрийскому (158) и Саксонскому (1773) факт прелюбодеяния не имеет значения), а также: 2) если муж не мог сожительствовать с женой (во весь период зачатия ребенка) вследствие какой-нибудь случайной причины: операции, поранения, исключающих возможность сожительства; эту причину признают основательной и комментаторы Общегерманского уложения (Endemann. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. II B. S. 837, прим. 17) и Прусского (Dernburg. Вышеуказ. соч. С. 130), но не вследствие естественной неспособности к сожительству, потому что такую неспособность трудно доказать; впрочем, итальянский закон допускает возможность спора и при явной, очевидной неспособности (ст. 164, то же усматривают и в прусском праве, Dernburg 1, c.), и в-третьих, в случае рождения дитяти спустя 300 дней после постановления суда о раздельной жизни супругов (Фр., ст. 313, Итал., ст. 163). Если дитя рождается ранее самого кратчайшего срока беременности (по нашему закону - 180 дней), то зачатие его считается внебрачным, но тем не менее ребенок признается законным, если муж не отрицает его законнорожденности (интересы брака и семейного мира требуют этого). Это правило общепризнанное (Зак. гр., ст. 119, 125, Фр., ст. 314; Итал., ст. 161; Сакс., 1776; Австр., 156; Пр. II, 2; Общегерм., 1591; Швейц., ст. 255, 257). Отсутствие такого отрицания, исключающего возможность спора против законнорожденности, усматривается в том случае, если муж знал о добрачной беременности жены (Сакс. ул., 1777; Австр., 156), присутствовал при рождении дитяти и подписался в акте о рождении (Фр., ст. 314; Итал., ст. 161). По франц. (ст. 314) и итал. (ст. 161) Кодексам не может быть также оспариваема законнорожденность дитяти, родившегося нежизнеспособным, потому что такой спор бесполезен. В новом Швейцарском уложении существует постановление, неизвестное другим кодексам: "Если ребенок был зачат до брака, то подлежащая власть кантона, в котором находится родина мужа, может возбудить иск о непризнании ребенка законным даже в случае признания его мужем, если будет доказано, что последний, безусловно, не мог быть его отцом" (ст. 256). По нашему закону кроме подписи мужа в метрической книге доказательством, что отец не отрицал законности рождения дитяти, в рассматриваемом случае признаются показания, или письма отца, или удостоверение, что он обращался с ним как со своим сыном или дочерью и посему заботился о его содержании и воспитании и что оно всегда беспрекословно пользовалось фамильным именем отца (Уст. гр. суд., ст. 1349; Зак. гр., ст. 119, 125) <44>. -------------------------------- <44> Но мать дитяти, родившегося в браке, не имеет права оспаривать его законнорожденность (Зак. суд. гр., ст. 464).

Для начатия дела о незаконности ребенка, родившегося при существовании законного брака, определяется срок годовой, со времени рождения его, если во время рождения муж находился в пределах государства, и двухлетний, если в то время он находился за границей; если же он не знал о рождении младенца, то срок считается с того момента, как он получит достоверное известие о рождении последнего (Уст. гр. суд., ст. 1350, 1351). Право отца переходит на наследников его по закону в том случае, если муж умер до рождения младенца, или до истечения предоставленного ему для начатия спора срока и если он не объявлял раньше, что признает этого младенца законным, или если ему не было известно о существовании ребенка (Уст. гр. суд., ст. 1352). Наследники теряют право иска, если не предъявят его в течение трех месяцев со дня смерти мужа матери этого ребенка или если муж умер до рождения дитяти, в течение трех месяцев с момента рождения этого ребенка (Уст., ст. 1353). Дитя, родившееся после самого продолжительного срока беременности (по нашему закону 306 дн.), считается незаконным. Однако некоторые законодательства находят возможным допустить и здесь исключение. Так, по Общегерманскому уложению если будет твердо установлено, что ребенок зачат раньше, чем за 302 дня (самый продолжительный срок беременности по Общегерманскому уложению), то в интересах законности его и это более отдаленное время относится к периоду зачатия (1592), основываясь на справедливой оценке чести и поведения жены и на всем нравственном образе жизни ее (Endemann. Вышеуказ. соч. С. 837). Подобного взгляда держится и Австрийское уложение, допускающее возможность опровержения силы законных сроков беременности через экспертов (157). Право оспаривать законнорожденность дитяти, относительно законнорожденности которого не имеет места легальная презумпция, т. е. родившегося позже 306 дней со времени прекращения брака, принадлежит всем, чьи личные или имущественные права нарушаются вследствие признания известного лица законнорожденным (Фр. ул., ст. 315, 317; Итал., ст. 169). Но спор о законнорожденности должен быть заявлен не позже как в течение установленного законом срока - у нас шесть месяцев после рождения дитяти (Зак. гр., ст. 131). С другой стороны, право доказывать законнорожденность обставлено по возможности льготными условиями. Так, оно не погашается никакой давностью (Уст. гр. суд., ст. 1347). Для доказательства законнорожденности требуется доказать действительность и законность брака, от которого рожден доказывающий, а также происхождение от этого брака (Зак. гр., ст. 120). Как доказывается действительность брака, об этом была речь выше (см. Зак. гр., ст. 34 - 36). Доказательством же рождения от законного брака признаются метрические свидетельства, а при отсутствии или при сомнительности их - исповедные росписи, родословные, городовые, обывательские книги, формулярные списки, ревизские сказки, а в дополнение сих актов принимаются свидетельские показания, и в том числе священника, который совершал крещение, и бывших при этом членов причта и восприемников (Уст. гр. суд., ст. 1356). Но не только наличность документальных доказательств, но и фактическое, никем не оспариваемое пользование правами сына или дочери известного лица, равно и признание этим лицом истца своим дитятею прямо (в письмах, перед другими) или косвенно (заботясь о содержании или воспитании), может служить доказательством законнорожденности (Зак. гр., ст. 125).

Глава V

I. Личные отношения

10. Исторический обзор. 11. Действующее законодательство: а) Об отношениях между родителями и детьми вообще; б) О родительской власти; в) Меры против злоупотребления родительской властью.

10. Исторический обзор

Нельзя сомневаться в том, что в Древнее время родители располагали у нас обширною властью по отношению к своим детям. Это вызывалось патриархальным строем тогдашней семьи. Но едва ли в то время родителям принадлежало право жизни и смерти над своими детьми, и, в частности, едва ли они имели право убивать своих детей при рождении. "Распространенность этого обычая у других народов" (Сергеевич. Лекции по истории русского права. С. 590) еще ничего не доказывает: обычаи, как и люди, бывают разные. Если бы такой обычай существовал у нас, он был бы отмечен, в особенности нашим древним летописцем, который не стеснялся в приведении фактов, невыгодно рисующих нравы своих соплеменников - язычников. Равно и слабое наказание, назначавшееся за убийство детей родителями в позднейшее время (по Уложению царя Алексея Михайловича полагались год тюрьмы и церковное покаяние), вовсе не дает права заключать, что в более раннее время такое убийство оставалось безнаказанным: не надо забывать, что дела эти ведались церковной юрисдикцией, а церковь не могла допускать безнаказанности за совершение подобных преступлений. Другое дело - нравы и вообще чисто народное правосознание Древнейшего времени: они могли весьма умалять преступность родителей в таких случаях. Но и без этого крайнего права авторитет родительской власти в старину у нас был весьма велик и проявлялся и охранялся весьма сильно. Родителям, бесспорно, принадлежало право наказания своих детей, и при грубости тогдашних нравов и невмешательстве власти в дела подобного рода право это далеко не отличалось мягкостью и выражалось иногда в весьма жестокой форме <45>. -------------------------------- <45> Пример жестокого наказания матерью в действе Преподобного Феодосия Печерского: "Емши за власы, поверже на землю, ногами своима попираше и: аки некоего злодея ведуща связана: и в дом свой ей приведши бити его дондеже изнеможе: связа его и затвори: возложи на нозе его железа тяжка". Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 316, прим. 47.

В Домострое в качестве домашних мер наказания детей советуется "биение жезлом и сокрушение ребер". Право наказания было тем обширнее, что оно было бесконтрольным: дети не имели права жаловаться на родителей, а заодно при подаче жалобы Уложение повелевает бить их кнутом. Наоборот, если родители не удовлетворялись домашними исправительными мерами и обращались к содействию власти, то, не входя в исследование правильности обвинения, предписывалось "бить детей кнутом нещадно". Кроме того, родителям согласно II Судебнику, если они сами были свободны и не принадлежали к монашеству, дано было право располагать свободой своих детей - продавать их в холопство. Впоследствии право это было заменено правом отдачи детей в кабалу (Неволин. III. С. 314 и след.). Если, таким образом, власть родительская у наших предков и не отличалась мягкостью, то вместе с тем она, кажется, не была запечатлена у них, как и вообще у славян, той суровостью, какою она отличалась у народов Востока, римлян и немцев. Современники свидетельствуют о сравнительной мягкости характера славян, склонности к мирному земледельческому труду, привязанности к домашнему очагу и снисходительному отношению даже к рабам. Если присоединить сюда и некоторую хозяйственную самостоятельность членов семьи, представляющих собою не одну лишь рабочую силу, приобретавшую имущественные средства для домовладыки (как было в Древнем Риме), но и соучастников в общем хозяйстве (что видно из того, что право на наследство после смерти домовладыки доставалось всем членам семьи как всем трудившимся для его накопления), то отсюда надо заключить, что и в личных отношениях дети не были бесправны: они не были только безгласными исполнителями родительской воли - голос их мог быть принят во внимание при заключении брака (момент, когда в особенности дает себя чувствовать родительский авторитет), как и в некоторых других случаях жизни (Неволин. С. 129, 312). Некоторые наши исследования усматривают в древней родительской власти характер власти государственной именно в том, что народ величает своих родителей словами: "государь-батюшка", "государыня-матушка" (проф. Владимирский-Буданов. Обзор по истории русского права. Киев, 1886 г. Т. II. С. 137). Но с таким же основанием можно усмотреть государственные отношения между лицами, состоящими в частной переписке и величающими друг друга милостивыми государями. Не говоря уже о том, что признание древнеродительской власти властью государственной противоречило бы общему историческому ходу развития юридических институтов, которые даже в области публичного права вначале бывают запечатлены частным характером. Столько же доказательств в пользу мнения о государственном характере родительской власти имело и указание на то, что "будто бы в Древнее время право этой власти состояло более в управлении и суде, чем в частной экономической эксплуатации силы детей" (Там же. С. 137). Если не злоупотреблять терминами "управление" и "суд" и разуметь под ними в области управления заведывание воспитанием детей и вообще устроение их судьбы, а в области суда - дисциплинарную власть над детьми, то такое управление и такой суд принадлежат родителям, с большими или меньшими отличиями, везде и во всякое время. Что же касается отсутствия будто бы "частной экономической эксплуатации силы детей", то какая нужна еще эксплуатация, если родители отдавали своих детей в рабство и в услужение. Равно и мнение некоторых исследователей (Неволин. С. 314, и Владимирский-Буданов. С. 135) относительно другой особенности тогдашних отношений между родителями и детьми, заключавшейся в двоевластии, может быть принято только с оговорками. Отчасти в таком смысле это положение и принимается Неволиным, говорящим об отсутствии у нас отцовской власти в смысле римского права. Но отсюда еще далеко до полного равноправия обоих родителей. Авторитет мужа, а он был весьма велик в старину, переходил в авторитет отца, и, конечно, голос его был впереди голоса матери. Теперь нравы мягче, и закон ограничил власть мужа и отца сравнительно с теми временами, но и теперь о полном равноправии родителей не может быть и речи. Иначе стоит дело, когда авторитет отца падает: когда мать овдовеет, тогда дети должны "творить ее волю". На установление отношений между родителями и детьми, конечно, оказывало влияние и византийское право, дошедшее к нам через кормчие книги. Влияние этого права несомненно: оно сказывалось и в других областях семейного права, многие вопросы которого наши иерархи решали, "заглянувши в мануканун" (номоканон). А делами семейными в допетровское время ведало духовенство. Трудно, конечно, сказать, как и насколько отражалось это влияние в отдельных случаях, но раз такое влияние было, оно способствовало только укреплению родительского авторитета. Не меньше этому способствовали как чисто канонические постановления кормчих, так и Моисеево законодательство, назначавшее весьма суровые меры нарушителям родительского авторитета - до смертной казни за одно "злоречие родителям". Со времени Петра Великого замечается некоторое смягчение власти, точнее, признание за детьми известных личных прав. Умеряющее излишнюю строгость родительского авторитета влияние церкви, общее смягчение нравов и, наконец, меры великого преобразователя, направленные на поднятие значения личности в семье и в особенности личности женщины, не могли не отразиться и на юридических отношениях между родителями и детьми. Это сказалось прежде всего в решительном воспрещении и преследовании "принужденных браков", т. е. браков, заключавшихся по принуждению родителей. Хотя еще древнее право - Устав Ярослава - воспрещает "силою отдавать замуж", хотя то же требование повторялось и последующими церковными правилами (в статье Кормчей - о тайне супружества) и постановлениями, однако же браки по принуждению были часты - тому способствовал обычай женить и выдавать замуж в малолетстве и вообще обычай, по которому браки заключались по воле родителей - в Древнее время в виде договора между ними, согласно которому жених в назначенный срок должен был взять за себя невесту, а невеста должна быть выдана ему с условленным приданым. В договоре этом объектом его являлись, таким образом, сами брачующиеся, причем судьба этого объекта в значительной степени была связана с условиями чисто имущественного характера, скрепленными так называемым зарядом, или неустойкой. Вот против этих-то непорядков и были направлены меры Петра. Указом от 3 апреля 1720 г. запрещается писать рядные и уговорные записи с "зарядом" на случай отказа от брака той или другой стороны. Вместе с тем предписывается за шесть недель до брака совершать обручение, причем этот шестинедельный срок делается, так сказать, сроком для размышления жениха и невесты относительно предстоящего брака. Если бы жених или невеста, говорится в Указе, раздумали и отказались от своего первоначального намерения, то им дается в том полная свобода (см. Иссл. о разводе. С. 285). Но дабы еще более обеспечить свободу согласия со стороны вступающих в брак и противодействовать укоренившемуся обычаю заставлять детей вступать в брак против их воли, издается специальный указ, направленный против "принужденных браков" вообще. "А понеже много случается, - говорится в указе, - что и невольно сочетанные не дерзают во время брака смело спорить и принуждение объявлять, одни за стыд, а другие за страх, что уже после является от несогласного тех неволей сочетанных жития, того ради прежде венчания брачных (кроме крестьянства) приводить родителей обоих совокупляющихся сторон к присяге в том, что одни не неволею ль сына женят, а другие не неволею ль замуж дочь отдают" (Там же, с. 286). На ограничение родительской власти направлена была и следующая мера. Существовал обычай, согласно которому родители давали обеты монашества от имени своих малолетних детей. "Сей обычай душегубный есть, - говорится в Прибавлении к Духовному регламенту, - и хотя чада воли родительской подлежат, то не как скоты бессловесные, в том наипаче, что требует самих их рассуждения и воли, каково есть избрание житья" (Полн. собр. пост. по вед. прав. испов. Т. II. С. 596. 1722 г.). Само собою разумеется, что уже самое издание подобных постановлений указывает на то, что они вызывались самой жизнью, что родители и при вступлении в брак детей, и при пострижении их в монашество злоупотребляли своей властью. На это есть и положительные свидетельства современников той эпохи: случаи устройства браков детей, даже при прямом их несогласии, во всех сословиях, не исключая и высших, были нередки. Среди простого класса был пагубный обычай женить малолетних "на возрастных девках", служивший источником снохачества (см. мое Иссл. о разводе. С. 409, 470). Таким образом, старый взгляд на брак как на договор между родителями вступающих в брак еще продолжает заявлять о себе. Как всегда, так и здесь одной работы законодателя оказывается недостаточно, чтобы изменить быт, а требуется совместная работа закона и других культурных сил. Стремление смягчить прерогативы родительской власти надо усматривать и в подчинении дел об оскорблении родителей детьми ведомству Совестного суда, "где правосудие, соединенное с благотворительностью, свободнее в силу закона с важностью случая соображать может, в облегчение судьбы впадающих в столь тяжкое преступление паче по припадкам душевным, нежели по намерениям злостным". "Совестному суду вверено осторожное и милосердное окончание дел". Здесь оскорбленные родители могут, изъявляя снисходительность, прощать раскаивающихся детей, а дети могут испросить у оскорбленных своих родителей прощение (Неволин. С. 324 - 326). Прежнее постановление, где право родительское явно оскорбляется дерзостью детей, какое-либо следствие по жалобе родителей совершенно неуместно и от детей не должно быть принимаемо никаких оправданий (Указ от 29 января 1820 г.), впоследствии тоже смягчается: хотя представлять доказательства родители по-прежнему не обязаны, но по требованию Совестного суда они должны дать все объяснения, какие сочтены будут нужными. По рассмотрении представленных детьми доказательств Совестный суд постановляет определение или об освобождении их от дела, или о наказании по мере вины. При этом предписывается суду наблюдать следующую предосторожность: если бы во время принесения родителями жалобы на своих детей между теми и другими была тяжба, то суждение по жалобе должно быть приостановлено до рассмотрения гражданского дела, и если бы в этом последнем родители оказались не правы, то прошение их о наказании детей удовлетворяется не иначе как по строгом изыскании справедливости их жалобы (Неволин. С. 327, 328). Таким образом, данное в Уставе благочиния определение родительской власти: "Родители суть властелины над своими детьми", в котором, по мнению Неволина (С. 321), со слов которого говорят и другие исследователи, выражается вся полнота родительской власти, должно быть принимаемо, однако же, с ограничениями. Из вышеуказанных ограничений выросли другие, и родительская власть постепенно введена была в существующие ныне законные границы.

11. Действующее законодательство

Действующие законы о личных отношениях между родителями и детьми слагаются из ряда постановлений, касающихся внешнего юридического положения детей, и постановлений, определяющих содержание власти родительской.

а) Об отношениях между родителями и детьми вообще

К постановлениям этого рода относятся следующие: 1. Дитя получает фамильное имя своих родителей, точнее, отца, как следствие принадлежности дитяти к отцовской семье. (См. ст. 125 и 132(3) Зак. гражд. улож. Царства Польского, ст. 236; Пр., ст. 283; Общегерм. улож., 1616; Прусск., II, 2, 58; Австр., 146; Сакс., 1801; Швейц., 270.) Наш закон позволяет дворянину, не имеющему ни сыновей, ни родственников мужского пола той же фамилии, просить о передаче этой фамилии кому-нибудь из родственников (т. IX, ст. 324, прил. к ст. 6). 2. Оно приобретает права состояния своего ("насколько они зависят от рождения" - прибавляет Прусское ул., II, 59; Австр., 146; Швейц., 270; Свод. зак., т. IX; Зак. о сост., ст. 39, 502, 536, 541, 710, 1015). По нашему закону повышение состояния родителей по общему правилу идет в пользу детей. Так, лица, приобретшие потомственное дворянство чином (полковника или капитана I-го ранга на службе военной и действительного статского советника на службе гражданской, т. IX, ст. 22) или вследствие пожалования орденом, передают его (т. е. дворянство) всем своим законным детям. По новому закону право на получение дворянского достоинства принадлежит только кавалерам, начиная с ордена Владимира III ст., но так как орден этот дается, в общем порядке, только состоящим в чине не ниже 4 класса, т. е. действительного статского советника, то фактически пожалование орденом (кроме ордена Св. Георгия для военных) перестало давать право на дворянское достоинство. До 1847 г. этим правом пользовались только те дети, которые родились после приобретения их отцом дворянского состояния. В настоящее время это ограничение отменено как относительно дворян, так и относительно почетных граждан. Закон настолько снисходителен в этом случае, что если отец получает чин или награждается орденом, дающим право на дворянство уже после смерти (по неведению о ней при награждении), то дети в обоих случаях становятся дворянами (т. IX, ст. 42, 43). Но если повышение состояния идет в пользу детей, то, наоборот, понижение состояния отца на состояние детей не влияет: лишение прав состояния не распространяется на детей лишенного, прижитых, т. е. рожденных уже или зачатых прежде осуждения (т. IX, ст. 11, Уст. о ссыльн., ст. 416). 3. Местом жительства (domicilium) детей (пока они не располагают собственным местом жительства) считается место жительства родителей (Пр., 11, 60, Reichscivilprozessordnung, 17; Ср. Code civ., ст. 108; Итал., ст. 18; Уст. паспорт. полож. о видах на жительство, ст. 10; Уст. гражд. суд., ст. 19). В частности, в законе даются постановления относительно места жительства детей лиц, ссылаемых по суду или административным порядком. Дети свыше 14 лет при всех родах ссылки родителей могут следовать или не следовать за ними, по собственному желанию. Относительно детей до 14 лет родители могут согласиться сами, брать их с собою или не брать. Если соглашения не последует, то при ссылке обоих родителей дети отправляются с ними; при ссылке одного - дети отдаются остающемуся. Если в живых только виновный родитель и ни родные, ни общество не согласятся взять детей на свое попечение, то дети отправляются вместе с ним (Уст. о ссыльн., ст. 258, 259). При ссылке в каторжные работы обоих родителей или если только один виновный жив дети моложе 14 лет остаются на месте и над ними учреждается опека; впрочем, в исключительных случаях губернаторам предоставляется разрешить детям следовать за ссылаемыми родителями, если от сего можно ожидать лучшего обеспечения участи детей. Если за родителем-преступником следует и невинный, то и дети отправляются вместе с родителями, если, впрочем, по желанию родителей, никто из родственников или посторонних лиц или общество не пожелает детей взять на свое попечение. Если за осужденным невинный родитель не последует, то и дети остаются при нем. Грудные дети остаются при матерях. Дети, воспитывающиеся в казенных заведениях и на казенном содержании, не могут быть требуемы родителями для следования с ними в место ссылки (Уст. о ссыльн., ст. 260 - 262). Таким образом, закон даже с родителями-преступниками старается по возможности не разлучать детей. В этом случае он держится старой традиции неразлучения семьи. 4. Причисление детей к тому или другому вероисповеданию находится в известной зависимости от вероисповедания родителей. Прежде, впрочем, эта зависимость была гораздо больше, нежели теперь. В настоящее время Общегерманское уложение решение этого вопроса отдает в ведение отдельных кодексов государств, входящих в состав Германской империи (ст. 134 Закона о введении Общегерм. улож.). В Пруссии при смешанных браках родителей, если между последними не состоится соглашения относительно религиозного воспитания детей, решающий голос принадлежит отцу (что касается незаконных детей - матери) с правом дитяти, по достижении 14-летнего возраста, самому избрать вероисповедание (Пр. ул., II, 2, _ 77, 78, 81, 84, 642; Dernburg. Lehrbuch des Preussischen Privatrechts. III B. S. 150, 151; Endemann. Einfahrung in das Studium des Burgerlichen Gesetzbuches. 5 Aufl. II B. S. 861, пр. 9). В Баварии вопрос этот решается по обоюдному соглашению супругов, а если оно не состоится, сыновья следуют религии отца, а дочери - религии матери (Endemann 1, c.). В Австрии дети должны быть воспитаны в той религии, к которой принадлежат родители. При смешанных браках сыновья следуют религии отца, дочери - религии матери, если родители в брачном договоре не постановят иначе (Закон от 25 мая 1868 г., Reichsgesetblatt N 49). По Швейцарскому уложению родители определяют религиозное воспитание детей, но последние по достижении 16 лет имеют право сами выбрать вероисповедание (ст. 277). У нас дети православных родителей, или если хоть один из родителей - православный, должны быть воспитываемы в православной вере, в чем от стороны неправославной берется подписка перед совершением брака (Зак. гражд., ст. 67; Уст. о пред. и прес. прест., ст. 74). Такая же подписка берется и в том случае, когда родители вероисповедания неправославного пожелают крестить свое дитя по обряду православной церкви (Уст. о пред. и прес. пр., ст. 73). Закон угрожает родителям уголовной карой в том случае, если они не исполнят принятого ими на себя обязательства, - заключение в тюрьме на время от 8 до 16 месяцев, причем дети отдаются в таком случае на воспитание родственникам православного исповедания или, за неимением их, - назначаемым для сего от правительства опекунам также православной веры (Улож. о нак., ст. 190). Общий закон относительно смешанных браков был издан в 1832 г.; до того времени (с 1768 г.) в западных и белорусских губерниях дети от таких браков следовали: сыновья - религии отца, а дочери - религии матери; но дворяне в предбрачном контракте могли по этому поводу заключать особый договор (Зак. гр., ст. 67, прим.). Это сохранилось и доселе в силе относительно детей, происшедших от смешанных браков между лицами инословных вероисповеданий (ст. 75). Для коренных жителей Финляндии существует и в настоящее время исключение из общего закона: дети от смешанных браков должны быть воспитываемы в той вере, к которой принадлежит отец, не допуская об этом особенных договоров (ст. 68). Согласно Указу от 17 апреля 1905 г. при переходе одного из супругов, исповедующих одну и ту же христианскую веру, в другое христианское вероисповедание все не достигшие совершеннолетия дети остаются в прежней вере, исповедуемой другим супругом, а при таковом же переходе обоих супругов дети их до 14 лет следуют вере родителей, достигшие же сего возраста остаются в прежней своей религии. Если один из супругов-нехристиан примет крещение и брак его останется в силе, то дети, которые родятся, должны быть воспитываемы в православной вере (ст. 80, 81). При принятии евреями крещения оно совершается и над малолетними их детьми, не имеющими более 7 лет от роду; если же принимает христианскую веру только один отец или одна мать, то в первом случае подвергаются крещению сыновья, а в последнем дочери (т. IX, ст. 965). Над не достигшими 14 лет малолетними нехристианами крещение может быть совершаемо не иначе как с письменного разрешения родителей; по достижении 14 лет в таком разрешении нет надобности (Уст. пред. и прес. прест., ст. 1 и 2, прил. к 70 прим.).

/"Семейное и жилищное право", 2008, N 2/

б) О родительской власти

Затем следуют отношения между родителями и детьми, основывающиеся на естественной зависимости вторых от первых. Эта зависимость порождает главным образом права родителей, обнаруживает их власть, но вместе с правами неразлучно идут и обязанности, ибо в воззрении современных народов родительская власть существует не ради интересов только родителей. 1. Первое проявление родительской власти заключается в праве требовать со стороны родителей, чтобы дети разделяли с ними место пребывания, были с ними, и в силу этого требовать и у сторонних выдачи им детей (Interd. de liberis exhibendis et ducendis). Это правило признается всеми законодательствами (пр. см.: Dernburg., III, 147; Австр., 145; Сакс., 1807; Франц., ст. 374; Итал., ст. 221; Швейц., 273; Гражд. улож. Царства Польск., 338). Наше общее законодательство не дает прямых постановлений по этому вопросу, и вследствие этого в практике возникали сомнения - имеет ли безусловную силу родительское право требовать своих детей от лиц посторонних даже и в том случае, если можно доказать, что сообразнее с выгодами дитяти было бы оставление его у чужих. Однако же и существо родительской власти, как оно понимается нашим законодательством, и отдельные постановления его говорят за эту безусловность. Родительская власть простирается на детей обоего пола и всякого возраста (Зак. гр., ст. 164). Она не прекращается, а ограничивается поступлением детей в общественное училище, определением их в службу и вступлением дочерей в замужество (ст. 179). Прекращается она только смертью родителей и лишением всех прав состояния, если дети не последуют за родителями в место ссылки (ст. 178). Власти с таким содержанием должны уступить всякие другие соображения. Далее, одна из существенных обязанностей родителей - это забота о воспитании детей (ст. 172, 173). Очевидно, что эта обязанность встретила бы на своем пути препятствия, раз посторонние лица имели бы право, по тем или другим причинам, удерживать у себя чужих детей. В особенности вопрос защиты нравственного влияния родителей на детей от посторонних должен быть решен категорически и в положительном смысле, не приноравливаясь к обстоятельствам случая, так как закон тоже категоричен и так как уклонение от него поколебало бы нравственную силу родительской власти. (Подобный взгляд проводит и Сенат в решении по делу супругов Дмитриевых с княгиней Трубецкой, Кас. реш. 1897 г. N 81.) 2. Попечение о личности и имуществе детей вмещает в себе право родителей являться представителями за детей (Общегерм. улож., 1630; Сакс., 1821; Австр., 152; Прусск. см.: Dernburg, III, 153; Итал., ст. 224; Швейц., 279). По нашему закону за состоящих под опекою по несовершеннолетию ищут и отвечают на суде их родители и опекуны (Уст. гражд. суд., ст. 19; Пр., 295). Равно в случае личной обиды, нанесенной несовершеннолетним детям, родители имеют право производить иск узаконенным порядком (Зак. гражд., ст. 175). Однако как по буквальному смыслу нашего закона (ст. 180), так и по историческому происхождению его (см. ниже) это представительство в имущественных отношениях детей принадлежит родителям на праве опекунском. Сенат полагает, что в том случае, когда опека еще не назначена и когда несомненная польза малолетних требует безотлагательных действий со стороны родителей именем их детей, первым может быть дозволено представительство и до утверждения в опекунском звании (1880 г. N 60; 1887 г. N 37, 78) - исключение, бесспорно, нужное, но едва ли, в силу вышеуказанного, имеющее опору в законе. 3. К числу самых существенных отношений между родителями и детьми принадлежат отношения, возникающие из обязанности родителей питать (содержать) и воспитывать своих детей. Остановимся сначала на первой - обязанности содержания. Несовершеннолетние сын или дочь, не вступившие в брак, имеют право требовать содержания от своих родителей, если первые не могут жить на счет доходов своего имущества или на свой заработок. Так постановляет Общегерманское уложение (1602). Эта обязанность падает прежде всего на отца, потом на мать, а засим на прочих восходящих (1606). Подобное же правило признается и другими уложениями. Родители обязаны доставлять детям "приличное содержание", пока они сами не будут в состоянии себя содержать (Швейц., ст. 279, 299), - прежде всего отец, а если у отца нет средств - мать, а потом дед и бабка с отцовской и засим дед и бабка с материнской стороны, как предписывает Австрийское уложение (139, 141). В таком же виде повторяется эта обязанность и другими уложениями (Сакс., 1802, 1837 - 1939; Прусск., II, 2; 64, 65, 107, 251; Франц., ст. 205, 207; Итал., ст. 138). Наш закон возлагает эту обязанность только на родителей, не распространяя ее на восходящих (Зак. гражд., ст. 172; Пр., ст. 289). А так как эта обязанность есть личная, лежащая на лице родителей, а не на их имуществе, то она не переходит на их наследников и, следовательно, со смертью родителей прекращается. В общенемецком праве является спорным вопрос: существует ли и в какой мере, наряду с обязанностью отца давать содержание детям в силу родства, еще особая обязанность его как главы семейства и не вытекает ли она из принадлежащего отцу права пользования детским имуществом как лежащая на этом имущественном праве тягость? Последнего взгляда придерживаются романские кодексы, высказывающиеся прямо, что обязанность содержания и воспитания дитяти принадлежит к числу тягостей, лежащих на родительском узуфрукте (Франц., ст. 382, п. 2, II, 2; 64 - 67 и Сакс., 1839 и след.). Обязанность эта основывается на родственной связи. Пользовладение имеет другую цель - усиление родительского авторитета, а также интересы всей семьи (см.: Мотивы к проекту Общегерм. улож. Т. IV. С. 677, 678). Нравственная обязанность доставлять содержание существует тогда и настолько, когда и насколько имеющий право на получение его не располагает средствами для содержания себя и не в состоянии их приобрести (Пр., II; 63, 251; II, 3; 14, 15; Австр., 141: "пока они (дети) сами будут в состоянии себя содержать". Сакс. улож. в 1844 буквально повторяет сказанное в тексте. Ср.: Франц., ст. 208, 209; Итал., ст. 143, 144). Общегерманское уложение говорит: "Требовать содержания имеет право только тот, кто не в состоянии сам себя содержать" (1602). Исключение из этого постановления сделано относительно детей: "Несовершеннолетние, не вступившие в брак дети, имеют право требовать содержания от своих родителей, если они не могут жить на свои средства и на свой заработок" (1602). Это исключение объясняется так. Нравственная обязанность, лежащая на родителях, требует, чтобы они своими силами и средствами довели детей до возможности жить самостоятельно. Эта обязанность не была бы исполнена, если бы родители лишь тогда доставляли средства детям, когда последние уже прожили все свое состояние. Такое постановление невозможно было бы оправдать и с хозяйственной точки зрения, потому что самостоятельность и дальнейшее материальное преуспевание детей менее обеспечиваются в том случае, когда дети будут лишены совсем средств, нежели в том, когда эти средства будут для них сбережены. Но вполне согласно с существом дела и справедливостью привлечь к содержанию детей их собственные средства, если эти средства заключаются в доходах с имущества или в заработках их (Мотивы. С. 681, 682). Обязанность доставлять содержание, согласно Общегерманскому уложению (1606, а равно Прусскому, Саксонскому и Австрийскому, см. вышеук.; Швейц., 272, 293), лежит прежде всего на отце, а потом уже на матери, но если право пользовладения детским имуществом предоставлено матери, то мать несет обязанности содержания преимущественно перед отцом. Привлечение отца к обязанности содержания детей прежде матери объясняется его положением как главы семьи, как пользовладетеля детским и жениным имуществом и как обязанного нести тягости супружеской жизни (см.: Мотивы. С. 691). Но по французскому праву (ст. 203, см.: Laurent. Cours elementaire de droit civil, 1, 195) и по итальянскому (ст. 138) обязанность содержания детей падает на обоих супругов совместно, "пропорционально их средствам", - говорит итальянский Кодекс. И у нас согласно ясному тексту нашего закона (родители обязаны давать детям пропитание: ст. 172) обязанность содержания детей должна быть признана совместной обязанностью обоих родителей, сообразно со средствами каждого из них. Следовательно, если отец без средств и добыть их не в состоянии, а мать располагает средствами, она должна быть привлечена к обязанности содержания детей. Согласно нашему закону (ст. 172), как и общегерманскому (1602), родители обязаны давать содержание несовершеннолетним детям, т. е. не достигшим 21 года. Сенат в одном из своих решений высказывается в пользу сохранения за детьми права на получение содержания от родителей и по достижении совершеннолетия, раз они еще нуждаются в попечении родителей (Касс. реш. 1893 г. N 106), основывая это мнение, во-первых, на ст. 174, по которой по достижении детьми надлежащего возраста родители пекутся об определении сыновей в службу или промысел, соответственно их состоянию, и об отдаче дочерей в замужество, во-вторых, на пожизненном сохранении за отцом и матерью родительской власти и, в-третьих, на правилах о пенсии, по которым, хотя право на пенсию для сыновей продолжается до 17 лет, а для дочерей - до выхода замуж, но по болезни право на пенсию может быть сохранено по смерти детей (вышеук. реш.). Но такому толкованию противоречит ясный и категорический смысл закона, дающего право детям на получение содержания только до совершеннолетия их, совпадающего обыкновенно с наступлением работоспособности получающего содержание. Статья 174 не дает никаких указаний на продолжение содержания и по достижении 21 года: "надлежащий возраст", о котором говорит она, есть возраст, годный для занятия службой или промыслом и для выхода замуж. Такой возраст может наступить не позже, а раньше достижения 21 года. Постановления о пенсиях имеют целью обеспечить детей лица, проходившего государственную службу, и как вытекающие из отношений публичных не имеют аналогии с правилами о содержании детей родителями как узаконениями частноправного характера. В наших местных законах обязанность родителей доставлять детям содержание в одних определяется полнее, в других - короче. По остзейским законам родители обязаны печься о жизни и здравии находящихся в их власти детей, доставлять им пропитание и одежду, соответствующие своему званию и достатку (Св. зак. остз., ч. III, ст. 199). Гражданское уложение Царства Польского повторяет краткое постановление французского Кодекса: супруги, вступая в брак, тем самым принимают на себя общую обязанность давать пропитание, содержание и воспитание своим детям (ст. 237). Бессарабские законы говорят об общей обязанности родственников по восходящей и нисходящей линии доставлять друг другу пропитание в случае бедности (Шестикн. Арменоп., III, 5; 77). Алиментарная обязанность, или обязанность содержания, находится в зависимости от материальной возможности выполнить ее обязанным (наличности средств и работоспособности его и от наличности нужды управомоченного, неимения или недостаточности средств и неспособности приобрести их своим трудом). В силу того что обязанность кормить других наступает лишь после удовлетворения собственных нужд по приобретению необходимых средств к жизни, обязанность доставлять содержание родственникам наступает тогда и в такой мере, когда и в какой мере привлекаемый к ней в состоянии ее нести (Общегерм., 1603; Пр., II, 3; 17 - 19, 29; Австр., 143; Сакс. 1848: "При неимении средств у лица, обязанного доставлять содержание, оно освобождается от этой обязанности"; Франц., ст. 208, 209; Итал., ст. 138). При определении возможности доставлять содержание принимается во внимание не только наличность средств у обязанного, но также и способность добывать их. Сообразно с этим не признается обязанным доставлять содержание тот, кто (приняв во внимание другие его обязанности) не может выполнить этой обязанности иначе, как отказывая себе в средствах к жизни, соответственных своему общественному положению. Но если окажутся в таком положении родители, то они обязаны все-таки делиться со своими (несовершеннолетними и не вступившими в брак) детьми всеми имеющимися у них средствами (как говорит Общегерманское уложение, 1603). Эта усиленная алиментарная обязанность родителей объясняется естественным чувством привязанности родителей и обязанностью их не только прокормить детей, но и приготовить их к самостоятельной жизни. Едва ли можно сомневаться в том, что сейчас изложенные правила вполне применимы и у нас как соответствующие, с одной стороны, существу алиментарной обязанности, а с другой - не противоречащие нашему закону. Существо этой обязанности таково, что заставить кого-либо кормить другого справедливо только тогда, когда он имеет к тому возможность, а требовать содержания от другого вправе только тот, кто сам неимущ и не может приобрести нужного ему своим трудом. Подтверждение сказанного самим текстом закона мы увидим, когда будем говорить о размере содержания. Размер содержания определяется общественным положением получающего содержание. Оно объемлет все потребности жизни. Если оно дается нуждающемуся в воспитании (а в таком положении находятся дети), то в состав его входят и издержки по воспитанию и по приготовлению к соответственной профессии (Общегерм., 1610; Швейц., 275; ср.: Пр., II, 2; 64, 204, 252, 253, II, 3; 14, 15; Австр., 139, 154; Сакс., 1846, 1847; Франц., ст. 208; Итал., ст. 138). Прусское законодательство (II, 2; 63, 65, 107, 204, 251 - 254), а равно французское (ст. 203, 205, 385) и итальянское (ст. 138, 230), возлагают обязанность воспитания только на родителей, а австрийское (139, 143) и саксонское (1839, 1846) - также и на других родственников, если они привлекаются к даче содержания детям, нуждающимся в воспитании. На этой же точке зрения стоит и Общегерманское уложение. Устанавливаемые родством естественная и нравственная связи требуют, чтобы и родственники, раз они вместо родителей привлекаются к содержанию родственников, нуждающихся в воспитании, позаботились бы об умственном их развитии и о приготовлении к самостоятельной деятельности: этого же требуют и интересы государства. Вопрос о том, входит ли сюда и университетское образование, должен быть решен по обстоятельствам случая (Мотивы. Т. IV. С. 696), т. е. здесь имеется в виду общественное положение родителей. Кроме размера содержания, определяемого по общественному положению получающих, немецким законодательствам известен еще размер содержания в пределах крайней необходимости. Кто впал в нужду по своей нравственной вине, тот может требовать содержания в пределах крайней необходимости. Равно сохраняют право на получение только такого содержания те, которые виновны по отношению к дающим содержание в совершении действия, предоставляющего последним право лишить первых законной наследственной доли (посягательство на жизнь, насилие над личностью, тяжкое преступление, отказ в содержании, бесчестный и безнравственный образ жизни - см. 1611 и 1233). Новейшая теория и практика склонны отказывать совсем в содержании лицам "недостойным" в вышеуказанном смысле. Но старые законодательства высказываются за назначение им содержания в пределах крайней необходимости (Прусское, II, 2; 252, 253; Австр., 795 и Сакс., 1854). По этому поводу составители Общегерманского уложения рассуждали следующим образом. Если в основе алиментарной обязанности лежат родственная привязанность и любовь, то при недостойном поведении родственника родственная связь разрывается, и если в таких случаях признается основательным лишить родственника наследства (после смерти родственника наследователя), то с таким же основанием можно лишить его содержания при жизни. С другой стороны, нельзя не принять во внимание, что иметь сношение с таким родственником по поводу содержания его крайне тяжело. Вместе с тем перспектива кормиться на счет кассы для бедных могла бы обуздать и недостойного родственника. Но пример вышеуказанных законодательств и нежелание обременять эту кассу побудили составителей Уложения последовать примеру других немецких законодательств (Мотивы. С. 699, 700). Однако же нет сомнения, что пример этот не заслуживал подражания и обременение кассы для бедных менее чувствительно, чем легальное потворство безнравственности. Продолжая дальше развивать соображения для оправдания вышеприведенного постановления Уложения, составители его говорят, что хотя родственная связь нравственно виновного не может считаться прекратившейся, однако же она уже менее крепка, чем была прежде, а это должно отразиться и на размере содержания. Составители, далее, отвергли усвоенный новой теорией и практикой взгляд, что надо судье предоставить решение вопроса о том, следует ли при данных обстоятельствах (т. е. при совершении родственником противонравственного поступка) сохранять за ним право на содержание или нет, и отвергли этот взгляд на том основании, что судье трудно будет отыскать точку опоры для своего решения, что такой порядок может плодить процессы и что ввиду этого предпочтительнее дать судье в руки объективную норму (Мотивы. С. 701). По нашему законодательству в алиментарную обязанность родителей входят не только "пропитание и одежда", но и "воспитание" по состоянию родителей (ст. 172, Пр., 287), т. е. применительно к их общественному положению. Если сравнить это предписание закона с другим аналогичным относительно содержания мужем жены, то встретим между обоими определениями закона некоторое различие: муж обязан доставлять жене пропитание и содержание по состоянию и по возможности своей (ст. 106). Последней прибавки в постановлении о содержании детей нет, но, без сомнения, и детям должно быть назначаемо содержание лишь в пределах возможности, т. е. по силе средств родителей. Это требуется самим существом алиментарной обязанности. Отсюда следует, что если бы у родителя не оказалось достаточно средств для покрытия расходов по содержанию дитяти, а у этого последнего было бы свое собственное имущество, то доходы с этого имущества, а в крайнем случае и капитальная стоимость его, могли бы быть привлечены на нужды содержания. Не надо упускать из виду, что расходование средств дитяти не бесконтрольно: отец действует в таких случаях в качестве опекуна (ст. 226). Только в вышеуказанном размере знает наш закон обязанность содержания детей родителями: ему неизвестно содержание в размере "крайней необходимости", равно неизвестно и лишение содержания "недостойных" детей. Статья 974, дающая право на поворот дара к дарителю вследствие оказанного явного непочтения одаренным первому, не может сюда подойти потому, что дар есть дело добровольное, а доставление алиментов - обязанность. Равно мы не можем применить сюда по аналогии и постановление об устранении детей от наследования после родителей по определенным причинам, потому что таких причин, кроме вступления в брак против воли родителей, наш закон не знает (см. мое исследование "О законной наследственной доле" // Журн. Мин. юст. 1896. Май. С. 144 и сл.). Род содержания. В этом отношении замечаются разногласия между законодательствами. В отступление от общенемецкого права и права прусского, предоставляющих суду решение вопроса о том, должно ли быть содержание, выдаваемое деньгами или натурой, и итальянского, предоставляющего этот выбор сделать самому обязанному (ст. 145), Общегерманское уложение последовало примеру французского Кодекса, требующего по общему правилу доставления содержания посредством денежных взносов, разве бы должник не мог платить деньгами. В таком случае суд может позволить ему доставлять алименты натурой (ст. 210). Это постановление повторяет общенемецкий Кодекс (1612). Составители Уложения находили, что предоставить обязанному выбирать - доставлять ли ему содержание натурой или деньгами, как то делает саксонский Кодекс (1850) и как это делает, как мы видели, и итальянский, неудобно: в интересах обязанного платить натурой, но не в интересах индивидуальных отношений и требование пиетета. Проф. Лоран, оправдывая аналогичное постановление своего Кодекса, говорит: "Законодатель, требуя денежных уплат, опасался, что при доставлении содержания натурой к нуждающемуся в алиментах не будут относиться с надлежащим вниманием (Вышеук. соч. III, 198)". Без сомнения, получение содержания натурой всегда ставит получающего в более зависимое отношение к дающему, нежели денежная выдача. Оно может легко привести к недоразумениям и спорам между лицами, связанными алиментарными отношениями, и даже довести до тяжбы. На это последнее указывали и составители Уложения. Злоупотребление, говорили они, будет устранимо, если в виде общего правила будет узаконена денежная плата, которая, по усмотрению суда, может быть заменена содержанием натурой, как то и постановляет Уложение (1612). В некоторых немецких законодательствах даются более подробные правила о мере участия того или другого родителя в содержании детей в самый ранний период детства. В особенности обильно подробностями в этом случае Прусское Земское Уложение, вообще склонное входить иногда в излишнюю регламентацию семейных отношений. Заботу о физическом воспитании детей, до тех пор, пока дети нуждаются в нем, должна взять на себя мать (II, 2; 66). То же предписывает и австрийский Гражданский кодекс (141). Засим прусский закон говорит: "Здоровая мать должна сама кормить грудью своего ребенка, но как долго кормление должно продолжаться - это решает отец, а в случае спора - эксперты. До достижения ребенком четырехлетнего возраста отец не вправе отнимать его от матери" (67 - 70; ср. Австр., 142). Право на содержание прекращается со смертью получающего его или дающего (Общегерм., 1613; Сакс., 1853, 1846; Австр., 1418; Итал., ст. 146; Зак. гражд., ст. 178). Только французский закон переносит эту обязанность и на наследников (ст. 205). При составлении Общегерманского уложения был поднят весьма важный в этико-юридическом и экономическом отношениях вопрос об обязанности родителей наделять своих дочерей приданым при выходе последних в замужество. Весьма важные соображения, как pro, так и contra, были высказаны по этому поводу составителями Уложения. В пользу назначения приданого приводились следующие соображения. 1. Признание назначения приданого юридической обязанностью есть хорошее средство против родителей, эгоистически настроенных и жестокосердых. 2. Оно способствует равномерному и справедливому отношению ко всем детям, в особенности от разных браков. 3. Оно способствует основанию новых хозяйств. Против этой обязанности. 1. Весьма нелегко установить меру приданого, если даже оставить в стороне затруднения, возникающие при определении предметов приданого, применяясь к местным и сословным обычаям. 2. Родители, таким образом, принуждаются еще при жизни выделять часть капитальной стоимости своего имущества, причем самый учет этой стоимости может представить здесь затруднения. Такой выдел из родительского имущества может отразиться неблагоприятно и на кредите родителей. 3. И там, где эта обязанность не установлена законом, потребности в ней не ощущается, так как родители и без приказа закона по доброй воле наделяют приданым своих детей, раз последние сохраняют пиетет по отношению к родителям. Это подтверждается и тем, что там, где такая обязанность признана законом, судебные иски о назначении приданого редки. 4. Вообще закон без надобности не должен допускать тяжб между родителями и детьми. Кроме того, чувство зависимости детей от родителей, укрепленное отсутствием законного предписания давать приданое, косвенно благотворно влияет на поддержание домашней дисциплины и порядка. Что касается положительного права, то в этом отношении составители Уложения имели, с одной стороны, пример римского и общего права, дававший женщине, не имевшей собственного имущества, право на получение приданого от отца и отцовских восходящих, а в силу особых причин - и от матери (Windscheid. Lehrbuch des Pandectenrechts. 4 Aufl. II B; 492, п. 3; ср.: Dernburg. III, 138), а также пример Саксонского (1661 - 1667) и Австрийского (1220 исл.) уложений, обязывающих родителей, а (по последнему Уложению) также и других восходящих дать дочери или внучке приданое. Но, с другой стороны, эти же составители имели пример других новых законодательств, ограничивающих в этом отношении объем обязанностей родителей. Так, в Прусском уложении назначение приданого не проведено в качестве юридической обязанности и детям не дано права искать его судебным порядком, следовательно, вполне от доброй воли зависит дать или не дать дочери приданое. Закон говорит, что при отказе родителей от назначения приданого можно прибегнуть к посредству опекунского суда, но тут же прибавляет: но возбуждение процесса в суде по этому поводу не допускается (II, 2; 223 и след.). Точно так же французское законодательство, согласно старому обычному правилу - ne dote qui ne veut, не налагает на родителей обязанности наделять дочерей приданым (ст. 204). То же постановляет и итальянский Кодекс (ст. 147). В конце концов составители Уложения последовали правилам общего права, и в особенности примеру Саксонского уложения, полагая, что такое решение вопроса будет согласно и с существующим уже в Германии обычаем - наделять дочерей приданым при выходе замуж. Согласно этому Уложение постановляет: "В случае выхода дочери в замужество отец обязан дать ей соразмерное приданое на домашнее обзаведение, насколько это, приняв во внимание выполнение других обязанностей, будет без ущерба для его собственного (соответственно общественному положению) содержания и насколько у самой дочери нет на это своих средств. Такая же обязанность лежит на матери, если у отца нет средств или же если он умер" (1620). Таким образом, Уложение признает назначение приданого юридической обязанностью, только ставит исполнение ее в зависимость от наличности или отсутствия средств у дочери. Надо заметить, что первоначальный проект не считал возможным придать юридическую силу обязанности назначения приданого, а признавал его, по примеру Прусского уложения, только нравственной обязанностью родителей, с тем, однако, чтобы раз дано приданое, оно не могло быть потребовано обратно (1500 Проекта). Однако же ввиду того, что право на приданое имеет в основании своем нравственную связь между дающим приданое и получающей его, то, раз эта связь подорвана или порвана, теряется и право требовать приданое: если дочь вышла замуж вопреки желанию родителей или если она сама виновна в совершении таких поступков по отношению к родителям, при наличности которых она может быть лишена законной доли (1621). Право на получение приданого погашается годичной давностью, считая со времени заключения брака (1623). Но, признавая назначение приданого юридической обязанностью, Уложение в то же время признает выдел имущества родителями в пользу дитяти ввиду брака или ввиду устройства самостоятельной жизни, или для поддержания хозяйства, или общественного положения, как и по Прусскому уложению, только нравственной, а не юридической обязанностью (1624, Пр., II, 2, 232 и сл.; Ср. ст. 994 и 995 Зак. гражд.). Что касается нашего права, то взгляд его на обязанность назначения приданого в Древнее время и Новое не одинаковый. В древний период нашей истории, когда женщины не пользовались равными с мужчинами наследственными правами, лица, исключавшие незамужнюю женщину из наследования, обязаны были наделить ее приданым. Так, братья в боярском сословии обязаны были наделить свою сестру приданым "по возможности"; так, князь, наследуя смерду, не оставившему сыновей, нес такую же обязанность. Эти начала, высказанные еще Русской Правдой (Карамз. Сп., ст. 103, 107), подтверждались в известных случаях и московскими государями. В последующее время, когда женщина получила более широкие наследственные права, исчезает обязанность вышеуказанных лиц по наделению ее приданым (Неволин. III. С. 109 - 111). Что касается собственно родителей, то не видно, чтобы когда-либо существовала у нас юридическая обязанность назначения ими приданого дочерям. Правда, с XVI в. мы наблюдаем обычное явление совершения перед заключением брака рядных записей, в которых составляется опись приданому на случай его возвращения кому следует, но и из этих записей можно только заключить, что принято было наделять дочерей приданым, но нет указаний на то, что дочери были вправе его требовать. Это воззрение отражается и в нашем действующем законе: дети не могут и по достижении совершеннолетия требовать от родителей назначения приданого из имущества, последним принадлежащего (ст. 995 Зак. гражд.). То же и по местным законам для Царства Польского (Гражд. улож., ст. 237). Обязанность содержания между родственниками признается законодательствами взаимной (Гражд. улож. для Царства Польского, ст. 240; Общегерм. улож., 1601; Пр., II, 2, 251 и след.; Сакс., 1842; Франц., ст. 205, 207; Итал., ст. 139). Наш закон, не знающий алиментарной обязанности между родственниками вообще, обязывает детей (безразлично - отделенных или не отделенных) не имущим средств родителям доставлять пропитание и содержание по самую смерть (ст. 194). Обязанность детей содержать родителей, находящихся в бедности и дряхлости, есть одно из древнейших постановлений нашего права. Так, еще по Русской Правде материнское наследство достается тому из сыновей, у которого мать жила и который ее кормил (Карамз., ст. 114). Так, по Псковской Судной Грамоте, если сын не прокормит отца или матери до смерти их, а потом захочет выделиться из общего хозяйства ("дома"), то он лишается права на свою наследственную долю (ст. 53), а по Уложению Алексея Михайловича - "...который сын или дочь отца и мать при старости не учнет кормить: и в том на них отец или мать учнут Государю бить челом и таким детем за такие их дела чинить жестокое наказание, бить кнутом нещадно и приказать им быть у отца и матери во всяком послушании" (гл. 22, ст. 5). Что касается объема содержания по действующему закону, то по аналогии со ст. 172 (об обязанности родителей доставлять содержание детям) размер содержания должен быть по состоянию детей и, конечно, по возможности (ст. 106). Санкция дана и в законе уголовном: за отказ в доставлении содержания полагается арест до трех месяцев (Уст. о наказ., ст. 143). Дети бывших государственных крестьян за отказ родителям в содержании, особенно в старости и болезни, подлежат заключению под стражу или наказанию розгами (т. XII, Уст. каз. сел., ст. 491). Постановление относительно наказания розгами, конечно, утратило силу (см.: Там же, ст. 1, прим.). Так как усыновленные дети вступают во все перечисленные в законе права и обязанности законных детей, то они, имея право требовать содержания от усыновителя, обязаны и сами содержать последнего, если он в этом нуждается (ст. 1561, Пр. 363). Обязанность содержания детьми родителей своих, находящихся в бедности, признана и нашими местными гражданскими законами (Армен., III, 5, 78; Гражд. улож. Царства Польского, ст. 238). В германских законодательствах, в соответствии с обязанностью родителей содержать детей, существует обязанность последних, пока они не покинули дома родителей и воспитываются ими или получают от них содержание, оказывать им услуги в их домашнем хозяйстве и промысле по мере своих сил и соответственно своему общественному положению (Общегерм., 1617; Сакс., 1806; Пр., II, 2; 121). По швейцарскому Кодексу родители и дети обязаны оказывать друг другу взаимную помощь и заботы, которых требуют интересы совместной жизни. Пока дети не достигли совершеннолетия и живут в общем семейном хозяйстве, все, что они приобретают собственным трудом, принадлежит родителям (ст. 271, 295). Все эти законодательства признают обязанности помощи в домашнем хозяйстве за детьми и в том случае, когда последние уже достигли совершеннолетия и имеют возможность сами добывать средства, но живут в родительском доме и на счет родителей. Вообще же эта обязанность оправдывается не только зависимым положением детей, но и целями воспитания и естественными условиями совместной жизни детей и родителей. Едва ли можно сомневаться, что эта обязанность не чужда созданию и нашего закона: ст. 177 его говорит, что дети обязаны "служить родителям на самом деле". По нашим местным остзейским законам дети, пока они получают от своих родителей содержание, обязаны исполнять домашние для них послуги без права требовать за то какое-либо вознаграждение (Свод. зак. остз., ч. III, ст. 201). В связи с обязанностью содержания находятся обязанность и право родителей по воспитанию своих детей. Все законодательства признают эту обязанность, но большинство удовлетворяется одним лишь указанием на существование ее, не определяя подробно, в чем она должна заключаться. Так, Общегерманское уложение говорит: "В силу родительской власти отец вправе и обязан заботиться о личности детей. Попечение о личности детей заключает в себе право и обязанность воспитывать детей" (1627 и 1631). Так же обще выражается и Австрийское уложение (139). Французский закон отличается такою же краткостью: родители обязаны воспитывать своих детей, говорит он (ст. 203). Соответствующее этой обязанности право по воспитанию детей при жизни обоих супругов принадлежит отцу. Оно носит абсолютный характер, хотя и не имеет никакой санкции. По французскому Закону 1882 г. отец, каково бы ни было его общественное положение, обязан дать своему сыну первоначальное образование. Отец имеет право определить религию, в которой должны быть воспитываемы дети, направлять их воспитание с точки зрения религиозной, моральной и интеллектуальной, он имеет право следить за их перепиской и за их отношениями. Сюда принадлежит право отца признать своего эмансипированного несовершеннолетнего сына способным вести самостоятельно торговлю (ст. 2 Code de commerce; См.: Nourrisson. Etude critique sur lpuissance paternelle. Paris, 1898. P. 54, 55). Постановление французского закона буквально повторяет итальянский закон (ст. 138). Итальянские юристы толкуют его в том смысле, что отцу принадлежит право причисления своего дитяти к той или другой религии и избрание для него в будущем профессии (Giaturco E. Istituzioni di diritto civile italiano. 4 ed. P. 66). Прусское земское уложение говорит: "Как должно быть воспитываемо дитя - это зависит главным образом от отца. Он должен преимущественно позаботиться о том, чтобы дитя получило религиозное воспитание и приобрело полезные образовательные сведения сообразно общественному положению и обстоятельствам. Родители обязаны приготовить из детей своих полезных членов государства на поприще науки, искусства или промысла. Определение будущего образа жизни сыновей зависит прежде всего от воли отца. Но он должен при этом обращать внимание на склонности, способности и физические свойства детей. До 14-летнего возраста дети должны оставаться в той деятельности, которая избрана отцом. После этого в случае непреодолимого отвращения сына к избранной профессии дело может решить опекунский суд" (II, 74, 75, 108 и след.). Аналогичное же постановление относительно прав отца на избрание рода деятельности для сына дает и саксонский Кодекс, постановляющий, сверх того, что если родители пренебрегают воспитанием дитяти, то воспитание может быть поручено опекуну (1802 - 1804). Новый швейцарский Кодекс дает по этому вопросу такие постановления: "Родители обязаны своему состоянию. В особенности на них возлагается обязанность дать соответствующее образование детям, имеющим телесные и духовные недостатки. Профессиональное образование детей определяется по указанию родителей. Они сообразуются при этом, насколько возможно, с силами, способностями и наклонностями детей" (ст. 275, 276). Относительно религиозного воспитания речь была выше. В тех государствах, где существует постановление об обязательном обучении, родители должны, под угрозой ответственности по закону, посылать в определенном возрасте детей своих в школу. Что касается влияния развода на право воспитания детей, то большинство немецких законодательств держится того мнения, что это право должно быть предоставлено невинному супругу, если опекунский суд не найдет лучшим для блага дитяти отдать его другому супругу или поручить постороннему лицу. По прусскому праву дети поручаются невинному родителю, но дети, не достигшие 4 лет, отдаются во всяком случае матери, хотя бы она была виновна в разводе. Если оба невинны, то до 4 лет дети остаются при матери, а потом передаются отцу. Впрочем, ввиду важных обстоятельств, обусловливаемых пользой детей, этот порядок может быть изменен и дети могут быть поручены опекунским судом постороннему (II, 2, 92, 94, 97 - 100). По Австрийскому уложению в случае развода или разлучения супругов и разногласий между ними относительно воспитания детей суд определяет, чтобы мальчики до 4 лет, а девочки до 8 лет оставались при матери, разве были бы особые причины для другого распорядка (142). В этом же роде дает постановления Саксонское уложение: дети моложе шести лет остаются на воспитании у матери, старше шести лет - у отца, разве, по мнению опекунского суда, от другого супруга можно ожидать большей заботливости о благе детей (1749). По французскому Кодексу дети доверяются попечению того супруга, который получил развод, разве бы суд, по требованию семьи или прокурорского надзора, постановил, ввиду пользы детей, поручить их всех или некоторых другому супругу или же постороннему лицу (ст. 302). Согласно итальянскому Кодексу суд, постановляя о разлучении супругов, постановляет вместе с тем, кому из родителей должно быть доверено воспитание и образование детей. Впрочем, в исключительных случаях суд может постановить отдать детей в учебное заведение или частному лицу на воспитание, но и тогда родителям предоставляется право надзора над воспитанием детей (ст. 154, 155). В духе других немецких законодательств решает рассматриваемый вопрос и Общегерманское уложение: в случае развода, если только один супруг признан виновным, попечение о личности детей, а в том числе и воспитание их, предоставляется другому супругу; если оба супруга признаны виновными, то попечение о сыновьях принадлежит отцу, кроме мальчиков, не достигших шести лет, т. е. школьного возраста, а забота о дочерях - матери. Но опекунский суд, приняв во внимание интересы дитяти, может установить и другой порядок (1635). Такое разделение пополам составители Уложения оправдывают тем, что было бы слишком жестоко по отношению к матери лишать ее совсем детей, и, с другой стороны, интересы дочерей требуют надзора материнского. Но вместе с тем составители Уложения неодобрительно относились к правилу о распределении детей между разведенными супругами по обоюдному соглашению, так как забота о детях есть обязанность родителей, от которой они не вправе отказаться, и так как допустимость соглашений косвенно способствует облегчению разводов (Мотивы. С. 625 - 627). По новому швейцарскому Кодексу в случае развода или разлучения суд, по выслушании родителей, а в случае надобности и опекунского учреждения, постановляет, кому из родителей должна принадлежать родительская власть и при ком должны быть дети; причем другой родитель обязан участвовать в расходах на содержание и воспитание детей (ст. 156). По нашему праву издревле считалось обязанностью родителей заботиться о воспитании и устроении судьбы своих детей. Без согласия родителей дети не могли вступать в холопство, принимать монашество. С конца XVII в. родители должны были взрослых сыновей представлять на царскую службу (Неволин. III, 314, 315). Действующий закон предписывает родителям давать своим детям воспитание доброе и честное, сообразно своему состоянию - узаконение (ст. 172), ведущее свое начало от времен издания Устава благочиния, откуда оно и позаимствовано ("доброе христианское воспитание" - по законам остзейским, ст. 199). В дополнение к этому общему постановлению в законе делается еще следующее наставление: "Родители должны обращать все свое внимание на нравственное образование своих детей и стараться домашним воспитанием приготовить их нравы и содействовать видам Правительства" (ст. 173). Содержание этой статьи уясняется, если сопоставить ее с ее источником - Манифестом о совершении приговора над государственными преступниками от 13 июля 1826 г. ("декабристами"), в котором сказано: "Да обратят родители все их внимание на нравственное воспитание детей. Не просвещению, но праздности ума, более вредной, нежели праздность телесных сил - недостатку твердых познаний должно приписать это своевольство мыслей, источник буйных страстей, эту пагубную роскошь полупознаний, этот порыв в мечтательные крайности, коих начало есть порча нравов, а конец - погибель. Тщетны будут все усилия, все пожертвования Правительства, если домашнее воспитание не будет приготовлять нравы и содействовать его видам". Как в других законодательствах, так и в нашем обязанность родителей не ограничивается одним воспитанием детей, но заключается также в приготовлении их к самостоятельной жизни: по достижении детьми надлежащего возраста родители пекутся, говорит закон, об определении сыновей в службу или промысел соответственно их состоянию и об отдаче дочерей в замужество (ст. 174; Пр. ст. 287, 288). В остзейском праве мы находим такое же постановление, но со следующей прибавкой: "...если достигший семнадцатилетнего возраста пожелает избрать круг жизни, более соответствующий его наклонностям и способностям, нежели тот, который предназначили ему его родители, а последние не согласятся на его ходатайство, то дело, по его о том просьбе, решается подлежащим сиротским судом" (ст. 202, 204). Наш закон оставляет без ответа вопрос, кому из родителей должны быть поручены дети при разводе. Восточная церковь в этом случае усвоила себе постановления римского права, по которому дети отдаются невинному супругу, хотя в каждом отдельном случае решает судья, при ком из родителей должны оставаться дети (см. мое исследование "О разводе по русскому праву". С. 238). Полагаем, что по духу нашего законодательства, знающего родительскую, а не отцовскую только власть и выдвигающего на первый план интерес детей (ст. 172 и сл.), лучше в состоянии выполнить родительские обязанности (Пр., ст. 199). По Своду остзейских законов в случае развода по вине одного из супругов дети должны быть содержимы и воспитываемы другим, но издержки по содержанию и воспитанию падают всегда на отца, и мать несет их тогда лишь, когда у нее есть состояние, а у отца его нет (ст. 200). 4. Ведение воспитания детей немыслимо, если последние не будут послушны своим родителям. Поэтому все законодательства требуют от детей послушания родителям и почитания их (Пр., II, 2; 61, 249; Австр., 144; Сакс., 1805; Франц., ст. 371; Итал., ст. 220; Швейц., 275). Впервые в проект Общегерманского уложения была внесена ст. 1498, тождественная со ст. 1805 Саксонского улож., гласившая: "Законное дитя обязано повиноваться своим родителям, пока состоит в воспитательной власти или содержится ими в семье". Но во второй проект и в Уложение она не вошла, хотя составители Уложения находили, что не одна принадлежность к семье в данном случае имеет значение, а именно "содержание в семье". Тогда естественно, что глава семьи может потребовать послушания от имущественно зависимого дитяти. Проект (а за ним Уложение) умалчивает об обязанности почитания родителей детьми потому, что она, после упоминания об основанных на ней обязанностях детей - испрошения согласия у родителей на брак и на усыновление, самостоятельного юридического значения не имеет (Мотивы. Т. IV. С. 713 - 715). Однако же грубо непочтительное отношение к родителям дает им право лишить детей наследства. (См. мою монографию "О законной наследственной доле" // Журн. Мин. юстиции. 1896. N 5. С. 144 и след.) Наше право более других дает предписаний по рассматриваемому вопросу. "Дети, - говорят наши гражданские законы, - должны оказывать родителям чистосердечное почтение, послушание, покорность и любовь: отзываться о них с почтением. Почтение детей к памяти родителей должно продолжаться и по кончине родителей" (ст. 177). Почти буквально то же повторяется и в остзейском Своде (ст. 209). Сила этого закона, который представляется, по-видимому, только "моральной сентенцией", обнаруживается не только тогда, когда приходится обсуждать наличность и силу обиды, нанесенной детьми родителям, или тяжесть преступления первых по отношению к последним, но и тогда, когда дар будет потребован родителями от детей вследствие явного непочтения детей (ст. 974). Тогда, при определении наличности непочтения, должна быть принята во внимание ст. 177, высоко ставящая родительский авторитет. Наше древнее право разрешало родителям лишать дурных детей (сыновей) наследства. (Русск. Правда; Карамз., спис. ст. 116). В Уст. о пред. и прес. прест. читаем: "Полиция имеет попечение, чтобы молодые и младшие почитали старших и старых, чтобы дети повиновались родителям" (ст. 122). 5. Из обязанности почтения и послушания детей по отношению к родителям вытекает обязанность испрошения детьми согласия у родителей на вступление в брак (Общегерм. улож., 1305; Пр., II, 1; 1009, II; 250; Австр., 49; Сакс., 1600; Франц., ст. 148 и сл.; Итал., ст. 63 и сл.; Швейц. ст. 98; Зак. гражд., ст. 6; Свод зак. остз., ст. 205). 6. Право и обязанность родителей воспитывать своих детей дает им право применять известные дисциплинарные меры по отношению к последним, или, как говорят, родители имеют право наказания детей. В старину это право простиралось очень далеко - до права на жизнь детей. Такое право существовало не только у древних римлян, но и у германцев (Zopfl. Rechtsgeschichte, 85; Salvioli. Manuale di storidel diritto italiano. 3 ed. P. 3, 2). У нас, как мы указывали уже, это право тоже не отличалось мягкостью. Современные законодательства допускают его - одни в больших, другие - в меньших пределах. Суровее других из западноевропейских законодательств французское. Еще в XVII в. столичные тюрьмы Парижа заключали в себе 30-летних сыновей и даже священников, арестованных по распоряжению родителей. Не избежал тюрьмы по воле своего отца даже знаменитый Мирабо (Viollet. Precis de l'histoire du droit frangais. P. 425, 426). По действующему французскому закону родители имеют право подвергнуть заключению своих детей или в силу одного их требования, без рассмотрения мотивов, или по постановлению судебной власти. Первый способ исправления силою родительской власти (voie d'autorite) предоставляется только отцу, имеющему весьма важные причины недовольства дитятей, и только по отношению к дитяти, которому не исполнилось еще 15 лет (ст. 375, 376); однако же и при этом условии отец не может требовать применения этой меры, если он вступит во второй брак (ст. 380): закон опасается, что влияние мачехи на отца может отразиться на его отношениях к детям; если сын или дочь несут служебные обязанности (ст. 382): тогда задержание, если бы оно оказалось несправедливым, могло бы очень повредить задержанному без вины его, - явившись основанием для лишения должности; когда дитя имеет свое личное имущество (ст. 382): в таком случае законодателю казалось, что оно пользуется большей независимостью по отношению к своему отцу. Такое объяснение дает проф. Кольме-де-Сантер - Manuel elementaire de droit civil. Т. 1. P. 149. Лоран находит это исключение странным: оно было предложено Камбасересом, полагавшим, что при безапелляционном праве отца подвергать заключению своих детей первый мог бы принудить богатого сына покупать себе свободу. Но дело в том, что малолетний не может самостоятельно распоряжаться своим имуществом (Cours elementaire. Т. 1. P. 350). Второй путь исправления детей - посредством обращения к судебной власти (voie de requisition), именно к председателю окружного суда. Председатель действует в данном случае в качестве судьи и, следовательно, может и отказать в просьбе. На постановление председателя суда дитяти не предоставляется права апелляции; только в исключительных случаях - когда оно состоит на службе или располагает собственностью - оно может представить председателю апелляционного суда записку о пересмотре определения судьи (ст. 382). Этот путь обязателен относительно детей, достигших 15-летнего возраста, и при вышеуказанных исключениях (когда у дитяти есть собственное имущество и пр. - ст. 377, 380, 382). Французские ученые следующим образом объясняют это различие в способах применения исправительных мер относительно детей, достигших 15-летнего возраста и не достигших: вина дитяти, не достигшего еще 15 лет, естественно, менее тяжела, нежели вина сына, ставшего уже юношей и вошедшего в возраст страстей. С другой стороны, дитя, не достигшее 15 лет, еще слишком юно, чтобы бравировать родительским авторитетом. Поэтому нет основания опасаться, что у отца явилось бы желание мстить за пренебрежение к его власти, тогда как между молодым человеком и отцом могут быть столкновения, и возможно опасение, чтобы отец не поддался чувству мести. Поэтому в первом случае отец может самостоятельно прилагать исправительные меры, а во втором - суд разберет столкновение между отцом и сыном (Laurent. I. 349, 350). Что касается матери, то она вообще не может подвергнуть свое дитя заключению иначе, как по рассмотрении ее жалобы судом и при поддержке этой жалобы двумя родственниками с отцовской стороны (ст. 381). Закон, как объясняют французские юристы, не полагается на женский характер, склонный к преувеличениям и способный приписать большое значение легким провинностям дитяти (Colmet-de-Santerre. I. P. 149; Laurent. I. 350). Но если мать вторично выйдет замуж, то она вообще лишается права подвергать заключению своих детей от первого брака (ст. 381). Закон опасается, что мать в этом случае будет действовать под неблагоприятным для детей влиянием отчима. Срок заключения дитяти, не достигшего 15 лет, не должен превышать одного месяца, а достигшего 15 лет - не более 6 месяцев (ст. 376, 377), причем отцу предоставляется во всякое время сократить эти сроки (ст. 379). Все производство по этим ходатайствам должно быть словесным, без всякой письменности и судебного формализма, кроме постановления об аресте. Даже в этом постановлении не требуется указания на мотивы (ст. 378). От отца требуется только подписка, в которой он должен дать обязательство возместить издержки и внести приличные алименты для арестуемого дитяти (ст. 378). Сообщать публичность дисциплинарной меры - значило бы увековечить память о наказании, которое должно исправить дитя, а не заклеймить его на всю жизнь (Laurent. 351). Итальянский кодекс, позаимствовавший постановления французского Кодекса, внес в них некоторые поправки. Отец, говорит итальянский закон, который не в состоянии сам обуздать своего распутного сына, может удалить его из своей семьи, назначивши ему сообразно со своим состоянием самые необходимые средства на содержание; в случае необходимости он может обратиться к председателю суда с просьбой поместить сына в воспитательное или исправительное заведение, какое будет признано более пригодным для исправления или улучшения исправляемого. Производство, как и по французскому Кодексу, простое, словесное, неформальное; определение судьи - без указания мотивов (ст. 222). Но на это определение председателя окружного суда может быть принесена жалоба председателю апелляционного суда, и во всяком случае должно быть выслушано заключение прокурорской власти (ст. 223). Таким образом, Итальянское уложение не знает деления исправительных мер, смотря по возрасту исправляемого, а знает деление их по роду: в силу своей власти отец может только удалить сына из дома; путем обращения к судебной власти - поместить в исправительное заведение, но не в тюрьму, как во Франции, причем эта власть постановляет свое определение (подлежащее обжалованию), а не исполняет требование родителя. Указанные постановления закона и французского, и итальянского не остаются мертвой буквой, а применяются на деле. По строгости мер из германских законодательств ближе всего подходит к французскому Прусское земское уложение. Согласно этому Уложению родители имеют право для воспитания своих детей применять все невредные для здоровья последних принудительные меры. Но если таковые окажутся недостаточными, опекунский суд обязан, по требованию родителей, подать им руку помощи. Это требование рассматривает суд суммарно (сокращенно), не прибегая к формальному процессу, и сообразно с обстоятельствами определяет род и продолжительность назначенных им исправительных мер (II, 2; 86 - 89). В силу этих постановлений родители, по мнению прусских ученых, имеют право детей своих, на основании заключения опекунского суда, помещать в публичные исправительные или воспитательные заведения, если администрация последних откроет их для этой цели. Но на вопрос, имеют ли право родители подвергать своих детей тюремному заключению, дается одними безусловно отрицательный ответ, а другими - условно отрицательный: имеют, но право это нелегко осуществляется (Dernburg. III. С. 152 и прим. 23). Австрийское уложение в этом случае гораздо мягче - оно допускает только домашние исправительные меры: родители имеют право укрощать своих безнравственных, непослушных и нарушающих домашний порядок и покой детей не чрезмерными и не вредящими их здоровью средствами (145). Саксонское уложение дает право родителям обращаться к содействию власти, если они домашними мерами не в состоянии обуздать непослушных детей, не только нуждающихся в воспитании, но и совершеннолетних, если они содержатся родителями (1805). Составители Общегерманского уложения, следовавшие во многих других случаях примеру саксонского Кодекса, не усвоили себе этого постановления, во-первых, потому, что с наступлением совершеннолетия родительская власть по Общегерманскому уложению прекращается, а во-вторых, потому, что это указывало бы на недостаточность обычных процессуальных средств в подобных случаях (Мотивы. С. 714). В новом Уложении постановлено: "В силу своего права на воспитание детей отец может прибегнуть к соответствующим исправительным мерам. По его просьбе опекунский суд обязан оказывать ему содействие, налагая со своей стороны надлежащие кары" (1631). Но опекунский суд не обязан оказывать такое содействие, если не признает его нужным. В этом случае составители Уложения отнеслись несочувственно к постановлениям французского Кодекса, предоставляющего, как мы видели, отцу весьма широкие полномочия. Таким образом, тенденция германских законодательств - не наделять родителей публичными карательными мерами, а довольствоваться мерами домашними. Этот способ решения вопроса о поддержании родительского авторитета предпочтительнее способа, избранного французским законодательством, по следующим соображениям. Во-первых, не согласно с порядком государственным наделять судебными функциями частное лицо; судебные карательные меры должны быть делом суда, а не усмотрения частного лица, хотя бы и имеющего большой фамильный авторитет. Во-вторых, эта мера не всегда верно ведет к цели исправления: не надлежаще устроенное исправительное заведение - не говорим уже о заурядной тюрьме - не исправит, а развратит непослушного сына. В-третьих, такая мера едва ли вызовет, по отбытии наказания, искренние сыновние чувства у понесшего наказание сына. Авторитет родительский, быть может, и поднимется объективно от этой меры, но субъективно скорее пострадает. В силу этого можно скорее согласиться с теми законодательствами, которые довольствуются мерами домашними для улаживания ненормальностей домашнего очага. Так, и новый швейцарский Кодекс удовлетворяется домашними исправительными мерами (ст. 278), но когда дитя из упрямства или жестокосердия проявляет упорное сопротивление распоряжениям родителей, то по просьбе их опекунское учреждение обязано поместить такое дитя в семье или каком-либо учреждении (ст. 284). Наше право, как мы указывали уже, давало родителям в Древнее время широкие полномочия в деле применения по отношению к детям домашних исправительных мер. Издавна также родителям предоставлено было обращаться к содействию власти для обуздания непослушных детей, которая предписывала (по Уложению) "бить таких детей кнутом нещадно". И впоследствии (со времени Петра Великого) за родителями сохранялось право применять оба вида исправительных мер: домашних и при участии публичных властей - посредством отдачи в смирительные дома и посредством принесения на детей жалобы судебной власти - совестным, а потом и общим судам (Неволин. III, 316, 317, 323 и сл.). В соответствии с историческим прошлым и действующим законом дозволяется родителям для исправления детей строптивых и не повинующихся им, во-первых, употреблять домашние исправительные меры (ст. 165). Каковы могут быть эти меры - закон не указывает; выбор их зависит от усмотрения родителей, и в это дело закон не вмешивается, между прочим, постановляя, что в личных обидах и оскорблениях от детей на родителей не приемлется никакого иска (Зак. гражд., ст. 168). Само собою разумеется, что эта домашняя юстиция не должна заходить в область преступления (ст. 168). А если бы возникла на суде речь о преступности примененных родителями мер, то во всяком случае пришлось бы принять во внимание как общественное положение родителей и их умственное и нравственное развитие, так и степень порочности детей: одни меры возможны и уместны в простой среде, другие - среди классов культурных. Во-вторых, родители имеют право применять публичные исправительные меры: или а) по собственному требованию, или б) по постановлению судебной власти. В первом отношении - за упорное неповиновение родительской власти, развратную жизнь и другие явные пороки дети, по требованию родителей, без особого судебного рассмотрения подвергаются заключению в тюрьме на время от двух до четырех месяцев. Впрочем, родителям предоставляется право уменьшить, по своему усмотрению, время заключения или и совершенно простить виновных (Зак. гражд., ст. 165; Улож. о наказ., ст. 1592). Кроме того, родители могут приносить на детей жалобы в судебные установления (ст. 165). Право родителей подвергать детей своих заключению напоминает право, предоставленное родителям французским Кодексом, но оно ограничено у французов 15-летним возрастом детей, а у нас не имеет такого ограничения, но, как и во Франции, не распространяется на детей, состоящих на государственной службе, - по понятной причине: родительская власть ограничивается поступлением детей на государственную службу (Зак. гражд., ст. 179, п. 2), да и интересы государственной службы страдали бы, если бы родители пользовались этим правом. Постановление закона, наделяющего родителей правом требовать заключения своих непослушных детей "без особого судебного рассмотрения", противоречит постановлению другого закона, по которому требование о взятии кого-либо под стражу подлежит исполнению лишь в том случае, когда оно последовало в порядке, определенном правилами Устава уголовного судопроизводства (Уст. угол. суд., ст. 9), а по правилам этого Устава властью, имеющей право отдавать под стражу обвиняемого с целью пресечения ему способов уклоняться от следствия, является или суд, или судебный следователь, состоящий под контролем суда и прокуратуры (ст. 416 и сл., 491 и сл.), а властью, подвергающей заключению обвиненного, - суд, постановивший приговор, вошедший в законную силу (ст. 14). Судебная практика в лице Правительствующего Сената устраняет это противоречие одного закона другому тем, что оставляет без внимания (игнорирует) постановление одного из них, а именно того, который говорит, что "дети подвергаются заключению без особого судебного рассмотрения" (Улож. о наказ., ст. 1592), выставляя положение, что родители могут осуществлять свое право, означенное в п. 1 ст. 165 Зак. гражд., только путем обращения к судебной власти (реш. Общ. собр. 1888 г. N 4). Таким образом, благодаря такому толкованию для родителей закрыт путь осуществить свою власть при посредстве суда. Сколько известно, и администрация не решается применять указанную статью; по крайней мере, были случаи, что губернаторы, когда к ним обращались родители с просьбой подвергнуть заключению непокорных детей, затруднялись исполнить такую просьбу. Таким образом, в конечном результате право наказания, предоставленное родителям, не встречает поддержки у властей и оказывается неосуществимым. Весьма вероятно, что это несочувствие властей рассматриваемому праву родителей объясняется тем, что право это, благодаря обстоятельству, которое не было ввиду законодателя, при наделении им родителей стало строже, чем было прежде. Дело в том, что с упразднением смирительных домов (или, вернее, с исключением их из лестницы наказаний), Законом от 29 июня 1884 г. вместо заключения непослушных детей в смирительный дом постановлено было заключать их в тюрьму. Конечно, это соображение не должно иметь влияния на применение Закона. Durlex, sed lex est. Что законодатель наш решительно желал сохранить за родителями право заключать своих детей под стражу, видно из следующей исторической справки. В Уставе о содержащихся под стражею было постановлено: "I. В смирительных домах содержатся: 1) осужденные на временное в сих домах заключение за преступления и проступки на основании постановлений Уложения о наказаниях; 2) дети, поступающие в них по требованию родителей за упорное неповиновение родительской власти, за развратную жизнь и другие явные пороки, и 3) помещичьи крестьяне и дворовые люди, отдаваемые помещиками по предоставленной этим последним власти" (ст. 265). "II. Люди, отдаваемые в смирительные и рабочие дома для исправления помещиками, обществами и родителями, не смешиваются с теми, кто приговорены к сему заключению по суду. Посылаемые в смирительные дома по прошениям помещиков или родителей снабжаются содержанием о них же. Без сего смирительный дом их не принимает и принятых освобождает" (прим. к ст. 267). Достойно внимания, что здесь полновластие родительское ставится в параллель с помещичьим. Само заключение в смирительный дом производилось по простому требованию родителей, изложенному на имя конторы заведения с обозначением, на сколько времени отдается непокорный сын или дочь и кому он или она должны быть сданы. Словом, это простая препроводительная бумага. Таким образом, история закона не оставляет никакого сомнения в том, что родители имеют право без судебного приговора подвергать своих детей заключению. Конечно, сказанное выше об устарелости подобных мер вполне сюда приложимо. По нашим местным законам, действующим в Царстве Польском, родители, имеющие поводы быть недовольными поступками своих детей, могут наказывать их без вреда их здоровью и успехам в науках (Гражд. улож., ст. 339); а по законам остзейским - по жалобам родителей на явное нарушение детьми их долга суд принимает нужные меры, не обращая дела к формальному производству (ст. 212). Сюда же должны быть отнесены и следующие постановления нашего Свода законов. Неотделенных детей (бывших государственных крестьян), непослушных родителям, а тем более оскорбивших их словами, наказывать по воле родителей соразмерно сделанному оскорблению (т. XII, Свод уст. о благоустр. в казен. селен., ст. 489). Отделенные дети, оскорбившие родителей словами, наказываются, по просьбе этих последних, строгим заключением под стражу или розгами по мере вины (ст. 490). Статья эта, что касается розог, конечно, потеряла силу (см. ст. 1 (прим.) этого Свода).

в) Меры против злоупотребления родительской властью

Изложенное показывает, что право во все времена и у всех народов создает меры для поддержания родительского авторитета. Но наблюдение над явлениями общественной жизни свидетельствует, что этих забот права мало: недостаточно только охранять родительский авторитет, недостаточно также постановить, что родители вместе с правами несут обязанности. Опыт жизни показывает, что наряду с родителями, проникнутыми самыми нежными чувствами к своим детям, жертвующими для них своими силами, здоровьем, болеющими вместе с ними их недугами физическими и моральными, есть немало и таких отцов и матерей, которые лишены всяких добрых родительских чувств, которые не только не заботятся о пропитании и воспитании своих детей, но, напротив, развращают их, эксплуатируют их труд и имущество в свою пользу и в конце концов готовят из них не полезных граждан, а людей, развращенных, морально испорченных, наполняющих собою арестные дома, тюрьмы и остающихся на всю жизнь тяжелым бременем для государства. Так, между прочим, на международных тюремных конгрессах неоднократно было обращаемо внимание на возрастающую преступность среди молодежи и на весьма раннее проявление склонности к преступлениям у детей, которые, рождаясь в семьях, испытывающих нужду и состоящих на низком уровне моральном, сами постепенно привыкают к нищенству, бродяжничеству и т. п.; причем очень часто преступность детей является или плодом систематического развращения их родителями, или же результатом преступного злоупотребления принадлежащей им властью. Уже право древних народов, расширявшее родительское полновластие до крайних пределов, ставило ему некоторые ограничения. Так, у евреев родители не имели права на жизнь детей: если у кого-либо был сын, непокорный или буйный или мот и пьяница, то родители приводили его к старейшинам, к городским воротам, где творился суд, и здесь жители города побивали его камнями (Второз., XXI, 18 - 21). В Афинах Солон отменил право родителей на жизнь детей. Отец имел право только прогнать непокорного сына. У римлян весьма резко очерченная отцовская власть обнаруживала постепенно наклонность все к большему и большему ослаблению и ограничению. Это заметно было под конец республиканского периода, но в особенности смягчили отцовскую власть императоры. Адриан установил наказание ссылкой за убийство сына, хотя бы и преступного. Право жизни и смерти над детьми было совершенно отнято у отца Конституцией императора Константина, и ко времени Юстиниана за отцом осталось только право подвергать детей сравнительно легким дисциплинарным взысканиям. Право продажи детей было воспрещено императором Диоклетианом (Mayer. Rechte cer Israeliten, Athener und Rumer, II. С. 410 и 461; Боголепов. Учебник истории римского права. С. 508, 568, 616). Постепенно выработался принцип: "Patripotestas in pietate debet non in atrocitate consistere". На этом принципе, в существе дела, построены постановления действующих законодательств по рассматриваемому вопросу. Так, древнейший из современных европейских кодексов - Прусское земское уложение - постановляет: "Родительская власть в деле воспитания детей ограничивается, если они нерадиво относятся к выполнению этой обязанности, жестоко обращаются с детьми или учат их дурному, или отказывают им в необходимом содержании. В этом случае дети могут быть отняты у родителей, и воспитание их вверено постороннему лицу за счет родителей" (II, 2; 90, 91, 266). По Австрийскому гражданскому уложению отцы, пренебрегающие обязанностью содержания и воспитания своих детей, лишаются родительской власти навсегда, причем возбудить ходатайство по этому поводу перед кем следует предоставляется не только родственникам детей, но и всякому знающему об этом (177, 178). По одному из позднейших немецких кодексов - Саксонскому уложению - если родители в значительной степени пренебрегают воспитанием дитяти и подвергают опасности его телесное или духовное благо, то опекунский суд имеет право принять соответственные меры и учредить опеку над малолетним (1803). По Общегерманскому уложению отец лишается родительской власти, если он приговорен к заключению в исправительном доме (Zuchthaus) или в тюрьме на срок не менее 6 месяцев за преступление или умышленно совершенный проступок по отношению к своему дитяти (1680). Опекунский суд обязан принимать необходимые для предотвращения опасности меры, когда духовное или телесное благосостояние дитяти страдает вследствие того, что отец злоупотребляет правом попечения о личности дитяти, не заботится о нем или оказывается виновным в бесчестном и безнравственном поведении. В особенности опекунский суд может постановить, чтобы дитя было помещено для воспитания в подходящую семью или в воспитательное или исправительное заведение. Если же отец нарушает права дитяти на получение от первого содержания и если на будущее время возникают значительные опасения относительно доставления содержания, то он может быть лишен права на управление и пользование детским имуществом (1666). По Итальянскому уложению если родитель злоупотребляет своей властью, нарушая свои обязанности, или пренебрегая ими, или дурно распоряжаясь детским имуществом, то суд, по требованию кого-либо из ближайших родственников или прокурорского надзора, может назначить опекуна к лицу и имуществу малолетнего или принять в интересах его другие меры (ст. 233). Но самый важный в этом отношении Закон издан во Франции 14 июля 1889 г. Он называется Законом о покровительстве детям, морально заброшенным, и трактует о лишении родительской власти. Французский законодатель в этом отношении различает два рода случаев: совершение родителями таких преступных действий, которые касаются личности дитяти и морального его положения, и совершение таких действий, которые, не касаясь прямо личности дитяти, внушают опасение дурного влияния их на детей. В первых случаях лишение родительской власти обязательно; во-вторых, вопрос этот решает суд. Лишение родительской власти обязательно: 1) в случае признания судом родителей виновными в том, что они склоняли своих детей или детей, вверенных их попечению, к ведению распутной жизни, благоприятствовали ей или облегчали ее (за что полагается тюремное заключение от 2 до 5 лет); 2) в случае осуждения родителя как виновника или соучастника в преступлении, совершенном по отношению к своему дитяти; 3) в случае двукратного осуждения, как виновника или соучастника в проступке по отношению к своему дитяти; 4) в случае двукратного осуждения за возбуждение к распутству малолетних. В следующих случаях лишение родительской власти может быть постановлено судом: 1) при осуждении родителей к каторжным работам навсегда или на время или к заключению как виновников или соучастников в совершении определенных, перечисленных в законе преступлений; 2) при двукратном осуждении родителей за оставление или похищение детей или за бродяжничество; 3) при осуждении родителей за публичное пьянство или за нарушение закона, воспрещающего употребление детей для опасных представлений или для нищенства; 4) при осуждении родителей в первый раз за возбуждение малолетних к распутству; 5) при помещении дитяти в исправительное заведение, после того как оно было взято оттуда родителями и подпало опять их дурному влиянию; 6) при наличности фактов, хотя бы и не констатированных судом, но угрожающих здоровью, безопасности или нравственности детей вследствие постоянного пьянства родителей, заведомо неприличного поведения или дурного обращения. В силу вышеуказанных причин родители лишаются власти во всем ее объеме и во всех ее проявлениях: права надзора, воспитания, исправления, права давать согласие на брак и права пользоваться детским имуществом. Но родители, однако же, не освобождаются от алиментарной обязанности по отношению к своим детям, а дети - от обязанности почтительно относиться к своим родителям. Английский Закон от 17 августа 1894 г. идет еще дальше в заботе о малолетних. Он устанавливает ответственность для всякого (не только для родителя), кто, имея попечение, присмотр или уход за малолетним моложе 16 лет, будет сам умышленно чинить ему насилие, дурно или нерадиво обращаться с ним, а также будет позволять малолетнему просить милостыню или же находиться в помещениях, где производится торговля крепкими напитками, а равно в цирке или ином увеселительном заведении с целью петь, играть, участвовать в представлении за плату. Закон этот предоставляет суду право постановить определение об изъятии малолетнего из попечения лица, осужденного за жестокое обращение, с правом отдачи на попечение родственнику или постороннему лицу или в профессиональную школу до достижения 16-летнего возраста. В Швейцарском уложении по этому предмету даны такие постановления: "Опекунское учреждение обязано принять необходимые меры для защиты детей, если родители не исполняют своих обязанностей" (ст. 283). "Если дитя подвергается длящейся опасности, грозящей его физическому или умственному развитию, или если оно оставлено без попечения, то опекунское учреждение обязано взять его у родителей и поместить в семье или каком-либо учреждении" (ст. 284). Наше законодательство в этом вопросе отстало от потребности времени. Оно пока не пошло дальше охранения родительского авторитета, оставляя без внимания злоупотребление этим авторитетом. В этом отношении (как и во многих других) наши местные законы ближе к западноевропейскому праву, нежели ч. I, т. X. Так, по Гражданскому уложению Царства Польского родители, имеющие повод быть недовольными поступками своих детей, могут наказывать их без вреда их здоровью и успехам в науках. Тем не менее родителям, превышающим свою власть употреблением мер, вредных здоровью их детей, должно быть сделано гражданским судом первой степени, при закрытых дверях, внушение и дано наставление о более коротком обращении. За повторение сего проступка или даже, смотря по усиливающим вину обстоятельствам и грозящей опасности, за совершение оного в первый раз родители могут быть лишены судебным решением родительской власти, а опека над дитятею или детьми вверяется кому-либо другому на счет виновного отца или матери (ст. 339). По законам остзейским родители в виде наказания лишаются своей власти: а) за подкинутие и оставление своих детей; б) за сводничество дочери и в) за кровосмешение при вступлении отца или матери во второй брак (ст. 227). Если родители как-нибудь иначе будут употреблять во зло родительскую власть, особливо же дурно обращаться со своими детьми, то как эти последние сами, так и ближайшие родственники их или даже и посторонние лица по дошедшему о том до них сведению могут обращаться к защите суда, который вправе, смотря по обстоятельствам, определить прекращение действия родительской власти (ст. 228). Общее наше законодательство не дает подобных мер охраны на случай злоупотребления родителями своею властью. Самые безнравственные родители, поведение которых самым развращающим образом действует на детей, страдающих морально и физически, сохраняют всю полноту своей власти, как и родители безукоризненной нравственности и вполне честолюбивые. Нельзя, однако же, сказать, чтобы законодательство наше оставляло без внимания злоупотребление родителями своей властью и преступления последних по отношению к детям. Напротив, уголовный закон преследует такие преступления и даже усиливает за них наказания. Так, мы находим в нем следующие постановления. "Родители, вовлекшие умышленно несовершеннолетних детей своих в какое-либо преступление, через употребление во зло своей власти или посредством преступных внушений, хотя бы они сами в том преступлении непосредственного участия не принимали, подвергаются за это высшей мере наказаний, за те преступления в законе определенных" (Улож. о наказ., ст. 1587). "За причинение детям родителями увечья и повреждения в здоровье или умственных способностях наказания положения за эти преступления возвышаются на две степени" (ст. 1492). "Родители, которые через явное, соединенное с жестокостью, злоупотребление властью побудят дитя свое к самоубийству, подвергаются заключению в тюрьме на время от 8 месяцев до 1 года и 4 месяцев с лишением некоторых особенных прав и преимуществ" (ст. 1476). По Закону от 2 июня 1897 г. родители, которым по решению суда отданы под ответственный надзор дети от 10 до 17-летнего возраста, за оставление их без надлежащего надзора, если детьми будет совершено какое-либо преступление, подвергаются аресту не свыше 1 месяца или денежному взысканию не свыше 100 руб. Родители, изобличенные в принуждении детей своих к браку или к пострижению в монашество, подлежат за это заключению в тюрьме на время от 4 месяцев до 1 года и 4 месяцев (ст. 1586). За умышленное развращение нравственности детей, сводничество, равно как потворство, также с намерением их разврату родители подвергаются наказанию по правилам, постановленным о преступлениях против общественной нравственности (от заключения в тюрьме до 4 месяцев до лишения всех особенных прав и к заменившим ссылку на житье в Сибирь наказаниям - ст. 1583, 993, 998. Собр. узак. 1900. N 67). Но все эти уголовные кары все-таки не обеспечивают детей от дурного влияния родителей: и наказанный родитель, признанный судом жестокосердым отцом, разрушающим здоровье своих детей и влекущим их к моральной гибели, все же сохраняет в силе свою власть и может опять злоупотреблять ею. Здесь очевидная недостаточность закона, рассчитанного лишь на безупречных и чадолюбивых родителей. Только в одном случае закон наш нашел возможным изъять детей из-под действия родительской власти: если родители, будучи по закону обязаны воспитывать детей своих в православное вере, будут воспитывать их по обрядам другого христианского исповедания, то дети их отдаются на воспитание родственникам православной веры или опекунам (Улож. о наказ., ст. 190). Эта недостаточность сознана уже и самим законодателем, так как в новейших проектах законодательных работ предположено внести в этот отдел нашего законодательства значительные поправки и дополнения. Так, последний проект Устава об опеках и попечительствах предусматривает случаи ограничения родительской власти как в отношении личности дитяти, так и в отношении его имущества. При явном небрежении о воспитании несовершеннолетних детей, сказано в нем, или при жестоком с ними обращении отца, а равно в случае порочного его поведения, могущего иметь пагубное влияние на нравственность или здоровье детей, опекунский начальник с разрешения съезда может сделать родителю, при закрытых дверях, внушение, поместить детей на счет отца в какое-либо семейство, в учебное заведение или в приют, передать опеку матери и даже назначить к детям опекуна (ст. 48). Равным образом, если имуществу несовершеннолетнего дитяти угрожает опасность от злоупотребления или нерадения отца, то опекунский начальник в праве потребовать от отца достаточного обеспечения имущества его детей (ст. 49; Ср. Пр., ст. 305, 306). Кроме того, согласно этому же проекту опека родителей прекращается присуждением их к наказанию, влекущему за собою лишение родительской власти, или признанием их по судебному приговору виновными в сводничестве своих детей или в злоупотреблении родительской властью, а также ссылкой родителя, если дети за ним не последовали (ст. 55, п. 3; Ср. Пр., ст. 308). Еще внимательнее отнесся к этому предмету проект Уголовного уложения, согласно которому допускается ограничение родительской власти и в некоторых случаях присуждение к исправительному дому, если преступное деяние было направлено на личность детей и суд найдет достаточно оснований для применения такого ограничения. Кроме того, родители могут быть лишены власти над малолетними детьми, если они будут признаны виновными в жестоком с ними обращении, в отдаче их для нищенства, бродяжничества или безнравственного занятия, а также в потворстве непотребству или иному разврату (ст. 27, 361). "Лица, имеющие родительскую власть над детьми, - говорится в объяснительной записке к проекту Уложения, - располагают чрезвычайными средствами влияния на них; лежащие на них обязанности притом уполномочивают государство ставить на их счет не только прямое воздействие на детей, но и невоспрепятствование последним обращаться на порочный путь, от которого дети могли бы быть удержаны при своевременной их остановке на первых шагах. Опыт показывает, что злонамеренному потворству со стороны родителей обязаны многочисленные случаи детской преступности" (С. 219).

Глава VI

II. Имущественные отношения

12. 1) Исторический обзор

По поводу имущественных отношений между родителями и детьми существует разногласие между нашими исследователями. Одни (Неволин, В. И. Сергеевич) находят издревле полную разделенность между родительским и детским достоянием. Другие (М. Ф. Владимирский-Буданов) отрицают ее, полагая, что родители и дети владели имуществом совместно. Думаем, что это второе мнение более согласно с общим имущественным строем того времени и с источниками. Едва ли можно сомневаться в том, что в древнейший период нашей истории собственность принадлежала семье и управлялась с общего согласия членов ее. Это явление в известной степени общеисторическое. В Древнее время личное начало в праве обнаруживается слабо, и в таком естественном союзе, как семья, где общими средствами наживается достояние, последовательно было и признавать это достояние общим. Само завещание древней эпохи ("ряд") было, по верному мнению большинства наших историков-юристов, только основанное на обычае распределение домохозяином имущества между членами семьи, которые еще при жизни были участниками общесемейной собственности. Так понимает завещание и доселе наш простой народ в своем быту. При таких условиях дети, и в особенности сыновья, не были только бесправными приращивателями родительского достояния. В пользу такого взгляда на общесемейное имущество говорят и источники. Сохранился целый ряд актов, в которых говорится, что приобретатель имущества приобретает его себе и своим детям или что отчуждающий имущество отчуждает его такому-то и его детям. Затем встречаются и такие акты, в которых уступающий имущество говорит, что он уступил его вместе со своими детьми. Это включение детей в юридические сделки показывает, что они рассматривались как соконтрагенты. Нельзя помещение в актах указаний на соучастие детей в сделке объяснять только желанием участников показать, что приобретение совершается "в вечное и потомственное владение", потому что о соучастии детей говорится не только от лица приобретателя, но и от лица отчуждателя - продавца. Для обозначения приобретения в собственность у нас употреблялись другие выражение ("приобрести впрок"). Ссылка на то, что дети не имели права выкупать отчужденное их отцом имущество как на доказательство исключительных прав отца на это имущество, говорит, скорее, в пользу противоположного мнения: дети устранены были от выкупа потому, что отчуждение предполагалось сделанным с их согласия. С возрастанием самостоятельных прав личности, и не в одной только семейной среде, обособляются и имущественные права членов семьи. Так, вскоре после издания Соборного уложения в Указе от 11 июня 1683 г. (1020) было постановлено, что вотчины, купленные отцом совокупно с детьми, составляют собственность отца и тех только детей, которых имена определительно означены в купчих. Следовательно, приобретение, хотя бы и совместно с детьми, но без поименного перечисления последних в акте приобретения, не делало их собственниками. Впоследствии это положение было высказано еще определеннее (Указом от 22 января 1686 г. 1157). Общесемейная собственность не исключала возможности выдела члену семьи определенного имущества, и тогда он был самостоятельно собственником выделенного. Правда, что вначале эта собственность была не крепка, так как отец мог выделенное взять обратно, и только к концу XVII столетия это право было отнято у него (Неволин. Вышеук. соч. С. 347, 349), и помимо выдела могла быть собственность у детей. Таково, согласно Русской Правде, имущество, доставшееся им от матери: "Будут ли дети, то что первой жены, то возьмут дети матери своей" (Карамз. Сп., ст. 106). Неволин полагает, что отец в древний период имел право пользоваться детским имуществом в том случае, когда это имущество находилось в его руках. Это мнение он основывает на том, что если даже опекун имел, по Русской Правде, право обращать в свою пользу выгоды и плоды от имущества малолетних, кроме приплода от рабов и животных, то тем более это право должно было принадлежать отцу (то же соч. С. 347). Конечно, не было основания отказать отцу в том, что предоставлялось опекуну. Родительский авторитет, который тогда стоял очень высоко, говорил за это право отца. В новый период нашей истории и по мере приближения к нему замечается все большее и большее обособление в имущественном отношении родителей и детей и все большее нарастание самостоятельности последних. Это было естественное историческое движение по пути отчуждения личности от семьи, и оно не объясняется только переменой духовной юрисдикции на светскую, как полагает Неволин (С. 357). Выделенное родителями детям имущество остается раз и навсегда выделенным и повороту к родителям по их воле не подлежит. Принадлежащим несовершеннолетним детям имуществом родители управляют на праве опекунском и не имеют больше прав на него, чем опекуны, лишившись, таким образом, права пользования плодами его (как лишились, впрочем, и опекуны этого права). По-видимому, законодательство и практика лишь постепенно дошли до признания имущественной самостоятельности детей. Так, Законом от 14 июля 1761 г. велено считать недействительными заемные и другие обязательства, выданные неотделенными детьми, не имеющими собственного имения. Впрочем, Закон этот, имевший "ввиду охранить только имение родителей, без ведома которых неотделенные дети их сделались должниками", впоследствии (в 1824 г.) был отменен для обуздания расточителей, являвшихся нарушителями доброй веры, т. е. детей, задолжавших и отказывавшихся потом, приобрев имущество, платить свои долги. Тогда неотделенные дети по отношению к праву вступать в обязательства были вполне сравнены с отделенными детьми (Неволин. С. 355 - 357).

/"Семейное и жилищное право", 2008, N 3/

13. 2) Действующее законодательство

Действующее законодательство об имущественных отношениях между родителями и детьми есть не всегда точно подведенный итог предшествовавших узаконений. Постепенно развивавшаяся имущественная обособленность родителей и детей вылилась в твердое правило, по которому родители не имеют права на отделенное или частное имущество своих детей (ст. 193), и в том случае, когда во время несовершеннолетия детей родители управляют детским имуществом, это управление принадлежит им на праве опекунском и в его границах (т. X, ч. 1, ст. 180), следовательно, сообразно с предписанными для опекунов правилами, между прочим, и относительно отчетности. Однако, как трудно бывает иногда в действительности устоять на этом начале полного приравнения родителя к опекуну, видно из того, что Сенат, далеко не склонный в своих решениях отступать от буквы закона, высказал такое положение: из правила, что распоряжения родителей по имуществу детей могут быть признаны законными и для детей обязательными в том лишь случае, если родители получили утверждение в опекунском звании от опекунских учреждений, может быть сделано исключение в том случае, когда несомненная польза малолетних требовала обязательных, не терпящих отлагательства действий со стороны родителей (1880 г. N 60; 1887 г. N 37). По старой традиции и действующий закон различает неотделенных и отделенных детей, относя к первым тех, которым из родительского имения не выделено никакой части (ст. 182), а ко вторым - тех, которым выделена законная доля или какая-либо другая часть из родительского имущества (ст. 190). В существе, однако, это подразделение нисколько не отражается на объеме прав тех и других: и неотделенные дети так же самостоятельны в имущественных отношениях, как и отделенные. Возраст, а не отделенность или неотделенность, имеет решающее значение для определения меры дееспособности детей, так что отделенность имеет только экономическое, а не юридическое значение. Так говорит и сам закон: те из неотделенных детей, которые получат или приобретут сами имущество в частную собственность, пользуются относительно управления и распоряжения им одинаковыми правами с детьми отделенными на основании общих узаконений (ст. 192), и только как отголосок старины - некогда существовавшей семейной общности имуществ надо понимать (теперь совершенно излишние) постановления как о том, что неотделенные дети не могут ни продавать, ни закладывать родительского или другого ожидаемого им в наследство имения (ст. 183), так и о том, что по заемным письмам, и вообще всяким долговым актам неотделенных детей родители не отвечают, если эти письма и акты даны без их согласия и уполномочия (ст. 184). Равно излишни и последующие статьи (185 - 188), говорящие, собственно, о поручительстве родителей за долги детей и о том, что без такого поручительства родители не отвечают по таким долгам - ограничение, имеющее такую же силу по отношению к посторонним, как и по отношению к детям. Что касается статьи (183), говорящей о недействительности продажи ожидаемого после родителей наследства, то она излишня еще и ввиду общих постановлений, дающих право на открывшееся наследство только со дня кончины наследователя (ст. 1254) и признающих недействительной продажу имуществ, "могущих впредь принадлежать продавцу по наследству" (ст. 1389). Неотделенность оказывает влияние на правоспособность в праве торговом: "Девицы, от родителей не отделенные, хотя и совершеннолетние, не могут давать на себя векселей и передавать их с возвратом в себя без позволения родителей (Уст. о векс., ст. 6), т. е. не могут обязываться простыми векселями, ибо (согласно ст. 1 Уст. о векс.) вексель, выданный на себя, именуется простым векселем, а вексель, выданный на других, называется переводным". Неверна мысль, будто только выходом дочерей в замужество прекращается право родителей давать или не давать своим дочерям разрешение обязываться по векселю, неверна потому, что дочь может быть выделена не ввиду только замужества (arg. ст. 1001), но и независимо от него. Значение выделенности или невыделенности сказывается как при жизни родителей, так и после их смерти, потому что выдел отличается двойственной природой: дарения и предваренного наследования. Дарственный характер обнаруживается в том, что родители при жизни своей передают детям то, что последние могли бы получить лишь по смерти первых, ибо дети и по достижении совершеннолетия не имеют права требовать от родителей выдела (ст. 995). Поэтому выдел, как и дар, может быть потребован обратно родителями в случае явного непочтения (ст. 974) и возвращен им в случае смерти детей, не оставивших потомства (ст. 1141). Как подаренное, все полученное детьми по отдельной записи или рядной в последние 10 лет перед открытием конкурса над родителем поступает в конкурсную массу (Уст. ссуд. торг., ст. 553 - 555). Черты наследования обнаруживаются в том, что выделяющий должен сообразоваться с будущими наследственными правами выделяемого, а эти права у нас, как известно, различны, смотря по свойству имущества: благоприобретенного и родового. Отсюда мера выдела из благоприобретенного имущества не ограничена: родители могут назначить выделяемому такую часть, какую заблагорассудят (ст. 996); получат ли после другие наследники большие или меньшие части - это безразлично: ведь это в существе дар, и кому сколько дать - дело доброй воли дарителя; зато этой частью исчерпываются и наследственные права выделенного в благоприобретенном имуществе (ст. 998 и 997 p. arg. a contr.). Напротив, мера выдела из родового имущества ограничена пределами наследственных прав выделенного, по этому моменту может быть оспорено при открытии наследства после выделившего; последующие изменения состава лиц (родились еще дети у выделившего или некоторые из живших во время выдела умерли) или имущества (оно увеличилось или уменьшилось) не имеют значения для силы происшедшего выдела - иначе, если бы производился впоследствии сообразно с этими изменениями поворот полученного, выдел потерял бы свой raison d'ktre: сделать выделенного собственником уступленного ему имущества при жизни выделившего. Как собственник он может его отчуждать и таким образом парализовать всякое притязание (в том числе и на возврат уплаченной за проданное имущество цены) со стороны сонаследников на полученное им сверх доли, которая причиталось бы ему, если бы он наследовал совместно с прочими наследниками и выделен не был. Но не получивший сполна своей части из родового имущества имеет право на дополнение ее при разделе имущества по смерти родителей (ст. 997 и 996), разве бы он, при выделе из благоприобретенного имущества, почел себя удовлетворенным в своих наследственных правах и от участия в родовом наследовании отказался (ст. 998). Но этот отказ не имеет значения, если он окажется единственным наследником: он отказывался, имея в виду конкуренцию других наследников, но раз последних нет, теряет силу и его отказ. Приданое есть выдел дочери по случаю замужества (ст. 1001). Поэтому постановления о выделе применяются и к приданому. Назначение приданого, как и совершение выдела, есть акт доброй воли наделяющего (ст. 1001). И здесь наблюдается соответствие между даваемым и будущими наследственными правами получающего, а равно и его долей. И в виде приданого из родового имущества не может быть дано более того, сколько причиталось бы получающей приданое по наследству в момент дач и приданого, следовательно, при наличности братьев, не более 1/14 из недвижимого имущества и 1/8 из движимого (ст. 1130). Мера приданого из благоприобретенного имущества не ограничена, но, по-видимому, в отличие от выдела, мера эта не окончательная, если при назначении приданого не было отказа от наследства. Закон говорит категорически: "Из замужних дочерей те только почитаются отделенными, которые в подписанных ими рядных записях добровольно отреклись от дальнейшего участия в наследстве"; в противном случае при разделе оставшегося после оставшегося родителей имущества им следует выдавать указанную часть с зачетом приданого, как денег, так и всякого другого имущества (ст. 1002, 1003). Затем, как и при выделе, возможно получение приданого или из одного родового, или из одного благоприобретенного имущества, если наделяемая приданым, получив часть из благоприобретенного, откажется от наследования в родовом, или, наоборот, получив из родового, откажется от наследства в благоприобретенном (ст. 1003, 1004). В Черниговской и Полтавской губерниях имеют силу постановления о приданом, позаимствованные из Литовского Статуса. Отец может назначить по своей воле дочери в приданое сколько хочет, как из родового, так и из благоприобретенного имения, и доля ее впоследствии учету не подлежит. Если отец умрет, оставив после себя незамужних дочерей, то все они при братьях получают 1/4 часть из всего оставшегося после отца имущества в качестве приданого. Если братьев и их нисходящих нет, то дочери наследуют после отца (ст. 1133, п. 4). Но если при жизни отца одна или несколько дочерей получили от него приданое, то выходящие замуж после смерти отца получают приданое из 1/4 части по общему расчету долей с замужними. Братья могут выделить сестрам в качестве приданого и менее, чем сколько им причитается из 1/4 части, если отец дал первой дочери, вышедшей при его жизни замуж, менее, чем ей бы следовало из 1/4 части. В этом случае братья обязаны дать не более того, сколько дал отец. Когда сестра, получившая приданое от братьев из 1/4 части отцовского имения, умрет бездетной и без завещания, то приданое ее переходит к незамужней сестре ее. Приданое обеспечивается на имении мужа посредством веновой записи или переводится на ее имя (ст. 1005). Акт о назначении приданого называется рядной записью и, если оно состоит из недвижимости, должен быть совершен крепостным порядком до брака или не позже шести месяцев после его заключения (ст. 1006, 1007). Существующие в действующих западноевропейских законодательствах имущественные отношения между родителями и детьми развились под несомненным воздействием римского права. В немногих словах, эти отношения слагались в Римском государстве следующим образом. Сначала, надо полагать, у римлян, как и у прочих народов первоначальной культуры, индивидуальной собственности (по крайней мере, на главнейшие предметы обладания - землю и важнейшую движимость) не было, а была собственность семейная. Затем, в связи с изменением меры и силы личной зависимости детей от отца видоизменяются и имущественные отношения последнего к первым. В начале римской исторической жизни эта зависимость выливается в форму самого широкого, юридически безграничного господства отца над подвластными ему детьми; в это время он был единственным и абсолютным владельцем и распорядителем семейного имущества. Все, что приобретал сын с ведома или без ведома отца, принадлежало главе семьи. Однако уже с первых времен Рима в практику вошел институт, который вносил известное ограничение в это юридическое единство и нераздельность семейного имущества. Это - так называемый пекулий (peculium). Пекулий заключался в имуществе, предоставленном отцом сыну в самостоятельное управление последнего. Так как целью выделения таких пекулиев было приучить сыновей к самостоятельной хозяйственной деятельности, то управлением пекулием исчерпывались все права получившего пекулий: распоряжаться им он не мог, и самое управление могло быть отнято у него во всякое время. Некоторое ослабление личной зависимости подвластных от домовладыки, а также и потребности оборота влекут за собою признание известной доли правоспособности за подвластными: им уделяется некоторая имущественная самостоятельность и открывается возможность в известных пределах обязывать своими действиями домовладыку, заведуя довершенным последним имуществом или торговым либо промышленным заведением, или управляя судном его. Отправление подвластными сыновьями служебных обязанностей в государстве, естественно, должно было способствовать уменьшению и смягчению власти над ними домовладыки, а рядом с этим и возрастанию имущественной независимости; отсюда - появление лагерных имуществ (peculium castrense), т. е. имуществ, приобретенных на военной службе. Этим имуществом подвластный сын мог распоряжаться так же свободно (во время жизни и завещательно), как и домовладыка. Позже (со времен Константина) к лагерному имуществу было приравнено и имущество, приобретенное на службе гражданской или духовной. Около этого же времени происходит новое видоизменение в имущественном положении детей. В составе детского имущества стали различать имущество, не принадлежавшее к разряду сейчас указанных, а доставшееся подвластному от кого-либо (только не от отца) - bona adventitia. Сначала это имущество, как и другие приобретения подвластного, было достоянием домовладыки. Но со времени Константина было постановлено, что имущество, унаследованное от матери, принадлежит подвластному дитяти, отец же имеет на это имущество только право управления и пользовладения. Последующие императоры к материнскому имению приравняли и унаследованное подвластным от материнских восходящих; наконец, Юстиниан обобщил все эти случаи, постановил: все, что подвластное дитя приобретало от других, а не от своего отца, составляет собственное имущество дитяти, а отцу предоставляется на него только право пользовладения (узуфрукт) и управления (Барон. Система римского гражданского права. С. 354). На основании исконного германского воззрения отцу в силу его власти (mundium) принадлежало право пользовладения во всяком детском имуществе или, точнее, право употреблять на содержание общего домашнего хозяйства доходы с этого имущества. То обстоятельство, что в "Зерцалах" отец называется опекуном (Pfleger), послужило поводом еще издавна переносить роль опекуна на положение отца. Благодаря такому смешению понятий считали, что отцу принадлежат опекунские права по отношению к имуществу, доставшемуся детям по смерти их матери; между тем право пользоваться доходами этого имущества и расходовать их на общие хозяйственные нужды принадлежало отцу в силу его власти. Совершенно в такое же положение ставит "Саксонское Зерцало" и мать по отношению к управлению и пользованию имуществом детей по смерти отца их. Это право пережившего супруга пользоваться детским имуществом на нужды общего хозяйства с XIV в. было понимаемо как право родительского пользовладения, причем на положения римского права о родительском узуфрукте перенесены были все виды особого детского имущества (adventitia). Так как родительская власть на основании "Зерцал" прекращалась с выделом детей (такой выдел наступал для дочери при выходе ее замуж), то в "Зерцалах" различаются отделенные и неотделенные дети: так, "Саксонское Зерцало" говорит о пользовладении отца материнским имуществом неотделенных детей. Но "Швабское Зерцало" носит на себе следы влияния римских положений, согласно которым все приобретения подвластного сына поступают в пользу отца. С XV в. выступает в институтах семейного права влияние права римского. Применение старонемецких положений наряду с римскими является только в исключительных случаях (Zopfl. Deutsche Rechtsgeschichte. 4-e Aufl. III. B. 85, 92, 94; Viollet. Precis de l'histoire du droit francais. P. 414 ss.). Однако же, невзирая на некоторое общее сходство в воззрениях права римского и германского в рассматриваемом вопросе, положения первого не вполне соответствовали немецким условиям; немецкому праву осталось чуждым так называемое peculium profectium и "пекулиевский иск". Но поступавшее в управление отца детское имущество может быть отождествлено с bona adventitia. Хотя общее немецкое право и приняло позднейшее римское деление детского имущества (peculium castrense, quasi-castrense, bona adventitia, regularia), но в отдельных немецких законодательствах усвоено более рациональное подразделение детского имущества на несвободное и свободное (freies Vermogen), смотря по тому, имеет ли на него отец право пользовладения или нет. Немецкие уложения к свободному имуществу причисляют все то, что приобретено дитятей собственным трудом или от разрешенного ему предприятия, а равно предоставленное даром или по завещанию, если то или другое назначено ему с исключением родительского пользовладения. Сюда же относятся вещи, предназначенные для личного употребления детей, в особенности одежда, украшения и орудия труда (Общегерм. улож., 1650, 1651; Прусское, II, 2, 147 - 155; уже Постановление Сакс. улож., 1811). Швейц. улож. в общем держится такого же воззрения на свободное имущество, но приобретенное трудом несовершеннолетних детей, участвующих в общем семейном хозяйстве, принадлежит родителям. Остальным имуществом детей родители, располагающие родительской властью, управляют и пользуются под некоторым контролем опекунских учреждений (ст. 290 - 301). Подразделение детского имущества на свободное и несвободное известно и романским законодательствам, и, в общем, в том же виде, что и в первых (Франц., ст. 387; Итал., ст. 229). Родители имеют право пользовладения в несвободном детском имуществе не только по германским законодательствам (Общегерм. улож., 1649; Прусское, II, 2, 168; Сакс. 1811; по Австр. - только управление, 149), но и по романским (Франц., ст. 384; Итал., ст. 228). Оно продолжается до совершеннолетия детей или до вступления в брак (Общегерм., 1649 и 1661; Ср. Сакс., 1832; Итал., ст. 228), по французскому праву - до достижения 18 лет или до освобождения из-под родительской власти эмансипацией (ст. 384). От права пользования отец может отказаться (Общегерм. улож., 1662), но он не может передать его другим (1658). По содержанию своему право это напоминает право пользования жениным имуществом. Отец может потреблять и отчуждать потребляемые вещи с обязанностью возвратить стоимость их по прекращении пользования, но деньги он может расходовать только с согласия опекунского суда (Общегерм. улож., 1652, 1653). Прусское право не допускает распоряжения капиталами, предназначенными для обеспечения, или такими, в праве распоряжаться которыми отец ограничен законом или предсмертной волей (II, 2, 169). Но недвижимостью он не может распоряжаться самостоятельно, т. е. без разрешения опекунского суда, - отчуждать, закладывать и обременять вещными повинностями (ib., 171, 172). Пользуясь имуществом, отец вместе с тем несет повинности, лежащие на нем, кроме издержек, необходимых на извлечение доходов (Общегерм. улож., 1654, 1384 - 1386). Он отвечает в меру той заботливости, которую он прилагает к своим личным делам (ib., 1664). Во французском Законе возлагаются следующие обязанности на пользовладетеля-родителя: 1) общие обязанности всякого пользовладетеля; 2) платеж процентов и недоимок по долгам, наросшим до дня установления узуфрукта; 3) расходы на погребение и болезнь лица, после которого дитя унаследовало имущество, являющееся предметом узуфрукта; 4) прокормление, содержание и воспитание дитяти (ст. 385).

Глава VII

14.I. Приостановление родительской власти

Родительская власть, не прекращаясь, может по известным юридическим или фактическим причинам временно не действовать - покоиться (ruht). Родительская власть приостанавливается на все то время, пока родитель не располагает вполне дееспособностью, или если над его личностью и имуществом, вследствие физической или психической болезни, назначен попечитель, или же если будет установлено опекунским судом, что отец на продолжительное время фактически лишен возможности осуществлять свою власть (Общегерм. улож., 1676, 1677, 1910). Прусское право, кроме случая душевной болезни отца, приостанавливает действие его власти еще, если он присужден к тюремному заключению более чем на два года, но менее, чем на десять лет (II, 2, 260, 261). Австрийское уложение сходствует в этом случае с Прусским, но указывает еще более причин: кроме психической болезни, присуждения к заключению в тюрьму более, чем на год, и объявления расточителем, оно указывает еще на самовольное оставление отечества и на безвестное отсутствие в течение более одного года (176). Саксонское уложение указывает только на одну общую причину - назначение над отцом опеки (1834). Французский закон говорит только о безвестном отсутствии (ст. 141 - 143), а итальянский, сверх этого, еще и об уголовном осуждении отца (ст. 46, 47, 241). Относительно Швейцарского улож. см. вышеприведенные статьи: 283 и 284 (касающиеся этого вопроса, впрочем, только косвенно). По нашему Закону личная родительская власть не прекращается, но ограничивается: 1) поступлением детей в общественное училище, начальство которого заступает тогда, по их воспитанию, на место родителей. Следовательно, здесь как бы происходит временная уступка родительской власти (пока дитя находится в училище, причем продолжительность этого нахождения вполне зависит от родителей, и воспитатели обязаны отпустить дитя по первому требованию родителей); впрочем, только в вопросах воспитания воспитатели заменяют родителей, по остальным вопросам родительская власть во всей силе остается за родителями. Да и в деле воспитания ближайшее определение пределов власти начальства заведения находится в соответственных уставах; 2) определением детей на службу. Так, между прочим, родители не могут непослушных детей своих, состоящих на государственной службе, заключать в тюрьму (Зак. гражд., ст. 165); 3) вступлением дочерей в замужество, потому что одно лицо двум неограниченным властям, каковы родительская и супружеская, совершенно удовлетворить не в состоянии, и дочь, оставившая дом свой и прилепившаяся к мужу, не может быть подвержена повиновению родителей в такой же мере, как другие находящиеся при них дети (ст. 179). Следовательно, этот случай предполагает только смягчение или умаление родительской власти наличностью другой власти - мужней. Однако же простор родительской власти и по отношению к замужним дочерям широк. Но нет сомнения, что там, где требование родителей являлось бы прямым нарушением прав мужа, например, чтобы дочь перешла, хотя бы и временно, на жительство к родителям, там родители должны поступиться своею властью над дочерью. По нашим местным остзейским законам ограничение родительской власти наступает по этим же причинам, но, сверх того, указаны еще: вступление детей в совершенный возраст, с чем связано право требовать выдачи отдельного их имущества, и вступление оставшегося в живых родителя в новый брак (ст. 236 - 239).

15.II. Прекращение родительской власти

В новых законодательствах, в противоположность римскому праву, родительская власть не считается пожизненною, а прекращается с наступлением совершеннолетия детей, кроме того, на прекращение этой власти имеет влияние установление хозяйственной самостоятельности детей. В отдельности по законодательствам вопрос разрешается следующим образом. По Общегерманскому уложению родительская власть прекращается: наступлением совершеннолетия дитяти, смертью его, отдачею его в усыновление, объявлением отца умершим вследствие безвестного отсутствия. Кроме того, отец утрачивает права родительской власти, если он приговорен к отбытию наказания в исправительном доме или тюрьме на срок не менее шести месяцев за преступление или умышленный проступок, совершенный против своего дитяти (1626, 1683, 1679, 1765, 1680). Что касается дочери, вышедшей замуж, то родительская власть отца по отношению к такой дочери уменьшается: попечение о ее личности ограничивается представительством по делам, касающимся прав ее личности (1633). По прусскому праву прекращение родительской власти нормальным порядком наступает: вследствие совершеннолетия сына, основания им собственного хозяйства, вследствие объявления сына совершеннолетним с согласия отца, вследствие выхода дочери замуж (II, 210, 216, 228). В чрезвычайных случаях родительская власть прекращается: если отец присужден к заключению в исправительном доме или на десять лет в тюрьму (как лишенный доверия), если он объявлен расточителем, если он самовольно оставил отечество, если он намеренно оставил дитя беспомощным и без призора, если он отдал его в усыновление (255 - 258). По Саксонскому уложению прекращение родительской (отцовской) власти наступает: 1) со смертью отца или дитяти; 2) вследствие усыновления последнего; 3) вследствие заявленного в суде отказа от власти; 4) когда дитя заведет свое отдельное хозяйство, когда дочь выйдет замуж (1829 - 1833). По Австрийскому уложению отцовская власть прекращается вследствие наступления совершеннолетия дитяти, однако же она может быть продолжена и после наступления совершеннолетия, если дитя, вследствие телесных или умственных недостатков, не может заботиться о себе или вести свои дела, если оно сильно задолжало или оказалось виновным в совершении таких проступков, что требует еще надзора отца. Отец может освободить от власти несовершеннолетнего сына с согласия суда; он может это сделать, дозволивши сыну, достигшему 21 года, завести собственное хозяйство. Несовершеннолетняя дочь, выйдя замуж, лично освобождается из-под власти отца, но имущество до совершеннолетия находится под его попечительством (172 - 175). По французскому праву родительская власть прекращается вследствие наступления совершеннолетия дитяти или вследствие эмансипации его (ст. 372). Эмансипация наступает в силу закона при вступлении в брак; по воле родителей сын может быть эмансипирован по достижении им 15 лет (ст. 476, 477). По Итальянскому уложению родительская власть прекращается безусловно вследствие смерти родителей и смерти или совершеннолетия дитяти; относительно (т. е. может быть опять восстановлена) - вследствие эмансипации, вследствие уголовного осуждения родителя, вследствие объявленного безвестного отсутствия его (ст. 220. Gianturco E. Istituzioni di diritto civile italiano. 4 ed. P. 68). По Швейцарскому кодексу, если родители не способны осуществлять родительскую власть или сами попали под опеку, или виновны в тяжком злоупотреблении властью или в грубом пренебрежении к своим обязанностям, то подлежащее опекунское учреждение должно лишить их родительской власти (ст. 285). По нашему законодательству родительская власть пожизненна, почтение к памяти родителей должно продолжаться и по кончине их (ст. 177; конечно, этому последнему закону трудно дать санкцию). Родительская власть, по Своду, прекращается единственно смертью естественною или лишением всех прав состояния, когда дети не последуют в ссылку за родителями (ст. 178). Таким образом, ни совершенный возраст, ни вступление в брак, ни хозяйственная или служебная независимость дитяти, ни тяжкое преступление родителей (если оно не влечет за собою лишения всех прав состояния), ни очевидная опасность от родительской власти для детей - не поражают этой власти. Здесь сказывается патриархальный взгляд на значение родительского авторитета, но не удовлетворяющий запасам жизни; умалять значение родительской власти, конечно, не следует, но и укреплять ее без нужды и даже во вред детям тоже не следует. По нашим остзейским законам родительская власть прекращается, кроме смерти родителей и лишения их всех прав состояния (ст. 225, 226), еще в виде наказания родителей: за подкинутие и оставление своих детей, за сводничество дочери и за кровосмешение при вступлении отца или матери во второй брак (ст. 227). При злоупотреблении родительской властью суд может лишать ее (ст. 228). С согласия детей и разрешения суда родители могут отречься от своей власти (ст. 229). По примеру, отчасти, германского права сын, по достижении совершеннолетия, может выйти из-под отеческой власти, обзаведясь своим хозяйством (ст. 231). В губерниях Черниговской и Полтавской родителям предоставляется отречься от детей в следующих доказанных перед судом случаях: 1) если дети, забыв страх Божий, дерзнули поднять на родителей руку или толкнули их в гнев; 2) когда они по злобе, а не для государственной пользы свидетельствовали против родителей в делах уголовных; 3) если они отказались в уголовном деле взять родителей на поручительство; 4) когда дочь предалась распутной жизни; 5) если они покусились у родителей отнять принадлежащее последним имущество; 6) когда отказали престарелым родителям в необходимом содержании; 7) если они, пользуясь родительским имуществом, не дали им помощи в бедственных обстоятельствах (ст. 167). Постановления эти позаимствованы из литовского Статута.

16.III. Родительская власть матери

В патриархальной семье под родительской властью разумеется власть отцовская. Римское право знает власть отца (patria potestas), а не родительскую. Строй древнегерманской семьи, по духу своему подходивший к строю семьи римской, тоже на первый план ставит отцовскую власть. Последовавшее затем восприятие римского права народами Запада способствовало усвоению ими взгляда на родительскую власть как на отцовскую. Некоторые немецкие кодексы и доселе остались под влиянием этой римской точки зрения, другие - напротив, освободились от нее и узаконивают родительскую власть, а не отцовскую только. Так, общему немецкому праву, а равно Прусскому и Саксонскому уложениям, неизвестна власть матери, соответствующая власти отца. Эти законодательства предоставляют матери после смерти отца лишь некоторые права. В праве на воспитание дитяти ей дается только некоторое участие. Забота о воспитании и об имуществе его переходит к опекуну. Напротив, австрийскому праву известна родительская власть, дающая обоим родителям право руководить детьми, применять по отношению к ним дисциплинарные меры, требовать детей от других (139, 143 - 145). Впрочем, при разногласии между супругами преимущественный голос принадлежит мужу (91, 92). Но параллельно с родительской властью существует и отцовская, напоминающая, однако, более немецкое "mundium", чем римскую patria potestas. Эта власть заключается в праве отца давать согласие на брак или отказывать в нем (49), в праве избрать род воспитания дитяти и в связи с ним род жизни (148), в праве управлять детским имуществом (149). По Французскому и Итальянскому кодексам власть принадлежит обоим родителям, но во время брака пользуется ею отец. Мать проявляет власть во время отсутствия мужа, и полностью она ей принадлежит во вдовстве. Мать ограничена также в праве применения дисциплинарных мер по отношению к дитяти, о чем была речь выше (Франц. код., ст. 371, 373 и сл.; Итал., ст. 220 и сл.). Составители Общегерманского уложения при решении этого вопроса отправлялись от следующих соображений. Раз за женщиной признана полная гражданская правоспособность, то отпадает всякая внутренняя причина для устранения ее от юридической деятельности там, где она призывается к такой деятельности по естественным условиям. После смерти отца матери по самой природе должна быть предоставлена и соответствующая власть. Опыт других законодательств показывает, что такая власть может быть с пользой предоставлена матери. Для исключительных случаев, в виде предосторожности, уложение назначает матери советника. Родительская власть матери ведет к существенному упрощению отношений, предохраняя внутреннюю жизнь семьи от чрезмерного вторжения в нее опекунского суда. По Общегерманскому уложению родительская власть принадлежит матери: 1) в случае смерти отца или объявления его умершим; 2) в случае утраты им прав родительской власти и прекращения брака (1648). Если брак не прекратился, но отец не может в силу закона проявлять родительской власти (как в случае совершения им преступления против дитяти, 1680), то дитяти назначается опекун, дабы не нарушать семейного мира разногласием между супругами (1698). Но если существует только фактическая причина, препятствующая отцу осуществлять родительскую власть или когда действие этой власти временно приостановлено, то в силу того, что такая власть принадлежит обоим родителям, ее в течение брака осуществляет мать, за исключением права пользования детским имуществом (1685). Но полностью принадлежит матери родительская власть в том случае, если отец утратил права этой власти и вместе с тем брак прекращен (1684). Пока жив отец, он осуществляет родительскую власть: матери принадлежит побочная власть по призору над дитятей (1634). На родительскую власть матери распространяются постановления о родительской власти отца. В случае вступления матери во второй брак она лишается родительской власти, сохраняя право и обязанность заботиться о личности дитяти (1697). Мотив лишения власти в этом случае: возможное неблагоприятное влияние на мать со стороны отчима. Для того чтобы предохранить мать от опасностей по управлению имением, а также чтобы лучше сберечь интересы дитяти, матери (по примеру Французского кодекса) Уложение назначает в помощь советника: если отец это предписал в распоряжении на случай смерти, если мать сама об этом ходатайствовала, если суд опекунский признает это необходимым вследствие сложности и трудности управления имением или вследствие причин, заключающихся в личности матери и угрожающих личному благу дитяти (1687). Советник может быть назначен для всех действий или только некоторых согласно распоряжению отца. Советник в этих пределах должен помогать матери, контролировать ее и обязан всякий раз, когда участие опекунского суда предписано законом, доносить ему об этом. Его согласие необходимо во всех тех сделках, в которых опекун нуждается в согласии опекунского суда или опекуна-блюстителя. На него может быть также перенесено все или в части управление детским имением (1688 - 1693). Если советник не назначен отцом, то опекунский суд может во всякое время его удалить или заменить. Обязанность советника прекращается с прекращением опеки и с приостановлением действия власти матери (1694, 1695) <46>. -------------------------------- <46> Barre E. Burgerliches Gesetzbuch und Code Civil. 2-te Aufl. С. 230, 231; Endemann. Einfuhrung in das Studium d. Burgerlichen Gesetzbuches. III - V Aufl. II. B. С. 204; Denkschrift zum Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuches. II. B. С. 341 - 346.

По Швейцарскому уложению в течение брака родители осуществляют родительскую власть сообща. При разногласии родителей решает воля отца. В случае смерти одного из супругов родительская власть принадлежит пережившему, а в случае развода - тому, кто будет указан судом (274). В случае вступления отца или матери во второй брак к детям, находящимся под родительской властью, если того требуют обстоятельства, должен быть назначен опекун (ст. 286). Что касается нашего права, то хотя нам и неизвестна была отцовская власть в смысле римском, однако, как мы уже упоминали, полное равноправие родителей в старое время едва ли было возможно. Действующий закон везде говорит о родительской власти (Зак. гражд., ст. 164 - 195, 227 - 231) и, по-видимому, ставит в совершенно одинаковое положение отца и мать. (Только опекунские права над имуществом, дошедшим в собственность малолетним детям, принадлежат одному отцу. Зак. гражд., ст. 226.) Однако же вместе с тем оно подчиняет мать, как жену, авторитету мужа (ст. 107), который считается "главой семейства" и по отношению к которому жена обязана "пребывать в неограниченном послушании". При таком взгляде закона на мужнюю власть и при признании за отцом главенства в семье, бесспорно, последнему принадлежит решительный голос в вопросах о руководстве детьми. В этом случае наш закон напоминает закон французский: во время брака отец один пользуется правами родительской власти (Code Civ., ст. 373). Однако же пользование правами должно быть в соответствии с исполнением обязанностей. Если судом будет признано, что отец своих обязанностей не выполняет: не дает детям пропитания и воспитания (ст. 172), имея к тому возможность, а заботится о детях мать (содержит их и воспитывает), или что отец пагубно влияет на нравственность детей (ст. 172 и 173), то суд, в особенности при раздельной жизни супругов, может предоставить руководство воспитанием детей матери (ср. Кас. реш. 1890 г. N 18). По смерти отца все права родительской власти принадлежат исключительно матери (ст. 164 и сл.). Ей же принадлежат и опекунские права над детьми по смерти мужа (ст. 229), и притом ей одной, если завещанием в помощь ей не назначено другого опекуна (ст. 230). Только по законам Черниговской и Полтавской губ. в помощь матери-опекунше назначается соопекун из родственников малолетнего или из посторонних лиц (ст. 232). Если бросить ретроспективный взгляд на общий ход развития отношений между родителями и детьми, то он представляется в таком виде. Вначале отношения эти сосредоточиваются около власти отца, столь же обширной, сколь и суровой. Таким характером запечатлена власть у древних классических народов - римлян и греков. Отец семейства совмещал функции жреца, магистрата и судьи. Индивидуальность подвластного терялась в безграничной власти домовладыки: ни возраст, ни общественное положение и достоинство не влияли на юридическую широту этой власти, вмещающую в себе право убивать или выбрасывать новорожденных детей, право продажи своих детей, право применять по отношению к ним самые строгие исправительные меры и даже право лишения жизни. Эта суровая власть в действительной жизни смягчалась: глубоким чувством долга и права, которое воодушевляло римского гражданина (и этим объясняется, почему государство находило возможным так долго удерживать домашний суд), влиянием совета родичей и друзей и воздействием цензоров. С ослаблением старых нравов и с падением общественной нравственности и с возраставшим злоупотреблением отцовской властью власть государственная пришла к сознанию необходимости более деятельного вмешательства в семейные отношения, обыкновенный суд постепенно заменил собою judicium domesticum, и в императорский период постепенно исчезли все жестокие проявления отцовской власти: право на жизнь, тяжкие наказания, право продажи. У древних греков отцовская власть в общем была подобна римской patria potestas: та же полнота и та же суровость - экспозиция новорожденных, право продажи детей, право лишать их жизни. Но, в отличие от римского права, аттическое право гораздо раньше и скорее освободилось от этих некультурных особенностей древнего права: так, весьма рано отцовская власть перестает быть постоянной, ограничиваясь временем несовершеннолетия детей; в связи с этим государство начинает смотреть на достигших совершеннолетия детей не столько как на членов семьи, сколько как на граждан. Несколько причин способствовало установлению такого отличия от римского воззрения на отцовскую власть. Во-первых, экономическая: римляне были народом главным образом земледельческим. Это способствует укоренению патриархального строя и концентрации семьи. Афиняне - народ торговый. Это занятие, естественно, влечет за собой некоторое разъединение членов семьи и требует их известной самостоятельности. Другая причина - политическая: Римское государство долго не вмешивалось во внутренний строй семьи, напротив, в Афинском государстве такое вмешательство замечается сравнительно раньше (через фратрию). В-третьих, дух публичного и частного подлежал свободной критике философов, причем у Аристотеля мы находим взгляд, что отцовская власть "вполне царская", что она в основе своей имеет возраст и чувство привязанности. Все это вместе привело к тому, что в Афинах уже в V в. до Р. Х. усвоены были относительно отцовской власти те принципы, которые в Риме получили силу только в императорский период и даже позже (Beauchet. T. II. P. 74 et. suiv.). У древних германцев отцовская власть отличалась такой же суровостью, как у римлян, и давала отцу такие же широкие права - право продажи детей (особенно в нужде), право исправления самыми строгими мерами и даже право жизни и смерти. Эта власть не отличалась только такой продолжительностью: если сын покидал отцовский дом и устраивался экономически самостоятельно, он выходил из-под власти отца. Вообще безграничная власть домовладыки встретила на своем пути другую, не желавшую тоже знать границ, власть королевскую, и должна была под влиянием последней ослабить и смягчиться (P. Viollet. Precis de Phistoire du droit francais. Paris, 1886. P. 412 et suiv.). Семья у новых народов не могла быть продолжательницей древнеримской семьи, будучи союзом, построенным на единстве крови, а не на общности власти. Власть отцовская не только теряет постепенно атрибуты жестокости, но из отцовской становится родительской, хотя и с преобладанием авторитета отца. В этой власти на первый план ставятся интересы не отца, а детей, она перестает быть пожизненной, а в проявлении своем имеет характер не столько власти, сколько покровительства, защиты и попечения. Государство, имея в виду, что в семье воспитываются будущие граждане, решительнее, чем прежде, проникает со своими нормами и в область семейных отношений, и сохраняя и поддерживая родительский авторитет, в то же время принимает меры на случай злоупотреблять им.

17. Б. О детях от браков недействительных

Мы видели, что брак может быть признан недействительным вследствие заключающихся в нем пороков материального или формального характера. Дети, происшедшие от таких браков, как бы занимают срединное положение между детьми законными и внебрачными. Относительно юридического положения детей, происшедших от недействительных браков, большинство западноевропейских законодательств держится правила, что такие дети приравниваются к законным, если по крайней мере один из родителей был в добросовестном заблуждении относительно существования препятствий к заключению его (Австр., 160; Сакс., 1771; Общегерм., 1699; Фр., ст. 201, 202; Итал., ст. 116). Но Прусское уложение предоставление прав законных детей не ставит в зависимость от добросовестности или недобросовестности заблуждения родителей. Но, однако же, если хотя бы один из родителей недобросовестно заключил недействительный брак, то родители лишаются родительской власти. Дети от недействительных браков не вступают в семьи ни одного из родителей (фамилию носят матери) и не пользуются правом наследования ни в восходящей, ни в боковой линии (II, 2, 50 - 55). По новому Швейцарскому уложению дети от брака, признанного недействительным, считаются законными, даже если бы их родители были недобросовестными (ст. 133). Обращаемся к нашему законодательству. Последствия расторжения незаконного брака по русским законам, говорит Неволин, не могли быть другие, как те же, что и по греческим законам, т. е. лица, состоявшие в нем, не приобретали посредством его никаких прав, возникающих из законного брака. Исключение, постановленное греко-римскими законами в пользу лиц, вступивших в незаконный брак неумышленно, по извинительной ошибке, не находится в источниках греческого законодательства, действовавших в России. По этой причине и вообще по недостатку известий нельзя сказать, было ли у нас в древние времена оказываемо какое-нибудь снисхождение лицам этого рода (История Росс. гражд. зак. Полн. собр. соч. Т. III. С. 231, 239 и 240). Таким образом, Неволин полагает, что в прежнее время дети от таких браков признавались незаконными. Действительно, по Уложению дети от четвертой жены считались незаконными. Однако же бывали и отклонения от правила о причислении к незаконнорожденным детей, происшедших от недействительных браков, в отдельных случаях; так, например, дети двоеженцев допускались к наследству после отца (дело Лазарева - 1763 г. П. С.З. 11893 и дело Апухтина - 1788 г. П. С.З. 16627). В 1836 г. было постановлено в виде общего правила: участь детей невинного мужа или невинной жены, обманом вовлеченных в противозаконный брак, может быть передаваема, по усмотрению обстоятельств дела, Монаршему милосердию. Впоследствии это правило было распространено и на случай вовлечения в брак насилием. Законом 12 марта 1891 г. такое право ходатайства предоставлено суду относительно детей, происшедших вообще от недействительных браков, совершенных с запискою в метрические книги: причем и независимо от этого ходатайства на родителей возложена обязанность давать пропитание и воспитание таким детям (т. X, ч. I, ст. 133 и 172). Проектировав улучшение участи внебрачных детей, Редакционная комиссия по составлению Гражданского уложения находила, что было бы несправедливо оставить in status quo детей, родившихся от недействительного брака. Они происходят от брака, повенчанного по чиноположению церкви и записанного в метрические книги и признававшегося законным во время рождения или зачатия детей. Самая недействительность брака, совершенного законным порядком, может быть установлена только по решению суда, так что как супруги, так и дети до постановления суда о недействительности брака пользуются всеми правами, вытекающими из законного брака. Все это указывает на разницу в положении их и внебрачных детей, и все это побудило комиссию проектировать приравнение детей, происшедших от недействительных браков, к законным (Объясн. Т. I. С. 554 и сл.). Проект стал Законом, к рассмотрению которого и перейдем. Наш Закон дарует права законнорожденности детям, происшедшим от всех недействительных браков, каков бы род этой недействительности ни был, и притом независимо от добросовестности или недобросовестности родителей, проявленной ими при заключении брака. В этом случае, следовательно, наш Закон пошел дальше большинства западноевропейских законодательств, придающих важное значение добросовестности или отсутствию ее при решении вопроса о законнорожденности или незаконнорожденности детей. Но для того, чтобы можно было говорить о недействительности брака, необходимо, чтобы брак был совершен, чтобы супруги были повенчаны, чтобы был исполнен церковный обряд, как то требуется по нашему Закону. Поэтому русские подданные, заключившие гражданским порядком брак за границей, должны быть признаны живущими вне брака, и следовательно, дети, происшедшие от такого брака, считаются внебрачными. Так как законная форма как бы покрывает, следовательно, незаконность содержания независимо от наличности убеждения у вступающих в брак о законности его, то отсюда возможны и такие результаты. Вне брака живущим лицам, законный брак для которых невозможен (что им вполне известно, потому, например, что кто-нибудь из них уже обязан другим браком), удается отыскать священника, который соглашается их повенчать. Они венчаются у него единственно для того, чтобы дитя их, рождение которого ожидается в близком будущем, не было незаконным, и таким образом обходится Закон о внебрачных детях; хотя, конечно, двоебрачник понесет положенное наказание. Закон говорит: дети от брака, признанного недействительным, сохраняют права детей законных (1311). Вполне ли, - и с приобретением прав детей законных детей налагаются ли на них и обязанности этих детей? Из категорического предписания Закона о сохранении прав законных детей надо заключить, что все права за ними сохраняются. Поэтому дети приобретают право на фамильное имя родителей (отца), права состояния, следуют месту жительства родителей, их религии. Что касается прав и обязанностей детей, вытекающих из родительской власти над ними, то вопрос этот находится в зависимости от того, кому из родителей будет предоставлена эта власть. Дело в том, что недействительный брак не образует семьи. Напротив, лица, которых брак надлежащим духовным судом будет признан незаконным и недействительным, немедленно, по сношению епархиального начальства с местным гражданским, разлучаются от дальнейшего сожительства (ст. 38), и, таким образом, естественно, возникает вопрос, при ком же из родителей должны быть дети. Новый Закон дает по этому поводу такие правила. Прежде всего это предоставляется урегулировать самим родителям. Если соглашения об этом не последует, а со стороны одного из родителей вступление в брак было недобросовестным, то другой имеет право требовать оставления у него всех детей. Но если соглашение не состоялось, и притом оба родителя действовали недобросовестно или оба добросовестно, вступая в брак, или благо детей потребует отступления от преподанных (сейчас указанных) Законом правил, то опекунское установление определяет, у кого из родителей должны оставаться несовершеннолетние дети (ст. 1311). Тогда и родительская власть принадлежит тому родителю, у которого они оставлены (1313). Следовательно, этот родитель представительствует за детей (ст. 175), он имеет право требовать детей к себе от других (ст. 164, 172, 173, 178), принимать по отношению к ним дисциплинарные меры (ст. 165), разрешать или не разрешать вступление в брак (ст. 6), но вместе с тем он обязан давать несовершеннолетним детям пропитание и воспитание (ст. 172). Но и при неимении родительской власти родителем, которому не отданы дети, он не лишается права свидания с последними. И здесь относительно времени и способа осуществления этого права предоставляется прежде всего родителям согласиться, а если соглашения не последует, то этот вопрос решается местным мировым либо городским судьей или земским начальником (1314). Имеет ли право судья или земский начальник отказывать родителю в праве свидания - едва ли: он определяет только время и способ свидания, а не решает, быть ему или не быть. Равно такой родитель не освобождается от обязанности участвовать в издержках на содержании и тех детей, которые оставлены у другого родителя (1315). Каковы наследственные права детей от недействительных браков? После родителей такие дети, несомненно, наследуют как законные дети и наряду с ними (1311). Но едва ли им предоставляется право законного наследования и после родственников, так как к роду причисляются те только члены его, которые рождены в законном браке (ст. 1113). Наша история по отдельным случаям приравнения детей от недействительных браков к законным не знает примеров предоставления таким детям наследственных прав после родственников. Напротив, когда возник вопрос о наследовании детей Бахтеяровой, прижитых ею с двоеженцем Апухтиным в дедовском его имении, оставшемся после брата Апухтина, то Высочайше было разъяснено, что в 1788 г. (когда состоялось Высочайшее повеление: рожденных от Бахтеяровой детей допустить к наследству, званию и достоинству наравне с прочими детьми Апухтина) имелось в виду допустить второбрачных детей к наследству после их отца, но они не властны простирать далее фамильное право наследия и на остающиеся после отцовских родственников имения, и Верховная власть не соизволяет дать это право в обиду других законнорожденных родственников отца (Именные указы 16 февраля 1788 г. I П. С.З. N 16627 и 6 марта 1800 г. N 19310. См.: Объясн. Т. I. С. 552, 553). Родительская власть над детьми от недействительных браков может перейти от того родителя, которому она предоставлена, к другому - в случае смерти, лишения родительской власти (что наступает вследствие лишения всех прав состояния, если дети за родителем не последуют в место ссылки) или невозможности осуществления им этой власти (например, вследствие объявления сумасшедшим). Впрочем, опекунское управление, если признает нужным для блага детей, может, не передавая родительской власти другому родителю, назначить малолетнему опекуна (ст. 1316).

В. Об отношениях между родителями и детьми внебрачными

Глава VIII

18. Понятие о внебрачных детях

Внебрачными детьми, как самое слово показывает, признаются дети, прижитые вне брака. Следовательно, к ним принадлежат: 1) рожденные незамужней (Зак. гр., ст. 132, п. 1); 2) происшедшие от прелюбодеяния (п. 2). Однако же одной доказанности факта прелюбодеяния и даже расторжения брака на этом основании еще недостаточно для признания ребенка, родившегося после совершения этого факта, незаконным, если только в то время, к которому нужно отнести зачатие ребенка, мать его продолжала сожительствовать с мужем. Так, наши гражданские законы говорят: дети, рожденные от брака, расторгнутого по причине прелюбодеяния матери, признаются, однако же, законными, если рождение их прежде расторжения сего брака не было сокрыто от мужа и если нет других доказательств их незаконности (ст. 135). В этом случае наш Закон совпадает с французским (и итальянским) законодательством, тоже требующим совмещения трех причин для признания незаконнорожденности дитяти и наличности обстоятельств, доказывающих, что муж не отец дитяти. Почему Закон требует наличности этих трех условий - понятно: ни прелюбодеяние само по себе, ни утайка не доказывают, что ребенок не принадлежит мужу, так как жена (как уже было упомянуто) может, находясь в связи с другим, продолжать в то же время и сожительство с мужем, и так как утайка может быть вызвана побочными обстоятельствами (например, желанием предотвратить скандал вследствие неосновательного подозрения в неверности жены), а не фактом действительной непринадлежности дитяти мужу. Не то, если оба эти обстоятельства действуют совместно и подкрепляются, сверх того, третьими - невозможностью отцовства и по другим причинам, тогда незаконность дитяти, родившегося при указанных обстоятельствах, не может подлежать сомнению. В частности, прелюбодеяние должно соответствовать эпохе зачатия родившегося ребенка, а утайка должна быть сокрытием рождения ребенка, а не одной лишь беременности (так понимает это наш Закон, а равно французский и итальянский - вышепривед. ст.). Что касается третьего условия, которое наш X том называет "другими доказательствами незаконности" (ст. 135), то они могут заключаться как в физических причинах - болезнь мужа, старость, долговременное отсутствие, так и моральных - ссора супругов и тому подобных фактах, выбор и оценку которых законодатель передает в руки суда. Зачатый и родившийся во время брачной жизни супругов ребенок может быть признан незаконным, если муж докажет, что в период, соответствующий зачатию ребенка, ему было физически невозможно сожительствовать со своей женой (l'impossibilite physique). Сюда должна быть отнесена прежде всего "разлука с женою", как выражается наш Закон (Уст. гр. суд., ст. 1348, ст. 463 - par cause d'eloignement - по определению Французского кодекса, ст. 312). Само собою разумеется, что в этом случае не имеет значения расстояние, разделяющее супругов, а вообще физическая невозможность сожития. Если супруги живут в одном и том же доме, но лишены возможности видеться друг с другом, то они считаются "в разлуке", например, если оба супруга находятся в заключении в здании одной и той же тюрьмы. Но если муж живет в одной части света, а жена в другой, но тем не менее для них была возможность хоть кратковременного свидания, то они не считаются находящимися "в разлуке" в смысле закона. Вообще - дело суда решить вопрос о возможности встречи супругов, хотя бы и удаленных. Физическая возможность сожития бывает еще результатом случая (parl'effet de quelque accident - Code Civ., ст. 312; Итал., ст. 162) - какого-нибудь наружного страдания мужа: раны, повреждения на теле или произведенной операции, лишающей возможности сожительства с женой. Эту причину оспаривания законнорожденности дитяти считают основательной и усматривают в Общегерманском и Прусском уложениях комментаторы их, как об этом было уже сказано. Французские и бельгийские ученые-цивилисты не согласны между собой, следует ли отнести к этой причине и неспособность, происшедшую от болезни, истощения сил или старости. Проф. Демоломб полагает, что болезнь внутренняя может быть таким же наглядным доказательством неспособности мужа (impotentia), как и внешнее повреждение (Cours de Code Napoleon. T. V. P. 36, 37). Проф. Лоран, основываясь на истории кодификации, приходит к заключению, что редакторы имели в виду только неспособность от наружного повреждения <47>. -------------------------------- <47> Laureut. Principes de droit civil. T. III. P. 447, 448.

Но что касается природной неспособности к брачному сожитию мужа, то законодательства французское (ст. 313) и итальянское (ст. 164) отвергают возможность оспаривания мужем законнорожденности дитяти по этой причине <48>. -------------------------------- <48> Впрочем, итальянский Закон допускает возможность спора и при явной, очевидной неспособности (ст. 164; то же усматривает и в Прусском праве. См. Dernburg. 1 c.).

Мотивы такого постановления закона заключаются в мысли, что муж, обманувший жену, должен поплатиться за свою вину тем, что он принуждается нести обязанности отца, не будучи в действительности таковым. "Как понять, - говорил трибун Дювейрье, - бесстыдный цинизм человека, который мог бы выставлять свою срамоту и свой позор, чтобы обесчестить свою подругу и свою жертву" <49>. -------------------------------- <49> Demolombe. Cours. T. V. P. 39.

К этому присоединяют еще процессуальные причины: трудность доказывать наличность неспособности, не говоря уже о том соблазне, который могут породить подобные процессы <50>. -------------------------------- <50> Demolombe. T. V. P. 35 - 43; Laurent. Principes. III. P. 445 - 449.

Конечно, возможна и вина на стороне мужа - если он знал о своей неспособности, но может вины и не быть, если она ему была неизвестна. Что касается процессуальных трудностей, то они не непреодолимы: экспертизе помогает срок испытания, и только после истечения его юридически констатируется неспособность. Наш Закон держится как раз противоположного воззрения. У нас дети, рожденные при существовании брака, расторгнутого по совершенной, надлежащим образом доказанной неспособности мужа к брачному сожитию (если такая неспособность природная или началась до вступления в брак), признаются незаконными (ст. 134, 48, 49). 3) Внебрачными детьми признаются родившиеся хотя и во браке, но ранее самого кратчайшего срока беременности (по нашему Закону - 180 дней), если муж отрицает их законнорожденность, т. е. не признает своими (Зак. гражд., ст. 119, 125, 132; Фр., ст. 314; Итал., ст. 161; Сакс., 1776; Австр., 156; Пр., II, 2, 1; Общегерм., 1591). 4) К внебрачным детям причисляются рожденные по смерти мужа матери или по расторжении брака разводом, или же после признания брака недействительным, когда со дня этих событий протекло более 306 дней, т. е. истекает самый продолжительный срок беременности, принятый нашим законодательством (ст. 132, п. 3). Но общегерманское и австрийское законодательства находят возможным, как указано было выше, допустить исключение из этого правила. Наш закон твердо держится установленного им предположения (презумпции) зачатия и никаких отклонений от данного им правила не допускает.

I. Краткий исторический очерк постановлений о внебрачных детях до издания действующих западноевропейских кодексов

Хотя с тех пор, как существует брак, существует и понятие о внебрачном рождении и проводится в юридическом быту различие между законными и внебрачными детьми, однако же в Древнее время, когда половые связи не имели прочности и постоянства, когда существовало многобрачие, когда заключение брака не подчинялось определенному порядку, а расторжимость его была легкая, частая и слабо регулировалась, различия между законными и незаконными детьми или совсем не существовало, или же оно было незначительное. Такое явление мы наблюдаем у древних восточных народов (у египтян, китайцев, персов и евреев) <51>. -------------------------------- <51> См. мое иссл. Незаконнорожденные по Саксонскому и Французскому гражданским кодексам в связи с принципиальным решением вопроса о незаконнорожденных вообще. Киев, 1879. С. 3 - 5; Mayer. Die Rechte Israeliten. Athener und Romer, II. B. C. 421.

Наоборот, когда полигамия сменяется моногамией, заключение браков упорядочивается и они делаются устойчивее; когда слагается прочная семья, когда в основу ее кладутся патриархальные начала, тогда устанавливается, в той или другой мере, и различие между брачными и внебрачными детьми.

19.1. Греция

В древнем аттическом праве положение незаконных детей не было благоприятно, и этим они обязаны были религиозным идеям, под влиянием которых созданы были юридические нормы, касавшиеся этих детей. Только брак и усыновление признавались источниками семьи. Дети внебрачные и не усыновленные были чужды семье и домашнему культу. Мало того, они - оскорбление религии и пятно для семьи, а следовательно, и для государства как совокупности семей. Впрочем, в древнейшее, героическое время положение незаконнорожденного было далеко не так печально, как впоследствии: незаконное рождение не считалось бесчестным; незаконные дети были признаваемы семьей и имели право на наследство после своего отца при отсутствии законных детей и даже на небольшую долю и при наличии последних. Только с запрещением конкубината законами Солона начался неблагоприятный поворот в судьбе незаконных детей. Они были исключены из числа родственников отца, из состава фратрии, из участия в домашнем культе и лишены наследственных прав после своего родителя (по мнению некоторых - при наличности законных детей, а по мнению проф. Боше (Beauchet), автора капитального сочинения по истории права Афинской республики, - безусловно). Путем завещания отец мог им передать только незначительную сумму (1000 или 500 драхм), впрочем, больше в виде алиментов, чем отказа, - запрещение, которое обходили путем непосредственного, прижизненного вручения дара дитяти. Но родители должны были давать содержание незаконным детям, а последние, в свою очередь, связаны были алиментарной обязанностью по отношению к своей матери. Незаконные дети обязаны были оказывать сыновнее почтение своим родителям, хотя и не состояли под властью последних, ибо для этого требовалась общность домашнего культа, на что незаконные дети права не имели. Кажется, над ними назначалась взамен родительской власти законная опека. Незаконнорожденность связана была не только с рождением вне брака, но и с рождением от иностранки. Впрочем, как полагает Боше, незаконные дети от граждан лишены были гражданских прав, но не политических - мнение, оспариваемое другими учеными. Разыскание родителей было дозволено: матери - бесспорно, отца - под сомнением. Сомнительно также, существовало ли узаконение. Боше не допускает существования его, но указывает на обход этого запрета, что касается детей от иностранок - посредством натурализации незаконных детей и усыновления потом своим отцом, хотя и сомневается в законности этой процедуры. Положение незаконных детей в Спарте, по-видимому, было такое же, как и в Афинах: они исключены были из семьи, из участия в домашнем культе и в правах наследования <52>. -------------------------------- <52> Beauchet. Histoire du droit prive de la republique athenienne. Le droit de famille. I. P. 488 - 533.

20.2. Рим

О положении незаконных детей в древнейшую эпоху римской истории мы не имеем никаких положительных данных. Впоследствии различались следующие виды этих детей: vulgo concepti, т. е. такие, "которые не могут назвать отца, или хотя и могут, но такого, какого им иметь не дозволяется" (I. 23. D. 1, 5), иначе происшедшие от женщин распутных, торгующих собой (I. 41, 43. D. 23, 2); spurii, происшедшие от женщин непрофессионально развратных <53>. Позже стали различать adulterini, происшедшие от прелюбодеяния, и incestuose, происшедшие от кровосмешения. В источниках и эти виды детей называются spurii (Gaii 1, 64; Ulp. 5, 7). Но в особенности выделялись из числа внебрачных детей так называемые естественные дети - liberi naturales - дети, происшедшие от конкубин (tit. С. 5, 27. 1. 3. С. 5, 35). -------------------------------- <53> Filii autem tui, ut ex libera nati, incerto tamen patre spurii ingenui intelliguntur I. 3. С. 5, 18. Solent (ii, quos vulgo mater concepit. Spurii appellari, vel a graeca voce quasi sporaden concepti, vel quasi sine patre filii). 12. I. 1, 10.

Когда сложилась агнатическая семья, в ней не оказалось места для незаконных детей, так как в эту семью можно было войти только через законный брак. Незаконные дети не имели отца (4 Inst. III, 6. 1, 19 D. 1, 5) и, таким образом, не попадали под отеческую власть - источник их семейных прав и обязанностей. Но "по закону природы" они зачислялись за матерью <54>, и она обязана была давать им пропитание <55>. -------------------------------- <54> Lex naturae est haec ut, qui naseitur sine legitimo matrimonio matrem sequatur, 1. 24. D. 1, 5. Vulgo quaesitus matrem sequitur. 1. 1. D. 1. 5. <55> Ergo et matrem cogemus praesertim vulgo quaesitos liberos alere 1. 5. 4. D. 25, 3.

Незаконных детей в Римском государстве было немало; не говорим о детях рабов (которые рассматривались как приплод от рабыни), их было немало от связей свободных с рабынями и вольноотпущенными. Можно думать, что закон вначале не отличался, так сказать, принципиальною строгостью по отношению к незаконным детям. По крайней мере, источники показывают, что в некоторых случаях, когда речь шла вообще о детях, в завещательных распоряжениях разумелись и внебрачные дети (1. 17, 4. D. 36, 1). Далее не видно, чтобы они пользовались общественным презрением. Напротив, незаконность происхождения не препятствовала занятию высоких общественных должностей (1. 3. 2. D. 50, 2). Существенное ограничение в правах испытывали незаконные дети в области наследования, так как в древнейшем римском праве оно было построено на агнатической связи, а не на кровном родстве. Но известно, что впоследствии мало-помалу родство по крови стало служить источником наследственных прав. Тогда и незаконные дети получили это право по отношению к своим матерям. По преторскому эдикту эти дети и мать наследовали друг другу в третьем классе (Unde cognati, 1. 1, 1, 2, 1. 4, 1. 8 D. 38, 8). По Sc. Orphitianum (изданному Марком Аврелием) дети призываются к наследованию предпочтительно перед всеми агнатами, причем сделано специальное упоминание о допущении к наследованию и незаконных (Inst. de Sc. Orphit. III, 4). Еще раньше, по Sc. Rerrullianum, были расширены наследственные права матери после детей: она наследовала им, если после них не осталось ни детей, ни отца, ни единокровных братьев. С сестрами она наследовала совместно (Inst. de Sc. Tertull. III, 3). Что касается незаконного отца, так как de jure незаконные дети его не имели, то и наследовать после него не могли. Исключение было сделано только относительно детей от конкубины. Под конец республики нравы римлян расшатались. Внебрачные связи стали заурядными. В особенности немало было таких связей между свободнорожденными и вольноотпущенными. Ко времени Августа конкубинат так укоренился, что пришлось его регулировать законом, полупризнав его юридическую силу, и вместе с тем настояла надобность определить положение детей, происходящих от этой полулегальной связи. За этими детьми укрепилось название детей "естественных", и таким образом наряду с spurii и vulgo quaesitit появились liberi naturales. Все внимание законодателей в вопросе о незаконных детях было сосредоточено на этих последних, и их юридическое положение отразилось даже на правах внебрачных детей и в Новом мире, с рецепцией римского права. В чем же заключалась особенность их юридического положения? Во-первых, дети от конкубины имели право на алименты от обоих родителей (Nov. 89, с. 12, 4, 6 и с. 13). Во-вторых, им предоставлены были определенные наследственные права, а именно: после своего отца, оставившего кроме них и законное потомство, они получали вместе с матерью 1/12 отцовского имущества; мать же их, без них, т. е. при неимении детей (и при неимении законной супруги) - 1/24 (Nov. 89, с. 12). При неоставлении отцом законного потомства, а равно и законной жены незаконные дети получают 1/6 часть наследства с правом матери их, если она осталась, на долю, равную детской (Nov. 18, с. 5, Nom. 89, с. 12). Такое же право наследования имел и отец относительно детского имущества (Nov. 89, с. 13). Благодеяние закона по отношению к детям конкубины пошло еще дальше: для них созданы были способы выхода из состояния незаконности посредством так называемого узаконения, а именно: через последующий брак их родителей. Впервые этот способ узаконения стал применяться при Константине (1. 4. С. 5, 27), а с Юстиниана он сделался постоянным способом узаконения (Nov. 89, с. 8 pr.). Сверх того, естественные дети узаконивались посредством записи в члены курии или муниципального совета (Nov. 89 с. 2) и через рескрипт государя - на тот случай, когда узаконение через последующий брак было невозможно (Nov. 74, с. 2, Nov. 89, с. 8, 10).

21.3. Каноническое право

Каноническое право продолжает гуманную деятельность римского права по отношению к внебрачным детям. Исходная мысль первого была: внебрачное дитя, как не происшедшее от законного брака - этого единственного источника семьи - семейными правами не может пользоваться; но средства к жизни должны быть ему даны его родителями, как и родившемуся в браке. Все незаконные дети, в том числе и происшедшие от преступной связи - прелюбодеяния, кровосмешения, - имели право требовать содержания не только от родителей, но и от наследников последних. Но, наделяя внебрачных детей некоторыми гражданскими правами, церковь считала их запятнанными для получения священнического сана и допущения к церковным должностям. Замечательно, что внебрачнорожденным было воспрещено приобретение степени доктора богословия. Каноническое право сохранило два способа узаконения от римского права - через последующий брак для детей, родившихся от родителей, могших заключить такой брак, и через рескрипт для родившихся от преступных связей. Но при этом, что касается первого вида узаконения, замечается разница в воззрениях римского и канонического права. Римское право, по юридической фикции, переносило действие узаконения с момента брака к моменту рождения дитяти; каноническое право видело в узаконении обнародование уже существующего раньше тайного брака (matrimonium clandestinum). Отсюда требование, чтобы родители способны были ко вступлению в брак уже в момент зачатия узаконяемого.

22.4. Законы варваров и древнегерманское право

Благодетельное влияние римского права на положение внебрачных детей встретило на своем пути жестокие законы варваров и несочувственное к ним обычное право германцев. Законы эти усвоили себе взгляд на брак неравный как на незаконный и потому потомство от таких браков считали незаконным, преследовали его и лишали прав. В особенности жестоко было средневековое обычное право германцев. Незаконнорожденный рассматривался как человек безродный: он не принадлежал ни к семье отца, ни к семье матери и поэтому не имел и наследственного права после них. Он не пользовался и опекой семейной, был вне mundium. Если он умирал без законного потомства, то имущество его доставалось монарху. Сборники германского обычного права - так называемые Зерцала Саксонское и Швабское, говоря о незаконных детях, называют их rechtlos - бесправными. Если родители внебрачного дитяти были неодинакового происхождения, то оно следовало положению родителя низшего происхождения. En formariage le pire emporte le bien. Das Kind tritt zur argerey Hand. Но они были не только бесправны, но и запятнаны своим рождением: они не могли быть судьями, шеффенами, свидетелями, а также им не дозволялось присягать и драться на судебном поединке. Проникновение в Германию римского права было лучом, освещавшим темную судьбу внебрачных детей; к сожалению, луч этот не всюду проникал. Где применялись начала римского права, там дети эти получали алиментарные права, права наследования после матери, а по некоторым статутарным правам - и после родственников материнских. Некоторые статуты давали также вне брака рожденным наследственные права римских liberorum naturalium. Положение незаконных детей было тем тягостнее, что древнегерманское право несочувственно относилось к узаконению их через последующий брак. Раньше всего мы находим следы узаконения у одного немецкого народа - лангобардов. Впоследствии замечается неодинаковое отношение к этому институту сборников обычного права северной и южной Германии. Первый (Саксонское Зерцало) отказывает в правах узаконения; напротив, второй (Швабское Зерцало) приравнивал узаконенных к законнорожденным. Вообще по отношению к узаконению у германцев замечается два течения: течение национальное, немецкое, враждебно относившееся к узаконению, и течение римского и канонического права, благоприятствовавшее ему.

23.5. Французское обычное право

Древнегерманский взгляд на вне брака рожденного как на человека, чуждого семье, вначале имел силу и во французском обычном праве. Господствующим воззрением было правило: внебрачные дети не наследуют своим родителям, но зато во Франции рано усвоен был взгляд канонического права об алиментарной обязанности родителей по отношению к своим незаконным детям (и притом всех видов), а отсюда и право розыска отца. Но и здесь внебрачные дети считались людьми морально униженными, а потому они не могли быть избираемы в мэры и другие почетные должности, даже свидетельство на суде им не дозволялось. Узаконение через последующий брак на началах канонического права, т. е. ex soluto et soluta (т. е. для детей от холостого и незамужней), имело полную силу; узаконение через рескрипт могло дать наследственные права узаконенным при согласии на это родителей и законных родственников. Французское законодательство в своей истории представляет единственный пример приравнения незаконных детей к законным: это было постановление революционного закона (12 Брюмера II года), имевшего, впрочем, силу недолго. Вот в немногих словах и в главных чертах история судьбы внебрачных детей до появления действующих западноевропейских гражданских кодексов <56>. -------------------------------- <56> См. мое исследование "Незаконнорожденные" и проч. С. 12 - 27.

II. Положение внебрачных детей по действующим западноевропейским гражданским кодексам

24. Предварительные замечания

Действующим кодексам, при введении их, предстояла задача не только подвести итоги установившемуся до них правосознанию, но и дать новые правила, достойные разумно устроенного и христианского общества. Во многом новое правосознание было продолжением прежнего: начала римского и канонического права легли в основу и новых законодательств. Но кое-что, как и следовало, отошло в историю, и прежде всего в самое понятие о незаконнорожденности новые уложения внесли некоторые отличия, сравнительно с правом римским и средневековым. Так, во-первых, с исчезновением конкубината исчезло различие между детьми конкубин и незаконными детьми других женщин. Так, гражданство и негражданство стало безразличным для законнорожденности. Так, далее с отменой рабства исчезло понятие о неравном браке, существовавшее, правда, еще при браках морганатических, хотя не в столь резких чертах. Понятие о законнорожденности и незаконнорожденности совпало с понятием о законном браке и незаконном сожительстве: дети от первого считаются законными, брачными, дети от второго - незаконными, внебрачными. Таким образом, незаконными детьми были признаны: 1) рожденные до брака; 2) зачатые до брака и рожденные в браке, но законнорожденность которых отрицает муж матери; 3) зачатые и рожденные в браке, но не от мужа; 4) рожденные после прекращения брака в срок столь поздний, что зачатие их не может быть отнесено к браку. В вопросах о правах внебрачных детей в новых законодательствах замечается больше определенности, больше мягкости, чем в старом праве. Незаконное происхождение перестает быть пятном. В этом согласны все законодательства. Но разногласие большое в вопросе о способах установления незаконного сыновства и в вопросе о мере прав, которые могут быть предоставлены вне брака рожденному. При этом надо сознаться, что вообще законодательное решение вопроса о внебрачных детях - дело в высшей степени трудное. Законодателю приходится удовлетворить двоякого рода требованиям, в известной степени противоположным. Так, с одной стороны, он должен оказывать особое внимание и покровительство законному браку, а вместе с тем проявлять особенную заботливость о детях, происшедших от этого брака. Сожительство внебрачное есть состояние внезаконное. Поэтому и дети, происшедшие от такого сожительства, не могут рассчитывать на особое внимание законодателя. Но, с другой стороны, и внебрачные дети - дети граждан и сами граждане, члены государственного союза; вступление их в этот союз закономерно (ибо рождение человека - акт природы, и при каких бы обстоятельствах оно ни совершилось, есть явление правомерное). Кроме того, по современным понятиям о международным общении и иностранцы пользуются защитой и покровительством закона. Все это обязывает законодателя относиться внимательно и к незаконным детям, определить твердо и беспристрастно их юридическое положение. Вот своего рода дилемма, в которую попадает всякий законодатель при написании законов для внебрачных детей. Но этим затруднение не оканчивается. Недостаточно установить, какие права должны быть предоставлены незаконным детям. Надо еще указать способ определения их сыновства, т. е. происхождения от известных родителей. Для законного рождения это сыновство определяется просто и легко. Дети, родившиеся от женщины, состоящей в браке, считаются детьми ее мужа. Это предположение имеет твердый характер и лишь в точно определенных законом случаях может быть опровергаемо. Да и надобность в таком опровержении возникает редко. Дети от брака - обыкновенно дети мужа и жены. Иначе стоит дело при незаконных детях. Эти рождения нередко совершаются при таких обстоятельствах, которые заставляют желать родителей скрыть свое отцовство или материнство. Те предположения, которые дает брак для установления сыновства при рождениях внебрачных, не имеют места. Между тем законодатель, конечно, не может наделять детей правами по отношению к их родителям, не имея твердых фактов для определения этого родительства, если можно так выразиться. Это затруднение привело законодательства романских народов (французское, итальянское, бельгийское) и те, которые усвоили себе Кодекс Наполеона целиком или с изменениями (куда должно быть причислено и наше Гражданское уложение для Царства Польского), к сознанию необходимости совсем отказаться от создания способов установления незаконного сыновства, раз сами родители добровольно не признают сыновства, раз сами родители не признают незаконное дитя своим. Напротив, законодательства германских народов допускают как добровольное, так и судебное признание. Итак, в учении о внебрачных детях есть два основных вопроса: об установлении происхождения этих детей от своих родителей и о правах этих детей. Приступая к изучению положения внебрачных детей по современным законодательствам, мы тоже будем отделять оба эти вопроса. Сначала обратимся к изучению постановлений о внебрачных детях по законодательствам романских народов.

Глава IX

а) Внебрачные дети по Французскому и Итальянскому кодексам

Согласно вышесказанному сначала должна быть речь о способах установления незаконного сыновства. Таких способов два: добровольное признание внебрачного дитяти его родителями и судебное удостоверение происхождения его от данных лиц, или розыск родителей. Таким образом, сначала должны быть рассмотрены постановления о добровольном признании.

25.1. Признание (la reconnaissance, il riconoscimento)

В учении о признании первый вопрос, подлежащий разрешению, есть вопрос о том, кто имеет право делать признание. Ответ должен быть дан такой: конечно, родители; и именно так, что признание, сделанное каждым из них, и порождает юридические последствия только в отношении его; так что признание, сделанное отцом, устанавливает отцовство, а признание, сделанное матерью, устанавливает материнство (Франц. код., ст. 336; Итал., ст. 182). Акт добровольного признания есть акт личный и притом не отменяемый и не допускающий ни срочности, ни условий. Сверх того, он должен быть результатом воли свободной и не заблуждающейся; он не должен быть вызван ни ошибкой, ни обманом. Не будучи актом договора (отчего и не требуется согласие признаваемого), он может быть совершаем теми лицами, которые и не располагают общедоговорной дееспособностью, а именно: замужней женщиной без авторизации мужа или суда, малолетним (неэмансипированным) - без согласия опекуна, малолетним эмансипированным - без участия попечителя, лицом, находящимся под надзором семейного совета, - без согласия этого совета. Каких незаконных детей можно признать своими? Всех, кроме происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения (Франц., ст. 335; Итал., ст. 180). Это privilegium odiosum двух последних видов незаконнорожденных оправдывается французскими юристами следующими соображениями. Рождение дитяти, составляющего плод прелюбодеяния или кровосмешения, есть чистое несчастье для нравов. Поэтому не только не следует сохранять какой бы то ни было след существования такого рождения, но было бы желательно изгладить даже всякую память о нем <57>. -------------------------------- <57> Слова Lahari в его рапорте трибунату. См.: Laurent. Principes de droit civil. T. I. V. С. 206.

Признание может быть сделано даже до рождения ребенка, а по мнению французской судебной практики, и по смерти его, если у умершего осталось потомство. Это мнение основывается на том постановлении закона (ст. 332), которое дозволяет узаконение предполагать наличность признания их (ст. 331). Такое же мнение и итальянских юристов (Prof. D. Gianturco. Istituzioni di diritto civile italiano. 4 ed. P. 72). Для действительности признания требуется соблюдение особой предписанной законом формы; именно, по ст. 334 Франц. кодекса и ст. 186 Итальянского признание должно быть сделано посредством публичного акта (acte authentique), если оно не сделано в акте о рождении. Этим требованием закон желает, с одной стороны, обеспечить свободу и искренность признания, а с другой - сообщить ему достоверную дату и дать свойство неотменяемости. Всякое признание может быть оспорено заинтересованными в том лицами (Франц., ст. 339; Итал., ст. 188). Такими заинтересованными лицами будут: само признанное дитя, его законные родители, лицо, признавшее раньше то же дитя, сам признавший или его родители, или его наследники, наконец, все прочие лица, имущественно заинтересованные (Франц., ст. 339; Итал., ст. 188). Возможно, что совершенно законное и действительное признание не произведет всего своего действия. Это именно признание, сделанное женатым или замужней, дитяти, родившегося до брака от другого лица, а не от супруга. Такое дитя не будет считаться происшедшим от прелюбодеяния, потому что оно родилось прежде заключения брака; но супруг, чужой по отношению к этому дитяти, мог быть обманут, вступая в брак и полагая, что его супруг не имел добрачных детей. Нельзя допустить, чтобы он, благодаря этой ошибке, терпел лично или его законные дети. Эта цель достигается тем, что такое признание не может причинить вреда ни супругу, ни его детям от брака, т. е. что такое дитя не может пользоваться наследственными правами во вред законным детям. Но это признание оказывает свое действие после прекращения брака, если от него не останется законных детей (Франц., ст. 337; Ср. Итал., ст. 183).

26.2. О разыскании родителей (La recherche de la paternite et de la maternite. Le indagini sulla paternta e suila maternita)

Если вне брака рожденный не будет признан добровольно родителями за свое дитя, то ему остается путем суда установить свое сыновство, что технически называется розыском родителей. К этому способу установления происхождения незаконного дитяти от данных лиц французское, итальянское и другие романские законодательства относятся крайне несочувственно. Разыскание отца вовсе запрещается (Франц., ст. 340; Итал., ст. 189), а разыскание матери обставлено такими процессуальными затруднениями, что на практике почти равняется запрещению. Какие же соображения привели законодателей к такому строгому решению рассматриваемого вопроса? А вот какие. Законодатели в этом случае рассуждают так: семья есть основа общественного порядка, она - естественная охрана нравов; поэтому законодатель не может относиться благоприятно к незаконным детям как видимому отрицанию семьи. Отсюда лишение их почти всех частных прав, отсюда же и запрещение разыскивать своего отца. Это одна сторона дела, которую имели в виду редакторы Наполеонова Кодекса. Но есть еще и другие, не менее существенные. Природа, говорит Биго-Преамен (Bigot Preameneu), покрыла непроницаемой завесой передачу нашего существования. Брак, прибавляет Дювеерье (Duveyrier), хотя и не дает материального доказательства этой передачи, дает законное предположение отчества (см. мое иссл. О незаконнорожденных. С. 107). Из правила, запрещающего розыск отца, сделавшего единственное исключение в том случае, когда ребенок рожден похищенной или изнасилованной, если время похищения или изнасилования совпадает с предполагаемым временем зачатия дитяти; ибо здесь, как говорят французские цивилисты, есть основание, которое делает отцовство вероятным <58>. -------------------------------- <58> Статья 340 Франц. кодекса говорит только о похищении, но практика распространила исключение и на изнасилование, считая это последнее моментальным похищением. Итал. Кодекс, напротив, упоминает об обоих видах этого преступления, ст. 189. См. Colmet de Santerre. Manuel elementaire de droit civil. I. 134.

Французская и итальянская судебная практика создала еще одно исключение (правда, не прямое, а больше косвенное) из правила о запрещении розыска отца. А именно: останавливаясь на общем постановлении, что всякий, виновный в причинении кому-нибудь вреда, обязан вознаградить понесшего вред (Франц., ст. 1382; Итал., ст. 1151), в практике установилось воззрение, что женщина, обольщенная мужчиной, имеет право требовать удовлетворения; надо только, чтобы такой иск не имел никакого отношения к родившемуся от этой связи дитяти; словом, чтобы он не напоминал собой иска о розыске. Конечно, обыкновенно такого рода иски и предъявляют именно ввиду интересов дитяти, и сама практика допускает их для смягчения, так сказать, закона, воспрещающего розыск. Но это своего рода фарисейство необходимо ввиду категорического предписания закона: розыск отца воспрещается. Dura lex, sed lex. Разыскание матери допускается, потому что беременность и разрешение от бремени могут быть доказаны без затруднения. Но для доказательства происхождения от данной женщины недостаточно доказать, что она родила тогда, когда родилось внебрачное дитя; надо еще доказать, что она именно его родила: тождество его с родившимся. И то, и другое может быть доказываемо свидетелями; но одних свидетельских показаний недостаточно; надо еще, чтобы были, хотя бы и неформальные, письменные доказательства (commencement de preuve parucrit, Франц., ст. 341; Итал., ст. 190). Это требование вызывается желанием обеспечить семью от возбуждения процессов неосновательных, имеющих целью вызывать только скандал. И в этом отношении дети от прелюбодеяния и кровосмешения пользуются privilegium odiosum: разыскание отца и матери, не исключая и случая похищения, им совершенно запрещено (Франц., ст. 342; Итал., ст. 180) по той же причине, что и добровольное признание, имеющее здесь приложение a fortiori. Таковы способы установления незаконного сыновства по кодексам романских народов.

27.3. Права внебрачных детей

Теперь посмотрим, какие же права предоставляют эти кодексы внебрачным детям. Признание (все равно - добровольное или принудительное) устанавливает родственную связь между внебрачным сыном или дочерью и признавшими его родителями. Но незаконные дети не входят в семью своих родителей. В этом разница между ними и законными детьми, в этом сказывается покровительство законному рождению. Вследствие такого чисто личного отношения незаконного дитяти к признавшему его отцу или матери оно не имеет никаких прав по отношению к родственникам, как отцовской, так и материнской линии (Франц., ст. 757; Итал., ст. 749). Что касается родителей, то признанные ими дети поступают под их власть. Правда, что закон прямо не говорит о таком подчинении внебрачных детей родительской власти, но он говорит о праве родителей принимать по отношению к этим детям такие же исправительные меры, как и по отношению к детям законным (Франц., ст. 383). Отсюда заключают, что это право дает закон родителям потому, что он предоставляет им родительскую власть. Конечно, эта власть принадлежит тому родителю, который признал незаконное дитя своим, а если признали оба, то отцу, как главе семьи. В силу этой власти родители имеют право: 1. Воспитания внебрачного дитяти и надзора над ним. Эти права вытекают из положительно данного права исправления. Последнее дано именно ввиду воспитания, которое есть столько же право, сколько обязанность для родителей, а воспитание требует надзора. 2. Исправления. Какого рода исправительные меры позволяет закон применять родителям по отношению к своим детям (законным и незаконным), об этом была речь раньше. Как мы видели, в такой решительной форме допускает исправительные меры только Кодекс французский: Кодекс итальянский, признавая тоже возможность отдачи неблагонравного сына в исправительное заведение, не дает таких широких и резко выраженных полномочий отцу (Итал., ст. 222, 223), а по мнению итальянских ученых, незаконному родителю принадлежат только опекунские права по отношению к признанному им незаконному дитяти (184), так как прямого закона, допускающего родительскую власть над незаконными детьми, не существует: впрочем, в силу своей власти опекуны имеют права почти те же, что и в силу отеческой власти <59>. -------------------------------- <59> Prof. Fr. Triaca. Elementi di diritto civile. P. 262, 262; Gifanturco. Вышепр. соч. С. 7.

3. Давать или не давать разрешение на брак (Франц., ст. 148 и след.; Итал., ст. 63 и след.). Но ни права пользования, ни права управления детским имуществом незаконные родители не имеют. Независимо от прав и обязанностей незаконного дитяти, вытекающих из родительской власти, есть еще права, не зависящие от этой власти. Сюда принадлежит право вне брака рожденного дитяти на имя признавшего его родителя, а если признали оба, - то на имя отца (Итал., ст. 185). Текста французского закона, подкрепляющего это право дитяти, нет, но оно единодушно признается учеными и практиками как вернейшее средство определить сыновство незаконного дитяти. Это право - исконный обычай <60>. -------------------------------- <60> Demolombe V. Cours de Code Napoleon. P. 612, 613.

а) Права алиментарные (права на содержание)

Нет текста закона (во Французском кодексе) и относительно другого весьма важного права незаконных детей - права на алименты. Но это право общепризнано практикой и теорией на том основании, что закон предоставляет алименты худшему, так сказать, виду незаконных детей - детям, происшедшим от прелюбодеяния и кровосмешения (ст. 762), к которым закон относится особенно неблагосклонно. A fortiori, следовательно, это право принадлежит обыкновенным незаконным детям <61>. Алименты обнимают все необходимое для жизни: пищу, одежду, жилище. Воспитание, составляющее, как мы видели, тоже обязанность родителей по отношению к незаконным детям, есть нечто большее алиментов: оно уже предполагает их, алименты даются сообразно со степенью нужды получающего их и со средствами дающего (ст. 763). -------------------------------- <61> Laurent. Cours elementaire de droit civil. T. I. P. 294.

Итальянский закон и здесь дополняет французский. Он говорит: родитель должен дать содержание, воспитание и образование своему незаконному сыну и приготовить его к известной профессии, а в случае нужды доставлять и впоследствии алименты, если у него нет ни супруга, ни нисходящих, которые могли бы ему помочь (ст. 186). Равно он должен доставлять алименты нисходящим раньше умершего незаконного сына, если их мать или ее родители не имеют средств (ст. 187). Количество средств содержания определяется в известной денежной сумме. Впрочем, закон предусматривает случай, когда в алименты засчитываются раньше понесенные на содержание внебрачного дитяти издержки: именно, если отец или мать дитяти, происшедшего от прелюбодеяния или кровосмешения, выучили его какому-нибудь ремеслу или обеспечили ему содержание при жизни, то после их смерти дитя не может предъявить претензии к их наследству (Франц., ст. 764). Само собою разумеется, что статья эта должна иметь приложение и к простым незаконным детям. Алиментарная обязанность как долг переходит на наследников родителей (Франц., ст. 763, 764). По мнению французской судебной практики (прямого закона нет), алиментарная обязанность признается взаимно (Demolombe. Cours, IV 19, 20), а по итальянскому закону незаконные сын или дочь обязаны доставлять алименты своему родителю, если последний не имеет ни законных нисходящих, ни супруга, которые были бы в состоянии помочь ему (ст. 187).

б) Права наследственные

Древнее французское право отказывало незаконным детям в наследственных правах. Общим правилом его было положение: enfants bastards ne succedent. Революционное законодательство круто повернуло от этого принципа в противоположную сторону, уравняв незаконных детей с законными. Таким образом, дореволюционное законодательство интересы дитяти приносило в жертву интересам общественного порядка; законы революционные, наоборот, жертвовали интересами общественными из-за интересов дитяти. Кодекс Наполеона явился примирителем этих крайностей, избрав средний путь. Основные положения этого Кодекса в рассматриваемом вопросе следующие: "Незаконные дети не наследники. Закон дает им право на имущество их умершего отца или матери, если они были признаны последними. Закон не дает им никакого права на имущество родственников отца или матери" (ст. 756). Отсюда вытекают три важные следствия: первое - только признанные дети призывают к наследованию - правило, принятое и Итальянским кодексом (ст. 743). Второе - право наследования не дает дальше родителей незаконного дитяти (то же и в Итальянском кодексе, ст. 749). Третье - незаконное дитя не наследник, а так называемый исключительный преемник (successeur irregulier <62>). Разница между этими обоими видами наследников заключается в том, что первые вступают во владение наследством в силу самого закона, а вторые могут требовать его через посредство суда. Привилегия, предоставляемая первым, есть следствие их законного родства - связи легальной и несомненной, чего недостает детям незаконным. -------------------------------- <62> Итальянский кодекс этого различия не знает: по его постановлениям и незаконные дети - наследники, ст. 743 и след.

Незаконное дитя призывается к наследованию во всех признаваемых Французским кодексом трех классах наследников; но мера участия его в наследстве неодинакова, смотря по тому, с кем ему приходится наследовать: чем ближе законный родственник к родителю-наследодателю, тем меньше доля незаконного дитяти. Итак, наследуя в первом классе, т. е. вместе с законными нисходящими наследодателя, оно получает 1/3 того, что ему следовало бы, будь оно законным; наследуя вместе с восходящими наследодателя или же с его братьями или сестрами, но не с их нисходящими, оно получает 1/2 доли законного дитяти; наследуя с прочими боковыми родственниками наследодателя (но не братьями и сестрами) до 12 ст. - 3/4 доли законного дитяти (ст. 757), а, по толкованию юристов, вообще всем незаконным детям, сколько бы их ни было, дается 3/4, и только за отсутствием законных родственников в наследоспособной степени оно может получить все наследство своего родителя (ст. 758). Итальянский Закон в этом отношении щедрее французского. При наследовании незаконного дитяти совместно с законными нисходящими родителя оно имеет право на 1/2 доли законного дитяти (причем его сонаследникам предоставляется право заплатить ему деньгами или другими наследственными имуществами по справедливой оценке - ст. 744); при наследовании во втором классе, т. е. совместно с восходящими или с супругом умершего - 1/3 достается восходящим или супругу, а 2/3 - внебрачному дитяти; если же с ним наследуют одновременно и восходящие, и супруг наследодателя, то восходящие получают 1/3 - 4/12, супруг - 1/4 - 3/12, остальное, т. е. 5/12, получает внебрачное дитя (ст. 745). За отсутствием нисходящих, восходящих и супруга незаконные дети устраняют от наследства всех прочих родственников, в том случае и братьев умершего (ст. 747). Если вне брака рожденный получил дарственно что-либо при жизни своих родителей, то полученное им идет в зачет следуемого ему по закону (Франц., ст. 760; Итал., ст. 746), так как ни путем дара, ни путем завещания он не может получить от своих родителей более того, что ему причитается по закону (Франц., ст. 908). Но его могут заставить удовлетвориться даже половиной следуемого ему по закону, если родители выдали при жизни эту половину, выразив, что только этим они желали наделить свое незаконное дитя (Франц., ст. 761). Постановление это имеет целью устранить от участия в разделе наследства ненавистного для законных наследников кредитора и вместе с тем дать родителям средство удерживать своих незаконных детей в обязанностях сыновнего почтения, имея возможность сократить их наследственные права (Laurent. Principes de droit civil. T. IX. P. 158). Дети от прелюбодеяния и кровосмешения лишены наследственных прав в собственном смысле. Они имеют право только на алименты из наследства своих родителей. Впрочем, и право на эти последние может быть предоставлено им только в исключительных случаях, так как оно предполагает установление незаконного сыновства; между тем признание, а тем более розыск родителей по отношению к незаконным детям этого рода вообще немыслимы. Всякое право на алименты для этих детей исчезает, если родители при жизни своей обучили их какому-нибудь ремеслу или обеспечили им алименты (Франц., ст. 762 - 764). По Итальянскому кодексу дети от прелюбодеяния и кровосмешения точно так же лишены наследственных прав после своих родителей (ст. 180, 743), но, как и по французскому закону, они сохраняют право на алименты (ст. 752). Таков порядок наследования незаконных детей. В свою очередь, после них наследство переходит в такой последовательности: 1) их законным нисходящим в качестве наследников; 2) их незаконным детям (как succ. irregul.) совместно с законными, если такие есть, по общим правилам (ст. 757); 3) их незаконным родителям; 4) их братьям и сестрам (ст. 765, 766). По итальянскому Кодексу наследство достается: 1) нисходящим; 2) супругу пополам с родителями, а если нет ни нисходящих, ни супруга - родителю, признавшему вне брака рожденного (ст. 750, 751). Новый французский Закон (25 - 28 марта 1896 г.) о наследовании внебрачных детей. Изложенные выше постановления о наследовании незаконных детей оставались без изменения со дня обнародования действующего Французского кодекса до 25 - 28 марта 1896 г. Еще с 1888 г. некоторые депутаты стали входить в Палату с предложениями изменить законы о наследовании внебрачных детей. Но предложения эти не имели успеха до марта 1896 г., когда состоялся новый закон. Закон этот касается не только наследования по закону, но также и по завещанию, а равно и дарственных распоряжений как тесно связанных друг с другом. Постановления, внесенные новым Законом в Кодекс, в трех отношениях изменяют положение вне брака рожденного: 1) сообщают ему качества наследника; 2) увеличивают размер его наследственной части; 3) признают за ним право на законную наследственную долю (reserve) и право на получение от родителей чего-либо по завещанию сверх полученного по закону. Эта реформа явилась как результат сознания неудовлетворительности действующего законодательства в рассматриваемом вопросе. По мнению предложивших новый закон депутатов, составители Кодекса старались достичь одновременно двух целей: проявить свое благоволение к внебрачным детям и вместе с тем сохранить полное уважение к семье. Поэтому Кодекс, с одной стороны, наделяет незаконное дитя правами, но с другой - в то же время подвергает эти права таким стеснениям, что в результате налагает на него неизгладимое пятно. К этим основным недостаткам присоединяются изъяны формальные: пропуски, темнота и несвязность постановлений. Недостатки закона старались восполнить практика и наука, но недостатки эти столь велики, что без участия законодателя исправить их нельзя. Так, вне брака рожденный лишен прав наследника - что предоставляет закон самому отдаленному родственнику; так, в то время как лицу совершенно чужому может быть отказано собственником все имущество его, раз у него нет наследников-законнодольщиков, он не может этого сделать в пользу своего незаконного, хотя бы и признанного, дитяти. Заслуживает внимания, что всем этим законодатель думал уменьшить появление обделенных законом внебрачных детей; но на деле вышло иначе: родители стали воздерживаться признавать незаконных детей своими, чтобы только иметь возможность передать им завещательно то, что они имеют право передать лицу совершенно чужому. Противопоставить этому злу французские представительные собрания решили вышеуказанные средства. Предложение возвратиться к революционному законодательству в смысле приравнения незаконных детей к законным в области наследования не встретило поддержки. Было признано, что против такого приравнения говорят интересы семьи и общественного порядка. Обратимся теперь к содержанию нового Закона. Незаконные дети, как было указано уже, признаны настоящими наследниками своих родителей, и следовательно, они совершенно самостоятельно и независимо от других наследников получают причитающуюся им долю (ст. 724 и 756 в новой ред.). Что касается самих наследственных прав, то они расширены в двояком отношении: увеличена наследственная доля и оказано внебрачным детям предпочтение перед другими наследниками. Так, при наследовании вне брака рожденного совместно с законными нисходящими наследодателя первый имеет право на 1/2 того, что он мог бы получить, будь он в браке рожденным (ст. 758 нов. ред., по прежнему Закону - только 1/3). При наследовании с восходящими или братьями, или сестрами наследодателя, или нисходящими последних он получает 3/4 следуемого законнорожденному (ст. 759 нов. ред., по прежнему закону - 1/2). При отсутствии вышеперечисленных родственников вне брака рожденный имеет право на все наследство (ст. 760 нов. ред.), что принадлежало ему по старому закону, лишь при отсутствии родственника в наследоспособной (т. е. до 12-й) степени. Таким образом, новый французский закон в этом случае приблизился к итальянскому с тем различием, что последний еще более снисходителен по отношению к вне брака рожденному, так как он призывает его ко всему наследству, за отсутствием нисходящих, восходящих и супруга наследодателя. Другое существенное улучшение - это отмена закона, воспрещающего завещать что-либо внебрачным детям сверх следуемого им по закону. Запрет остался лишь относительно дарений, а полностью (и относительно завещаний, и относительно дарений) сохранился для детей от прелюбодеяния и кровосмешения. Но и допуская эту льготу, закон позаботился, чтобы вне брака рожденный не оказался в лучшем положении, нежели законнорожденный. Поэтому, если одновременно с ним будет завещано что-либо и в пользу законных детей, то доля незаконного дитяти никоим образом не должна превышать доли законного дитяти (ст. 908 нов. ред.). Третье существенное улучшение - это предоставление внебрачным детям права на так называемую законную наследственную долю (la reserve). Эта законная доля представляет собой определенную часть той законной доли, которая причиталась бы вне брака рожденному, будь он законным сыном или дочерью. Эта часть вычисляется, наблюдая отношение между долей, следуемой вне брака рожденному по праву наследования, и долей, которую он мог бы получить в этом же случае, будь он законнорожденный (ст. 913, 2, нов. ред.). Например, если после наследодателя осталось одно законное и одно незаконное дитя, то последнее (предполагая и его законным) имело бы право на reserve в размере 1/3 (ст. 913, прежн. ред.); но так как вне брака рожденный, наследуя совместно с законнорожденным нисходящим, имеет право лишь на 1/2 доли последнего (ст. 758 нов. ред.), то и reserve его будет равняться половине трети, т. е. 1/6 наследства. При двух законных детях reserve его, будь оно законнорожденным, равнялся бы 1/4; но так как он вне брака рожденный, то reserve будет равняться лишь половине четверти, т. е. 1/8, и т. д. Наконец, этой новеллой определена точно законная доля внебрачных детей в том случае, когда они наследуют одновременно с восходящими, а именно: в таких случаях завещатель может свободно распорядиться 1/2 своего имущества, если у него остается одно незаконное дитя; 1/3 - если два; 1/4 - если более двух. Остальное распределяется между восходящими и незаконными детьми так: восходящим предоставляется 1/8 наследства в качестве законной доли, а остальное идет незаконным детям (ст. 915 нов. ред.). Таким образом, не изменяя принципиально постановлений о внебрачных детях, новый закон внес существенные поправки в их наследственные права.

28.4. Узаконение

Действующее французское законодательство знает один только вид узаконения - через последующий брак родителей (ст. 331). Оно предполагает предварительное признание (добровольное или судебное), сделанное до брака или при заключении брака, а потому немыслимо для детей, происшедших от прелюбодеяния или кровосмешения. Узаконение возможно не только в пользу самого внебрачного дитяти, но и его законных нисходящих, если он умер до брака своих родителей (ст. 332). Оно наступает ipso jure без ходатайства об этом родителей. Узаконенные дети приравниваются к законным с момента узаконения, т. е. брака родителей. Итальянское уложение знает два вида узаконения: через последующий брак и через рескрипт государя. Первое требует тех же условий и влечет те же последствия, как и по французскому праву (ст. 194 - 197). Узаконение через рескрипт монарха предполагает: 1) ходатайство одного родителя или обоих; 2) отсутствие законных или узаконенных детей и их потомства; 3) невозможность узаконения через последующий брак; 4) согласие другого супруга на узаконение. Это узаконение производит то же действие, что и узаконение через последующий брак, но лишь со дня состоявшегося рескрипта (ст. 198 - 201).

/"Семейное и жилищное право", 2008, N 4/

Глава X

б) Внебрачные дети по уложениям германских народов

Переходя к рассмотрению положения внебрачных детей по уложениям германских народов, мы, согласно принятому нами порядку, сначала обратимся к уяснению способов установления незаконного сыновства, а потом к обозрению прав их. Итак, прежде всего:

29.1. О способах установления внебрачного сыновства

Добровольное признание незаконных детей своими как самый нормальный и естественный способ удостоверения происхождения дитяти от своих родителей, конечно, признается всеми законодательствами германских, как и романских, народов; при этом этим точно так же требуется, чтобы признание было сделано в публичном акте (имперский Закон от 6 февраля 1875 г., 25, и Общегерманское гражданское уложение, 1718). Но германские законодательства пошли в рассматриваемом вопросе дальше романских, отвергающих розыск родителей. Вследствие того, что каноническое право (на началах которого в рассматриваемом вопросе выросли германские законодательства) не давало ответа, какими путями должно быть удостоверено происхождение дитяти от данного мужчины (оно наделяло незаконных детей известными правами, требуя при этом несомненности отчества, а как оно должно быть установлено - этого канонисты не касались), то вопрос этот приводил немецких юристов в большое затруднение и порождал между ними разногласие. В одном отношении, именно что касается определения времени зачатия, т. е. относительно вычисления сроков беременности, они воспользовались аналогией с законными рождениями. Но в вопросе о самых родах и средствах доказательства мнения юристов были весьма различны. Вопрос этот был, между прочим, предметом одного из докладов на 3-м съезде немецких юристов, и здесь он подвергся внимательному и всестороннему обсуждению в связи с вопросом о процессуальной постановке иска об отцовстве. Вот мнение известного венского профессора Унгера (Unger), которое в немногих словах характеризует ярко этот иск: "Вопрос о внебрачных детях есть не только один из важнейших, но и один из труднейших вопросов законодательства. Соображения, говорящие за диаметрально противоположные способы решения его - по принципам отцовства и материнства (Paternitat'а и Maternitat'а), - необыкновенно высокой важности. В пользу и против каждого из этих принципов существуют самые разнообразные и вместе с тем самые убедительные соображения. Кроме того, и что весьма существенно, это один из вопросов, где юридические принципы и нравственное чувство находятся во взаимном противоречии. В самом деле, если мы станем на чисто юридическую почву, то мы должны сказать категорически и безусловно: иск об отцовстве должен быть устранен. Говорят обыкновенно, что если отцовство и не может быть доказано, то все-таки оно может быть выведено из предположений. Но, спрашивается, при каких же предположениях можно было бы доказать, что А есть отец Х'а. Это возможно было бы, если бы мать могла, во-первых, доказать свое половое сношение с А, а во-вторых, что в зачаточный срок никто, кроме А, этого сношения с нею не имел. Первое, конечно, возможно доказать; но как доказать второе? Второе не может быть доказано, кроме самого исключительного случая. В этом смысле надо сказать, что отцовство неизвестно. Такова была точка зрения римского права, и если в практику вошел обычай допускать иск об отцовстве, то он основан не более как на искусственном предположении, что если кто имел с матерью в зачаточный срок известное сношение, то этот "кто" и есть отец родившегося дитяти. С обязанности матери снимается, таким образом, целая часть доказательства отцовства, снимается вся отрицательная сторона: что никто другой, кроме А, не имел с нею сношений в критический период. Вот почему exceptio congressus cum pluribus (т. е. возражение о соучастии других) должно быть непременно допущено как единственная гарантия для ответчика. Такова юридическая сторона дела. Но, невзирая на всю силу юридической логики, нравственное чувство справедливости вообще, и в частности немецкого народа, говорит за удержание этого иска; только он должен быть заключен в более тесные границы, чем это имеет место в современных германских законодательствах". Окончательно для съезда проф. Унгер сформулировал свое мнение в следующих словах: "Съезд немецких юристов выражает свое убеждение, что иск об отцовстве должен быть допущен, но что, однако: 1) он должен быть совсем исключен, если мужчина был соблазнен к распутству, или если он во время сношения с женщиной был уже женат, или если мать заведомо развратная женщина; 2) он должен быть лишен силы, если будет представлено exceptio congressus cum pluribus" <63>. -------------------------------- <63> См. мое исслед.: Незаконнорожденные и пр. С. 177, 178.

Противоположное мнение нашло себе не менее выдающегося защитника в лице ныне покойного профессора Иеринга, принимавшего участие в том же съезде. Мысли его заключаются в следующем: "Принцип отцовства (Paternitat'а) вызывается преимущественно мотивами нравственного характера. Нравственное чувство говорит нам, что только принцип, допускающий иск об отцовстве, справедлив. На чем же основывается это чувство? А на том, что незаконный отец есть участник в вине: в незаконной связи, от которой произошел незаконнорожденный. Мужчина соблазняет девушку и, лишив ее чести доброго имени, отказывает в самом меньшем, что он может для нее сделать, - в алиментах для дитяти. На требование матери он пожимает плечами, находя себе убежище в законе. Вот что я называю плутовством, - говорит проф. Иеринг, - и этот факт устанавливает мое воззрение". Итак, чувство справедливости требует непременно признания принципа отцовства (Paternitat'а). Это чувство должно стоять впереди всех других соображений, не исключая и соображений целесообразности и выгоды. "Я бы пожалел обо всей моей юриспруденции, обо всех моих знаниях, я бы совсем пожертвовал ими с того момента, когда бы они заставили меня перестать доверяться моему нравственному чувству", - говорил проф. Иеринг. Но принцип отцовства (Paternitat'а) имеет за собой не только нравственные соображения, но и юридическую логику (развивает далее свои мысли проф. Иеринг). Говорят, что иск об отцовстве не может быть надлежаще юридически доказан. Конечно, это верно, если под настоящим доказательством разуметь доказательство, что известное дитя, несомненно, происходит от известного отца или, что то же, что половой акт повлек непременно за собой зачатие. Но такое требование противоречит основным правилам доказательств. От доказательства вообще требуется, чтобы оно удостоверило то обстоятельство, которое может повлечь за собой подлежащий доказыванию факт. Требовать большего, т. е. требовать доказательства не только возможности, но и подлинного совершения факта, значит требовать доказательства, что никакое другое обстоятельство, кроме данного, не вызвало доказываемого факта. Применяя эти соображения к вопросу об отцовстве, надо признать, что доказанность полового сношения мужчины с женщиной достаточна, чтобы считать первого отцом дитяти, родившегося от второй в период, соответствующий предполагаемому зачатию. В силу этого даже возражение со стороны мужчины о том, что мать дитяти имела в зачаточный срок сношение не только с ответчиком, но и с другими мужчинами, не должно иметь значения. Скажут, что такого доказательства слишком недостаточно, что оно неверно, а лишь вероятно; но разве во многих других случаях суд не удовлетворяется только вероятным, за неимением верного? Ведь руководствуется же суд предположением о смерти, при безвестном отсутствии, отчего же не руководствоваться ему предположением о начале жизни в вопросе об отцовстве? Это мнение проф. Иеринга находило себе сторонников и среди других членов съезда <64>. -------------------------------- <64> См.: Там же. С. 174, 175.

Иск о розыске отца имеет против себя, как мы указывали выше, при рассмотрении постановлений романских кодексов существенное возражение в том нравственном вреде, который влечет за собой иск этого рода, по мнению противников его. Этот нравственный вред заключается, по мнению последних, во-первых, в том, что благодаря этому иску предоставляется возможность женщинам дурной нравственности страхом суда эксплуатировать нередко людей, совсем ни в чем не повинных. "Человек самого безукоризненного поведения, поседевший в добродетели, - говорил Биго-Преамене (Bigot-Preameneu) в заседании французского государственного совета при обсуждении проекта кодекса, - не был (прежде, при доредакционном законодательстве) гарантирован от атаки постыдной женщины для чужих детей". Во-вторых, общественная нравственность страдает вследствие возбуждения процессов, в которых раскрываются неприглядные стороны людских отношений. Немецкие юристы относительно первого возражения руководились следующими соображениями. Иски об отцовстве дают охрану всем матерям незаконных детей, а не только дурной нравственности; притом же забота законодателя направлена прежде всего на детей, а не на матерей. Желание со стороны беспутных женщин посредством таких процессов очернить чистых людей и даже пользоваться исками об отцовстве с целью шантажа указывает на потребность в особой внимательности суда к искам подобного рода, а не на необходимость воспрещать их. Общественная нравственность страдает не менее при всех процессах, в которых замешаны такие вопросы, как об изнасиловании, обольщении и нередко о разводе; но эти процессы допускаются и должны быть допущены. Это общественные недуги, которые должно лечить, а не пренебрегать ими, как лечим мы заразных больных, а не оставляем их на произвол судьбы. Далее, можно спросить, не более ли страдает общественная мораль вследствие той безнаказанности, которая узаконяется воспрещением розыска. Во всяком случае эта безнаказанность мужчин - плохое морализующее средство для женщин. "Хотя и правда, - говорил один из сторонников иска об отцовстве, - что если пастух и стадо знают, что волк бродит около них, тогда стадо становится боязливее, а пастух осторожнее, однако я еще никогда не слышал, чтобы владельцы больших стад пригоняли стаи волков к стадам, чтобы этим усилить бдительность пастухов; и если собственность заботливее оберегается, когда известно, что ей угрожают хищнические нападения, то никто все-таки не станет предлагать выпускать гулять воров свободно и безнаказанно, чтобы собственность заботливее охранялась. Мы же, отменяя иск об отцовстве, освобождаем мужской пол от всяких стеснений и увеличиваем его страсть к атакам и в оправдание говорим: "Это для того, чтобы женская половина была осторожнее и нравственнее" <65>. -------------------------------- <65> Buengner R. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht. Leipzig, 1879. С. 159.

На 3-м съезде немецких юристов было сделано заключение, что иск о розыске отца должен быть удержан в тех партикулярных законодательствах, в которых он существует, но что в нем должно быть отказываемо в том случае, когда есть доказательства сожительства матери в зачаточный период и с другими мужчинами. В будущем же Общегерманском уложении следует дать ему место только в исключительных случаях. Обращаясь к законодательствам, мы находим то же разногласие при разрешении этого вопроса. Так, в древнейшем немецком кодексе - Прусском земском уложении - вопросу этому было дано решение в смысле особенно благоприятном для женщин-матерей, и в этом отношении уложение, по мнению составителей нового по этому предмету закона, превосходило всякую меру справедливости, допуская в качестве доказательства присягу матери, не обращая внимания на безупречность ее поведения и вследствие этого отвергая exceptio congressus cum pluribus и привлекая к даче алиментов незаконному дитяти не только сожителя, но и его восходящих <66>. -------------------------------- <66> Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten. herausg. mit Commentar in Anmerkungen - von Dr. C. F. Koch. III B. 6-e Ausg. С. 278, прим. 1.

Точно так же и саксонское законодательство в историческом своем развитии представляет много колебаний от более снисходительного к более строгому отношению к доказательствам незаконного отцовства (см. мое иссл.: Незаконнорожденные и пр. С. 33). Действующие немецкие законодательства не знают предустановленных доказательств относительного способа доказывания незаконного отцовства (как современное французское законодательство, требующее наличности публичного акта для доказательства материнства; как прежнее французское законодательство, дававшее веру показаниям беременной девушки - virgini praegnanti creditur, или впоследствии прусское, допускавшее присяжное показание матери). Общие способы доказательств приложимы и к искам этого рода. Должен быть доказан факт незаконной связи мужчины в период, соответствующий зачатию ребенка, и это считается достаточным, чтобы признать его отцом дитяти. В этом отношении в общем все немецкие законодательства согласны (Австр., 163; Сакс., 1859; прусск. Закон от 24 апр. 1854 г.; Общегерм. улож., 1720); но разногласие существует по поводу тех возражений, которые могут быть допущены в разрушение этого предложения (презумпции). Так, Прусское уложение (как полагает Дернбург, вопреки мнению высшего суда) допускает возможность опровержения этого предположения на том основании, что состояние ребенка - зрелость или незрелость его - не позволяет отнести зачатие к предполагаемому времени (Dernburg. III, 192, 193), чего не допускают Австрийское уложение (163, и прив. под ним решения Верховного суда по 4-му изд. Manz'а с прим. проф. Шея - v. Schey) и Саксонское, как равно первое не допускает и возражений, основанных на сходстве дитяти с предполагаемым отцом (ibid.), а второе - на том, что в предполагаемый срок зачатия женщина была уже беременна от другого (следовательно, только alibi мужчины и impotentia снимают с него ответственность) <67>. -------------------------------- <67> Commentar zu dem burgerlichen Gesetzbuche fur das K. Sachsen - von Siebenhaar. B. III, 1859 и 1771.

Напротив, Общегерманское уложение пошло в этом отношении дальше своих предшественников: оно допускает всякие возражения, "очевидно доказывающие невозможность зачатия от данной связи" (1720), например, если во время связи женщина была уже беременна. Но в особенности разделяют законодательства так называемое exceptio congressus cum pluribus, т. е. возражение о связи матери с другими мужчинами в период, соответствующий зачатию. Следующие законодательства не допускают этого возражения: саксонское (1872), по которому несколько дитятей отвечают как несколько содолжников, т. е. солидарно (ср. 1019), баденское (Закон от 21 февр. 1851 г., 2, 5), мекленбургское (распор. от 23 июня 1847 г., 16). Другие: прусское (Закон от 24 апр. 1854 г., 9, N 1), виртемергское (Закон от 3 сент. 1839 г., Art. 28, N 4), австрийское (163, и реш. суда, под ним привед.) и Общегерманское уложение (1720) - признают его. Первые законодательства и разделяющие их взгляд ученые-юристы рассуждают следующим образом: для доказательства спорного обстоятельства в процессе достаточно доказать только факт, имеющий своим последствием доказываемое обстоятельство. Поэтому для доказательства отцовства дитяти достаточно только доказать, что данное лицо находилось в половом сношении с матерью ребенка в зачаточный период. Основываемое на этом отцовство не может быть опровергаемо тем, что и другие в тот же период находились в половом общении с матерью ребенка, а следовательно, этим возражением не может быть снята алиментарная обязанность привлекаемого к ответу; ведь не снимается же ответственность с повредившего чужую вещь только потому, что в причинении вреда участвовали и другие <68>. -------------------------------- <68> Проф. Иеринг и Гелер в заседании съезда юристов (Veuhandlungen d. 3-ten Iuristentages. I. B. С. 228, 240, 250).

Знаменитый пандектист Виндшейд стоит тоже за отрицание этого возражения. Он говорит, что все соучастники должны отвечать солидарно (т. е. как многие соучастники в причинении вреда); "они все возможные отцы" (!). Он только не одобряет ответственности pro rata (по соразмерности - было и такое мнение) и называет удивительным мнение Буша, что здесь можно воспользоваться иском Аквилиевым, т. е. о вознаграждении за вред (actio in factum ex lege Aquilia), хотя очевидно, что и точка зрения Виндшейда та же <69>. -------------------------------- <69> Windscheid. Lehrbuch d. Pandectenrechts. B. II. 4-е изд. 475 и 19.

Защитники возражения о соучастии рассуждают так: 1) в иске об отцовстве, и помимо этого exceptionis, делается отступление от строгой системы доказательств: здесь от факта половой связи лица с женщиной в период, соответствующий зачатию ребенка, заключают, что это лицо - отец последнего, т. е. с истца снимается обязанность доказать, что в этот же период никто другой не имел такой связи; иначе - снимается вся отрицательная сторона доказывания и вероятное принимается за достоверное. Этого снисхождения достаточно: дальше этого закон и по правилам логики, и по чувству справедливости идти не должен, т. е. не должен лишать ответчика возможности доказывать противное - разрушать направленное против него предположение, а следовательно, и представлять возражение о том, что не он один находился в связи с матерью внебрачного дитяти в период зачатия последнего; 2) иск об отцовстве и, как результат его, иск об алиментах основаны на одном лишь предположении, но возражение о соучастии разрушает это предположение, а при таких условиях и иску не должно быть места <70>. -------------------------------- <70> Verhandlungen. I. B. С. 224, 225, 237, 238.

К сказанному можно прибавить: иск об алиментах имеет свое главное и преимущественное основание в нравственности - в том, что несправедливо взваливать всю ответственность за рождение незаконного дитяти на соблазненную и обманутую мужчиной мать; но женщина, имевшая одновременно общение со многими мужчинами, не заслуживает такого снисхождения закона - иначе придется защищать безнравственность во имя нравственности. "Если предоставить дитяти право выбрать из нескольких соучастников одного или привлечь всех к ответственности как содолжников, то против этого возмущается правовое чувство; с другой стороны, это значит покровительствовать безнаказанности и создавать повод для вымогательств" <71>. -------------------------------- <71> См. рассуждение составителей Общегерманского уложения в Denrschrift zum Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuches. II B. II Aufl. С. 351.

Равно с точки зрения интересов дитяти такой иск тоже не имеет оправдания, так как предположение об отцовстве имеет против себя ряд равносильных предположений о неотцовстве. С практической стороны исключение exceptio congressus из кодекса, признающего иск об отыскании отца, может привести к самым безнравственным злоупотреблениям. Весь иск об алиментах сводится тогда с вопроса об отцовстве на вопрос о половой связи матери. Кто отец женщин, которых немцы называют liederliche, это будет потворство к беспутной жизни и эксплуатации. Иск об алиментах превратится в аферу: привлечь по возможности больше ответчиков, чтобы иметь больше шансов на выигрыш процесса (см. мое исслед.: Незаконнорожденные и проч. С. 186, 187).

30.2. Права внебрачных детей

Спрашивается теперь, какие же права приобретает вне брака рожденный по отношению к своим родителям, вольно или невольно его признавшим. Положение незаконных детей тем существенно отличается от законных, что первые не участвуют в семейных правах. Хотя немецкие законодательства и следуют началу (принципу) так называемого отцовства (Paternitat'а), тем не менее по этим законодательствам внебрачные дети не считаются в родстве с отцом (Прусск., II, 2, 639; Австр., 165; Сакс., 1858, 1874; Общегерм., 1705). Отсюда ему не предоставляется и отцовской власти над ним. Это естественное следствие непризнания родства, а также следствие недоверия к незаконному отцу: закон опасается, что власть отцовская, дающая отцу большие полномочия, в руках человека, который большей частью неохотно признает ребенка своим, не будет благодетельной для последнего. Впрочем, не только отцу, но и матери не предоставляется власти над незаконными детьми; власть допускается лишь настолько, насколько это вызывается потребностями воспитания (Прусск., II, 2, 644, 645; Австр., 166; Общегерм., 1707). Власть родительская заменяется опекой (те же и Сакс. улож., 1865 - 1867). При этом не предоставляя матери родительской власти над незаконными детьми (1707), что мать обыкновенно не имеет прочного хозяйственного положения и бывает вынуждена отдавать кому-нибудь постороннему свое дитя, а равно и потому, что ей неудобно было бы предоставить право иска от лица дитяти к незаконному отцу. В других случаях отношения внебрачного дитяти к матери определяются законодательствами неодинаково: так, Прусское уложение категорически говорит, что незаконное дитя не принадлежит и к семье матери, точно так же, как оно не принадлежит и к семье отца (II, 2, 639). Австрийское уложение не столь категорически выражается, но едва ли и оно не разделяет той же мысли: незаконные дети вообще исключены из семейных прав и прав родства (165). Мягче в этом случае Саксонское уложение и следующее ему в данном вопросе Общегерманское уложение: незаконное дитя согласно этим уложениям в отношении матери и родственников ее занимает то же положение, что и законные дети (Сакс., 1874; Общегерм., 1705). Незаконные дети носят имя матери (Прусск., 640; Австр., 165; Сакс., 1874; Общегерм., 1706), но сословным преимуществом матери не пользуются (дворянским званием, правом на герб; Прусск., 640, 641; Австр., 165). Все права незаконных детей по отношению к их родителям сосредоточиваются к рассмотрению этих прав, мы и обратимся и прежде всего начнем с обязанности содержания или так называемой алиментарной обязанности.

а) Алиментарная обязанность (Alimentationsprlicht)

И законодательства, и доктрина в вопросе об алиментарной обязанности прежде всего не согласны по поводу самого главного вопроса: на чем должна быть основана эта обязанность? Относительно оснований для привлечения матери к выполнению этой обязанности разногласий, впрочем, нет. Природа слишком очевидно указывает, что касается матери, чье дитя, и голос природы призывает ее же кормить свое дитя; праву приходится лишь последовать велению природы и сказать свое "да": мать должна содержать своего ребенка, пока он сам не будет в состоянии себя содержать. Но относительно отца уже такого согласия нет. Тут природа не дает таких указаний (или по крайней мере наука не нашла их), и законодатель не столь смело приступает к решению этого вопроса. Одни законодательства (саксонское <72>, баденское, мекленбургское и прежнее прусское, т. е. все, отвергающие exceptio congr. cum pluribus) отправляются от таких соображений: внебрачное сожительство есть преступление, рождение ребенка от этого сожительства есть следствие преступления, за которое кроме уголовной кары налагается еще на виновника и обязанность вознаградить пострадавшую и содержать родившееся от него дитя. -------------------------------- <72> Хотя комментатор Саксонского уложения (Зибенгаар) и старается основать этот иск на началах велений природы и нравственности (Commentar. III B. 1859 - 1771), но несомненно, что господствующий в уложении взгляд таков: алиментарная обязанность незаконного отца основывается на преступлении его. Это доказывается, во-первых, привлечением к платежу алиментов первого виновного в связи с женщиной в период, соответствующий зачатию ребенка (1872); во-вторых, отрицанием возражения о соучастии других в преступлении; в-третьих, оставлением без внимания факта беременности во время связи с привлекаемым к ответственности.

Эта уголовная точка зрения влечет за собой и дальнейшие последствия, раз преступный факт доказан, никакие возражения о соучастии других в преступлении не снимают ответственности с преступника (что мы видели выше). Словом, по этой теории не родство незаконного дитяти с отцом, а совершение последним проступка - причина алиментарной обязанности его по отношению к первому. По мнению других, алиментарная обязанность не есть результат преступности незаконного отца, а результат отцовства: содержать дитя он должен потому, что он отец. Законный отец не только кормит, но несет еще и другие обязанности по отношению к своему дитяти, а равно и пользуется правами (отцовской властью, управляет и пользуется детским имуществом). Незаконный отец обязан только содержать свое дитя в пределах, указанных законом. Точка зрения деликта осуждается доктриной, и понятно: странно допустить мысль, что вне брака рожденный имеет право требовать от своего отца содержания, потому что последний совершил по отношению к первому преступление; дарование жизни не есть преступление. Тут, очевидно, смешиваются два факта: факт сожительства (который, при известных условиях, может быть признан проступком или по крайней мере считался некоторыми законодательствами) и факт рождения дитяти, который, конечно, не может быть признан преступлением как акт природы. Заслуживает внимания, что и среди сторонников точки зрения родства как причины алиментарной обязанности замечается как бы некоторое колебание. "Как можно сказать, - рассуждает Виндшейд, - что отец, вызвав к существованию свое дитя, совершил против него преступление? Но и второе воззрение (родство) я считаю тоже неосновательным. Заключение от акта связи с матерью дитяти к отцовству или зачатию не есть, как известно, непременно вытекающий вывод; почему же он должен быть сделан здесь? Полагают, что сожитель есть действительно отец незаконного дитяти, коль скоро верно, что мать с другим мужчиной не была в связи (в соответствующее время), что (т. е. отсутствие такой связи) молчаливо допускается, пока это предположение не будет опровергнуто заинтересованным". "Но почему это должно быть молчаливо допущено? Если в это положение мы не вставим еще чего-то, чего в нем нет, то мы не придем дальше как только к выводу: сожитель отвечает как возможный отец". "И если спросят, как право дошло до уравнения возможного с действительным, то ответ получится: потому, что сожитель совершил недозволенное действие. Таким образом, деликатная точка зрения вступает в свои права" (II, B. 475, п. 18). Принятие возможного за действительное доказательство противного - обычный путь доказывания в гражданском процессе: приводится в доказательство спорного обстоятельства факт, подтверждающий его (контракт о найме как доказательство следуемой к получению с наемщика наемной платы), и этот факт есть полное доказательство, пока не будет приведен другой факт, отнимающий доказательную силу у первого (представлена расписка об уплате). Факт сожительства в зачаточный срок порождает предположение, что зачатие произошло от этого сожителя. Но если окажется и другой сожитель в тот же срок, это предположение исчезает. Ведь и для законного рождения, в конце концов, возможное принимается за действительное: наличность брака предполагает зачатие дитяти от мужа матери, и это предположение (конечно, более твердое) может быть разрушено доказательством противного: что не муж, а другой - виновник рождения. Таким образом, едва ли можно утверждать, что доказательство незаконного сыновства, помимо деликатной точки зрения, является каким-то заколдованным кругом. Взгляд на алиментарную обязанность незаконного отца как на следствие преступления, без сомнения, находится в связи с постановлениями немецкого права относительно обязанности мужчины дать удовлетворение (satisfactio) незамужней женщине, с которой он вступил в связь. Хотя сама по себе такая связь, раз она не заключает в себе элемента преступности (ни обольщения, ни изнасилования, ни кровосмешения), безразлична для права (немецкого, да и других положительных законодательств), но каноническое право, вслед за Моисеевым законом, требовало, чтобы обольстивший девицу обеспечил ее приданым и женился на ней (dotabit eam et habebit uxorem). Судебный обычай истолковал это постановление в том смысле, что виновный должен или обеспечить пострадавшую приданым, или жениться на ней. Основание для такого толкования заключается в предполагаемом перевесе виновности на стороне мужчины при внебрачном сожительстве. В особенности покровительственно относилось Прусское земское уложение к женщинам, предъявлявшим подобные иски, не допуская и здесь возражения о соучастии в вине других и обязывая виновного возместить все издержки, затраченные на роды и на уход за роженицей, на крещение ребенка (если он родился - но самый факт рождения дитяти здесь не имеет значения), а также обеспечить (если это девица или вдова) приданым сообразно ее званию и имуществу мужчины (Dernburg. III, 69). Прусский Закон от 24 апреля 1854 г. несколько ограничил право таких женщин. Так, об обязанности дать приданое в нем не говорится, а равно об обязанности жениться и о праве женщины пользоваться званием и именем мужчины. Затем увеличилось число возражений, исключающих этот иск. Так, он исключается при соучастии в половой связи с истицей и других; при дурной репутации пострадавшей, а именно: если она замужняя и, следовательно, виновна в прелюбодеянии; если она получила деньги или подарки как вознаграждение; если она вела дурной образ жизни; если она раньше была беременной от другого или же если она раньше совершила акт прелюбодеяния и если она, будучи старше возрастом, соблазнила молодого человека моложе 20 лет (7, 8, 9). Заслуживает внимания, что и вне брака рожденный теряет право на алименты, если мать его теряет право на свой иск (13). Отсюда понятно, почему трудно освободиться немецким ученым от точки зрения деликта и в вопросе об алиментарной обязанности по отношению к незаконным детям. Обратимся еще к воззрению других законодательств по рассматриваемому вопросу. Обязанность вознаграждения и обеспечения приданым (Dotationspflicht) принадлежит к числу древнейших постановлений саксонского законодательства. По действующему уложению находившийся в половой связи с незамужней обязан или жениться на ней, или наделить ее приданым сообразно с ее званием и своими средствами (размер определяет суд). Для возникновения этой обязанности безразлична беременность. Вознаграждение исключается, если истица публичная женщина, если она получила плату или была в связи с другими мужчинами, а равно если ответчик не может жениться не по своей вине: он уже женат или близкий родственник или она вышла замуж за другого или отказалась от брака (1551 - 1553). Судя по тому, что в практике принято единообразно взыскивать в таких случаях с виновного 15 талеров, видно, что рассматривают это удовлетворение скорее как штраф, чем как обеспечение. Австрийское уложение, как и Общегерманское, значительно смягчает этот иск; по первому он имеет место только при рождении незаконного дитяти. Кто обольстит или соблазнит женщину, говорит 1328, и она родит от него дитя, должен возместить издержки, понесенные на роды и на послеродовой период, сверх платы алиментов в пользу незаконного дитяти. Средством обольщения в особенности считается обещание жениться (см. решение Верховного суда под вышепр.). Кроме указанного другого вознаграждения, например, за потерянную честь, за лишение возможности рассчитывать на брак с другим, не полагается. Общегерманское уложение содержит по этому вопросу следующее постановление: кто склонит к половому сношению женщину посредством хитрости, угроз или вследствие зависимого от него положения, тот обязан вознаградить ее за происшедший для нее вред (825) - статья общего характера, отдающая, очевидно, решение подобных вопросов всецело в руки суда как в отношении к установлению факта вреда, противозаконности действия виновного, так и размера вознаграждения. Переходя к рассмотрению отдельных постановлений об алиментарной обязанности, мы изложим сюда относящийся материал в таком порядке: кто обязан давать незаконному дитяти содержание, кто имеет право требовать или взыскивать это содержание, в каком размере и как долго. Итак, во-первых, о лицах, обязанных давать содержание. Такая обязанность, как и следует, лежит прежде всего на отце, не только как на одном из виновников существования вне брака рожденного, но и как на лице, обыкновенно более экономически способном выполнить эту обязанность, нежели мать (Прусск., II, 2, 612; Австр., 167; Общегерм., 1708). Только Саксонское уложение налагает прежде всего эту обязанность на мать. Отец отвечает лишь вспомогательно, "участвует в содержании", даваемом матерью (1862, 1874). Обязанность содержания согласно этому Уложению может перейти даже всецело на мать в случае несостоятельности отца, смерти и отсутствия наследников у него. Обязанность же наделения дочерей приданым, налагаемая саксонским законом на отца, относительно незаконных дочерей возлагается на мать (1661, 1662). Возлагая обязанность содержания на отца, и доктрина, и практика признают, в виде общего правила, что на отца должна быть наложена обязанность содержания независимо от того, можно ли вменить ему в вину (с точки зрения закона уголовного) его незаконное сожительство, от которого произошел незаконный ребенок, или нет; так что несовершеннолетие, ненормальность рассудка и т. п. не снимают с него этой обязанности. Австрийская судебная практика высказалась, что и тот несовершеннолетний отец, которого содержат его родители, обязан содержать свое незаконное дитя (реш. Верховного суда под 167). Затем после отца обязанность содержания незаконнорожденного падает на мать. "Содержать незаконное дитя, - говорит Австрийское уложение (как и другие), - должен преимущественно отец, а если он не в состоянии, то мать" (167; Прусск., 629; Общегерм., 1709). По поводу распределения между родителями обязанности содержания их внебрачного дитяти законодательства германские дают более или менее подробные постановления. Так, согласно Прусскому уложению ребенок до исполнения 4 лет должен находиться у матери (а отец должен давать средства на содержание). После этого возраста отец волен или взять ребенка к себе, или по-прежнему оставить у матери. Но если бы опекунский суд нашел, что для блага дитяти небезопасно сдать его отцу, то в таком случае ребенок должен быть оставлен у матери на счет отца. Вообще же если мать желает сама содержать и воспитывать ребенка, то отец против этого ничего не может возразить (понятно - ему не принадлежит отцовская власть), но зато с него снимается и обязанность содержания. Если оба родителя не внушают доверия, то дитя помещается по усмотрению опеки (II, 2, 621 - 625). По Австрийскому уложению если мать желает и может воспитывать (так, как того требует закон) сама дитя, то отец не имеет права отнимать его у нее, но средства на содержание он должен доставлять (168). Но если опасно для блага дитяти вверить воспитание его матери, то отец обязан взять его к себе или пристроить прилично у кого-нибудь другого (169). Такой же исход необходим и в том случае, когда положение матери таково, что она не может держать ребенка при себе, например, вследствие того, что она находится в услужении. Родители могут уговориться между собой о способе содержания и воспитания своего дитяти (169, 170). По саксонскому закону хотя преимущественная забота содержания и воспитания внебрачного дитяти лежит на матери, однако же по достижении ребенком 6 лет незаконный отец, приняв его на свое иждивение, тем самым может освободиться от обязанности участвовать в его содержании, разве бы опекунский суд нашел, что благо дитяти требует оставления его у матери (1874 - 1876). Менее всего по этому поводу дает постановлений Общегерманское уложение. Но, судя по тому, что отец обязан вносить на содержание своего незаконного дитяти определенную сумму, это показывает, что отцу не дано права самому воспитывать дитя, что, как говорят Мотивы к статье 1710, было бы жестоко по отношению к матери, а часто и ко вреду дитяти (Denkschrift. II B. С. 352). Алиментарная обязанность, лежащая на отце, переходит как долг и на его наследников (Прусск., II, 2, 647; Австр., 171, говорит: "И относительно наследников матери"; Сакс., 1873; Общегерм., 1712). Но при этом Прусское и Саксонское уложения указывают меры, чтобы от такого наследственного долга не пострадали законные дети, раз они окажутся наследниками. Так, первое узаконяет: при наличности законных детей взыскание может быть направлено только на доходы унаследованного имущества. Если при этом законные дети еще нуждаются в воспитании, то незаконным детям и из этих доходов не должно достаться более, чем законным (Пр., 648, 649, 650; ср. 12 Закона от 24 апреля 1854 г.). В Саксонском уложении постановлено: если истец оставил после себя законных детей, то алиментарная обязанность этих последних в отношении своего незаконного брата или сестры прекращается, если он или она по смерти наследодателя получили часть, равную наследственной доле законного дитяти (1873). Аналогичное постановление и, очевидно, преследующее ту же цель мы находим в Общегерманском уложении: наследник отца незаконного дитяти имеет право удовлетворить последнее, выдав ему часть, равную законной доле, которая причиталась бы ему, будь оно законнорожденным. Если оставалось несколько внебрачных детей, то все они получат по такой же доле (1712). Из нынешнего положения видно, что алиментарная обязанность далее незаконного отца и его наследников не идет: она переходит не как имущественное обязательство, а как родственная обязанность. Следовательно, восходящие отца никаких обязательств в этом случае не несут (прусский Закон специально об этом упоминает: 20 Закона от 24 апреля 1854 г., хотя это разумеется само собой). Напротив, материнские восходящие такую обязанность несут, раз матери нет или она не в состоянии содержать свое незаконное дитя (Прусск., 629, и 20 Закона от 24 апреля 1854 г.). Саксонское (1874, 1839) и Общегерманское уложения (1705, 1709) говорят, что в отношении материнских родственников незаконные дети приравниваются к законным. Только Австрийское уложение умалчивает о такой обязанности материнских родственников; зато оно переносит эту обязанность на наследников не только отца, но и матери (171). Затем обратимся к вопросу, кто имеет право требовать и взыскивать алименты. Всякому незаконному дитяти назначается опекун для охраны его прав (Прусск., 614; Австр., 166; Сакс., 1875; Общегерм., 1707). Он является совокупно с матерью лицом, заботящимся об удовлетворении законных интересов этого дитяти и прежде всего о назначении ему содержания. По общему правилу право требовать уплаты алиментов принадлежит тому лицу, которое содержит или содержало до сих пор внебрачное дитя. В частности, различаются алименты за истекшее время и алименты на будущее время. Первого рода алименты имеют право требовать: мать, опекун вне брака рожденного и, наконец, всякий содержавший последнего, например община, публичные учреждения (Прусск., 615, 616; Австр., 166, 167, и решения суда под последней статьей по изд. Mainz'а; Общегерм., 1709, 1711). В частности, Саксонское уложение предусматривает случай, когда родившая незаконное дитя женщина потом вступила в брак с другим лицом или в браке родила не от мужа; тогда предполагается, что содержал незаконное дитя муж и, следовательно, ему принадлежит право требовать содержания, но лишь за время брачной жизни (1868). Право третьих лиц взыскивать с отца издержки, понесенные им на содержание внебрачного дитяти, имеет целью, с одной стороны, пресечь незаконному отцу возможность уклоняться от выполнения налагаемой на него законом обязанности, а с другой - в этом проявляется заботливость законодателя о положении незаконного дитяти: открывая возможность посторонним лицам принять участие в судьбе последнего (нередко весьма приглядной). Требовать алименты на будущее время имеют право мать и опекун (Прусск., 615, 616; Австр., 166; Сакс. 1865, 1866). По Общегерманскому уложению - только опекун (1708, и Мотивы; см. Denkschrift. С. 349). В Общегерманском уложении мы находим постановление, согласно которому матери еще не родившегося незаконного дитяти предоставляется право требовать, чтобы отец его на первые три месяца после рождения дитяти обеспечил его содержанием, внесши эту сумму заранее по определению суда в его кассу (1716). Это постановление мотивируется тем, что в первое время после родов мать может быть в особенно затруднительном положении и нуждаться в средствах (Мотивы; см. Denkschreft z. Entw. d. burgerl. Gesetzbuches. II B. II Aufl. S. 852). По мнению комментатора Саксонского кодекса Зибенгара, такой иск возможен и по Саксонскому уложению (B. III, 1862), хотя текст закона и не указывает на возможность допущения этого иска. Озабочиваясь тем, чтобы вне брака рожденный не лишен был средств содержания, законодательства воспрещают безвозмездный отказ его от права на содержание, но позволяют соглашение, утвержденное опекунским судом, между незаконным дитятей и его отцом об урегулировании вне брака рожденного имуществом (это положение высказано Саксонским уложением в 1867 и Общегерманским в 1714). В каком размере назначается содержание незаконнорожденному? Одни законодательства прямо определяют цифру этого содержания в виде minimum'а и maximum'а; другие предоставляют это усмотрению суда. Так, Саксонское уложение такой minimum определяет в 12 талеров, а maximum в 120 в год, предоставляя суду избрать среднюю цифру, соображаясь с общественным положением матери, особыми потребностями ребенка и со средствами отца (1864), но не с его званием, ибо преимуществом звания отца незаконные дети не пользуются. Назначаемая судом сумма вносится помесячно вперед (1865). С изменением имущественного положения отца может быть изменен размер назначенного содержания (1864). Прусское уложение смотрит на вопрос шире: оно называет обязанность отца не только содержания (Unterhalt), как Саксонское, а пропитания и воспитания (Verpflegungs-und Erzihungs-Kosten) и определяет ее так: на содержание незаконного дитяти должно быть назначено столько, сколько в данной местности стоит воспитание законного дитяти крестьянской или обыкновенной бюргерской семьи (Bauer oder gemeinen Burgerstande), включая сюда и школьные расходы (626, 627). Еще общее постановление Австрийского уложения: незаконное дитя, говорит оно, имеет право требовать от своих родителей соответственное их имуществу пропитание, воспитание и попечение (166), причем, по толкованию Верховного суда, каждая из перечисленных обязанностей соответствует возрасту несовершеннолетия: пропитание - детству (до 7 лет), воспитание - малолетству (до 14 лет) и попечение - несовершеннолетию (до 24 лет) (см. реш. Высш. суда, прив. под 166 и 21, по изд. Manz'а). Под последней обязанностью - попечения (Versorgung) разумеется обязанность пристроить дитя к самостоятельной жизни. При этом обучением ремеслу, например, эта обязанность не считается исполненной. Но требование известной суммы дитятей ввиду возможности устроиться может быть допущено судом, лишь смотря по обстоятельствам дела. Женитьба или выход замуж, по мнению суда, такого требования не оправдывают. По Общегерманскому уложению отец обязан доставлять своему незаконному дитяти содержание, соответственное общественному положению матери. Содержание обнимает все потребности жизни, расходы по воспитанию и приготовлению к деятельности (Beruf, 1708). Как и следовало ожидать, в этом отношении сделана поправка в новом уложении в смысле большего обеспечения судьбы незаконного дитяти (см. Мотивы в Denkschrift. С. 351, 352). Известное несогласие между законодательствами существует в вопросе о времени прекращения алиментарной обязанности. Прусское и Саксонское уложения прекращают ее с достижением незаконнорожденным 14-летнего возраста (Прусск., 633, 634; Сакс., 1862), что, разумеется, должно быть признано слишком ранним периодом, ибо трудно человеку в 14 лет получить возможность жить самостоятельно. Впрочем, прусское законодательство допускает исключение из этого постановления: обязанность содержания может быть продолжена для окончания обучения ремеслу или промыслу и вообще подготовки к определенной профессии или вследствие болезни незаконного дитяти (635, 637). Общегерманское уложение удлинило срок до 16 лет (1708), считая одним из мотивов для такого удлинения то, что по теперешним хозяйственным отношениям в 14 лет не заканчивается обыкновенно воспитание дитяти и приобретение способности самостоятельного существования (Denkschrift. С. 353), но удержало, согласно Прусскому уложению, возможность продолжения содержания и на дальнейшее время, на случай, если вне брака рожденный не может сам по своим физическим или умственным недостаткам снискивать себе пропитание (1708). Незаконный отец, будучи обязан давать содержание своим незаконным детям, сам права на получение содержания от них в случае нужды не имеет. Только Прусское уложение дает такое право незаконному отцу в том случае, если его законные родственники не имеют средств (638).

б) Наследственные права внебрачных детей

Как мы видели, древнегерманское право крайне несочувственно относилось к наследственным правам внебрачных детей, и притом не только в области законного, но и завещательного наследования. Семья была исходным пунктом в вопросе об этих правах, но незаконные дети семьи были лишены. Действующие германские законодательства решение этого вопроса ставят в зависимость от силы той юридической связи, которая признается по этим законодательствам между вне брака рожденным и его родителями. Все законодательства уравнивают или почти уравнивают незаконных детей с законными относительно наследования после матери и, наоборот, ставят совсем не в одинаковое положение законных и незаконных детей, что касается отца. Отсюда и наследственные права внебрачных детей определяются иначе по отношению к матери, иначе по отношению к отцу. По прусскому праву незаконные дети наследуют матери, как и законные (656), в том числе имеют право и на законную долю. Только так называемое "Voraus", т. е. полученное матерью от отца законных детей или его восходящих, поступает исключительно законным детям (657). Равно и мать их наследует, как и своим законным детям; но родственникам матери незаконные дети не наследуют, равно и обратно: эти родственники не наследуют им (660). Между собой незаконные дети считаются неполнородными братьями и сестрами (пока родители их не вступают друг с другом в брак - II, 3, 6). Относительно наследственных прав вне брака рожденного после отца в Прусском уложении мы встречаем постановление, напоминающее постановление Юстиниана относительно наследственных прав детей от конкубината. По смерти незаконного отца, после которого не осталось ни законных детей, ни их потомства, незаконные дети получают вместе 1/6 части, но при этом они теряют право на алименты (II, II 652 и Anh., 97), но права на законную наследственную долю (Pflichttheil) после отца они не имеют (665). Равно никаких наследственных прав они не имеют относительно родственников отца (660). По Австрийскому уложению, как и по Прусскому, после матери незаконные дети наследуют, как и законные; но после отца и его родственников, а равно родственников материнских никаких наследственных прав незаконнорожденным не предоставляется (754). Саксонское и Общегерманское уложения, уравнивая незаконных детей с законными, что касается матери и ее родственников (Сакс., 1804; Общегерм., 1705), его ipso дают им те же наследственные права после сейчас указанных лиц, что и законным детям, и наряду с ними, и, наоборот, после них мать и ее родственники наследуют, как и после законных детей. Только незаконные братья и сестры, по Саксонскому уложению, наследуют, хотя бы они были полнородными, всегда как неполнородные, т. е. получают лишь половину доли полнородных (1016, 2019, 2020, 2031). Что же касается незаконного отца, то Саксонское и Общегерманское уложения, как и Австрийское, не дают вне брака рожденному никаких наследственных прав после него. Равно незаконному дитяти не наследует его отец и тем менее его родственники (2019, и Общегерм., 1705). Общегерманское уложение говорит категорически: незаконное дитя и его отец не считаются родными (1589).

31.3. Дети невесты

Из немецких законодательств одно, именно Саксонское, знает особый, так сказать, привилегированный род незаконных детей - это дети невесты (Brautkinder). Привилегированность этого вида детей возникла вследствие того, что по древнегерманскому праву обручение имело весьма важное значение: жених приобретал через него особые права (Mundschaftsrechte), а церковь называет обручение подражанием браку (imitatio matrimonii). Вследствие такого значения обручения и дети обрученных не могли быть приравниваемы к просто незаконным детям. Но для этого обручение должно быть вполне действительным. Так, и Саксонское уложение требует, чтобы обручаемые достигли брачного совершеннолетия (18 лет жених и 16 лет невеста), имели разрешение родителей и чтобы обручение удовлетворяло всем условиям договора (1569 - 1575). Дети, происшедшие от таких обрученных, будут Brautkinder, хотя бы в предполагаемый зачаточный срок невеста имела половое общение и с другими лицами, кроме жениха; следовательно, и здесь отрицается так называемое exceptio congressus cum pluribus (1872). Если женщина была разновременно невестой нескольких женихов и от каждого имела детей, то все они будут Brautkinder. Дети невесты носят фамильное имя отца (1801, и Commentar Siebenhaar'а, 1578) и записываются за ним в актах о рождении; но отцовская власть ему не принадлежит (1809), а следовательно, ему не принадлежит и право пользования и управления детским имуществом (1811). Право заступничества за малолетнего принадлежит тоже не отцу, а опекуну первого (1875). Он не имеет права и на получение алиментов от таких детей (1843). Неуравниваемый в правах с законным отцом жених уравнивается в обязанностях с первым. Так, обязанность содержания не ограничивается взносом определенной суммы как для обыкновенных незаконных детей, а как обязанность содержания законного дитяти обнимает собой все расходы, необходимые для приличного существования, сообразно общественному положению отца, а также расходы по воспитанию, образованию и приготовлению к определенного рода деятельности (1845, 2473). Равно эта обязанность, как и для законных детей, прекращается со смертью обязанного (1853). Дочерям же он должен дать приданое сообразно со своими средствами (1661). Алиментарная обязанность отца, за смертью его, переходит на восходящих отцовской и материнской сторон, хотя, надо думать, без права взаимности (по крайней мере что касается отцовских восходящих), так как это право не предоставлено даже отцу (1839, 1843). Что касается наследственных прав детей невесты, и прежде всего после отца, то уложение уравнивает их с законными детьми, впрочем, по-видимому, только их лично (ибо о них только и говорится, а не об их потомстве) (2018, и Commentar Siebenhaar'а к этому). Равно есть отклонение от общего порядка наследования, данного для законных детей, и на обратной стороне, т. е. на стороне отца: если он действовал недобросовестно при заключении обручения или оказался виновным в несостоявшемся браке, то ни он, ни его родственники не имеют права наследовать после его детей от невесты (2039, 2025). Относительно матери - невесты и ее родственников - дети ее (как и другие незаконные ее дети) пользуются всеми правами законных детей (1874). Другие немецкие законодательства не дают особых постановлений о детях невесты и, следовательно, подводят их под общие правила о внебрачных детях. И в доктрине германисты не одобряют стремления ставить детей невесты в исключительное положение и именно потому, что теперь обручение потеряло прежнее значение (Gengler. Deutsches Privatrecht. С. 496, 497).

32.4. Внебрачные дети по швейцарскому Кодексу 10/23 декабря 1907 г.

Швейцарское уложение дает постановления относительно внебрачных детей смешанного характера: совмещая в себе отчасти начала, принятые романскими законодательствами, отчасти начала, положенные в основу немецких уложений. Так, относительно установления сыновства оно допускает и добровольное признание, и судебный розыск отца. Признание может быть сделано не только отцом, но и дедом. Как и во французском Кодексе, не допускается признание детей, происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения. Признание могут опротестовать не только мать, дитя и его потомки, но и подлежащая власть кантона и каждое заинтересованное лицо. Иск о розыске отца судебным порядком может быть предъявлен матерью или дитятей, а направлен как против отца, так и против его наследников. Отцом ребенка предполагается мужчина, сожительствовавший с матерью его в течение времени между трехсотым и сто восьмидесятым днями до его рождения. Это предположение падает, если благодаря установленным фактам явится возможность возбудить сомнение относительно того, что ответчик мог быть отцом. Следовательно, здесь возможно не одно лишь exceptio congressus cum pluribus, но и другого рода возражения (отсутствие, болезнь), разрушающие предположения об отцовстве. Во всяком случае, иск отклоняется, если мать в эпоху зачатия вела беспутную жизнь. Но если мать в период зачатия была замужем, то иск об отыскании отца может быть предъявлен только тогда, когда судья объявит дитя внебрачным. Мать, а равно и внебрачное дитя имеют право требовать, чтобы судом было установлено отцовство последнего. Иск о розыске отца может иметь две цели: 1) требование уплаты определенных выдач в пользу матери и дитяти и 2) признание отцовства. 1. Если иск признан основательным, то в пользу матери присуждается: определенная сумма на покрытие издержек, связанных с родами и разрешением от бремени, и, сверх того (если ответчик обещал матери перед сожительством вступить с нею в брак, если сожительство с ней было соединено с преступлением против нее или со злоупотреблением над ней своей властью или если истица была несовершеннолетней во время сожительства), суд может присудить ей особую сумму в качестве нравственного удовлетворения в пользу дитяти - денежные выдачи соответственно общественному положению отца и матери на покрытие расходов по содержанию и воспитанию дитяти до достижения им 18-летнего возраста. 2. Судья по просьбе истца объявляет ответчика отцом (если он во время сожительства не был женат), если последний обещал матери жениться на ней или если сожитие с ней было соединено с преступлением против нее или со злоупотреблением властью. Объявление отцом (добровольно или по судебному приговору) с присуждением дитяти прав гражданского состояния отца (о чем должна быть поставлена в известность община, дабы она могла принять меры для охраны своих интересов) дает право на фамильное имя отца, право гражданства в его родине и влечет за собой приобретение в семье отца (как и в семье матери) всех прав и обязанностей, истекающих из внебрачного происхождения. Отец обязан заботиться о внебрачном дитяти так, как если бы оно было рождено в законном браке. Что касается родительской власти, то предоставление ее не только отцу, но и матери внебрачного дитяти зависит от опекунского учреждения. Но другой родитель имеет право сохранять с дитятей личные отношения. Если объявления отцовства не было, то все сейчас перечисленные права и обязанности переходят на мать (что касается имени, гражданства и т. д.). Наследственные права внебрачных детей таковы. Внебрачные кровные родственники по отношению к материнским родственникам имеют такие же наследственные права, как и происшедшие от законного брака. По отношению к отцовским родственникам право наследования принадлежит им только в том случае, если внебрачный ребенок получит гражданское состояние отца в силу признания или судебного решения. Если наследство должно быть разделено между внебрачным родственником или его нисходящими и законными нисходящими, тогда первые имеют право только на половину части, принадлежащей законному ребенку или его потомству (ст. 302 - 307, 461).

33.5. Узаконение

Действующие немецкие законодательства знают два вида узаконения внебрачных детей: через последующий брак и через рескрипт главы государства. Узаконение через последующий брак возможно для всех видов незаконных детей, в том числе и происшедших от прелюбодеяния и кровосмешения (Прусск., 596, и прим. к нему Коха; Австр., 161, и реш. Верх. суда; Сакс., 1780, и Общегерм., 1719), лишь бы только возможен был между родителями вполне законный и действительный брак. Поэтому согласно Саксонскому уложению если мужчина, приживший ребенка с замужней женщиной, и эта последняя еще при существовании прежнего ее супружества условилась заключить брак, то дитя, происшедшее от этого брака, не узаконяется, потому что и самый брак между этими лицами невозможен (1616). Точно так же и не все дети от кровосмешения могут быть узаконены, а лишь те, которые произошли от кровосмесительной связи, допускающей брак, хотя бы с разрешения подлежащей власти. Последующий брак узаконяет лишь тех детей, относительно которых установлено, что они произошли от мужчины, ставшего впоследствии мужем матери, что может быть удостоверено, во-первых, собственным признанием его (письменным, устным и даже молчаливым - позволяя дитяти называться его именем), против которого (т. е. признания) все заинтересованные имеют право возражать (например, что предполагаемый отец отсутствовал в период, соответствующий зачатию ребенка), и, во-вторых, судебным решением, установившим, что в зачаточный период он имел связь с матерью, причем здесь не имеет значения ни одновременная связь с другими мужчинами (следовательно, отрицается exceptio congr. cum plur.), ни безнравственная жизнь матери. Таковы правила прусского права (Dernburg. С. 175, 176). В общем, то же и в других немецких законодательствах. Так, должна быть доказана несомненность происхождения узаконяемого дитяти от узаконяющих его родителей (Австр., 161; Сакс., 1780; Общегерм., 1719). Общегерманское уложение, между прочим, говорит, что если муж признает после рождения дитяти свое отцовство в каком-нибудь публичном акте, то предполагается, что он сожительствовал с матерью в зачаточный период (1720). Равно он считается отцом и помимо признания, разве бы обстоятельства ясно указывали, что он не мог сожительствовать с ней во время, соответствующее зачатию дитяти (тот же). Но возражение о соучастии в сожительстве других, как и в вышеприведенных законодательствах - прусском и саксонском, не допускается (Denkschrift. С. 355). Узаконение со вступлением родителей в брак наступает ipso jure. В чем заключается сила этого узаконения? Оно приравнивает незаконных детей к законным, делает и вне брака рожденных законными и, следовательно, дает им те же права, что и законным детям, и налагает те же обязанности (Прусск., 596; Австр., 161, 752, 753; Сакс., 1780; Общегерм., 1719 и 1722). Но они не приобретают преимуществ первородства и поэтому не имеют права на наследство, открывшееся до узаконения их, т. е. до заключения брака их родителями (см. Siebenhaar'а Commentar к 1780). Узаконение рескриптом, изданным представителем государственной власти, встречало в германском праве еще менее сочувствия, нежели узаконение последующим браком. Какие условия и следствия этого узаконения? Римское право не допускает узаконения рескриптом, если возможно было узаконение через последующий брак родителей. Законодательства германские не сохранили этого требования, и согласно им узаконение через рескрипт возможно и в том случае, когда дети могли бы быть узаконены последующим браком их родителей (Прусск., 601, и прим. к нему Коха; Сакс., 1783 и сл.; Общегерм., 1723 и сл.). Всех ли видов вне брака рожденные дети могут быть узаконены этим путем? Прусский закон (601) не различает видов незаконнорожденности, а говорит о незаконных детях вообще; отсюда, по мнению юристов (см. мнение Коха в прим. к 601; ср. Dernburg. С. 177), рескриптом могут быть узаконены и дети от прелюбодеяния и кровосмешения. Такого же воззрения и Саксонское уложение (1783 и 1786). Общегерманское уложение воспрещает только узаконение детей от кровосмешения, и притом между родственниками в таких степенях, когда брак невозможен (1732), умалчивая о детях от прелюбодеяния. Равно мы не встречаем по этому поводу никаких ограничений и в Австрийском уложении (162). Инициатива узаконения принадлежит отцу, от которого должно исходить ходатайство (Прусск., 601; Сакс., 1784; Общегерм., 1723), и это потому, что такое ходатайство предполагает предварительное признание дитяти своим (Сакс., 1784; Общегерм., 1725). Для узаконения требуется согласие самого узаконяемого (по Саксонскому, 1788, и Общегерманскому уложению, 1728, если он достиг 14 лет). Прусское уложение не считает это условие существенным (602, и прим. 18 к нему Коха), а Общегерманское уложение требует согласия и матери, если узаконяемый не достиг 21 года. Впрочем, при отказе ее согласие может быть заменено разрешением опекунского суда (1726, 1727). Австрийский закон требует непременно совместного действия обоих родителей (162). Узаконение возможно и по смерти отца, если он об этом выразит желание в завещании (Сакс., 1784) или же если он заявит об этом при жизни соответственным властям (Общегерм., 1733). Что касается действия этого узаконения, то оно, вообще говоря, влечет за собой приравнение узаконенных детей к законным детям отца (однако же согласно прусскому праву узаконенный не вступает в семью отца, 604; Сакс., 1783; Общегерм., 1736). Но Австрийское уложение говорит лишь о возможности ходатайства о сообщении сословных преимуществ и наследственных прав после родителей (162). Но это действие узаконения имеет личный характер: оно касается только отца, не давая узаконенному никаких прав по отношению к родственникам отца (Прусск., 605, и Сакс. улож., 2023 - 2025, 1841, требуют для этого специального согласия родственников, Общегерм. улож. подобных договоров не знает, 1737, равно и Австрийское говорит категорически, что благодеяние этого узаконения не распространяется на прочих членов семьи, 162, 753). Кроме этих двух видов узаконения некоторые уложения знают еще третье - посредством усыновления (об этом см. ниже).

34.6. Заключение

Прежде чем перейти к изложению постановлений о незаконных детях по русскому праву, бросим еще общий взгляд на развитие юридической мысли и юридического сознания в области легального устроения судьбы этих детей по праву иноземному. Вначале мысль эта слабо различала законность и незаконность происхождения детей. Общая слабость представления о законном и незаконном, непрочность и неустойчивость сожительства мужчины и женщины, а равно многоженство не способны были установить твердого и решительного различия между законными и незаконными детьми. Укоренение многогамической формы брака, проведя резкую грань между брачным и небрачным сожительством, должно было повлечь за собой и резкое различие между законными и незаконными детьми. Средние века, создав в самом многогамическом браке как бы ступени (градации), отличив равный брак от неравного, внесли это же подразделение и в незаконнорожденность. У древнейшего из классических народов - у греков - внебрачные дети были вне семьи и домашнего культа, а потому не имели и прав наследования, хотя имели право на алименты. Рим, ушедший дальше современных ему народов по пути выработки юридических понятий, в вопросе о незаконных детях вначале не давал большего, чем и эти народы, имевшие, по мнению римлян, право беспочвенное и смешное (inconditum atque ridiculum). Многие тысячи рабских детей были не только вне закона, но и вне разряда человеческих существ. Впрочем, с признанием юридической силы за кровным родством судьба внебрачных детей улучшается. В особое положение ставит закон детей "естественных" и "детей природы", происшедших от конкубината. Им обеспечивалось содержание от родителей и определенные наследственные права, а главное - возможность узаконения. Эти дети природы сделались легальными родоначальниками многих миллионов "bastard'ов", "kebeskind'ов" до наших "байстрюков" включительно. Таким образом, римское право в конце своей истории открывало для будущей судьбы вне брака рожденных обнадеживающую перспективу. Другой спасительной силой для незаконных детей была церковь. Да и кому же более ее приличествовало взять под свою защиту обездоленных детей - результат случайных связей их родителей, связей, не одобряемых законом? Правда, что на пути улучшения положения этих детей церковь встречала большие препятствия. Эта же церковь должна была охранять святость и чистоту брачного союза. Но один разряд этих детей был результатом нарушения святости этого союза (таковы дети от прелюбодеяния); другой - был результатом несочувствия этому союзу (хотя и не всегда вполне свободного), каковы дети внебрачные. Из этой дилеммы церковь избрала такой выход: не вводить незаконных детей в семью, но обязать родителей кормить их и вообще печься о них. Но идеи римского и канонического права легли вначале на почву крайне неблагодарную - на нетронутую ниву народов нового мира: грубых, невежественных, иногда жестоких. Отчасти общая некультурность, отчасти желание сохранить чистоту родовых связей и воспрепятствовать смешению лиц разных общественных классов привели эти народы к мысли о большем или меньшем бесправии незаконных детей. Вероятно, на борьбу римского и канонического правосознания с германскими и вообще варварскими обычаями ушло много времени. В конце концов более гуманные начала канонического и римского права стали одолевать германское жестокосердие относительно незаконных детей. В таком положении застали этих детей кодификаторы гражданских законов в конце XVIII и в начале XIX в. Первый немецкий национальной кодекс - Прусское земское уложение отнеслось сравнительно благожелательно к незаконным детям и их матерям: дозволило розыск незаконного отца, обязало его содержать своих внебрачных детей и даже позволило наследовать отцу в известной мере. Относительно матери незаконные дети почти сравнялись с законными. Следующий по времени кодекс - Австрийское уложение в общем пошло по тому же пути, равно как и Саксонское и недавно обнародованное Общегерманское уложение. Все они усвоили себе идеи канонического права - все зачисляют незаконных детей за матерью и, что касается ее, не делают различия между от брака и вне брака рожденными. Точно так же все они считают отца должником по отношению к матери и незаконным детям, а некоторые (Сакс.) и почти преступником, возмещающим вред, происшедший от совершенного им преступления. Таким образом, германские законодательства, приравнивая внебрачных детей относительно матери вполне или в значительной мере к законным, весьма осторожны в наделении правами по отношению к отцу, обязывая последнего только давать содержание, но не предоставляя после него прав наследственных. В соответствии с этим обязанность алиментарная от отца переходит не к восходящим его, а к его наследникам, и напротив, после матери эта обязанность переходит и на ее восходящих. Французский законодатель иначе распоряжается судьбой незаконных детей. Он, в замену своих старых обычаев, допускавших розыск и алиментарную обязанность разыскиваемого отца, придал решительное значение добровольному признанию и наделил правами (более значительными, чем по германским законодательствам) добровольно признанных детей (вводя их под покровительство родительской власти и допуская к наследованию не только после матери, но и после отца, если они их признали оба и возлагают обязанность содержания и на наследников последних), совершенно не заботясь о детях не признанных. Строго говоря, это решение вопроса о внебрачных детях есть полумера. Тут законодатель мало проявил заботливости. Кто открыто называет дитя своим, тот обеспечивает его и без понукания закона. Надобность состоит в устроении судьбы не признанных родителями детей (каковых 2/3); но этих детей французское законодательство и сродное с ним итальянское совсем игнорируют. Заслуживает внимания, что изданным недавно новым законом французы несколько улучшили наследственные права вне брака рожденных; но общего положения незаконных детей не коснулись, и это после целого ряда литературных трудов (большей и меньшей годности), доказывающих неустанно потребность в коренном изменении постановлений кодекса относительно незаконных детей. Так слово расходится с делом. Вот два пути, по которым пошло правосознание европейских народов в вопросе о вне брака рожденных: один - отрицания и бесправия для всех добровольно не признанных детей и значительного обеспечения признанных и другой - путь розыска родителей, не желающих добровольно признать своих детей своими, и скромное обеспечение их существования, приравнивая, впрочем, что касается матери, почти вполне к законным. Новый Швейцарский кодекс соединил оба пути: и усвоенный романскими и германскими законодательствами, допуская одновременно и добровольное признание внебрачных детей, и судебный розыск отца. В основу постановлений положено начало материнства: внебрачное дитя носит фамилию матери и получает права гражданства на ее родине. В вопросах о правах вне брака рожденных детей по отношению к матери и ее родственникам удержана точка зрения немецких кодексов - о близком приравнивании таких детей к законным. Относительно отца различаются две категории детей: 1) таких, которые по установлении судом отцовства имеют только право на содержание и воспитание как по отношению к отцу, так и по отношению к его наследникам, и 2) таких, о которых отец должен так же заботиться, как и о законных детях, которые носят его фамилию и приобретают право гражданства на его родине и которые имеют наследственные права не только после него, но и его родственников (хотя в последнем случае и в меньшей доле). Однако же родительской власти над внебрачными детьми закон ipso jure не дает ни отцу, ни матери. Кому из родителей предоставить родительскую власть, решает опекунское учреждение. Таким образом, в общем, и Швейцарский кодекс решился сделать прибавку к правам только небольшой группы внебрачных детей, так сказать, привилегированных, оставив рядовых при старом, до него практиковавшемся уделе. На этом правосознание в вопросе о внебрачных детях остановилось, и, по-видимому, надолго придется присутствовать этим детям в том юридическом круге, который очерчен для них современными кодексами. В этом убеждают новый французский Закон о наследовании внебрачных детей, и недавно обнародованное Общегерманское уложение (сделавшее лишь незначительные поправки в Прусском и Саксонском уложениях по этому предмету), и, наконец, новый Швейцарский кодекс. Заслуживает внимания тот факт, что ячейка, из которой развились права незаконных детей - права детей конкубины (liberi naturales), зачахла в праве новых народов, а именно исчезла всякая мысль о том, что не следует огульно решать судьбу всех внебрачных детей, не делая никакого различия между теми, которые произошли от связей совершенно случайных и, так сказать, мимолетных, и теми, которые являются результатом сожительств, столь же постоянных и столь же прочных, как и законный брак, вступить в который родители не могли, быть может, не по своей вине.

/"Семейное и жилищное право", 2008, N 5/

Глава XI. О внебрачных детях по русскому праву

I. Исторический очерк

35.1. Право допетровское

О положении внебрачных детей по нашему древнему праву мы имеем немного сведений. Относительно Древнего времени мы почти не располагаем строго юридическими данными. Тем не менее некоторые заключения могут быть сделаны и относительно этого времени на основании сведений о положении семьи и нравов в ту эпоху. В языческое время браки заключались у нас посредством увода (умычки) и купли невесты <73>. Такие браки не могли отличаться прочностью и правильностью, и при существовании подобных браков трудно отличать законных детей от незаконных. -------------------------------- <73> См. мое исследование "О разводе по русскому праву". С. 4 и сл.

Старая Русь практиковала также многоженство (как одновременное, так и наследовательное) <74> и наложничество <75>. -------------------------------- <74> "И Радимичи и Вятичи и Север один обычай имяху: имязугавии". Лавр. лет. С. 6. Уст. Ярослава: "Аже муж оженится иною женою, со старою не распустивея: (ст. 7); аже две жены кто водит:" (ст. 13). См. еще вышеприведенное мое исследование "О разводе". С. 22. <75> Так, у Святослава, кроме жены, была еще наложница Малуша, от которой родился Владимир, который в свою очередь "кроме "водимых" (жен) Рогнедь: от Грекине: от Чехине: а от другое: а от Болгарыне: а наложниц бе у него 3000 в Вышегороде и проч.". То же соч. С. 25.

Все это были условия неблагоприятные для развития понятия о законности и незаконности рождения. И действительно, исторические примеры нам показывают, что даже в таких правах, как право на княжеский и великокняжеский престол, незаконнорожденность не считали существенным препятствием. Так, Владимир, сын Малуши, Ольгиной ключницы и едва ли законной жены Святослава, был сначала новгородским князем, а потом Великим князем всей России. Даже в первое время после принятия христианства князья наделяли своих незаконных детей такими же правами, как и законных. Так, Великий князь Святополк-Михаил, по свидетельству летописи, отдал город Владимир своему сыну от наложницы - Ярославу. Так, знаменитый Ярослав Галицкий жил с Настаською, и сыну своему от нее отдал Галицкий престол (Неволин. III. С. 306, 170. Прим. 569). Конечно, принятие христианства должно было оказать влияние на разграничение прав законных и незаконных детей, так как эти последние происходят от союзов преступных и допускаемых только старой религией. Действительно, следы этого влияния начинают сказываться рано: так, в Несторовской летописи Святополк, рожденный Владимиром от жены брата своего Ярослава, называется сыном от прелюбодеяния и рассматривается как незаконнорожденный (Неволин. С. 306). Но это лишь отдельные случаи, и церковь не могла ничего там сделать, где нужно было время. Не надо забывать, что христианство было введено далеко не сразу (муромцы, вятичи были крещены не раньше XII в.; семена христианства были занесены в страну Вологодскую и в Вятку тоже не раньше XII в. Зыряне в Великой Перми и другие финские племена, обитавшие по берегам Белого моря, обращены были в христианство в XV в., и только с XVI в. началось обращение карелов и лопарей), да и там, где оно было введено, прививалось медленно, официально крестившиеся нередко возвращались к старой религии, заявляя об этом открыто. Через всю Древнюю Русь идет, можно сказать, непрерывное сетование наших иерархов на то, что русские христиане "богомерзкие дела творят, по древнему обычаю кумирам служат, тризны идолам творят" и вообще живут "по прежним своим изначала обычаям" и в особенности пренебрегают церковным венчанием ("без благословения церковного поимаются", "имеющи невенчалныи жены"), считают венчание обычаем высших классов и излишним для простых людей <76>. -------------------------------- <76> См. мое исследование "О разводе". С. 264 - 271.

Все это весьма замедлило воздействие церкви на семью, и в том числе на проведение в жизнь церковных правил относительно незаконных детей. К этому нужно прибавить, что и общее состояние нравов было таково, что незаконные связи далеко не всегда встречали протест в обществе. Супружеская верность мужьями сплошь и рядом нарушалась, и это, кажется, им почти не ставилось в укор. Замечательно, что мужья считали себя, по-видимому, вправе распоряжаться целомудрием жены. Вот факт, приведенный в грамоте патриарха Филарета сибирскому и тобольскому архиепископу Киприану: многие служилые люди, которых воеводы и приказные люди посылают в Москву и другие города по делам службы, закладывают на сроки жен своих в деньгах у своей же братии у служилых людей и у всяких людей, причем в заклад отдают сами же мужья, и кредиторы, до выкупа жен мужьями, блуд творят беззазорно, а если в срок выкуп сделан не будет, то жены продаются другим, которые пользуются закладом, как и первые кредиторы. Брачные узы, как выше указано было, далеко не отличались крепостью: в громадных размерах практиковалось подневольное пострижение жен в монастырь, разводились по пустым поводам и без всяких поводов по обоюдному соглашению ("как сошлись по доброй воле, так и расходимся") (см. выше. С. 137, 138). При наличности таких взглядов, с одной стороны, надо предположить существование немалого числа незаконных рождений, а с другой - слабость влияния незаконнорожденности на юридическое и общественное положение незаконнорожденных и, с третьей стороны, - слабое воздействие церкви на дела о незаконных детях. Те правила, которых держалась церковь в делах об этих детях, входили в жизнь исподволь, медленно, параллельно с укоренением христианства, отвычкой от старой религии и общим смягчением нравов. Иначе и быть не может: правила наносные и добытые извне, а не выработанные самой жизнью, прививаются не сразу, не в цельном виде, но претворяясь под влиянием среды, а некоторые и совсем не прививаются. Так было, например, с бракоразводными греко-римскими нормами. То есть, полагать надо, это было и с постановлениями о внебрачных детях. Но какие же это были постановления? Это были прежде всего постановления церковные, а за отсутствием их светские - византийские - римского права позднейшей формации. Так надо заключить и a priori из подведомственности дел о незаконных детях, в числе прочих семейных дел, духовным властям и на основании прямых указаний памятников. Факты бесспорны, что делами семейными (и не одними семейными) ведало до Петра Великого духовенство. Духовенство же, естественно, должно было пользоваться, при разборе этих дел, своим, т. е. церковным, правом или привычным ему, занесенным в номоканон, церковно-светским римским правом. Русского права по этим вопросам или не существовало, или же оно было проникнуто грубостью языческих нравов. Но и помимо этого есть прямые свидетельства памятников, что именно дела о незаконных детях ведались духовными властями, что они должны были решать эти дела по правилам церковным и по номоканону. Так, в Уставе Владимира, в числе дел, подведомых духовным властям, указано: "Или девка детя повержет", т. е. если мать бросит свое незаконное дитя. В Уставе Ярослава к числу таких дел отнесено: "Аже у отца и у матери дщи девкою дитяти добудет" (ст. 4). Так, в грамоте новгородского князя Всеволода новгородскому владыке, или Софийскому собору (около 1135 г.), князь, касаясь вопроса о наследовании вне брака рожденного после своего отца, "приказал епископу управити, смотря в номоканон". Так, Соборное уложение велит такие дела решать по правилам св. апостолов и св. отцов <77>. -------------------------------- <77> "А кто учнет у себя в дому делать беззаконие с рабою, с женкою, или с девкою, и приживет с нею детей, и в том на него та раба учнет государю бить челом, отсылать на Москве на патриарш двор к патриаршим приказным людем и велеть про них сыскивати святительским судом и указ им чинить по правилам святых апостолов и святых отец и по допросу обоих их отцов духовных". Улож. Гл. XX. Ст. 80.

Что же мы находим по этому поводу в римском праве и в правилах восточной церкви? Прежде всего относительно римского права. Принятие христианства на Руси состоялось в то время, когда уже отвергнуто было юридическое значение за конкубинатом, а следовательно, и исчезли исключительные постановления относительно детей от конкубины. Оставались, таким образом, в силе общие постановления о незаконных детях, согласно которым последние были вполне чужды отцу. Они следовали состоянию матери (vulgo quaesitus matrem sequitur I. 19, 24 D. 1.5). Мать и отец ее обязаны были содержать их (1.5.4, 5 D. 25, 3). Они же ей наследовали (3 I. S. C. Orphit. III, 4), а равно и ее родственникам (4. I. De suc. cogn. III, 5). Постановления восточной церкви, подтверждая сейчас указанные права внебрачных детей по отношению к матери, позволяют требовать у отца, сообразно со средствами его, содержания и воспитания <78>. -------------------------------- <78> Zhishman. Des Eherecht der orientalischen Kirche. C. 724.

Эти постановления и правила не только не сразу вошли в русскую практику, но, можно думать, подверглись некоторым изменениям и дополнениям со стороны последней. Так, в Русской Правде мы находим следующее постановление: "Если после мужа останутся дети от рабы, то они не получают наследства, но они, как и их мать, делаются свободными" (Карамзин. Сп., ст. 10). Судя по другому древнейшему памятнику (Вопросы Кирика, Саввы и Ильи с ответами Нифонта, епископа новгородского и других иерархических лиц), это правило было твердо установившимся обычаем и, как дарование свободы, было одобряемо и церковными властями (см. мое исслед. "О разводе". С. 25, прим. 2). Обыкновенно ссылаются на вышеприведенную статью Русской Правды как на свидетельство бесправия незаконных детей по нашему древнему праву, но едва ли такое заключение основательно. Во-первых, может быть сомнение, считались ли "робьи дети" незаконными. Наложничество, как мы указывали, было весьма распространено, и дети от наложниц достигали даже великокняжеских престолов. Во-вторых, лишение наследства возмещается наделением более серьезным правом: получением свободы <79>. В-третьих, воспрещение призвания к наследованию не есть ли косвенное указание на существовавшее раньше право наследования? -------------------------------- <79> Любопытно, что в древнем лонгобардском праве мы имеем нечто подобное: незаконнорожденные (liberi naturales) приобретали права незаконнорожденных дарованием свободы рабы. См. мое исследование "Незаконнорожденные". С. 59.

Из выше уже упомянутой нами грамоты новгородского князя Всеволода новгородскому владыке, или Софийскому собору (около 1135 г.), мы узнаем, что даже дети от прелюбодеяния получали определенную часть наследства из движимости ("прелюбодейная часть в животе"), причем размер этой части находится в зависимости от оставшейся движимости: "из велика живота" давались "урочная часть", а "из мала - работническая часть: конь, да доспех и покруть" (обзаведение) <80>. -------------------------------- <80> Вот место из этой любопытной и, по-видимому, неизвестной нашим историкам-юристам грамоты: "А се изыскахом: у третьей жены и у четвертой детем прелюбодейная часть в животе. Аще будет полн животом, ино даст детям третьей жены и четвертой по уроку, занеже те и от закона отлучени. А человеку ся получает по грехом; занеже прелюбодейный (яний и) неблагословении Богом. И аз сам видел тяжу промеж 1-ою женою и детей с 3-ею женою и с детьми, и с 4-ою женою и с детьми. Из велика живота дати урочная часть по оскуду, а из мала живота, как рабочищу часть, кон, да доспех, и покруть, по рассмотрению живота: а тое все приказал епископу управливати, смотря в Номоканон, а мы с своей души сводим". (Пр. Макарий. История Русской церкви. Т. II.)

Уложение Алексея Михайловича исключает незаконнорожденных только из наследования в отцовских поместьях и вотчинах <81>, оставляя нетронутым вопрос о наследовании в движимости и о наследовании после матери. -------------------------------- <81> "И поместий и вотчин того, кто его незаконно прижил, не давать". X, 280.

Почему забота правительства была направлена исключительно на поместья и вотчины - понятно. Это - собственность и владение, в которых были замешаны интересы государства. Служилый человек нес службу с поместья и вотчины. Служба имела родовой характер. Вне брака рожденный был вне семьи и рода, и поэтому он не мог и наследовать в родовом имуществе. Заслуживает внимания, что Уложение не придает значения древнейшему и справедливейшему институту - узаконению через последующий брак. Если родители незаконных детей и вступали в брак, то таких детей все-таки не велено было "причитать" к законным детям и давать поместий и вотчин <82>. Это объясняется, вероятно, тем, что институт этот не мог к нам перейти из Византии, ибо, как известно, он создан был для детей от конкубины; между тем в то время, как к нам вместе с христианством стало проникать византийское право, конкубинат уже исчез легально. Впрочем, самый запрет такого узаконения и сохранившееся предание о "привенчивании" незаконных детей не служит ли косвенным указанием на то, что некогда это узаконение применялось и у нас, хотя, быть может, и в слабой степени, тем более что и восточная церковь после отмены конкубината пришла к мысли, что незаконные дети через последующий брак их родителей приобретают права законных детей, если только во время зачатия последних брак между родителями был возможен <83>? -------------------------------- <82> "А будет тот, кто того выблядка у наложницы прижил, на той наложнице и женится: и ему того выблядка в законные дети не причитать и поместий и вотчин тому выблядку не давать, потому что он того выблядка прижил у наложницы своей беззаконно до женитьбы". X, 280. <83> См. вышепр. соч. Zhishman'a. С. 724, 725.

Сверх этого Уложение дает нам весьма немного сведений о положении незаконных детей. Так, оно устанавливает самое понятие о незаконнорожденности. Незаконными детьми признаются "прижитые от наложницы до законной жены" (т. е. до брака) или после брака, а равно и от четвертой жены (X, 280). Название незаконнорожденным считалось позорным, и назвавший кого-нибудь таковым неправильно должен был платить за бесчестье <84>. -------------------------------- <84> "А будет кто: и с суда сыщется, что он не выблядок и на том кто его назовет выблядком велет по сыску доправить бесчестье вдвое". X, 280.

Еще говорится о наказании матери за убийство своего незаконного дитяти - за что полагалась смертная казнь, "чтобы на то смотря иные такого беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялись", тогда как за убийство законных детей родителей заключали на год в тюрьму. Эта скудость постановлений уложения, конечно, объясняется тем, что то же Уложение говорит, что по делам о внебрачных детях надлежит "сыскивати святительским судом и указ чинить по правилам святых апостолов и святых отец" (XX, 80).

36.2. Очерк постановлений со времени Петра Великого

В направлении законодательства со времени Петра Великого заметны следующие явления. Во-первых, подведомственность дел о незаконных детях переходит из рук церкви в руки светских властей. Это должно было прежде всего отразиться на источниках права. Нормы церковные должны были уступить светскому закону. Мы видели, что это уже отчасти было и прежде. Но, однако же, есть следы, что и в новой Руси, и даже в позднее время при решении дел о внебрачных детях были принимаемы во внимание и церковные правила <85>. -------------------------------- <85> Апухтины Павел и Николай были прижиты отцом их от второй жены при жизни первой, законно не разведенной, и "не могли бы посему пользоваться на основании общих узаконений в Уложении, Воинских артикулах и правилах церковных никакими преимуществами отца их". Полн. собр. зак. 1800 г. Марта 6-го (Именной, данный Сенату). N 19310.

Но главным источником было светское законодательство: Уложение и Воинские Артикулы <86>. Но так как это законодательство было крайне бедно, то от времени до времени появлялись сепаратные указы, на которые, в свою очередь, ссылались власти при возникновении и решении новых дел о незаконных детях <87>. -------------------------------- <86> См. предыд. прим. <87> Так, между прочим, вышеприведенное дело Апухтина, восходившее несколько раз на Высочайшее утверждение, было таким прецедентом. Полн. собр. зак. N 16627 и 19310.

Скудость законодательства и господствовавшая тогда привычка обращаться к Высочайшей власти способствовали развитию пестроты и случайности в постановлениях о внебрачных детях. Какие же начала мы можем усмотреть в этих от времени до времени ad hoc появлявшихся узаконениях? Прежде всего, как определялись права незаконных детей? Старое начало, что вне брака рожденный следует состоянию матери, сохранялось, с некоторыми, впрочем, видоизменениями в дальнейшем развитии. Так, относительно незаконнорожденных от женщин свободного состояния, не принадлежавших к особым ведомствам, сенатским Указом 1723 г. 9 января о поверке произведенной тогда первой ревизии повелено было: незаконнорожденных подкидышей, которые при проверке окажутся, приписывать к тем посадам, селам и деревням, где кто живет. В 1743 г. правилами о производстве второй ревизии повелено было незаконнорожденных, которые не избрали себе рода жизни, писать по их желанию: в посады и цехи, а прочих, которые годятся к службе, в солдаты или, наконец, за помещиками. По случаю производства третьей ревизии в 1783 г. повелено было незаконнорожденных от женщин свободного состояния причислять по желанию их к казенным заводам, соляным промыслам или к государственным крестьянам. Незаконнорожденные от крепостных женщин записываются за их владельцами. Незаконнорожденные от женщин разных ведомств зачисляются по этому ведомству (военному, почтовому, удельному. Неволин. III. С. 365, 372). Но это правило о следовании вне брака рожденных состоянию матери не распространялось на шляхетское сословие. Незаконные дети дворянок не делались дворянами, хотя иногда правительство давало и права дворянства внебрачным детям лиц высших классов (см. мое иссл. "О разводе". С. 419). Таким образом, надо признать, что наше право следовало началу материнства (Maternitdt). Правда, что закон умалчивал об обязанности матери давать содержание незаконным детям, но эта обязанность разумелась сама собой: они ее дети (и de facto, и de jure), следовательно, она и должна их кормить. Равно нет сведений и о наследовании после матери. В прежнем периоде такого запрета не было. Следов его мы не находим и теперь; это делает право заключить, что от наследства после матери внебрачные дети не были исключаемы. Такое заключение оправдывается и тем, что ни в первом, ни во втором издании Свода законов о таком запрете ничего не говорится, и появляется оно лишь в третьем издании Свода. Неволин полагает, что в родовом имении матери незаконные дети никогда не имели права наследовать, так как это имущество переходит по наследству только к членам рода, а к роду причисляются только рожденные в законном браке члены его (Неволин. III. С. 372). Но ведь наследование по закону и в благоприобретенном имуществе простирается только на членов рода, и, следовательно, с этой точки зрения немыслимо было бы наследование и в благоприобретенном имении материнском, что допустить и Неволин, по-видимому, не склонен. Если заключать из отдельных указов, разрешающих вопрос о допустимости вне брака рожденных к наследованию в материнском имуществе, то мы имеем случаи и в пользу положительного (1800 г. Марта 6. N 19310), и в пользу отрицательного (1800 г. Ноября 7. N 18637) решения вопроса, хотя, по-видимому, законодатель больше склонялся в сторону наделения вне брака рожденных правами после матери, чем после отца. Обратимся теперь именно к рассмотрению отношений внебрачных детей к их отцу. Здесь мы впервые встречаемся с законом, обязывающим отца участвовать в содержании своего незаконного дитяти. Вот этот любопытный закон, помещенный в Воинском уставе: "Если холостой человек пребудет (т. е. будет в связи) с девкою и она от него родит, то оный для содержания матери и младенца по состоянию его (seines Standes) и платы нечто имеет дать (Lihns ein gewisses abgeben) и, сверх того, тюрьмою и церковным покаянием имеет быть наказан, разве что он потом на ней женится и возьмет ее за сущую жену, и в таком случае их не штрафовать" (1716 г. Марта 30. Уст. Воинск. арт. 176). Закон этот, как и весь Воинский устав, нерусского происхождения. Известно, что Устав этот - иноземное компилятивное право, преимущественно шведское, но с примесью датского, голландского, бранденбургского и немецких военных артикулов, причем на некоторых статьях общеуголовного (а не специально военного характера) заметно влияние Уголовного уложения Карла V (1532), господствовавшего в Европе в эпоху Петра, или же саксонского права <88>. -------------------------------- <88> Латкин В. Н. Лекции по внешней истории русского права. СПб., 1890. С. 195 - 197.

С постановлением, подобным сейчас приведенному Воинскому уставу, относительно обязанности отца обеспечить вне брака рожденного и мать его мы уже встречались в немецком праве. Это правило, основанное на праве каноническом, обязывает виновного в незаконном сожительстве с незамужней обеспечить ее или жениться на ней. Правило это, таким образом, имеет в виду только неженатого и незамужнюю, и в таком виде оно оказалось и в Воинском уставе, не затрагивая, следовательно, судьбы детей, происшедших от прелюбодеяния. Далее, правило это рассматривает незаконное сожительство как преступление, подпадающее под общеуголовную и специально церковную кару. Наконец, правило это не возлагает полностью обязанности содержания на незаконного отца. Оно обязывает его только участвовать в содержании ("и платы нечто имеет дать"), указывая косвенно, что главным образом обязанность содержания лежит на матери (постановление, напоминающее постановление саксонского законодательства). Таким образом, с точки зрения этого закона привлечение отца к обязанности содержания внебрачных детей выводится из преступления (из деликта) как вознаграждение за причиненный им вред - точка зрения, имевшая и в позднейшее время сторонников и в законодательстве, и в доктрине. Относительно наследования после отца, по-видимому, оставалось в силе правило Уложения о ненаследовании в вотчинах и поместьях, которое, со слитием поместий и вотчин в один вид недвижимых имуществ, должно было распространиться на все виды недвижимости. Впрочем, в виде снисхождения, милости незаконные дети допускались к наследованию и в отцовской недвижимости; только наследование в родовой собственности не дозволялось <89>. Судя по умолчанию о движимости, надо полагать, что из права наследования ее внебрачные дети не были исключены, как и в предшествовавшем периоде. -------------------------------- <89> Так, после смерти генерал-лейтенанта Колтовского, оставившего незаконных детей, которым было предоставлено право пользования фамилией и наследовать после отца, законные наследники умершего - племянники его - просили о предоставлении им наследства. На докладе Государь собственноручно написал: "Родовому имению идти в род Колтовских, а приобретенному идти к детям Колтовского" (7 ноября 1800 г. N 19637).

Что касается наследования после родственников отца, то, даже и при особом ходатайстве, вне брака рожденным такие права предоставлены не были <90>. -------------------------------- <90> Так, вышеупомянутые Апухтины, прижитые отцом от второй жены, с которой он вступил в брак при жизни первой, "в снисхождение на просьбу матери их после смерти отца их Именным указом 1788 г. допущены были наравне с прочими Апухтина детьми к достоинству и наследству: из-за чего далее простирать фамильное право наследования и на все прочие в течение времени после родственников отцовских оставшиеся имения сами собою они не властны". 1800 г. Марта 6. N 19310.

Исключение из вышеизложенных правил делалось в пользу детей от так называемого путативного брака, т. е. брака, о незаконности которого родителям не было известно. Римское и каноническое право (западной церкви) приравнивали таких детей к законным <91>. -------------------------------- <91> Барон. Система римского гражданского права. 22, прим. 6, и 361.

Весьма вероятно, что духовенство наше, под влиянием римского права, оказывало такое же снисхождение детям от путативных браков. В настоящем периоде это было обыкновенно делом монаршей милости: такие дети или вполне приравниваемы были к законным, или в известной мере <92>. -------------------------------- <92> Так, мы имеем в Полн. собр. зак. два Указа Императрицы Екатерины II, которыми незаконные дети, происшедшие от двоебрачия отца их, допускаются к наследству после него наряду с его законными детьми. Так, по делу о разводе майора Лазарева с первой его женой последовала такая Высочайшая резолюция: "Первая Лазарева жена, судом и правилами церковными не отреченная, не может быть лишена имени законной жены, а вторая по благословению архиерейскому, идучи девкой 16 лет замуж, то же право имеет: следовательно, дети, от обеих рожденные, должны быть допущены к наследству отца их, однако же первая сомнительство на себя навлекает по обстоятельству самого дела; но брак ее не нарушается, потому что дело не решено: брак второй жены сомнителен, потому что первая законом не отречена: и для того повелеваем "детей от обеих жен разделить по указам, яко от двух браков рожденных. Полн. собр. зак. 9 августа 1763 г. N 11893. Бахтемирова вышла замуж за поручика Апухтина (не зная, что он был уже женат на своей крепостной девке) и прижила с ним детей. Относительно их повелено: "Рожденных от нее, будучи в том браке, детей допустить к наследству, званию и достоинству наравне с прочими его, Апухтина, детьми". 1788 г. Февраля 16. N 16627. Именной. Но когда Апухтины ходатайствовали о предоставлении им наследственных прав после отцовских родственников, то в этом им было отказано. 1800 г. Марта 6. N 19310.

В 1836 г. постановлено было как общий закон, что участь незаконных детей лиц, обманом вовлеченных в противозаконный брак, может быть передаваема, по усмотрению обстоятельств дела, монаршему милосердию (1836 г. 18 ноября. N 9713). Неустойчивость законодательства и привычка решать дело, приноравливаясь к обстоятельствам случая, ad hoc, глядя по человеку, сказалась в особенности в вопросе об узаконении незаконных детей через последующий брак родителей. В первый раз со случаем узаконения через последующий брак их родителей мы встречаемся в деле Елагина. В указе по этому делу сказано: "Снисходя на прошение действительного статского советника Елагина, дозволяется старшему из сыновей его, Афиногену, родившемуся прежде, чем родители его сочетались законным супружеством, именоваться фамилией Елагина и пользоваться как наследственными правами, равными с меньшим его братом, так и дворянским достоинством" <93>. -------------------------------- <93> Систематический Свод законов Российской империи, изд. комм. составл. зак. Т. III. Право гражданское. С. 112.

Впоследствии случаи узаконения через последующий брак повторялись и настолько участились, что в царствование Императора Александра I вопрос этот был предложен на обсуждение Государственного Совета, который высказался так: детей, рожденных прежде супружества, от матери, впоследствии браком соединенной, без всякого сомнения, можно вводить во все права фамилии и наследства, законным детям принадлежащие; эта мера не только справедлива, но и содержит в себе сильнейшее побуждение к заключению законных супружеств и к прикрытию соблазна, происходящего от сожительств, не утвержденных браком <94>. -------------------------------- <94> Систематический Свод законов. С. 104 - 115; Неволин. Т. III. С. 375.

Мнение это было утверждено Императором Александром I, что видно из того, что Государственный Совет ссылался на указанное мнение впоследствии, при рассмотрении отдельных случаев, как на действующий закон (хотя мнение это в свое время и не было обнародовано). В первое время после издания этого закона практика снисходительно относилась к узаконению детей, рожденных вне брака: были случаи узаконения детей от прелюбодеяния и детей невесты. В разъяснение вышеприведенного закона о силе и действии сопричтения в 1803 г. было постановлено, что дети, вводимые во все права по роду и наследству, законным детям принадлежащие, во всех линиях наследственных должны быть приравниваемы к законным детям, а потому ни под каким видом не отчуждать их от прав, какие общими о наследстве узаконениями разным степеням родства присваиваются (Полн. собр. зак. 1803 г. Октября 11. Именной. N 20980). Со вступлением на престол Императора Николая I начинается движение законодательства в обратную сторону. 2 января 1829 г. состоялось Высочайшее повеление: Его Императорское Величество, рассмотрев разные мнения, в Государственном Совете последовавшие, по предмету усыновления воспитанников и сопричтения к законным детям рожденных теми же родителями до брака, и уважив, что узаконение незаконнорожденных детей, кроме неудобства, несогласно с духовным (?) и гражданским законами, Высочайше повелеть соизволил: существующие на предмет сей правила отменить и впредь не давать хода прошениям ни об усыновлении воспитанников, ни о сопричтении к законным детям, до брака рожденных (Полн. собр. зак. 1829 г. 23 июля. N 3027). Со вступлением на престол Императора Александра II опять начинается новый поворот в пользу незаконнорожденных. В 1857 г. последовало Высочайшее повеление: войти в обсуждение вопроса о сопричислении незаконных детей к законным через вступление родителей в брак между собой; вместе с тем повелено было составить правила о рассмотрении ходатайств об узаконении. Правила такие были составлены и утверждены 9 апреля 1858 г. В них, между прочим, выражено, что закон от 2 января 1829 г. не отменяется, но из него, по особым, достойным уважения обстоятельствам, могут быть допускаемы изъятия для детей, коих родители, после рождения их, соединились законным браком с соблюдением следующих правил: 1) просьбы сего рода принимать только от отца тех детей, коих проситель желает узаконить; 2) при рассмотрении сих просьб обращать внимание на заслуги, оказанные или оказываемые просителем или теми его детьми, коих он желает узаконить, и принимать надлежащие меры для точнейшего удостоверения в том, что все они рождены от той, с которой отец их впоследствии вступил в брак, и не в прелюбодейной с нею связи, т. е. не при существовании другого супружества, не расторгнутого ни смертью, ни постановлением суда духовного; 3) по собрании всех означенных в предшествующей статье сведений представлять на Высочайшее усмотрение как эти установленным порядком удостоверенные сведения, так и основанное на них заключение. Узакониваемые этим порядком, рожденные прежде брака дети приобретают через это права, общими законами предоставленные рожденным в браке. Хотя правила эти не были обнародованы, но вслед за утверждением их состоялось два Высочайших повеления, одно 18 июля 1858 г., а другое 6 декабря 1860 г., которыми определен был порядок исполнения указов об узаконении рожденных до брака детей или об усыновлении воспитанников и приемышей. В этих Высочайших повелениях выражено, что подобные указы вносят в Сенат не для опубликования, а лишь для хранения и для объявления о них просителям и ближайшим их начальствам по месту служения или жительства просителей. Оба эти повеления были оглашены помещением в Полн. собр. зак. и вошли в текст примечания к ст. 19 Учр. Сен. (т. I, ч. 2) по прод. 1864 г. Существование этого примечания ясно указывает на то, что правительство уже не придает безусловной силы воспрещению приносить ходатайства об узаконении рожденных вне брака детей <95>. -------------------------------- <95> Жур. гражд. и угол. права. 1887 г. Февраль. С. 97 - 98.

Вопрос об узаконении через последующий брак получил наконец разрешение 12 марта 1891 г. Колебание и неустойчивость постановлений и распоряжений относительно незаконных детей и известная снисходительность, а иногда и нерешительность объясняются общим состоянием нравов в нашем обществе в XVIII в. Нравы эти не стояли на высоких размерах; бывали случаи браков последовательно на пяти женах. Зло было настолько распространено, что иногда духовные власти судили такие браки не по всей строгости церковных правил. Само собой разумеется, что благодаря частым случаям многобрачия немало оказывалось незаконных детей. Общих постановлений относительно устроения судьбы таких (от многобрачия) детей не было. Иногда они распределялись между родителями: сыновья отдавались отцу, дочери - матери с обязательством отца давать средства на содержание последних; иногда дети отдавались невинному супругу. Безнравственностью в особенности отличалось так называемое высшее общество, а тон ему давал двор, где в разврате соперничали иноземцы с русскими. Эта легкость нравов считалась явлением как бы нормальным. Державин говорит о господствовавшем в его время модном искусстве между супругами давать друг другу свободу, причем сам рассказывает о своих незаконных связях с таким прямодушием, как будто речь идет о вещах совершенно невинных. Крайне растлевающее влияние на нравы имело крепостное право. Освободившись от обязательной службы, дворянство засело в деревнях и здесь наполняло свои досуги развратом <96>. -------------------------------- <96> Некоторые устраивали в своих имениях особую барщину для женщин. У одного помещика, Бахметьева, в деревне был по ночам бабий караул; поочередно каждую ночь наряжали двух баб караулить село и барские хоромы: одна баба ходила с трещоткой около дома и стучала в доску, а другая должна была ночевать в доме. У другого казанского помещика, Есипова, даже и гости угощались лобзаниями крепостных артисток. Иногда все женское население какой-нибудь вотчины растлевалось для удовлетворения необузданных прихотей барина (Семевский. Крестьяне в царствование Екатерины II. Т. I. С. 284 и сл.). Кое-где водился средневековый обычай "первой ночи", нередко были и гаремы (см. мое исслед. "О разводе". С. 311 и сл., 353).

Заслуживает внимания, что иногда само правительство смотрело сквозь пальцы на разврат высших классов, и незаконных детей таких лиц даже причисляли к дворянскому сословию (исслед. "О разводе". С. 419). Но иногда причиной уклонений правительства от введения благодетельных мер относительно вне брака рожденных были злоупотребления просителей. Так, по объяснению графа Блудова, правительство воспретило в 1829 г. принятие прошений об узаконении последующим браком детей добрачных, потому что некоторые безнравственные и бессовестные люди, имея детей от нескольких наложниц, большей частью из своих крепостных, женились на одной из них и, утверждая, что все эти дети прижиты с нею, спрашивали и получали дозволение дать им всем права законнорожденных, причем случалось, что весьма вероятно, что женившийся на одной из своих наложниц продолжал связи с другими <97>. -------------------------------- <97> Об узаконении детей, прижитых вне брака, реферат в СПб. Юридическом Обществе Дыловского // Жур. гражд. и угол. права. Кн. I и II. С. 96, 97.

Постепенно возрастающее число незаконных детей заставило русское правительство, по примеру западноевропейского, изыскивать благоустройственные меры по призрению этих детей. Не входя в подробное рассмотрение этих мер, мы обратим на них внимание с юридической стороны, со стороны определения юридического положения незаконных детей, попавших в устроенные правительством для призрения их учреждения. Такими учреждениями были воспитательные дома. Первый приют для вне брака рожденных, или, как их тогда называли, "зазорных младенцев", был устроен в 1706 г. митрополитом Иовом близ Новгорода в Холмово-Успенском монастыре. Затем Указом Петра Великого в 1712 г. предписывается по всем губерниям "учинить шпиталеты для: увечных и престарелых, также прием незазрительный и прокормление младенцам, которые не от законных жен рождены, дабы вящшего греха не делали, сиречь убивства, по примеру новгородского арзиерея" <98>. -------------------------------- <98> Полн. собр. зак. 1712 г. Января 16. N 2467. То же. 1712 г. Января 31. N 2477.

Точно так же Указом 1714 г. 4 ноября повелевается "для зазорных младенцев, которых жены и девки рождают беззаконно, при церквах, где пристойно, сделать госпитали" <99>. В следующем году опять повторяется: "Сделать госпитали для сохранения зазорных младенцев, которых жены и девки рождают беззаконно и стыда ради отметывают в разные места, отчего эти младенцы безгодно помирают, а иные от тех же, которые рождают, и умерщвляются" <100>. -------------------------------- <99> Полн. собр. зак. N 2856. <100> 1715 г. N 2953.

Екатерина II, вскоре по вступлении своем на престол, утвердила генеральный план Императорского воспитательного дома в Москве, составленный знаменитым Бецким. Воспитательный дом был наделен разными привилегиями, и в особенности они были предоставлены питомцам его. Тогда как незаконные дети записывались в податные классы, питомцы воспитательного дома были причислены к свободному состоянию и никаким образом не могли быть закрепощены: питомец, вступая в брак с крепостной, делал и ее свободной; питомица, выходя замуж за крепостного, оставалась свободной вопреки древнему правилу: по рабе холоп, по холопу раба. Питомцы и их потомство имели право покупать дома, лавки, заводить фабрики и поступать в купечество. Между тем крепостные до царствования Императора Николая I не имели права владеть недвижимыми имуществами. Дело Императрицы Екатерины II относительно питомцев воспитательного дома продолжала Императрица Мария Федоровна, называвшая их "несчастно рожденными, сиротами при существовании родителей". Она составила для них план учения, из которого видно, что государыня желала дать воспитанникам блестящее образование. Они должны были, между прочим, заниматься музыкой, рисованием, иностранными языками и науками. Затем более способные из них должны были поступать в университеты, а менее способные - в учителя, в фельдшеры; а питомицы - в учительницы и повивальные бабки. А между тем 20 декабря 1837 г. состоялось мнение Государственного Совета, которым воспрещалось принимать на гражданскую службу из незаконнорожденных и вместе с тем принимать их в уездные училища, гимназии, коммерческие училища и другие подобные заведения <101>. -------------------------------- <101> Полн. собр. зак. N 10816.

Все это еще раз подтверждает, как беспринципно, в общем, и случайно было наше законодательство в своих постановлениях о незаконных детях. Один подкидыш, случайно попавший в воспитательный дом, мог стать сановником, а другой на всю жизнь оставался крепостным. В совершенно особом, исключительно неблагоприятном положении были дети старообрядцев (раскольников). Хотя правительство меняло свой образ действия, что касается раскольников, и порой снисходительнее, чем прежде, относилось к бракам их, но тем не менее оно всегда недружелюбно относилось к их детям, упорно отказываясь признавать их законнорожденность, считая такое отношение орудием преследования раскола и средством обращения раскольников в православие. Таким образом, многомиллионное русское население не рождало других детей, кроме незаконных, и это от связей не случайных, а большей частью прочных и постоянных, как и браки венчанные. Только с изданием закона 1874 г., допустившего оформление браков раскольников (записных, т. е. числящихся официально в расколе) посредством записи их в установленные для них метрические книги, явилась возможность признания законнорожденности. В заключение исторического очерка постановлений о незаконнорожденных укажем на те постановления, которые заключаются в Своде законов, составленных для Малороссии в 1743 г. при Елизавете Петровне под заглавием: "Права, по которым судится малороссийский народ" (изданном пок. проф. Кистяковским), которые имели силу действовавших прав в Малороссии в XVII и XVIII вв. Согласно этому Своду те незаконнорожденные, которых отец известен, пользуются правом на содержание и воспитание из его имущества. После матери, не оставившей законных детей, они наследуют, как эти последние. Они наследуют после материнского деда и бабки при отсутствии у последних внуков от законных детей. Узаконенные через последующий брак получают право наследования в благоприобретенном имуществе их отца. Постановления эти показывают, что в нашей истории, несомненно, применялись по отношению к незаконным детям постановления более гуманные, чем те, которые действовали у нас до издания закона от 3 июня 1902 г. и заключались в Своде зак. гражд. Так как они составляют последнее историческое звено, то мы, прежде чем перейти к действующему законодательству, на них остановимся. Недостатки сводного законодательства в особенности сказались на постановлениях о незаконных детях. Это какие-то жалкие фрагменты указов, изданных в разное время, по разным случаям и по разным соображениям. Недостаточность узаконений о внебрачных детях в значительной степени произошла оттого, что дела о них в Древней Руси были подведомы духовной власти, которая не нуждалась в постановлениях светского законодателя, черпая их из правил церковного и светского византийского права. К несчастью, для вне брака рожденных сведение законов произошло в самое неблагоприятное для них время - в царствование Императора Николая I, крайне строго относившегося к незаконным детям, что видно, между прочим, из воспрещения принимать ходатайства об узаконении их. Таким образом, последнее законодательство о внебрачных детях, будучи, с одной стороны, случайным, а с другой - неполным, в результате оказалось весьма строгим. Законодатель как бы хотел забыть о существовании незаконных детей и старался не касаться этого щекотливого вопроса. Благодетельного влияния канонического права мы были лишены в той мере, как западноевропейские законодательства, в особенности германского типа. Действие его обрывается со времени петровской реформы, и мы, отвергнув старое, не придумали ничего цельного, нового. Прежде всего следует рассмотреть, какие дозволял старый закон способы установления незаконного сыновства. Допускал ли он только добровольное или только судебное признание или оба вместе? Полагать надо - оба. И, во-первых, что касается матери, то Свод не отрицал юридической связи матери с вне брака рожденными: он прямо называл их ее детьми (незаконнорожденные дети казачьих вдов, жен и девок - ст. 140), а следовательно, он допускал возможность как добровольного признания ею своими незаконных детей ее, так и принудительного судебного признания, другими словами - розыск матери; иначе говоря, наш Свод придерживался начала так называемого материнства (Maternitda). Как состояло дело с отцом? Закон допускал розыск отца путем уголовным (ст. 994 Улож. наказ.), а раз допущена была возможность признания принудительного, то тем более надо допустить возможность и признания добровольного; по правилу - если дозволено большее, то дозволено тем самым и меньшее (ст. 136 Зак. гражд. non obstat). Разумеется, и добровольно признанным не давалось больше, чем разыскивавшим отца. По этому поводу следует заметить (о чем уже говорилось и раньше), что этот способ разыскивания незаконного отца посредством уголовного расследования и обвинения в преступлении не только принципиально неправилен (выведение родственной обязанности из преступления) и морально оскорбителен - сын добивается сыновних прав, сажая отца на скамью подсудимых, - но и практически неудобен: возбуждение или невозбуждение иска зависит от желания или нежелания матери; но так как начатие дела матерью есть вместе с тем и самообвинение в незаконном сожительстве, то отсюда понятно, что масса алиментарных исков совсем не доходила до суда. Общение с судом уголовным считается всегда неприятным, а тем более, если оно самого вступающего в такое общение неминуемо подводит под кару. Кроме того, так как незаконное сожитие неженатого с незамужней считалось преступлением только для лиц христианского вероисповедания, то, следовательно, проведение исков об отцовстве и содержании через уголовный суд для нехристианских исповеданий теряло всякий смысл. Но какие же права получали внебрачные дети, раз установлено, добровольно или же невольно, их сыновство от данных родителей, и прежде всего от матери? Так, во-первых, обязана ли была мать кормить свое незаконное дитя и вообще содержать его? Обязана: раз закон признавал ее матерью, раз он считал вне брака рожденных ее детьми, то она по отношению к ним имела права матери и несла ее обязанности и, следовательно, обязанность содержания (Зак. гражд., ст. 172). Но так как эта обязанность есть чисто личная, то поэтому со смертью матери она прекращалась и на наследников ее не переходила. Еще строже закон в вопросе о наследовании незаконных детей после матери; они были вполне лишены наследственных прав после нее. Теперь посмотрим, какими правами располагали незаконные дети по отношению к своему отцу. На этот вопрос ответ был дан такой: "Незаконные дети, хотя бы они и были воспитаны тем, кого именуют отцом их, не имеют права на имя фамилии его и законное после него наследство" (ст. 136). Это постановление, очевидно, имело целью показать, что и в том случае, когда несомненно происхождение вне брака рожденного от данного лица, как отца его (а это сомнение обыкновенно затрудняет законодательства при наделении внебрачных детей правами по отношению к отцу), первый вообще остается юридически чуждым последнему: он не носит его имени и не может ему наследовать, как его сын. Под статьей стоит ссылка на Именной указ, данный Сенату по вышеупомянутому делу Апухтина (Полн. собр. зак. 1800 г. Марта 6. N 19310). В этом Указе говорится, что незаконнорожденные не могут пользоваться на основании общих узаконений, находящихся в уложении, в Воинском артикуле и правилах церковных, никакими преимуществами отца их. Эта ссылка ясно указывает на то, что законодатель желал совершенно устранить внебрачных детей от всяких гражданских прав по отношению к отцу, т. е. лишить имени, наследства и права на содержание; последнее есть результат власти родительской, здесь не существующей <102>. -------------------------------- <102> Статья 172, говорящая об обязанности содержания, помещена в отделение 1 гл. II, дающем постановление о власти родительской.

Впрочем, о праве вне брака рожденного требовать содержания от своего отца говорилось в законе уголовном, именно в ст. 994 Улож. наказ., которая гласила: "За противозаконное сожитие неженатого с незамужней, по взаимному их согласию, виновные, если они христиане, подвергаются церковному покаянию по распоряжению своего духовного начальства. Но когда последствием такой порочной жизни было рождение младенца, то отец обязан сообразно с состоянием своим обеспечить приличным образом содержание младенца и матери. Что это за закон, откуда он явился, какое начало положено в основание его и каков его смысл? История этого закона заключается в приведенном нами выше артикуле 176 гл. XX Воинского устава. Сначала постановление этого Устава было почти полностью усвоено позднейшим законом. Так, в т. XV Свод. зак. угол., ст. 669 (изд. 1835 г.), было постановлено: если холостой человек пребудет с незамужнею и она от него родит, то он обязан, по возможности и состоянию своему, обеспечить содержание матери и младенца; сверх того, подвергается тюремному заключению и церковному покаянию; от этого наказания он избавляется в таком только случае, если на ней женится. В Уложении о наказаниях 1845 г. (ст. 1289) последовало изменение этого узаконения в двояком отношении: исключено присуждение к тюремному заключению и право женитьбой на соучастнице преступления избавиться от наказания. Осталось в качестве наказания только церковное покаяние, и то лишь для лиц, принадлежащих к христианским вероисповеданиям, и обязанность обеспечить содержанием мать и младенца. Оставляя в стороне вопрос о церковном покаянии, обратимся к обязанности обеспечения вне брака рожденного выдачей ему содержания. Какова юридическая сущность этой обязанности с точки зрения ст. 994 Улож.? Это не штраф, ибо штраф идет в казну. Это - вознаграждение за вред, причиненный преступлением. Следовательно, это гражданская мера взысканий, неразрывно связанная с наказанием, назначаемым Уложением за преступление незаконного сожития неженатого с незамужней; поэтому по подсудности иск такой мог быть предъявлен и рассматриваем в суде уголовном. Если же он не был предъявлен своевременно в уголовном суде (т. е. при самом производстве уголовного дела - Уст. гражд. суд., ст. 5), то в суде гражданском он мог быть предъявлен лишь после окончания уголовного производства, т. е. после суждения о преступлении судом уголовным (кроме исключительных случаев приостановления производства по душевной болезни обвиняемого или вследствие неразыскания обвиняемого - когда имущество его поступает в опекунское управление, Уст. гражд. суд., ст. 5 - 7; Уст. угол. суд., ст. 6, 7). Только в случае смерти обвиняемого до начала в уголовном суде иска о вознаграждении потерпевшей этот иск мог быть предъявлен в гражданском суде к наследникам обвиняемого (Уст. угол. суд., ст. 16 - 18). Итак, иск о содержании по западноевропейскому праву - алиментарный иск, предъявляемый на Западе в суде гражданском, как и другие иски об алиментах, по Своду есть иск гражданский в уголовном деле, и, следовательно, по общему правилу это иск, подлежащий суду уголовному. Это произошло оттого, что алиментарной обязанности как таковой по отношению к незаконному отцу наш закон не знал, а знал со времени Воинского устава гражданское взыскание, присоединяемое к уголовному наказанию за преступление незаконного сожития. Свод, таким образом, являлся в данном случае вполне и в самом чистом виде сторонником теории проступка (или деликта) в обоснование алиментарной обязанности отца к своему внебрачному дитяти. Статья 994 как непременное условие назначения содержания вне брака рожденному предполагала доказанность отцовства ("когда последствием такой порочной связи было рождение младенца", говорит она). Следовательно, при сомнении в отцовстве не могло быть речи о назначении содержания. Поэтому при доказанности, что в период, соответствующий зачатию, мать имела связь и с другими мужчинами, подвергалось сомнению отцовство, а вместе с тем падал и иск о назначении содержания. Иначе, Свод допускал exceptio congressus cum pluribus. В каких размерах и кем могло быть требуемо содержание для вне брака рожденного? В законе было сказано, что незаконнорожденный должен быть обеспечен "сообразно с состоянием", т. е. сословным положением незаконного отца (что не согласуется с правилом закона, по которому незаконнорожденный сословными преимуществами отца не пользуется), "приличным образом", т. е. так, как подобает лицу, принадлежащему к данному сословию. Право требовать содержания, как видно из ст. 994, принадлежало матери, которая, требуя его для себя, имела право требовать и для дитяти. Статья 994 предусматривала случай рождения ребенка только от связи холостого с незамужней (ex soluto и soluta), отголосок конкубината и его "естественных детей" (liberi naturales). Следовательно, дети от прелюбодеяния благами этого закона воспользоваться не могли. А так как другие статьи Уложения (ст. 1585) и законы гражданские об обеспечении этих детей не говорят, то, следовательно, они никаких алиментарных прав по отношению к своему отцу не имели. Помимо ст. 994 Улож. о наказ. прежнее законодательство наше говорило еще об обеспечении незаконных детей отцом по двум поводам: по поводу изнасилования и заключения брака по принуждению или обману. Если девица вследствие изнасилования сделалась беременной и родила, то должны быть доставлены (изнасиловавшим) средства на содержание и воспитание младенца, "доколе он по возрасту не будет в состоянии избрать род жизни" (Зак. гражд., ст. 663). В случае рождения дитяти от брака, признанного недействительным как совершенного по принуждению или обману, или от второго брака при существовании первого отец должен обеспечить участь дитяти (Зак. гражд., ст. 666). Если мы в заключение прибавим, что незаконнорожденные дети не имели и не имеют наследственных прав по закону после своего отца (Зак. гражд., ст. 136), то этим будет все сказано, что касается отношений вне брака рожденного к своему отцу. Но незаконные дети не только были лишены наследственных прав после своих родителей, но и друг после друга. Этот вопрос был предметом рассмотрения Государственного Совета, и Высочайше утвержденным 28 марта 1865 г. мнением его было постановлено, что по действующим узаконениям право на наследство в имуществе после лица, умершего без завещания, имеют только родственники его, т. е. такие лица, которые соединены с ним кровным родством (т. X, ч. 1, ст. 1104, 1105, 111), а к роду или родству причисляются те только члены его, которые рождены в законном браке (ст. 1112, 1113); следовательно, для того, чтобы иметь право наследования в имуществе, оставшемся без распоряжения умершего владельца, закон непременным условием постановляет не одну естественную принадлежность лица к роду владельца посредством рождения, но и рождение его от членов того же рода в законном браке. Законом от 12 марта 1891 г. положено было начало улучшению участи незаконнорожденных - мы разумеем введение у нас узаконения через последующий брак родителей.

/"Семейное и жилищное право", 2008, N 6/

Глава XII

II. Действующее русское законодательство

37.1. Установление происхождения (сыновства) внебрачных детей. 38.2. Права внебрачных детей: а) Право состояния, право на фамильное имя и отчество; б) Право на содержание: аа) Лица, обязанные доставлять содержание; бб) Лица, имеющие право на содержание и имеющие право взыскивать алименты; вв) Условия требования содержания; гг) Размер и род содержания; дд) Прекращение права на содержание; в) Наследственные права. 39.3. Узаконение. 40.4. Обычное право. 41.5. Заключение.

37.1. Установление происхождения (сыновства) внебрачных детей

Переходя к изложению действующего русского законодательства о внебрачных детях, заключающегося в новелле от 3 июня 1902 г., мы скажем сначала о способах установления внебрачного сыновства, а потом о правах внебрачных детей и об узаконении их. Доселе действовавший закон знал, в существе, только один способ установления внебрачного сыновства - розыск отца, как преступника, через уголовный суд. Новый Закон стал на другую точку зрения, усвоенную современной доктриной и новейшими законодательствами. Согласно этому взгляду родственная связь, происхождение от данного лица, а не проступок устанавливают отцовство, и наличность последнего как родственного отношения юридически констатируется судом гражданским. Новый Закон от 3 июня 1902 г. совершенно умалчивает о способах доказательства отцовства, предоставляя, таким образом, полную свободу суду. Свидетельские показания, подтверждающие происхождение дитяти от данного отца, письменные акты, как публичные, так и домашние, частная переписка с матерью дитяти или с посторонним лицом, в которых ответчик называет ребенка своим, наконец, обращение с ним как с сыном или дочерью, забота о его содержании и т. п. - все это как в отдельности, так и в своей совокупности может и должно быть принято во внимание при постановлении решения по иску об отцовстве. В этом случае, следовательно, гражданский суд также свободен в оценке доказательств, как был свободен суд уголовный, решавший дела этого рода до издания нового Закона. Проект Комиссии дает по этому поводу некоторое руководство. В нем сказано: отцом внебрачного ребенка признается мужчина, который в промежуток времени, когда должно было произойти зачатие ребенка, имел с матерью его незаконное сожитие, разве бы суд по обстоятельствам дела признал, что ребенок мог произойти от сожития в указанное время с другим мужчиной (ст. 316). Статья эта в Закон не вошла. Но следует ли отсюда, что, руководствуясь новым Законом, суд должен игнорировать, если "по обстоятельствам дела ребенок мог произойти от сожития с другим мужчиной", иначе - допустимо ли, с точки зрения этого Закона, возражение о соучастии (exceptio congressus cum pluribus) или нет? Полагаю, да. Если действующий закон отверг теорию деликта, если он стоит на точке зрения родства, на точке зрения действительного происхождения дитяти от предполагаемого отца, то одновременное сожитие нескольких мужчин в период зачатия ребенка с матерью его исключает достоверность отцовства. Следовательно, раз такое возражение будет представлено и доказано, иск об отцовстве должен быть отвергнут. Обращаясь к вопросу о доказательствах материнства по нашему новому Закону, надо сказать, что, разрешая разыскание матери, Закон этот весьма суживает круг доказательств, допускаемых для этого. Доказательством происхождения ребенка от матери служит метрическая запись о его рождении, а если в этой записи не поименована мать или если невозможно представить эту запись, то в доказательство происхождения его от матери принимаются только исходящие от нее самой письменные удостоверения (ст. 13215). Статья эта есть воспроизведение вышеупомянутого постановления французского Кодекса по этому предмету, но с тем, к невыгоде нашего закона, отступлением, что там, сверх этих письменных удостоверений, допускаются и свидетели (ст. 341 фр. Код.). Поэтому все сказанное о неудобствах постановления французского Кодекса вполне применимо к нашему закону. Если там выражается опасение, что закон, требующий непременно письменных актов, исходящих от матери, затрудняет доказательство материнства многих женщин, имеющих внебрачных детей, ввиду того, что грамотность далеко не есть удел всех французских женщин и что внебрачные рождения распространены больше именно среди малообразованного низшего класса, то все это еще в большей степени приложимо и к нам, так как грамотностью мы похвалиться не можем, а внебрачные дети и у нас чаще всего рождаются тоже среди так называемых податных классов. Что касается грамотных и вообще образованных матерей, то это требование письменного доказательства материнства, при нежелании признать материнство, может послужить хорошим средством избавиться от него: ничего не писать, что давало бы повод заподозрить материнство, и что бы ни показывали, например, в пользу его свидетели, суд признать его не вправе. Между тем в проекте Редакционной комиссии этих ограничительных постановлений не было (см. ст. 314), кроме предположения ввести пятилетнюю давность для погашения исков этого рода, - что с основанием отвергнуто Государственным Советом: незаконное происхождение само по себе умаление в правах, нет причины его усиливать затруднением разыскивать мать. Но помимо этого едва ли следовало в данном случае отступать от проекта. По-видимому, здесь приняты были во внимание те соображения Комиссии, которые она приводит под статьей, хотя и критикует их, а именно что предъявление и удовлетворение подобных исков, когда ребенок родился от девушки, принадлежащей к образованным классам общества, и его рождение было скрыто, для матери и ее семьи, несомненно, будет сопряжено со значительными нравственными страданиями. Возможность предъявления таких исков, когда факт разрешения девушки от бремени стал известен хотя бы ограниченному кругу лиц, может служить средством к вымогательству (Объяс. Т. I. С. 569). Если руководствоваться этими соображениями, то надо всячески затруднить иски о материнстве девушек, принадлежащих к образованным классам. Соглашаемся, что носить это материнство в большинстве случаев тяжелее интеллигентной девушке, нежели простой, но зато предполагается у первой и большее сознание своих материнских обязанностей, нежели у второй: выполнив эти обязанности, она избежит и иска о материнстве. Что касается шантажа, то от него должен гарантировать суд. Кроме того, принимая во внимание интересы матерей, нельзя упускать из виду и интересов детей: если мать о них не позаботится, то от кого же ждать о них заботы? Эти опасения возникали не только у нас, но и в Германии, однако же германские законодательства постановлений, подобных нашему, у себя не ввели. Само собой разумеется, что слова статьи о письменных удостоверениях, исходящих от матери, должны быть понимаемы в смысле всяких письменных документов, идущих от матери, в которых есть прямое или косвенное указание на рождение дитяти или даже только на беременность, притом все равно, к кому и по какому поводу это было написано. Закон ограничений в этом случае не ставит, не должна ставить их и практика. Итак, закон наш как будто говорит только о судебном пути для установления незаконного сыновства как по отношению к отцу, так и по отношению к матери. В проекте Комиссии предполагалось ввести у нас институт добровольного признания, по примеру французского законодательства, и был проектирован ряд постановлений (ст. 325 - 336), в значительной степени позаимствованных из этого законодательства. Германские законодательства, допуская, как и наше, розыск родителей, не воспрещают и добровольных признаний. Правда, что Закон от 3 июня 1902 г. разрешает родителям усыновлять своих внебрачных детей, но усыновление не всегда возможно там, где возможно признание. Иногда признание, по особым обстоятельствам, представляется единственным средством дать права дитяти. Мать смертельно больна. Выполнить процедуру усыновления ей не под силу. Но нотариус, явившись на дом к больной матери, дал бы ей возможность составить акт о признании ее внебрачного дитяти, и таким образом оно не лишено было бы наследственных прав после матери (ст. 13212). Впрочем, если в законах наших нет особого института добровольного признания и вообще не указан порядок его, то отсюда не следует, чтобы у нас игнорировалось такое признание, раз оно было установлено. Доказательством происхождения от матери служит метрическая запись о рождении дитяти (ст. 13215), но если мать не пожелает, она не назовет себя при составлении этой записи, и наоборот, называя, признает дитя своим. Отец разыскивается судом, но он, явившись в заседание суда, представляет удостоверение о том, что возбудил ходатайство об усыновлении своего незаконного дитяти, т. е. признал его. Розыск все-таки будет не институтом признания в его техническом смысле, каким знаем его по постановлениям кодексов романских народов, а лишь одним из способов доказательства на суде.

38.2. Права внебрачных детей

а) Права состояния, право на фамильное имя и отчество

Еще раньше выработавшееся правило о зачислении внебрачных детей (незаконнорожденных) в так называемые податные классы остается и доселе. "Незаконнорожденные, к какому бы званию ни принадлежали их матери, приписываются к податным обществам до совершеннолетия. По достижении совершеннолетия могут оставаться в том звании, в какое приписаны воспитателями, или же избрать по собственному усмотрению другое звание" (т. е. приписаться к мещанскому или цеховому обществу - Т. V. Уст. о прям. нал., прилож. к ст. 482, ст. 46, 47). Внебрачные дети казачьих вдов, жен и девиц зачисляются в казачье сословие (ст. 140, 1 ч. т. X). Таким образом, внебрачное дитя дворянки и дворянина к дворянам причислено быть не может. Внебрачное рождение влечет за собой как бы умаление в правах состояния. В наших законах нет постановлений о юридическом значении внебрачного родства, но практика как гражданских, так и духовных судов в известной мере, невзирая на молчание закона, считается с этим родством (1902/116, 1892/106). Внебрачное родство принимается во внимание по прямому предписанию закона для определения семейного положения лица, призываемого к отбыванию воинской повинности (льготой первого разряда пользуется незаконнорожденный, на попечении которого находится мать, не имеющая способности к труду, сыновей, или сестра, или же не способный к труду брат) (т. IV, Уст. о воинской повинности изд. 1897 г., ст. 48 п. д.). Наш закон, насколько можно было уловить его общие начала ввиду скудости и некоторой неясности постановлений, как при установлении внебрачного сыновства, так и при вопросе о правах внебрачных детей придерживался начала материнства (ср. ст. 140). Теперь это начало выражено определенно. Родительская власть над этими детьми принадлежит матери, а не отцу (ст. 1321). Следовательно, ей принадлежит представительство за детей, право требовать их от других, заведовать воспитанием, применять дисциплинарные меры, давать согласие на брак. Независимо от родительской власти по ее местожительству должно определяться местожительство внебрачных детей, по ее вероисповеданию - их вероисповедание. Что касается фамильного имени внебрачных детей, то оно им дается или по отчеству, или по фамильному имени матери, принадлежащему ей по рождению, но с согласия отца, если он находится в живых (а если нет в живых, то, следовательно, при согласии одной матери, ст. 1323). По проекту предполагалось в виде общего правила присваивать внебрачному ребенку фамилию матери, принадлежащую ей по рождению, и только при неизвестности матери давать фамилию, одинаковую с отчеством (ст. 313). Должно быть, в интересах не желающих оглашать своего незаконного потомства матерей эта статья проекта в предположенном виде не принята. Отчество внебрачному ребенку, если оно не было присвоено ему при совершении метрической записи о нем (вероятно, имеется в виду, что при совершении этой записи было указано имя отца), дается по имени восприемника (ст. 1322). Затруднение о присвоении отчества может возникнуть, если внебрачное дитя - нехристианское или же если восприемника не было, а только восприемница (при крещении девочки). Отец, как было указано, устраняется от участия в родительской власти и правах, с ней связанных. Но если он доставляет средства на содержание внебрачного ребенка, то он имеет право надзора за содержанием и воспитанием ребенка. В случае разногласия по этим предметам (а оно возможно) между ними и матерью или опекуном ребенка оно решается подлежащим опекунским установлением (сиротским судом или сельским сходом). Следовательно, предоставляется отцу только право надзора, а не определения, например, способа воспитания, избрания воспитателей и т. д. Равно такой же доставляющий средства отец, в случае учреждения над внебрачным ребенком опеки, может быть назначен, по желанию, опекуном предпочтительно перед другими лицами (ст. 13211). Само собой разумеется, что кроме желания должна быть на его стороне и годность, предписанная законом, для принятия на себя опекунских обязанностей. Известно, что в этом случае предоставляется большой простор усмотрению опекунских учреждений (Зак. гр., ст. 254, 256). Осторожность здесь в утверждении такого опекуна весьма уместна, если отцовство ему присуждено судом и когда, следовательно, особенного благорасположения к опекаемому ожидать трудно. Но самое существенное право внебрачных детей есть право на получение содержания от родителей или так называемая алиментарная обязанность их, к рассмотрению которой мы и перейдем.

б) Право на содержание

аа) Лица, обязанные доставлять содержание

На ком лежит обязанность доставлять содержание внебрачному дитяти? Конечно, на родителях. Но как распределяется между ними эта обязанность? Буквальный смысл сюда относящихся статей как будто таков, что главная обязанность падает на отца ("отец внебрачного ребенка обязан: нести издержки на его содержание", ст. 1321 "Отец, доставляющий средства на содержание ребенка", ст. 13210). Однако же более внимательное чтение основной статьи (1324) указывает, что на первом плане стоит обязанность матери, а обязанность отца имеет вспомогательный характер: "Отец внебрачного ребенка обязан: нести издержки на его содержание"; но средства матери "принимаются во внимание при определении ребенку содержания, следующего с его отца". Таким образом, ребенок должен кормиться прежде всего на средства матери. Поэтому иск о требовании содержания с отца может быть встречен возражением с его стороны о наличности достаточных средств у матери, а при доказанности этого возражения и совсем устранен. Только при неимении средств у матери или при недостаточности этих средств может быть привлечен и отец к выполнению алиментарной обязанности. "Нет основания, - читаем в Объяснениях Редакционной комиссии, - без необходимости облегчать предъявление исков об отыскании отцов, так как эти иски затрагивают интересы не только отца, но и его законных родственников" (Т. 1. С. 587). Поэтому редакторы полагали, что при предъявлении к отцу иска о содержании внебрачного дитяти следует принимать во внимание не только размер дохода от принадлежащего матери имущества, но и личный заработок ее, "если она имеет возможность уделять часть этого заработка на содержание ребенка". "Но, - полагали они, - суд не вправе, ввиду личного заработка матери, вовсе освободить отца от возлагаемой на него обязанности, так как заработки женщин вообще весьма незначительны и зависят от случайных обстоятельств" (там же. С. 587). Следовательно, если этот заработок значителен, а, наоборот, заработок отца незначителен, то и вся обязанность должна перейти на мать. Необходимо отметить, что указанное в ст. 1324 условие, при наличности которого может быть требуемо внебрачным дитятей от своего отца содержание, а именно "если оно в том нуждается", существенного значения не имеет и могло быть даже опущено: вся суть алиментарной обязанности в том заключается, что она наступает только в том случае, если имеющий право на алименты в том нуждается, т. е. собственных средств не имеет. Если сопоставить новый Закон с отмененным и с западноевропейским кодексами, то мы наблюдаем следующее. Статья 994 Ул. о нак. привлекала к выполнению алиментарной обязанности прежде всего отца как имущественно обыкновенно более обеспеченного. Правда, что она ограничивала эту обязанность только кругом неженатых отцов, а право на алименты предоставляла только детям, происшедшим от неженатых и незамужних (здесь сказался отголосок старой римской традиции о разделении незаконнорожденных на liberi naturales и spurii), и иск о содержании направляла неудобным путем - через уголовный суд. Западноевропейские законодательства (Прусск., II, 2, 612; Австр., 167; Общегерманск., 1708, 1709) тоже, как мы указывали выше, привлекают прежде всего отца к даче содержания. В пользу мнения о необходимости привлечения матери к обязанности содержания незаконного дитяти приводятся следующие соображения. Если в законном браке отец есть главный кормилец семьи, то это объясняется строем хозяйства законной семьи, в которой отец добывает средства, а мать ведет домашнее хозяйство, кроме того, мать приносит приданое ad onera matrimonii и несправедливо еще требовать от нее средств для содержания семьи. В законной семье отец - глава ее. Он пользуется взаимными алиментарными правами и имеет право наследования по закону после своих детей. Не таково положение его в отношении к внебрачным детям: они входят не в его семью, а в семью матери, права наследования после них он не имеет. Поэтому нет основания ставить его обязанность на первое место (см.: Buegner. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspfkicht. Leipzig, 1879. С. 96 и 97). Хотя в новом Законе о внебрачных детях и нет таких прямых указаний, как в вышеприведенных западноевропейских кодексах, о том, у кого из родителей и как долго остаются эти дети, однако же из ст. 1321, предоставляющей матери, а не отцу родительскую власть над внебрачным дитятей, а отцу, доставляющему средства на содержание внебрачного ребенка, только право надзора за содержанием и воспитанием последнего (ст. 13210), надо заключить, что ребенок по общему правилу остается при матери, она руководит его воспитанием и только когда возникает разногласие между ней и отцом, то оно "разрешается надлежащим опекунским установлением" (та же ст.). В каком смысле? Вероятно, в том, что воспитанию может быть дано такое направление, какое признает нужным ввиду пользы дитяти опекунское установление. Но может ли опекунское установление отнять ребенка у матери и передать отцу? Едва ли: без прямого указания закона к такому заключению прийти нельзя. Ведь отнятие ребенка было бы ограничением родительской власти матери, а случаи ограничения определены в законе (ст. 179). Вообще здесь надо признать пробел в нашем новом Законе. Столкновения между родителями возможны не только по поводу воспитания внебрачного дитяти, но и по другим случаям, более того - возможно полное пренебрежение его интересами со стороны родителей. Отец разысканный - плохой отец. Какой можно ожидать от него заботливости о дитяти, если ему отцовство навязано судом? Не всегда можно рассчитывать и "на благотворные последствия для внебрачного ребенка от совместной жизни его с матерью", о которых говорит Редакционная комиссия (Объясн. Т. 1. С. 574): ведь возможны случаи, что и мать будет уклоняться от признания за ней материнства - и мать внебрачного ребенка иногда приходится разыскивать. Не для всех матерей это признание материнства желательно. Одних оно компрометирует в глазах общества, других стесняет материально. Кто же будет доказывать это материнство? Отец - его может и не быть в живых, да это и не в его интересах: объявившись отцом, надо самому платить алименты. Наконец, закон не признает отца полномочным представителем за свое внебрачное дитя. Ввиду этого полезно и даже необходимо, чтобы ко всякому несовершеннолетнему внебрачному дитяти был назначен опекун как блюститель его интересов, как это установлено в германских законодательствах (Прусск., II, 2, 614; Австр., 166; Сакс., 1878; Общегерм., 1707). Наш закон не знает опеки над внебрачными детьми как обязательного учреждения во всех случаях, что закону принадлежит родительская власть над этими детьми, чего не дают ей вышеуказанные западноевропейские законодательства (Пр., II, 2, 644, 645; Австр., 166; Общегерм., 1707; Сакс., 1865 - 1866). Хотя, как мы видели, опека полезна и при предоставлении родительской власти матери, когда интересы последней не солидарны с интересами ее внебрачного дитяти. В проекте предусматривался случай такой обязательной опеки при жизни обоих родителей - это при замене повременных выдач (по соглашению отца внебрачного ребенка с матерью последнего) единовременно уплачиваемой отцом суммой (ст. 320), но в закон требование назначения опеки не вошло, а только обязательно утверждение этого соглашения опекунским установлением. Ограничивается ли алиментарная обязанность родителями или же распространяется и на дальнейших восходящих? Мы указывали уже, какой ответ на этот вопрос дает западноевропейское право. Римское право распространяло эту обязанность только на восходящих материнских. Отцовские восходящие, даже и по отношению к детям, происшедшим от конкубината, такой обязанности не несли. Каноническое право (Западной церкви) в этом отношении ничего не изменило. Общего немецкого закона, который налагал бы такую обязанность на восходящих, тоже не существовало. Судебная практика в этом случае колебалась, так что судебного обычая в этом смысле не выработалось <103>. -------------------------------- <103> Buengner R. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht. Leipzig, 1879. С. 62 и сл., 92 и сл.

Действующие немецкие законодательства вслед за римским правом привлекают к алиментарной обязанности только материнских восходящих (Прусск., 629 и 20 Закона от 24 апреля 1854 г.; Сакс., 1875 и 1839; Общегерм. ул., 1705; Австрийское уложение умалчивает об этой обязанности материнских родственников, но зато оно возлагает ее на наследников не только отца, но и матери. 171). Отцовские, напротив, от нее освобождаются (прусский Закон от 24 апреля 1874 г., 20; Австр., 166 и 167; Сакс., 1873, 1874; Общегерм., 1705, 1708, 1709). На чем основывается это различие в обязательствах восходящих материнской и отцовской стороны? Если выводить обязанность алиментарную из проступка, то ни те ни другие восходящие не должны отвечать; если из родства, то близость родства обоих видов восходящих одинакова. Следовательно, причины для различия в ответственности не усматривается. Наличность различия оправдывается другими соображениями. Между внебрачными детьми и восходящими материнскими существуют такие же отношения, как и между законными родственниками: т. е. законное наследование и взаимная алиментарная обязанность, тогда как отцовские восходящие таких прав не имеют. Поэтому на них не должно быть налагаемо и обязанностей по отношению к внебрачным внукам <104>. -------------------------------- <104> Специальный исследователь вопроса об алиментарной обязанности - Бингнер присоединяет сюда еще следующее практическое соображение: у матери по закону природы не может быть в год больше одного ребенка - законного или незаконного, а у отца и в течение одного года их может оказаться много. Вышепр. соч. С. 94.

Наш закон, как доселе действовавший, так и новый, заменивший его, не распространяет алиментарной обязанности на дедов и бабок внебрачных детей не только отцовской, но и материнской стороны, так как ни первые, ни вторые, в свою очередь, никакими правами по отношению к своим внебрачным внукам не пользуются. Не говоря уже о семье отца, Редакционная комиссия признала нежелательным включать внебрачного ребенка и в род его матери и предоставляет ему семейственные и в особенности наследственные права в отношении родственников матери. Проект поэтому придает юридический характер только тем отношениям, которые существуют в пределах внебрачной семьи, т. е. отношениям внебрачного ребенка к его матери и другим ее внебрачным детям (Объясн. Т. 1. С. 57). Переходит ли алиментарная обязанность на наследников родителей внебрачного дитяти? Вообще алиментарная обязанность между родственниками как основанная на родстве, следовательно, на строго личном отношении погашается со смертью обязанного и на его наследников не переходит. Поэтому нет никаких сомнений, что на наследников матери эта обязанность не должна быть переносима, так как внебрачные дети так же принадлежат к семье матери, как и законные. Но следует ли перенести эту обязанность на наследников отца? Это зависит от исходной точки зрения на алиментарную обязанность отца. Если она выводится из деликта, то наследники должны отвечать в меру полученного ими. Если из родства, т. е. из чисто личной причины, то с исчезновением личности обязанного должна прекратиться и сама обязанность; следовательно, ответственности наследников быть не должно. Кроме того, такое перенесение обязанности на наследников, при имении законных детей, могло бы привести к тому, что внебрачные дети могут очутиться в более благоприятном положении, нежели законные; более того - последние, при наличности нескольких внебрачных детей, сами могли бы остаться без всяких средств. Тем не менее и те законодательства, которые выводят обязанность отца не из деликта, переносят ее на наследников, очевидно, жертвуя на этот раз логической последовательностью из-за интересов внебрачных детей, но и озабочиваясь вместе с тем, чтобы это не привело к вышеуказанному неравенству между внебрачными и законными детьми. Наш Закон от 3 июня 1902 г. обязанности давать содержание внебрачным детям не переносит не только на отцовских, но и на материнских наследников. В этом случае Закон этот, выводя алиментарную обязанность не только матери, но и отца из родственной связи их с внебрачными детьми, оказывается вполне последовательным: алиментарная обязанность родственников как чисто личное отношение дальше их лица не идет. Новый Закон является последовательным еще и в применении другого принятого им начала - не давать внебрачным детям более, чем законным. Между тем если бы алиментарная обязанность по отношению к внебрачным детям была бы переносима и на наследников отца или матери, то законные дети, как сказано было, могли бы очутиться в худшем положении, нежели внебрачные: все причитающееся им наследство могло бы уйти на алименты их внебрачным братьям или сестрам. Сами же они остались бы и без наследства, и без алиментов, так как алиментарная обязанность, что касается законных детей, на наследников не переносима (т. X, ч. 1, ст. 172). Другое предполагалось в проекте Редакционной комиссии. Члены Комиссии хотели внести в будущее уложение статью, по которой ответственность отца по даче содержания внебрачному ребенку и его матери, а равно и по покрытию расходов, вызванных беременностью и разрешением матери от бремени, по смерти отца "остается на оставшемся после него имуществе в размере, однако же, свыше той части наследства, какую ребенок получил бы, если бы был признан своим отцом, причем наследники могут освободиться от этих платежей, предоставив внебрачному ребенку ту часть наследства, какую он получил бы, если бы был признан своим отцом" (ст. 324). Статья эта написана под влиянием немецкого права и, как видно из вышеизложенного, отчасти с него списана. Мы видели, что в немецком праве приняты меры, дабы благодеяние, даваемое законом внебрачным детям, не было в ущерб законным. Редакционная комиссия предположила ввести и у нас существующее на Западе постановление об обязательной законной доле, причем добровольно признанные внебрачные дети по проекту при наследовании с нисходящими получают по наследству половину того, что получают законные дети (ст. 23). Таким образом, с одной стороны, обязательная доля законных детей обеспечит им содержание и по смерти родителей, а с другой - ограниченные наследственные права признанных детей сделают невозможным, чтобы внебрачный ребенок получил не только больше, но хотя бы равную с законной часть наследства. Но институт признания, как мы видели, отвергнут Государственным Советом и предположения Комиссии не осуществились.

бб) Лица, имеющие право на содержание и имеющие право взыскивать алименты

Кто имеет право на содержание? Конечно, внебрачные дети. Но есть обстоятельства, которые могут лишить их этого права. Это именно в случае недостойного их поведения по отношению к лицу обязанному. Некоторые такими обстоятельствами считают те же, которые признаются и для лишения наследства (умышленное лишение жизни или покушение на жизнь наследодателя, оскорбление действием, грубое оскорбление чести, отказ в помощи в нужде, потеря чести вследствие грубых пороков, вообще порочного поведения или избрания унизительного образа жизни (см. мое исследование "О законной наследственной доле". С. 144). На это возражают, что есть разница, когда кто-либо обязан такому недостойному родственнику выдавать что-либо из своих средств при жизни своей или по смерти: в первом случае приходится и самому кое-чего лишиться, во втором - нет, поэтому при отнятии права на алименты может быть принят во внимание и менее существенный порок требующего алименты, нежели при лишении права на наследство. Другие полагают, что при лишении права на алименты должна быть принимаема во внимание только провинность требующего алименты против обязанного давать их, а не вообще порочность, наконец, третьи думают, что и такому недостойному родственнику не должно быть отказано в насущном пропитании, так как все же этот родственник ближе ему, нежели государству, которое должно содержать бедных. Но такой родственник столь же близок и родственнику, как и чужой. Да и было бы несправедливо принуждать кормить родственника, который, кроме печали, кормящему ничего не доставляет и о котором он иначе не может вспомнить, как с отвращением. Что же касается различия, которое делают в таких случаях между лишением наследства и дачей необходимых алиментов, то это различие как бы исходит из такого положения: "Можно по смерти лишить своего недостойного сына всего, предоставив содержать его на счет кассы для бедных, но при жизни этому же сыну нужно все же кое-что давать". Если в основе алиментарной обязанности, как и в праве на законную долю, лежит родственная привязанность и любовь, то при недостойном поведении родственника право как на одну, так и на другую одинаково теряется. Вообще в теории нет стремления поддерживать право на алименты со стороны "недостойных родственников". Но законодательства отличаются большей снисходительностью. Они находят возможным назначать таким родственникам содержание в пределах необходимости (Прусск., II, 2, 252, 253; Австр., 795; Сакс., 1854; Общегерм., 1611). Наш действующий закон алиментарной обязанности в виде цельного института не знает. Ему известен только один вид этой обязанности - между родителями и детьми и между мужем и женой (Зак. граж., ст. 172, 194). Равно ему неизвестно подразделение дачи содержания на обычное (сообразно общественному положению управомоченного) и в размере крайней необходимости. Ничего не говорится в нем и о лишении права на содержание (как и на наследство) недостойных родственников. Только в проекте будущего уложения предполагаются особые постановления "О доставлении содержания родственниками или супругами" (Кн. II. Разд. II. Гл. VIII). Там же указывается на различие между содержанием сообразно "общественному положению того, кто имеет право на содержание" и "содержанием насущным". Этого последнего содержания могут требовать, между прочим, и лица, "поведение которых давало бы лицу обязанному право лишить их наследства" (ст. 383 и 384). IV кн. проекта "О наследовании" в постановлениях о лишении наследства (ст. 6) напоминает постановления по этому предмету западноевропейских законодательств. Новый Закон о внебрачных детях, как и до него действовавший, совсем не касается вопроса о лишении права на содержание по недостоинству таких детей. Таким образом, самое грубое обращение с родителями, даже обиды действием, не служат препятствием по букве закона для требования содержания. Если принять во внимание, что внебрачное рождение детей нередко служит причиной раздела между их родителями, что кто-нибудь из враждующих родителей привлекает на свою сторону и детей (чаще всего дети остаются при матери), то отсюда возможны случаи, что требующий алиментов сын может оказаться самым грубым кредитором своего отца или матери. Нравственное чувство не может примириться с такой "обстановкой" иска об алиментах, и была бы желательна в этом случае законодательная поправка, и тем более что при привычке нашей практики нет надежды, чтобы она сама изыскала выход из затруднительного положения. Здесь, между прочим, обнаружилось неудобство частичной кодификации гражданских законов. Если бы закон о внебрачных детях был обнародован вместе с другими отделами семейного права, то он был бы согласован с постановлениями о доставлении содержания родственникам и в этих постановлениях нашел бы себе дополнение. Право на получение содержания имеет не только внебрачный ребенок, но, при определенных условиях, и мать его, а именно: "В состав следующего с отца внебрачного ребенка содержания последнего включается и содержание нуждающейся в том матери ребенка, если уход за ним лишает ее возможности снискивать себе средства к жизни" (Зак. гр., ст. 1326). Вот как мотивирует необходимость этого закона Редакционная комиссия. Возможны условия, при наличности которых мать ребенка вследствие его рождения, несмотря на получаемые на его содержание средства, оказывается в значительно худшем положении, чем до его рождения. Наличность ребенка стесняет мать в выборе того или иного вида заработка, например нередко препятствует поступлению ее в услужение; уход за дитятей, вознаграждение за который не входит в состав содержания уплачиваемого отцом, может отнимать у матери столько времени, что устраняется возможность личным трудом зарабатывать себе средства к жизни. При таком бедственном в материальном отношении положении матери внебрачного ребенка, когда притом это положение является последствием рождения ребенка и не может быть улучшено личными силами его матери (по мнению Комиссии), справедливость требует, чтобы отец ребенка не оставался безучастным. Помощь, которую он окажет матери ребенка, может отразиться только выгодно на положении самого ребенка и может предупредить случаи, когда нужда заставляет мать, несмотря на получаемые на содержание ребенка средства, отказаться от личного попечения о нем и передать его в чужие руки. Не представлялось возможным в самом тексте статьи в точности означить те случаи, когда суд обязан удовлетворить объявленное ему матерью ребенка требование. Комиссия убеждена, что при рассмотрении подобных исков судебные места будут исходить из всесторонней оценки действительно существующих условий и будут удовлетворять исковые требования с надлежащей осторожностью. Во всяком случае, необходимым предположением иска матери является нахождение при ней ребенка; поэтому право на этот иск отпадает, если ребенок умер или воспитывается не при матери (Объясн. Т. I. С. 595). Прежде всего по поводу этого постановления надо заметить, что ни одно западноевропейское законодательство в таком виде, т. е. в виде особого содержания для матери внебрачного ребенка, обеспечения ей не дает. Понятно, что для того, чтобы допустить возможность такого требования, надо признать факт незаконного сожительства преступлением, и тогда иск матери о содержании будет иском о вознаграждении за причиненный вред, но такое сожительство не признается преступлением, а помимо преступности нельзя усматривать вред в действии, совершенном с согласия другого. Западноевропейские законодательства знают другое - это обязанность мужчины дать удовлетворение (satiafactio) незамужней женщине, с которой он вступил в связь (о чем была речь выше). Очевидно, что наш новый закон нашел в этом случае образец в старом (в отмененной ст. 994 Улож. о наказ.), согласно которой хотя составители проекта и находили, что если и представляется вполне справедливым распространить право на содержание, основанное на законном родстве, на родстве естественном, то не может быть оправдано распространение того же права, основанного на существовании законного супружеского союза, на случаи внебрачного сожительства (Т. I. С. 594). Но вместе с тем они находили справедливым ввести вышеуказанное постановление по раньше приведенным соображениям. Как из текста Закона, так и из соображений Комиссии видно желание ограничить это право матери возможно тесными пределами. Содержание, назначенное матери, включается в состав содержания внебрачного ребенка и зависит от того, насколько уход за ребенком лишает мать возможности снискивать средства к жизни. Следовательно, ее право на содержание подчинено интересам дитяти. Она может требовать содержания, если это лишение вызывается уходом за ребенком и пока в уходе ощущается надобность. Значит, иск о содержании предполагает доказанность того и другого. Итак, надо доказать, что ребенок нуждается в уходе матери и что благодаря этому уходу она лишена возможности добывать себе средства к жизни. Как? Как добывала до рождения дитяти, ее обычным путем, сообразно ее общественному положению (например, находясь в услужении). Равно и потребность ухода за ребенком взвешивается сообразно общественному положению матери. Если будет доказано, что в том классе, к которому принадлежит мать, дети известного возраста особому материнскому уходу не подлежат, то речи о содержании не должно быть. Конечно, указание Закона на то, что содержание матери входит в состав содержания ребенка, не значит, что мать не может искать содержания и вне этого состава. Если налицо есть условия, от которых зависит право иска, она может предъявить его, невзирая на то, что состав содержания ребенку уже определился; например, ребенок заболел и болезнь требует продолжительного ухода за ним, вследствие чего мать лишена возможности добывать средства. Нельзя скрыть, что статья эта (1326) будет, с одной стороны, источником немалого числа исков, поддерживая старую традицию о праве на содержание матери младенца (по ст. 994 Улож. о нак.), а с другой - создаст достаточно затруднений для суда при установлении фактических обстоятельств, при наличности которых мыслимо применение статьи. Не надо забывать, что теперь раскрыты матерям внебрачных детей двери в гражданский суд. В него вход более удобен, чем в суд уголовный, когда нужно было, придя, сделать признание в преступлении незаконного сожительства, и куда тем не менее немало матерей заглядывали. Не воссоздаст ли, таким образом, новая статья старых исков и не превратится ли даваемое ею право в отыскивание "награды за любодеяние", чего комиссия не желала допустить. Не лучше ли было этой статьи совсем не писать, а удовлетворить предусматриваемой в ней потребности общим постановлением о назначении содержания дитяти, приняв во внимание при определении размера его все обстоятельства дела, т. е. и расходы по уходу за ним. Тогда не возникало бы соблазна для возбуждения претензий, конечная цель которых - покормиться и отдохнуть на счет отца внебрачного ребенка. Кроме того, мать внебрачного ребенка имеет право требовать от отца его оплаты расходов, вызванных разрешением ее от бремени, а равно расходов на насущное содержание ее впредь до ее выздоровления. Иски эти погашаются годичной давностью со дня разрешения от бремени (ст. 1327). Следует обратить внимание, что тогда как содержание матери, вызванное уходом за ребенком, назначается полное, содержание больной - роженице дается только насущное. Чем объяснить это различие? Кто имеет право взыскивать алименты? Наш закон не дает специальных по этому поводу постановлений. В проекте было сказано: иск о доставлении отцом содержания внебрачному ребенку может быть предъявлен его матерью или опекуном (ст. 317). В закон это постановление не вошло, и остается, таким образом, только общее постановление о предоставлении матери родительской власти над внебрачным дитятей (ст. 1321), в круг которой входит и представительство за него, а следовательно, и взыскание алиментов для дитяти. Если матери нет, права ее по представительству по общему закону переходят к опекуну (Зак. гражд., ст. 274). Таким образом, действительно не было надобности специально указывать, как это сделано в проекте, об этих правах матери и опекуна. Следовательно, мать и опекун имеют право и обязанность взыскивать всякие алименты - и за прошедшее, и на будущее время. Одно ограничение: в случае требования содержания за прошедшее время отец ребенка обязан платить его не более чем за год до предъявления такого требования (ст. 1324). Это ограничение представляет собой вместе с тем и исключение из предположенного в проекте общего правила - о недопущении требования содержания от родственников за прошедшее время (ст. 387 проекта). Что касается взыскания с родителей внебрачного дитяти третьими лицами издержек, понесенных ими на содержание этого дитяти, то такое взыскание подчиняется общим правилам о выполнении обязанности за другого. Но кто имеет право требовать алименты от матери внебрачного дитяти, если она уклоняется их платить? По немецким законодательствам - опекун. А у нас? Вот здесь и сказывается надобность в опеке как в необходимом учреждении для всякого внебрачного дитяти. Единственный выход - назначить опекуна ad hoc, и судя по тому, что закон предоставляет опекунским установлениям иметь наблюдение за сохранением интересов внебрачного дитяти (см. ст. 1399 и 13910), это установление и обязано назначить для этой цели опекуна.

вв) Условия требования содержания

Когда или при каких условиях внебрачные дети могут требовать содержания от своих родителей? Вообще обязанность кормить родственника наступает тогда, когда он в том нуждается, а обязанный кормить в состоянии выполнить эту обязанность - есть чем кормить. Итак, прежде всего должна быть нужда. Так и наш закон говорит: "Отец внебрачного ребенка обязан: нести издержки на его содержание, если он в том нуждается" (ст. 1324: "Не в состоянии сам себя содержать", 1325). Но как должна быть определена эта нужда, чтобы давать право на алименты? Вообще говоря, "нужда" понимается в том смысле, что у требующего алиментов нет своих средств и он не в состоянии их сам приобрести, заработать. Но возникает вопрос: может ли быть отклонено требование содержания в том случае, когда у требующего есть имущество, но такой стоимости, что доходов с него для покрытия издержек обычной жизни недостаточно, так что, живя исключительно на средства, извлекаемые из этого имущества, оно неминуемо в более или менее близком будущем должно быть израсходовано целиком? Согласия между учеными при ответе на этот вопрос нет. Некоторые полагают, что в таком случае, т. е. при недостаточности доходов для содержания, всегда возникает право требовать алименты от обязанного. Другие против такой безусловности и делают различие: если имущество располагающего правом на содержание находится в пользовладении обязанного, тогда последний обязан, безусловно, давать алименты; если этого нет, то надо предоставить решение вопроса суду, который взвесит все обстоятельства дела, а обстоятельства могут быть, например, и таковы, что, щадя неприкосновенность капитальной стоимости имущества алиментируемого, пришлось бы посягнуть на капитальную стоимость имущества алиментирующего, что было бы, конечно, несправедливо. И с точки зрения нашего закона можно было бы сказать, что в этом случае и требующий содержания, и тот, к кому это требование направлено, оба одинаково нуждаются. Но отсутствие имущества и недостаточность доходов с него еще не дают права на содержание, если ищущий содержания сам "в состоянии себя содержать" (ст. 1325), если он может заработать способом, соответственным его общественному положению, а не вообще как бы то ни было. Так и по проекту - о доставлении содержания родственниками - требовать содержания могут только лица, не имеющие собственного достаточного имущества и лишенные возможности содержать себя своим трудом (ст. 381). Но для того чтобы привлечь обязанного к даче содержания, имеющему право на него надо, чтобы первый смог дать - обладал бы имуществом или работоспособностью, и притом обязанность кормить других наступает только после удовлетворения собственных нужд, "не подвергаясь опасности самому лишиться средств к жизни, соответствующей своему общественному положению", как говорит Общегерманское уложение и повторяет наш проект семейного права (Общегерм. ул., 1603; проект, ст. 380; Австр., 143; Сакс., 1848). Но это ограничение не касается алиментарной обязанности родителей. Эти последние должны затрачивать на содержание своих детей все средства, как бы они скудны ни были - должны делиться всем. Эта усиленная обязанность родителей объясняется особой родственной близостью их к детям и естественным чувством привязанности к своим детям (Общегерм. ул., 1603, и проект, ст. 380). Есть мнение, что и при взыскании алиментов с отца внебрачного дитяти не надо обращать внимания на его состоятельность, но это было бы верно, если бы алиментарная обязанность этого отца могла быть основана на проступке, им совершенном, что, как мы видели, принято быть не может. Но и основывая эту обязанность на происхождении внебрачного дитяти от сожителя его матери, едва ли есть основание простирать ее, так сказать, ultra vires, как и по отношению к законным детям. Ведь основная мысль законодательств исключает такое приравнение, как что касается отцовской власти, так и относительно пользовладения детским имуществом, а также и в наследственных правах. Поэтому согласно с этой мыслью законодательств, в том числе и нашего, следует требовать от отца выполнения этой обязанности в обычных пределах, как и между другими родственниками (ст. 1321, 13212). Напротив, вполне согласно с законом привлечь мать к такой же алиментарной обязанности по отношению к своему внебрачному дитяти, как и по отношению к законным детям: ей принадлежат над ними родительская власть и права, связанные с нею, она имеет право на содержание от них, она после них наследует (ст. 1321, 12313). Так как обязанность содержания предполагает наличность средств, то при объявлении обязанного несостоятельным должником она прекращается. Равно она не возобновляется, если у не имеющего средств отца впоследствии окажутся такие: он не возмещает расходов по содержанию за то время, когда у него средств не было, хотя по Саксонскому уложению и за прошедшее время может быть потребовано содержание, если имеющий на него право, для того чтобы содержать себя, должен был делать долги (1849). По нашему закону отец ребенка в случае требования содержания за прошедшее время обязан возместить его не более чем за год до предъявления требования (ст. 1324).

гг) Размер и род содержания

В каком размере должно быть назначено содержание внебрачному дитяти? Вообще в состав содержания входит все необходимое для существования - оно объемлет все потребности жизни: пищу, одежду, квартиру, лечение в случае болезни и проч. <105>. Причем принимается во внимание общественное положение получающего содержание. -------------------------------- <105> Legatis alimentis cibaria et vestitus habitatio debebitur, quia sine his ali corpus non potest (L. 6. D. 34. 1). (Verbo bictus) et caetera, quibus turned, rirandive corporis nostri gratia utimur ea appeliatione signifleantur (I. 49. L. 50. 10).

Наш закон размер содержания, даваемого внебрачному дитяти, ставит в зависимость от средств лиц обязанных, т. е. отца и матери (ст. 1324). Что должно обнимать собой содержание - все, чем держится жизнь, что необходимо для нее, следовательно, не только один корм, но и кров и одежду, а также и приготовление к самостоятельной деятельности - к возможности самому впоследствии добывать себе средства к жизни (ст. 1325), но все это должно быть дано как в пределах средств дающего, так и сообразно с потребностями того общественного класса, к которому принадлежит мать. Следовательно, если внебрачный ребенок - сын сельской работницы или кухарки, то она не может требовать, чтобы он был воспитан в гимназии. Соображение, представленное в суде, например, такого рода: "Теперь и дети кухарок учатся в гимназиях", не может быть принято во внимание. Ответ на него: такие случаи бывают, но это явления, необычные для данного общественного класса. Суд должен руководствоваться только обычным <106>. -------------------------------- <106> (VIII) О доставлении содержания родственниками и супругами. По ст. 383 "содержание должно быть доставляемо соразмерно имущественным средствам лица обязанного и общественному положению того, кто имеет право на содержание. К содержанию лиц несовершеннолетних относятся также издержки на воспитание и обучение. Обязанный к доставлению содержания должен нести издержки и на погребение". Бесспорно, что эта обязанность, хотя о ней и не упомянуто, лежит тоже на родителях как ближайших по родству к детям.

В состав содержания, причитающегося с отца, входят также расходы, вызванные разрешением матери от бремени и послеродовой болезнью (ст. 1327). Закон умалчивает о роде алиментов: он называет их "издержками" - (ст. 1324), "повременными выдачами", "суммой" (ст. 1329), и из этих названий надо заключить, что он склонен считать их денежным долгом, а не натуральной повинностью, хотя проект в виде общего правила постановляет, что лицо обязанное может по своему усмотрению доставлять содержание деньгами или натурой (пропитание, одежда, помещение, уход - ст. 385). Само собой разумеется, что раз дитя живет при матери, это различие не имеет значения. Обычный способ уплаты содержания - повременные выдачи (ст. 1329), и притом вперед, этого требует самое существо обязанности: дается, чтобы было на что жить. За прошедшее время содержание может быть требуемо не более чем за год (ст. 1324), но за сколько вперед, закон не указывает, очевидно, предоставляя решение этого вопроса суду, который примет во внимание не только потребности дитяти, но и то, из каких средств придется платить отцу, например если уплата производится из ежемесячно получаемого содержания, то нет основания и алименты вносить более чем за месяц вперед <107>. -------------------------------- <107> По проекту выдачи на содержание родственникам производятся вперед на время не свыше трех месяцев, по определению суда, если об этом не состоялось иного соглашения сторон (ст. 385). При этом предполагалось общие правила о доставлении содержания родственникам (ст. 377 - 391) применить и к содержанию внебрачных детей (Объясн. Т. I. С. 588).

Повременные выдачи могут быть по соглашению сторон (т. е. отца, матери или опекуна) и с утверждения опекунского установления заменены единовременно уплачиваемой отцом ребенка суммой, но с принятием надлежащих мер к охранению расходования этой суммы по назначению (ст. 1329). Это отклонение от общего правила вызвано следующими соображениями. "Возможны случаи, в которых отцу, например ввиду наличности у него законной семьи, желания его вступить в брак и т. п., нельзя отказать в праве относительно внебрачного ребенка ограничиться единовременной уплатой достаточного по своему размеру капитала. Такой способ исполнения возлагаемой на него обязанности при некоторых условиях может быть даже желательным и для внебрачного ребенка и его матери". Отношения ребенка к отцу, благодаря получаемым повременным выдачам, соединены для него со значительными нравственными страданиями, так как постоянно напоминают ему о его происхождении и грехе его матери. Ребенок, получивший от своего отца единовременно известный капитал, в этом отношении оказывается в более благоприятных условиях; притом наличность хотя бы небольшого капитала может облегчить ребенку встать на ноги, а внебрачной дочери выйти замуж (Объясн. Т. I. С. 590, 591). Но вместе с тем, дабы охранить при этом интересы ребенка - предотвратить возможность невыгодного соглашения или растраты со стороны матери, требуется утверждение сделки опекунским установлением, а по проекту (ст. 320) - и учреждения над ребенком опеки. Вышеизложенные постановления заимствованы из Общегерманского уложения (1714). Статья говорит о принятии надлежащих мер к охранению расходования суммы по назначению. В отношении кого и кем должны быть предприняты и какие меры? Так как расходование суммы предоставляется матери, то очевидно, что и меры должны быть приняты по отношению к ней, а так как сделка утверждается опекунским установлением, то ему принадлежит и контроль. Что касается самих мер, то они могут заключаться, например, в отдаче суммы в качестве вклада в кредитное установление с правом матери получать проценты и без права получать капитал без разрешения опекунского установления. Размер содержания может быть впоследствии изменен по ходатайству той или другой стороны, по изменившимся обстоятельствам (1328, Ср. фран. Код., ст. 209): жизнь подорожала, дающий содержание обеднел, получающий заболел или, наоборот, его средства или работоспособность увеличились. Так как мать ребенка участвует в его содержании соответственно своим имущественным средствам (1324), то изменение в ее имущественном положении будет влиять на размер содержания не только со стороны ее, но и со стороны отца. Естественное изменение содержания должно наступать с подрастанием ребенка, когда изменяются и его потребности. Но изменение в общественном положении матери не должно влиять на алименты ребенка: его право возникло со дня рождения и в этом виде сохраняется.

дд) Прекращение права на содержание

Что касается прекращения права на содержание, в законодательствах вопрос этот разрешается следующим образом. Самая главная причина прекращения этой обязанности - достижение известного возраста, когда, предполагается, наступает возможность самостоятельного существования дитяти, - таким возрастом прусское (634) и саксонское (1862) законодательства признают достижение 14-летнего возраста. Общегерманское уложение удлиняет срок до 16 лет (1708). Наш закон назначает более продолжительный срок для дачи содержания, нежели немецкие законодательства, а именно отец и мать должны давать содержание своим внебрачным детям, как и законным, до достижения ими совершеннолетия, т. е. 21 года (ст. 1324.5, 172). Следовательно, наступление совершеннолетия прекращает право на содержание. Но оно может быть прекращено и ранее этого, если внебрачный сын или дочь, будучи уже приготовлены к предназначенной деятельности, в состоянии сами себя содержать или когда дочь выйдет замуж (1325) и, следовательно, обязанность содержать ее перейдет к мужу (ст. 106). Таким образом, наш закон, давая право на получение содержания до достижения 21 года, чего не дает ни один немецкий кодекс, в противоположность этим кодексам (т. е. Прусскому и Общегерманскому), по достижении этого возраста, продолжения алиментарной обязанности не допускает ни в каком случае. Засим и по нашему Своду, как и по вышеприведенным законодательствам, обязанность содержания прекращается, если в нем внебрачное дитя (хотя бы и до достижения совершеннолетия) более не нуждается (например, получить имущество по дару или по наследству) или если отец либо мать лишаются средств и возможности их приобретать (ст. 1324). Право на получение содержания матерью внебрачного ребенка прекратится, когда она выздоровеет после родов (но сюда не входит обязанность содержать вообще больную или заболевшую не после родов мать этого ребенка) или же когда минует надобность в уходе за ребенком (он будет отдан в учение или подрастет настолько, что исчезнет надобность в уходе, ст. 1326.7). Помимо указанных в законе способов прекращения алиментарной обязанности, всякие другие способы прекращения и видоизменения ее по соглашению сторон подлежат ограничениям. Так, уговор между участниками или мировая о видоизменении этой обязанности недействительны без утверждения их судом [ne aliter alimentorum transactio rata esset, 1 uam (si) autore praetore facta (I. 8 pr. D. 2. 15). De alimentis praeteritis, si quaestio deferatur, transigi potest: de futuris autem sine praetore, seu praeside interposita transactio nulla auctoritate juris censetur I. 8. Cod. De trans. (2, 4)]. Наш закон точно так же не допускает никаких соглашений сторон о перемене в обязанность давать содержание без утверждения опекунских установлений (1329). Что касается отказа от содержания на будущее время, то такой отказ как противный общественному интересу недействителен (Сакс. ул., 1852; Общегерм. ул., 1614; см. Св. зак. гражд., ст. 1529). Могут ли быть потребованы обратно внесенные алименты, если в имущественном положении имеющего право на них произойдет такая перемена, что он перестанет нуждаться в получении содержания? Нет, лицо, обязанное давать алименты, не может заявить такого требования, оно только исполнило свою обязанность (см. Сакс. ул., 1851). Если это сделано родственниками, но не обязанными к даче содержания, то предполагается, что они хотели одарить алиментируемого (1354), но если это сделал чужой, то, если нельзя усмотреть намерения подарить, надо признать это за ведение чужого дела без уполномочия (negot. gestio) и допустить право требовать возмещения издержек (см. Сакс. ул., 1355). В общем, эти правила приложимы к нашему праву, т. е. родственник, обязанный давать содержание и давший его, ни в каком случае не может потребовать его обратно (ср. ст. 1324.5); со стороны необязанного родственника и чужого надо предположить дарение, если содержание было дано с согласия заступников внебрачного дитяти: матери или опекуна (ст. 1321, 13211).

в) Наследственные права

Мы видели, что в конечном результате исторического движения наследственных прав внебрачных детей был подведен, при издании Свода законов, такой итог: незаконные дети, хотя бы они и были воспитаны теми, которые именуются их родителями, не имеют права на имя и фамилию отца и законное после него или после матери своей в имуществе наследство (т. X., ч. I, ст. 136). Составителям нового Закона оказалось, таким образом, совершенно открытым поле. Они могли писать "на белом листе", причем или руководствоваться примером прошлого, правда, не совсем ясно очерченного, или же взять за образец правила романских или германских законодательств, т. е. или допустить параллельное наследование внебрачных детей с законными детьми и другими родственниками, или же создать для них особый порядок наследования, приравняв, что касается матери, к законным детям и устранив вполне от наследования после отца. Новый Закон, в общем, примкнул к типу германских законодательств (чем вместе с тем он отчасти остался на почве предшествовавшей истории), но в отличие от этих последних он, стоя на почве подразделения собственности на родовую и благоприобретенную, еще более сузил наследственные права внебрачных детей, нежели германские кодексы. Оставаясь в согласии с немецкими законодательствами и не в полном согласии с прошлым, новый Закон совершенно устраняет внебрачных детей от наследования в имуществе отца, а тем более, конечно, его родственников. Но и после матери они наследуют ограниченно: они исключаются из наследования в родовом ее имуществе (13212), ибо к роду причисляются те только члены его, которые рождены в законном браке (Зак. гр., ст. 1113). Но в благоприобретенном имуществе ее внебрачные дети и законные их нисходящие наследуют по закону на основаниях, установленных для детей законных, но с тем, однако, отличием, что наследуемое имущество матери, не имеющей законных сыновей, но имеющей лишь законных дочерей, делится между всеми последними сонаследниками долями (ст. 13212). Таким образом, оказывая известное покровительство внебрачным детям, Закон от 3 июня 1902 г. в то же время принимает меры, дабы они не получили больше законных, - забота, которая преследуется в некоторых отношениях и иностранными законодательствами. Итак, если останутся внебрачный сын и законная дочь, наследство поделится пополам; но если останутся внебрачная дочь и законный сын, дележ будет обычный: сын получит из недвижимого 13/14, из движимого 7/8, а дочь - из недвижимого 1/14, а из движимого 1/8. Если останутся внебрачная дочь и законная дочь, то наследство поделится по равным частям, то же самое будет, если останутся внебрачный сын и законный сын; если же останутся внебрачный сын и законные сын и дочь, то за вычетом из недвижимого 1/14 и из движимого 1/8 в пользу законной дочери остальное поделится между сыновьями - законным и внебрачным. Если останутся одни внебрачные дети, то наследство между ними поделится на том же основании, как и между законными детьми, т. е. дочь при сыне получит 1/14 из недвижимого и 1/8 из движимого, остальное - сын, а если будут одни дочери, то наследство между ними разделится по равным частям. Так как внебрачные дети призываются к наследованию после матери, то к ним приложимы все постановления о выделе и о назначении приданого из благоприобретенного имущества (ст. 994 и сл. и 1001 и сл., I ч. т. X. См. Объяснения к проекту наследственного права: "Общие правила о наследовании применяются и к случаям, когда к наследству призывается внебрачный ребенок", кн. VI, стр. 65). По проекту наследственного права внебрачные дети и их законные нисходящие наследуют в имуществе их матери наравне с детьми, рожденными в браке (ст. 22), т. е. не только по правилам, для законных детей установленным, но и совместно с последними (Объясн., кн. VI, с. 65). Это постановление проекта находится в связи с усвоенными ими общими началами: 1) с отменой подразделения имуществ на родовые и благоприобретенные и 2) с уравнением наследственных прав мужчин и женщин (ст. 25). Следовательно, по проекту внебрачные дети должны быть допущены к наследованию после матери во всех видах ее собственности и без всяких преимуществ для ее законных детей. В этом случае проект последовал за германскими законодательствами. Порядок наследования после внебрачных детей таков: прежде всего, как и по общему порядку, наследуют нисходящие их: не только законные, но после лиц женского пола и внебрачные дети; после мужчин (из незаконнорожденных) могут наследовать только законные дети, незаконные после отца не наследуют (13212); если нет нисходящих, то наследство переходит в боковые линии, по близости линий, следовательно, прежде всего к братьям и сестрам, но не к законным детям матери, а к внебрачным (и их законным нисходящим), хотя бы они были разных отцов, следовательно, к единоутробным; законные братья и сестры от наследования после внебрачных братьев и сестер устраняются, как и наоборот, - после законных братьев и сестер внебрачные братья и сестры не наследуют. Этого же правила придерживается и проект: внебрачные дети одной и той же матери наследуют друг после друга (ст. 22), но законные дети после внебрачных детей их матери к наследству не призываются, совершенно так же, как и внебрачные не признаются наследниками своих единоутробных братьев и сестер, происшедших от законного брака их общей матери (Объясн., кн. VI, с. 65). По поводу наследования внебрачных детей Редакционная комиссия рассуждала так: предоставление внебрачным детям наследственных прав в имуществе их матери, а также других ее внебрачных детей в настоящее время за последовавшим изданием Закона от 3 июня 1902 г., предоставившего именно эти права внебрачным детям, едва ли может вызвать какие-либо возражения. Уравнение внебрачных детей при наследовании после их матери с законными есть не более как последовательный вывод из правила ст. 315 проекта, кн. II Уложения, по которой на отношения матери и ее внебрачного ребенка распространены постановления (проекта) Уложения о союзе родителей и законных детей (Объясн., кн. VI, с. 62). Конечно, ничего нельзя возразить против такого уравнения, если согласиться с мнением Комиссии в другом, а именно что институт родовых имуществ должен быть упразднен. Установление взаимных наследственных прав внебрачных детей одной матери, говорят составители проекта наследственного права, оправдывается существующей между ними естественной близостью, отношениями их к общей матери, а в весьма многих случаях и совместной жизнью, порождающей такую же солидарность всех интересов, какая существует между детьми законными (там же). Но составители проекта не признали возможным пойти дальше этого - предоставить внебрачным детям право законного наследования после всех материнских родственников, как это сделано в уложениях Саксонском (1804) и Общегерманском (1705), хотя "подобное расширение прав внебрачных детей не противоречит, - говорят они, - данным истории русских гражданских законов и, очевидно, может быть согласовано с основным воззрением православной церкви на брак и значение законного родства" (с. 62). Это согласование не только не очевидно, но и едва ли возможно: "основное воззрение православной церкви на брак" таково, что он становится "тайной великой" при условии утверждения и освящения супружеского союза церковью и правильного его совершения. Без этого законного брака нет, следовательно, и законного родства. Но хотя (по мнению Комиссии) правило, по которому внебрачные дети призываются к наследованию после родственников матери, может быть оправданно и по существу - по крайней мере что касается ближайших родственников, которые считают и должны считать своей обязанностью поддерживать как мать, так и ребенка (но "поддержка", т. е. содержание внебрачного родственника, и "наследование" - понятия не тождественные), тем не менее в конечном результате редакторы отказали внебрачным детям в наследственных правах после материнских родственников, потому что, по мнению Комиссии, при установлении правил о наследовании по закону необходимо исходить из предполагаемой воли наблюдателя. Такое предположение, очевидно, неприменимо к тем случаям, когда наследство открывается после восходящего или бокового родственника матери внебрачного ребенка: во многих случаях они вовсе не знают о существовании ребенка, так как рождение его было скрыто (с. 62, 63). Не в том, конечно, заключается причина устранения внебрачных детей от наследования после материнских родственников, что при наследовании по закону надо исходить из предполагаемой воли наследодателя (ибо наследование по закону нередко есть наследование вопреки воле наследодателя; например, когда завещание его признается недействительным, да и вообще не предполагаемая воля наследодателя, а разные другие задачи и цели руководят и должны руководить законодателем при создании норм законного наследования), а в том, что правосознание настоящего времени вообще далеко от полного приравнения внебрачных детей к законным в наследственных правах (а отчасти и в других гражданских) и на эти права смотрит больше с точки зрения обеспечения незаконнорожденных, нежели наследования. С этой стороны проект (что касается текста, а не мотивов) не вносит ничего нового: и по Закону от 3 июня 1902 г. внебрачные дети не наследуют после родственников материнских (как и отцовских, 13212). Что касается перехода наследства после внебрачных детей в дальнейшие боковые линии, то новелла от 3 июня об этом умалчивает; во всяком случае, если бы это было и мыслимо, то лишь при условии внебрачного родства и в дальнейших линиях. Случаи такой цепи внебрачного родства возможны у наших старообрядцев, если они не оформили своих браков предписанным законом порядком, а равно и у других сектантов при том же условии, до издания Закона от 17 апреля 1905 г., если они уклонялись от венчания своих браков в православной церкви. Но, приняв во внимание обнародованный проект наследственного права Редакционной комиссии <108>, которая составляла и первоначальный проект закона о внебрачных детях, надо прийти к заключению, что пределами первой боковой линии, т. е. призванием к наследованию единоутробных (внебрачных) братьев и сестер и их нисходящих, наследование после внебрачных детей исчерпывается и за неимением в ней родственников наступает выморочность <109>. -------------------------------- <108> В ст. 22 проекта сказано: "Внебрачные дети одной и той же матери наследуют друг после друга" - и только о наследовании других боковых родственников умалчивается. <109> Объяснения. Кн. VI. С. 62.

Относительно распределения наследства в самих линиях должно иметь применение общее правило: в боковых линиях сестры при братьях родных и их потомках обоего пола не имеют права на наследство (ст. 1135), потому что закон особого изъятия для внебрачных детей на этот счет не устанавливает. По вопросу о наследовании матери после внебрачного ребенка остается в силе общее правило (ст. 13213), следовательно, она получает после бездетных детей их благоприобретенное имущество в пожизненное владение (ст. 1141) и имеет право на поворот сделанного ею дара этим детям (ст. 1142). Иначе по проекту: мать наследует в имуществе ее внебрачных детей (ст. 22) без различия его происхождения, т. е. родовое оно или благоприобретенное. При этом наследование матери после ее внебрачного дитяти окажется даже более льготным, нежели после законного: при наследовании после законного дитяти, не оставившего нисходящих, наследство делится пополам - одна половина предоставляется отцу наследодателя, а в случае его смерти - его детям, а другая половина - матери наследодателя (ст. 16 и 18), а за ее смертью - ее детям; здесь же все наследство достается матери, раз нет нисходящих. Что касается наследования жены внебрачного дитяти, то здесь применяются общие постановления об указной доле (ст. 1148 и след.). В этом случае обнаруживается большая разница с проектом, который хотя тоже следует общим постановлениям о наследовании супругов, но сами эти постановления построены в нем совсем на других основаниях, нежели в действующем праве. По проекту переживший супруг получает четвертую часть всего наследства, когда наследует вместе с нисходящими, половину, когда наследует с отцом и матерью наследодателя и их нисходящими или с дедом и бабкой и их нисходящими, и все наследство, когда не осталось этих родственников (ст. 16 и 28). Как было упомянуто выше, Редакционная комиссия предполагала ввести у нас институт признания внебрачных детей родителями, отвергнутый Государственным Советом. Признанные внебрачные дети по проекту имеют право наследовать своему отцу в половинной доле законного дитяти, если они наследуют с нисходящими наследодателя, при наследовании с родителями наследодателя и их нисходящими, за выделом причитающейся вдове наследодателя части, получают половину всего остального наследства, а при отсутствии этих родственников наследство делится пополам между внебрачными детьми и вдовой наследодателя. Если же нет в живых и вдовы наследодателя, то внебрачным детям предоставляется все наследство (ст. 23). Равно и отец признанного им дитяти наследует ему, если после умершего не осталось ни законных, ни внебрачных детей или их законных нисходящих, ни матери, ни супруги, ни внебрачных братьев или сестер (ст. 25). Этими постановлениями проект напоминает аналогичные постановления романских законодательств, и не без влияния их написаны и статьи проекта по этому предмету. Это иноземное происхождение института признания и было существенной причиной, которой руководствовался Государственный Совет, отвергнув его, считая, что он чужд нашему общественному сознанию. Комиссия же находила, что главное практическое значение этого института в том, что он дает справедливое разрешение вопроса о наследственных правах внебрачного ребенка в отношении его отца (Объясн., VI, стр. 66, 67). Это не совсем точно. Та же Комиссия в своих Объяснениях говорит: благодаря признанию отец принимает на себя большие обязанности, чем те, которые закон возлагает на отцов всех внебрачных детей: непризнанный внебрачный ребенок по проекту может требовать содержания от отца сообразно общественному положению матери, а признанный - в том же размере, в каком пользуются этим правом законные дети (кн. II, ст. 331, 287, 289, 290, 317, и Объясн., VI, с. 68) <110>. -------------------------------- <110> См. мою монографию "О внебрачных детях по новому закону". Одесса, 1903 г.

39.3. Узаконение

Постановления нашего права об узаконении мы рассмотрим в таком порядке: кто может ходатайствовать об узаконении, кого можно узаконить, при каких условиях, как и с какими последствиями. Ходатайствовать об узаконении могут родители узаконяемого оба совместно или только один, по смерти родителей - опекуны и сам узаконяемый (Уст. гражд. суд., 14601.2; Кас. реш. 98/32), но право это не распространяется на потомков узаконяемого: следовательно, дети не вправе просить об узаконении их отца умершим его родителем (Кас. реш. от 1904 г. N 48); если ходатайство заявлено по истечении более одного года со дня совершения брака, служащего основанием к узаконению, то должны быть объяснены причины такого замедления (Уст. гражд. суд., ст. 14603). Не все внебрачные дети могут быть узаконяемы, а только дети христиан (Зак. гражд., ст. 1441), следовательно, и старообрядцев, и сектантов (см. Указ. от 17 апр. 1905 г. о веротерпимости). Поэтому браком родителей-евреев не могут быть узаконяемы добрачные их дети, крещенные по обряду христианской религии (Кас. реш. от 1903 г. N 137). До издания Закона от 3 июня 1902 г. воспрещалось также, по примеру романских законодательств, узаконение детей, происшедших от прелюбодеяния. Вышеуказанный Закон это ограничение отменил (ст. 1441. Прод. 1906 г.). Что касается детей от кровосмешения, то очевидно, что закон наш допускает их узаконение, раз возможен брак родителей. Сверх указанных выше условий для совершения узаконения необходимо: 1) письменное заявление родителями узаконяемого о том, что ребенок происходит от них (Уст., ст. 14602). Это письменное заявление, которое требуется при просьбе об узаконении, может быть заменено представлением другого документа, исходящего от родителей, из которого с несомненностью видно, что они признавали дитя своим. Но письмо "не может быть заменено свидетелями" ввиду категорического требования ст. 14602 Уст. гражд. суд. письменного заявления. (Кас. реш. от 1898 г. N 32); 2) судебное констатирование: а) возможности происхождения узаконяемого от признающих себя его родителями и б) тождества признающей себя матерью ребенка с той, которая означена в метрическом свидетельстве его; 3) законный и действительный между родителями брак (Уст., ст. 14604). Делами об узаконении ведает в охранительном порядке окружной суд по месту жительства родителей или узаконяемого. Суд (в заседании при закрытых дверях), удостоверясь в наличности всех вышеуказанных условий узаконения и выслушав заключение прокурора, постановляет определение об узаконении, о чем делает надпись на метрическом свидетельстве узаконенного и сообщает о состоявшемся определении подлежащей консистории для соответственной отметки в метрической книге (Уст., ст. 15607). Действие узаконения начинается не со дня определения суда, а со дня вступления родителей в брак, и с этого времени узаконения дети пользуются всеми правами законных детей, от этого брака рожденных (Зак. гражд., ст. 1441, п. 3). Но узаконение не имеет обратной силы и не может служить основанием для нарушения прав, приобретенных другими лицами вследствие внебрачного положения дитяти, впоследствии узаконенного. Сверх узаконения через последующий брак законодательству нашему известен и другой вид его - узаконение Высочайшим указом (по-прежнему - через рескрипт). Права таких узаконений каждый раз особо определяются указом (Зак. гражд., ст. 144).

40.4. Обычное право

В заключение представим краткие сведения о внебрачных детях по обычному праву. Выяснить сколько-нибудь точно положение этих детей по обычному праву нашего народа в высшей степени трудно - отчасти по недостаточности материала, отчасти по сомнительной достоверности его. Самый обширный материал, заключающийся в трудах Комиссии по преобразованию волостных судов, тоже отчасти неполон, ибо обнимает собой сведения об обычном праве далеко не всех волостных судов, отчасти ненадежен, ибо решения волостных судов далеко не всегда отличались самостоятельностью, а напротив, нередко писались при участии волостных писарей, подчас "мудрствовавших лукаво". Не всегда можно положиться и на те сведения, которые заключаются в частных сборниках, так как собрание обычаев посредством опроса сведущих людей и старожилов не всегда ведет к цели. Призванный ad hoc для беседы об обычаях своей местности старожил иногда сознательно, иногда бессознательно передает или придает свое к обычному. Поэтому для установления данного обычая требуется много труда, опыта, а также надо знать, к кому обратиться, как беседовать и когда. Мировые суды, на которых надеялись как на официальных собирателей обычного права, через посредство своих решений, как известно, в этом отношении не оправдали надежд. Поэтому и в вопросе о правах незаконных детей можно установить лишь более или менее вероятные обычные положения, а по некоторым пунктам и совсем приходится отказаться от каких-либо заключений. Прежде всего следует отметить факт, что незаконных детей принято клеймить презрением, судя по тем обидным прозвищам и кличкам, которые им даются ("гулевые", "зазорные", "байстрюки", "приблудные", "подтынники", "крапивники", "выблядки", "выпоротки", "заугольники" и т. п.). Судя по этим пластическим эпитетам, незаконное происхождение народ считает позорным, а связь, от которой происходят незаконные дети, - беспутной. Как и по гражданским законам, вне брака рожденные не входят в семью своих родителей. Права на имя своего отца они не имеют. Едва ли признается, по крайней мере как твердый обычай, и право их на получение содержания от отца. По мнению проф. Пахмана, на отце лежит только нравственная, а не юридическая обязанность воспитывать своих незаконных детей, а по свидетельству князя Кострова, незаконные дети остаются обыкновенно на попечении матери, без всякого участия в этом со стороны отца. Так, в решениях волостных судов есть сведения, по которым внебрачных детей "должна воспитывать своим трудом мать". Если мы прибавим к этому, что они обыкновенно и называются по матери, то отсюда мы должны заключить, что наше народное сознание в вопросе о зачислении вне брака рожденного за родителями держится начала материнства. Такая же неопределенность существует и относительно наследственных прав незаконных детей. Так, например, в доселе обнародованных источниках нет положительных указаний относительно наследования незаконных детей после матери, если после нее остались и законные дети. Что касается наследования после отца, то существует более или менее твердое правило о призвании к наследованию незаконных детей только при отсутствии законных детей у наследодателя. В некоторых местностях они наследуют и при законных детях, но в таком случае получают меньшую долю, нежели последние; но есть и такие местности, где внебрачные дети при совместном наследовании с законными детьми получают полную долю. Существенно изменяется положение вне брака рожденного в том случае, если его отец добровольно признал своим: приписал к семье, принял в дом или если он долго жил в семье и, наконец, когда он усыновлен (признан сыном) своим отцом. Такие незаконные дети наследуют как законные и совместно с законными. Фактическое принятие в семью, проживание в ней и в особенности посвящение своего труда на пользу семьи делают принятого полноправным членом семьи и дают ему право на наследство вместе с законными детьми наследодателя. Это фактическое усыновление равносильно усыновлению юридическому. Эта трудовая точка зрения на наследство не послужила ли причиной, что общепризнанное западноевропейскими законодательствами узаконение незаконных детей через последующий брак их родителей мало известно нашему народу? Трудовая связь предпочитается кровной; в силу этой же причины, в силу стремления оценить труд и вознаградить трудившегося и те вне брака рожденные, которые не имели этой внешней связи с семьей, получают известную часть из имущества по усмотрению наследодателя или по постановлению сельского схода. Таким образом, если воззрения народа не всегда точны и не всегда гуманны, то они все же стараются так или иначе определить юридическую судьбу вне брака рожденного, а не забыть о нем, как то делал X том <111>. -------------------------------- <111> Пахман. Обычное гражданское право в России. Т. II. С. 191 - 192, 279 - 281; Мухин. Обычный порядок наследования у крестьян. С. 169 - 201.

41.5. Заключение

Наши постановления о внебрачных детях, развиваясь под несомненным влиянием римского (византийского) права и не без влияния права канонического (Восточной церкви), в конечном результате не последовали ни примеру законодательств романских, взявших за отправную точку воззрения римского права на внебрачных детей, ни примеру законодательств германских, придерживающихся начал канонического права, хотя, как мы видели, и существовало иноземное влияние на русское право в вопросе об обеспечении вне брака рожденных детей. До Петра Великого законодательство наше шло одним путем, если и не вполне верным, то все же определенным; с Петра же намечается другой путь, не выясненный законодателем, не определенный им надлежаще, оттого заставляющий его подвигаться нетвердой стопой, не ровно, не прямо, а делая кривые, не раз идя в обход, так что он или кружится и возвращается на старое место, или же удаляется в сторону от намеченной им, по-видимому, цели. В пору таких шатаний и колебаний застает наше законодательство время кодификации, и Свод законов закрепил, таким образом, эти случайные, полные колебаний, возникшие при разных обстоятельствах и по разным поводам постановления. Новый Закон (от 3 июня 1902 г.), бесспорно, приблизил наше право по рассматриваемому предмету к германскому, допустив розыск отца гражданским порядком и отчасти приравняв внебрачных детей к законным относительно матери. Наш закон в последнем случае даже проявил больше решительности, нежели германский, предоставив матери родительскую власть над ее внебрачными детьми. Но что касается отца, то связь его с внебрачными детьми, напротив, уже, нежели по германскому праву: он привлекается к даче алиментов дитяти только тогда, когда у матери нет средств или их недостаточно. Но вместе с тем если отец доставляет алименты, то имеет право надзора над содержанием и воспитанием ребенка и преимущественное перед посторонними лицами право на опеку над ним, чего не дают отцу германские законодательства. Алиментарная обязанность у нас, в противоречие как германским, так и романским кодексам, переходу на наследников родителей не подлежит, что, конечно, слабее обеспечивает у нас право внебрачных детей на получение содержания, чем на Западе. Наследственные права незаконных детей и у нас, как и в Германии, мыслимы только относительно матери, причем благодаря существующему в нашем законодательстве различию между родовой и благоприобретенной собственностью внебрачные дети допускаются к наследованию только в благоприобретенном имуществе матери. Подобно некоторым германским законодательствам и у нас новый закон дозволил усыновлять своих внебрачных детей, что имеет существенное значение как ввиду недопущения Законом 3 июня института добровольного признания, так и ввиду открывающейся таким образом возможности призвания к наследованию внебрачных детей в благоприобретенном имуществе их отца. В общем, наше законодательство пошло по пути, который был уже им отчасти намечен в собственной истории, отчасти руководилось примером немецкого права. В конечном результате, с точки зрения общего развития правосознания в вопросе об устроении юридического быта внебрачных детей, наш законодатель если и не опередил западноевропейских законодателей, то и не остался позади их. К этому надо прибавить, что, по-видимому, законодательная работа по этому вопросу не считается вполне законченной: в Журнале Государственного Совета положительно указано, что новый закон о внебрачных детях имеет переходное значение и не закрывает пути к дальнейшему, по мере надобности, движению нашего законодательства в том же поступательном направлении, хотя бы при ожидаемом общем пересмотре законов гражданских, особливо же при начертании семейственного и наследственного отделов этих законов (Журн. Гос. Сов. в Соед. Деп. 12 ноября 1901 г. N 286. С. 13; см. Объясн., кн. IV. С. 67 и 68). С этой стороны сопоставление предложений проекта с действующим законодательством получает не только теоретический, но и практический интерес.

Глава XIII. Об усыновлении

42.1. Исторические замечания. 43.2. Действующее законодательство.

42.1. Исторические замечания

Усыновление играло весьма значительную роль у всех древних народов: у индийцев, греков, римлян. Оно также было весьма распространено у германцев. В Древнем Риме усыновление было в весьма частом употреблении или с целью ввести в агнатическую семью когнатов, или с целью узаконения внебрачных детей, так как последнее в то время еще было неизвестно. Усыновление германского права отличается от римского (adoptio) как по своей основной идее, так и по своему действию. Для древнего римлянина усыновление было средством в усыновляемом приобрести лицо, которое после смерти усыновителя было бы преемником его имени, его культа, словом, его политического и религиозного "я". Сообразно с такой высокой ролью института, назначенной ему после смерти усыновителя, усыновление надо было обставить, и действительно оно было обставлено строгими условиями и при жизни последнего. Это был, можно сказать, суррогат тех отношений, которые существовали между естественными родителями и детьми. Здесь, с одной стороны, римский закон, как он сам характерно выражался, подражал природе (imitatio naturam), а с другой - копировал те отношения (mores), которые практиковались между естественным отцом и сыном. С первой целью в Риме было воспрещено кастратам не только жениться, но и усыновлять, усыновитель должен быть старше усыновляемого по крайней мере на 18 лет, со второй - римское законодательство наделяло усыновителя отцовской властью. А так как эта власть была достоянием лишь одного мужского пола, то женщины по общему правилу не могли усыновлять; по общему же правилу они не могли быть и усыновляемы, как не способные получать по преемству patria potestas и связанных с ней сакральных прав. На основании того, что усыновление по своей идее было средством создать отеческую власть, оно не допускалось там, где она уже существовала или даже могла существовать. В силу подчинения отцовской власти усыновленный делался агнатом всех агнатов усыновителя, а посему и приобретал права наследования не только после него, но и после них. Patria potestas была учреждением чисто семейственного, непрерывного характера, а следовательно, с существованием ее были несовместимы ни условия, ни сроки, а посему и усыновление не подлежало этим ограничениям. Nec enim moribus mostris convenit filiumm temporalem <112>. -------------------------------- <112> Labeo Fr. 34. D. I, 7 de adoptinibus.

Отеческая власть могла прекратиться лишь по воле обладателя ее, когда он эмансипировал своего сына. Поэтому таким же способом прекращалось и усыновление. Параллельно с этим материальным значением римского усыновления оно было сопровождаемо и соответственной формой. Усыновление было, по крайней мере в Древнее время, чисто законодательным актом. Римлянин, желавший усыновить своего согражданина, заявлял об этом в народном собрании, и только санкция сего последнего считалась для этой цели достаточной. (В императорском периоде усыновление производилось посредством рескрипта.) Позже возникло усыновление с менее строгой формой - с формой сделки в суде между отцом усыновляемого и усыновителем. Это усыновление только по исключению создавало отеческую власть и сопровождалось изложенными выше последствиями. Таким образом, установилось в Риме различие между arrogatio и adoptio в тесном смысле. Первое мыслимо было только относительно своевластного лица, второе - относительно подвластного. Это второе приравнивалось к первому, когда усыновителем был восходящий родственник усыновляемого. При усыновлении чужим отеческая власть не переходила на усыновителя и только наследовать по закону последнему мог усыновленный <113>. -------------------------------- <113> Windscheid. B. II. 920 - 924; Kuntze. Institutionen und Geschichte des Romischen Rechts. Leipzig, 1869. S. 599 - 601; Serafini F. Instituzioni di diritto romano II. 170.

Не с таким характером является усыновление немецкое. Принятие вместо дитяти (Annahme an Kindesstatt) никогда не ставило себе задачей создание отеческой власти. Это был институт, имевший целью интересы усыновляемого, а не усыновляющего. Идея его истекала из наследственного преемства. Лицо, не имевшее собственных законных детей, брало чужого в качестве наследника, чем устранялись от наследства все прочие родственники. С таким характером возникает усыновление, с таким же продолжает жить оно и дальше. Только в позднейшее время, как особый вид принятия вместо дитяти, к нему присоединилась так называемая Einkindschaft, объединение детей. Оно возникло из необходимости дать права на имущество умершего супруга супругу, оставшемуся в живых и вступающему в новый брак. В силу этой Einkindschaft все дети от первого брака считаются как бы происшедшими от второго и, следовательно, усыновляются своим отчимом или мачехой. Отличаясь по существу от римской adoptio, германское усыновление отличалось всегда от нее и по форме. Оно никогда не носило на себе того законодательного величия, как в Древнем Риме, а было актом чисто судебным. Усыновитель и усыновляемый являлись в суд, где новый отец вручал своему сыну щит и копье, выражая тем приобщение приемыша к своим правам. Затем следовал трехдневный пир, что имело целью придать публичность совершенному акту. Рядом с этой существовала и простая форма усыновления в виде обыкновенного письменного акта, имевшая значение передачи имущественных прав от усыновителя усыновляемому <114>. -------------------------------- <114> См. мое иссл. "О незаконнорожденных". С. 68, 69; Viollet. Precis de l'Histoire de droit francais. С. 401 - 411, 741.

Существовало ли у нас усыновление в Древнее время? Для языческого периода сведений нет. Вероятно, усыновляли и в те времена. Наше крестьянство практикует усыновление часто (а в быту простого народа древние институты находят отголосок), причем усыновленные пользуются правами родных детей усыновителя <115>. -------------------------------- <115> Пахман. Обычное право. Т. II. С. 197 и сл.

С принятием христианства применялось относительно усыновления византийское право, и дела эти были подведомы духовенству: для силы усыновления требовалось утверждение акта его епархиальным архиереем, причем соблюдался определенный церковный обряд. Приемыш получал права сына, в том числе и наследственные. Были примеры усыновления по договору и на условиях, как это и теперь бывает в крестьянском быту (Пахман. С. 1). Позднейшее законодательство не дает постановлений об усыновлении. Существующие узаконения по этому предмету ведут начало от времен Императрицы Екатерины II и Императора Александра I (Неволин. III. С. 377 и сл., Буданов В. Обзор истории русского права. II. С. 173; Сергеевич. Лекция по истории русского права. С. 569 - 597).

43.2. Действующее законодательство

Переходя к изучению постановлений действующих законодательств об усыновлении, мы рассмотрим их в таком порядке: условия усыновления - материальные и формальные, действие и прекращение. Для того чтобы заключить сделку об усыновлении, лица, заключающие ее, должны соединять в себе определенные условия. Во-первых, усыновитель должен удовлетворять требованиям возраста как абсолютно, так и относительно усыновляемого, а именно: должен быть не моложе 50 лет и по крайней мере на 18 лет старше своего приемыша (Общегерм. улож., 1744; Австр., 180; Сакс., 1791; Итал., ст. 202. По Швейц. ул. усыновитель должен быть не менее 40 лет, ст. 264). Французский закон, требуя 50 лет от усыновителя, разницу в возрасте с усыновляемым назначает в 15 лет (ст. 343). Прусское улож. говорит, что усыновитель должен быть старше усыновляемого (II, II, 668 и 677). По нашему закону усыновитель должен иметь не менее 30 лет и быть старше установленного по крайней мере 18 годами (Зак. гражд., ст. 146). В этих требованиях относительно возраста сказывается то же желание, как и в римском праве, - "подражать природе". Так как усыновление имеет целью заменить то, в чем отказала природа, то лицам, состоящим в браке, усыновлять не дозволяется, если у них есть дети. По нашему законодательству лицам, имеющим собственных законных или узаконенных детей, усыновление воспрещается (Зак. гражд., ст. 145). Правило о бездетности принято и другими законодательствами (Прусск., II, II, 671; Австрийск., 179; Общегерманск., 1741; Французск., ст. 345; Итальянск., ст. 202, и Швейц., ст. 264), кроме Саксонского. Но возможно усыновление не одного, но и нескольких лиц. (Положительно об этом говорит Общегерманское улож., 1743.) Нет препятствий для таких последовательных усыновлений и в нашем законе. Усыновляющий, если он состоит в браке (усыновление возможно и для не состоящих в браке как мужчин, так и женщин), должен иметь согласие другого супруга на усыновление (Зак. гражд., ст. 145, 150, 152; Общегерм., 1746; Сакс., 1795; Франц., ст. 344; Итал., ст. 208; Швейц., ст. 266; по Прусск. улож. муж может усыновлять и без согласия жены, но жена должна иметь разрешение мужа (ст. 675, 676)). В некоторых законодательствах воспрещается еще усыновлять по сану своему обреченным на безбрачие (Зак. гражд., ст. 145; Австр., 179; Прусск., 670). Усыновление есть средство заменить семью лишенным ее. Но кто обрек себя на жизнь одинокую, тот не должен прибегать к этому средству. Таковы монахи. Лица белого духовенства как имеющие семью могут усыновлять: вдовство этому не препятствует. Принимающий священнослужительский сан не обрекает себя на безбрачие, и вдовство есть случайное явление. Сверх этих условий французский и итальянский законы, по примеру римского права, требуют, чтобы усыновитель был человеком честных правил (I. 17. 2. 4. D. I. 7; Фр., ст. 355; Итал., ст. 215). Мало того, французский Кодекс допускает в усыновители только лиц, которые во время малолетства усыновляемого, по крайней мере в течение шести лет, имели о нем особое попечение или же сами воспользовались такой услугой от приемыша, которая бы доказывала необыкновенную преданность его усыновителю (ст. 345). Для этого последнего усыновления (remuneratoire) не требуется ни соблюдения условий относительно возраста участников, ни шестилетнего попечения (ст. 345). По новому Швейцарскому уложению усыновление мыслимо лишь в том случае, если усыновитель оказывал усыновленному заботы или существуют другие серьезные основания для усыновления и если от усыновления не ожидается никаких невыгод для усыновляемого (ст. 267). Кроме того, по нашим законам усыновление священнослужителями и церковными причетниками допускается не иначе, как с разрешения епархиального архиерея (ст. 151), усыновление мещанами и крестьянами приходится с ведома, но не с согласия их обществ (ст. 157), а для усыновления нижними воинскими чинами требуется разрешение их начальства (ст. 160). Наш закон говорит, что усыновляющий должен иметь общую гражданскую правоспособность (ст. 146). Это разумеется само собой. Посему в других законодательствах об этом и не упоминается. В силу чего усыновление немыслимо не только для лишенных всех прав состояния, но также как действие личное и для безумных, сумасшедших, глухонемых и немых и вообще состоящих под опекой и не способных к самостоятельной юридической деятельности, а проявляющих свою юридическую жизнь через посредство законного представительства. Несовершеннолетние и помимо этого не могут быть усыновителями: усыновитель должен иметь не менее 30 лет (ст. 146). Усыновленным может быть всякое лицо, без различия пола и возраста. Усыновлять можно своих воспитанников, приемышей, родственников и чужих детей (Зак. гражд., ст. 145), причем лица, достигшие 14 лет, должны дать на это собственное согласие (Зак. гражд., ст. 149; Сакс., 1794; ср. Прусск. ул., II, II 678, и Общегерм., 1750; Швейц., ст. 265). Итальянский Кодекс не дозволяет быть усыновленным ранее 18-летнего возраста (ст. 206, 323), а французский Кодекс даже требует непременно полного совершеннолетия, т. е. 21 года (ст. 346, 388). Мотив этих ограничений - обеспечить за усыновлением характер акта, имеющего целью лишь выгоды малолетнего, а для того позволить его только в таком возрасте, когда усыновляемый уже сам может взвесить эти выгоды. Все же без исключения приемыши должны иметь на усыновление согласие родителей (Зак. гражд., ст. 149; Прусск., 679; Сакс., 1793; Австр., 181; Общегерм., 1747; Франц., ст. 346; Итал., ст. 208; Швейц., ст. 265). Состоящие же под опекой нуждаются в согласии опекуна (Зак. гражд., ст. 149; Прусск., 680; Австр., 181; Сакс., 1794; Итал., ст. 209; Швейц., ст. 265). Наконец, последним условием для усыновления является неусыновленное состояние. Никто не может быть усыновлен двумя лицами, кроме случая усыновления супругами (Зак. гражд., ст. 147; Сакс. ул., 1792; Франц., ст. 344; Итал., ст. 204), потому что это было бы не подражание природе, а наперекор ей. Относительно вопроса - можно ли усыновлять своих незаконных детей - между законодательствами нет согласия: положительное дозволение дает Саксонское уложение (1790); положительное запрещение - Итальянское (ст. 205) и Австрийское (Krainz. System des Oesterreichischen allgem. Privatrechts II. С. 421). Другие умалчивают. Впрочем, прусские ученые (Dernburg. С. 180) и французские (Colmet de Santerre. I. С. 141) полагают, что их уложения допускают возможность усыновления внебрачных детей. Доселе действовавший закон наш хотя и не указывал на воспрещение таких усыновлений (ст. 145), что было до него (ст. 145 прим. и ст. 153 прежней редакции), но положительного дозволения не давал. Новеллой от 3 июня 1902 г. такое дозволение дается вполне определенно (ст. 1501). Кроме того, в нашем законе существуют ограничения, что касается лица усыновляемого, - вероисповедного и сословного характера: нельзя нехристианину усыновлять христианина, и наоборот (ст. 148). Основание закона - опасение совращения. Нельзя усыновлять казакам, не пользующимся правами потомственного дворянства, лиц не казачьего сословия (за исключением потомственных дворян) без зачисления их в состав того войска, к которому принадлежат усыновители (ст. 1611). Иностранцы могут усыновлять подкидышей и не помнящих родства, но с тем, чтобы усыновленные сохраняли звание русских подданных и были воспитаны в православной вере (ст. 163). Что касается порядка совершения усыновления, то оно заключается в оформлении воли участников его: усыновить и усыновиться. При этом воля эта с материальной стороны должна иметь совершенно решительный характер: ни под условием, ни на срок усыновлять нельзя, ибо это было бы несогласно с идеей усыновления - восполнить недостаточность потомства (Общегерм., 1742; Прусск. - Dernburg. С. 181). Немецкие ученые это соглашение называют "семейноправным договором" (familienrechtlicher Vertrag). Строго личная природа усыновления требует личного участия сторон и, кроме того, участия лиц, дополняющих их волю, согласно вышеизложенному. Заключенный договор нуждается, сверх того, в судебном утверждении, дабы проверить и удостоверить, что все законные требования выполнены, и дабы предупредить возможность появления незаконных усыновлений (Пр., II, 2, 667, и Dernburg. С. 181; Австр. - Krainz. II. С. 421; Общегерманск., 1750, 1741. По Сакс. улож. утверждение договора требуется со стороны монарха, 1789, 1787). Такие же требования выставляются Французским и Итальянским уложениями: договор об усыновлении рассматривается судом (по французскому праву дважды: окружным и апелляционным), который проверяет законность договора, наличность условий, в том числе - каких правил усыновляющий, и полезность усыновления для усыновляемого и постановляет: уважить ходатайство об усыновлении или отказать - без мотивов, дабы не компрометировать репутации усыновителя. Об усыновлении объявляется и отмечается в реестре актов гражданского состояния (Франц., ст. 353 - 360; Итал., ст. 213 - 219). Наш закон не говорит о необходимости предварительного договора между участниками усыновления, но несомненно, что окружному суду (по месту жительства усыновителя или усыновляемого), ведающему дела об усыновлении, должны быть представлены данные, удостоверяющие наличность согласия всех участников усыновления, тем более что личная явка их в заседании суда не обязательна. Суду также должны быть представлены сведения и удостоверения, что соблюдены и прочие требования закона - относительно возраста, семейного, сословного положения усыновителя и усыновляемого, а равно религии и согласия указанных выше лиц (Зак. гражд., ст. 145 - 151). Суд, приняв во внимание все эти данные и выслушав заключение прокурора, постановляет определение об удовлетворении ходатайства или об отказе в нем. Усыновление считается состоявшимся со дня вступления определения суда в законную силу. Определение суда подлежит обжалованию в Судебную палату в порядке частного производства. Заинтересованные лица имеют право оспаривать законность усыновления в двухгодичный срок со дня вступления определения суда в законную силу (Уст. гражд. суд., ст. 14608.12). Наше законодательство, таким образом, предписывает суду производить только формальную проверку соблюдения условий усыновления, не касаясь, подобно римскому праву и романским законодательствам, проверки материальной - нравственной годности усыновителя и полезности усыновления для усыновляемого, о чем следует пожалеть: усыновление может быть иногда источником невыгоды усыновляемого, а не благовидных расчетов усыновителя. В чем заключается действие усыновления? Усыновление вызывает последствия публичного и частноправового характера. Публичные последствия таковы. Усыновление может создать повышение в правах состояния: по прусскому праву недворянин может стать дворянином с согласия монарха (II, II 684). По нашему закону: 1) усыновленные дворянами и потомственными почетными гражданами, если они имеют меньшие права состояния, приобретают усыновлением личное почетное гражданство (Зак. гражд., ст. 153), но самая выдача актов на принадлежность этого права относится к ведомству не окружных судов, а Департамента герольдии Прав. Сената; если, наоборот, они располагают большими правами, сохраняют право своего состояния (154); 2) городское состояние сверх рождения и брака сообщается также воспитанием и припиской к семействам (т. IX, Зак. о сост., ст. 543, по продолж. 1890 г.); 3) усыновленные купцами могут быть внесены в сословные купеческие свидетельства наравне с родными детьми усыновителя (Зак. гражд., ст. 156); 4) при определении льгот по семейному положению считаются за родных сыновей приемыши, усыновленные до десятилетнего возраста (Уст. о воинской повинности, ст. 49, п. 2); 5) усыновленные иностранцами зачисляются в русское подданство (ст. 163). Что касается последствий усыновления частноправового характера, то эти последствия различны относительно усыновленного, усыновителя и родственников того и другого. Усыновленный по отношению к своему усыновителю приобретает юридическое положение законного дитяти, причем действие усыновления распространяется и на потомство усыновленного (Зак. гражд., ст. 1561; Прусск., II, II, 681, 707; Австр., 183; Сакс., 1797, 2046; Общегерм., 1757, 1762. Но этого нельзя сказать относительно французского и итальянского Кодексов). В частности: 1. Усыновленный получает фамильное имя усыновителя (Прусск., 682; Австр., 182; Сакс., 1796; Франц., ст. 347; Итал., ст. 210; Швейц., ст. 268). Относительно передачи фамилии наше законодательство представляет некоторые особенности. А. У нас усыновление не влечет непременно за собой передачи фамилии усыновителя (усыновитель может передать усыновленному свою фамилию, ст. 152). Б. Передача фамилии не допускается, если усыновленный пользуется большими правами состояния, нежели усыновитель. В. Передача усыновленным фамилий потомственными дворянами возможна только с Высочайшего разрешения (ст. 152). Дворянин, не имеющий ни сыновей, ни родственников мужского пола той же фамилии, может просить о передаче этой фамилии с присвоенным ей гербом и титулом кому-либо из своих родственников или мужу родственницы, носившей передаваемую фамилию до замужества. Передача возможна только одному лицу и притом мужского пола, совершеннолетнему, с его согласия и его родителей. Действие передачи, т. е. право именоваться переданной фамилией и употреблять герб и титул, наступает после смерти передатчика, и то лишь тогда, когда после него не будет законного потомства мужского пола, в противном случае передача сама собой уничтожается. Передача фамилии наследственных прав после передавшего не дает, кроме случая, когда муж-дворянин по причине пресечения мужского поколения рода жены своей примет с Высочайшего утверждения ее фамилию, тогда, в случае бездетной смерти ее, он получает все ее недвижимое имение, перешедшее к ней от отца. Передача фамилии, гербов и титулов совершается с Высочайшего позволения по рассмотрении прошения в Департамент герольдии и в Государственном Совете (т. IX, ст. 324. Прил. Зак. гражд., ст. 1160). 2. Усыновленный приобретает право на получение содержания и воспитания от усыновителя (Прусск. - см. Dernburg. Вышеуказ. соч. С. 182; Сакс., 1797, 1840; Общегерм., 1766; Франц., ст. 349; Итал., ст. 211; Зак. гражд., ст. 1561, 172). Но теряет ли он право на получение содержания от своих родителей, если у усыновителя не окажется средств? Не теряет: усыновление не прерывает юридической связи усыновленного с родителями (ст. 1567). Вступая во все права и обязанности законных детей, что касается усыновителя (ст. 1561), усыновленный может осуществить эти права по отношению к родителям, раз усыновитель не в состоянии нести обязанностей, вытекающих из усыновления. В противном случае усыновление не улучшало бы, а ухудшало положение усыновленного, а это противоречило бы цели усыновления - служить на пользу усыновленным. Усыновленный приобретает наследственные права после усыновителя на правах законных детей и наряду с ними, если они родились после усыновителя (Пр., II, II, 691 - 693; Сакс., 2044, 2567, 2568; Общегерм., 1767; по Австр. улож. - только в свободном имуществе усыновителя, 755; Франц., ст. 350; Итал., ст. 736, 737; Швейц., ст. 268). По нашему законодательству надо различать состав имущества усыновителя: в родовом имуществе его как имеющем наследственную преемственность исключительно среди кровных родственников он не наследует. В благоприобретенном же он наследует на правах родных детей усыновителя, и если они есть (т. е. родятся после усыновления) - наряду с ними; впрочем, при наследовании совместно с родными дочерьми усыновителя усыновленный не пользуется преимуществом сыновей, т. е. получает не 13/14, а долю, равную с дочерьми. Что касается самих усыновленных, совместно наследующих, то между ними дележ идет по общим правилам о наследовании нисходящих с правом представления последних (ст. 1561.4, 1105, 1112). Не приравниваются усыновленные к кровным детям и при пользовании после смерти усыновителя приобретенными последним правами по службе: правами на пенсию и на единовременное пособие за службу усыновителя (ст. 1562). Наследственные права усыновленного после усыновителя имеют личный характер и на потомство и прочих родственников последнего не распространяются (1563). В Саксонском уложении существует относительно наследования усыновленного еще такое постановление: если приемыш будет иметь наследственные права после усыновителя и по кровному родству, то он не может наследовать по двум основаниям вместе, а должен избрать одно из двух: или права родства, или права приемыша (2032). Какие права приобретает усыновитель? Если приемыш актом усыновления приобретает все права сына, то нельзя сказать, чтобы усыновитель вместе с тем приобретал все права отца. Впрочем, в этом отношении законодательствами установлено: первые переносят на усыновителя родительскую власть (Пр., II, II 681; Австр., 183; Сакс., 1797; Общегерм., 1765; Швейц., ст. 268), вторые - нет (Фр., ст. 348; Ит., ст. 212). По нашему праву, бесспорно, переходит родительская власть на усыновителя (ст. 1561 и 164). Но кроме этого различия замечается в рассматриваемом вопросе и дальнейшее различие между законодательствами уже одного и того же типа. Так, в то время как по Прусскому уложению (II, II, 699), так и по Саксонскому (1797) усыновитель не получает ни права управления, ни права пользования имуществом приемыша (по прусскому праву это имущество считается свободным), по Австрийскому (183) и Общегерманскому (1767) такое право ему предоставляется. Не имеет этих прав усыновитель и по романским кодексам (Фр., ст. 347 и сл.; Итал., ст. 210 и сл.). Наш Свод этого права не дает и родителям, оно существует только по законам Черниговской и Полтавской губ. (ст. 295, пп. 1 - 6), но на усыновителей оно не распространяется (ст. 1561). Усыновитель, как и родители, имеет право на получение содержания (алиментов) от усыновленного (Пр., II, II, 681; Австр., 183; Общегерм., 157; Фр., ст. 349; Итал., ст. 211, Зак. гр., ст. 1561, 194; Contra Сакс., 1797). Но наследственных прав усыновитель после усыновленного не приобретает - кровная связь - общая основа этих прав, да и чувство корысти не соответствует идее института, который есть акт благодеяния, а не спекуляции (Пр., II, II, 694; Сакс., 1797, 2045; Общегерм., 1759; Итал., ст. 210, 736, 737). По исключению французский Кодекс постановляет, что если усыновленный получит имущество от усыновителя и умрет бездетным, то это имущество возвращается усыновителю, если оно есть налицо (ст. 351). По нашим законам, напротив, усыновители имеют те же наследственные права после усыновленных, что и родители после детей. Так, при беспотомной смерти усыновленного усыновители получают в пожизненное владение благоприобретенное имущество усыновленного, и им же, при этих же условиях, возвращается подаренное усыновленному (Зак. гр., ст. 1565, 1141 и 1142). Таким образом, наследство в настоящем смысле после усыновленных открывается для их кровных родственников. Что касается засим родственников усыновителя, то действие усыновления на них не распространяется (Пр., II, II, 708 и сл.; Австр., 183; Сакс., 1799; Общегерм., 1763; Фр., ст. 350; Ит., ст. 212; Зак. гр., ст. 1563). Только на заключение брака как между усыновителем и усыновленной, так и в известной мере и между родственниками их оказывает влияние усыновление. Так, по общегерманскому закону воспрещается брак между усыновителем и усыновленной (Reichsgesetz, 33, N 4), по Общегерманскому уложению - и потомством усыновленной (1311), а по Саксонскому уложению, сверх того, - между родителями усыновителя и усыновленными или потомками последних и между лицами, ставшими вследствие усыновления в отношении братьев и сестер (1614). По Французскому и Итальянскому уложениям брак не доставляется: между усыновителем, усыновленной и их нисходящими, между братьями и сестрами по усыновлению, между усыновленными и детьми, родившимися у усыновителя после усыновления, между усыновителем и супругой усыновленного (Фр., ст. 348, Итал., ст. 60). Наш закон не ставит усыновления препятствием к браку (см. выше стр. 24). Усыновленный, не входя в семью усыновителя, не прерывает родственной связи со своей кровной семьей и с кровными родственниками: он нуждается в согласии родителей на брак, он имеет даже право на содержание от родителей, если его не в состоянии дать усыновитель; он сохраняет все наследственные права, принадлежащие ему по кровному родству (Пр., II, II, 712; Австр., 183; Сакс., 1798, 1840; Общегерм., 1764 - 1766; Фр., ст. 348; Итал., ст. 212, Зак. гр., ст. 1567, и Швейц., ст. 268). Усыновление может быть прекращено односторонней волей усыновителя (хотя бы и вследствие неблагодарности усыновленного) или по желанию усыновленного. Все участники договора об усыновлении должны выразить волю (и притом в той же в форме, что и при заключении) и на прекращение его. В силу закона усыновление прекращается, если усыновитель вступил в брак с усыновленной или ее потомством. В обоих случаях действие усыновления прекращается и восстанавливаются права и обязанности усыновленного, существовавшие до усыновления (Пр., II, 2, 714, 716, II, 1, 787; Сакс., 1794, 1831, 1800, 2048; Австр., 185; Общегерм., 1768, 1770 - 1772). По швейцарскому Кодексу, кроме прекращения усыновления по взаимному согласию, оно может наступить по постановлению суда по просьбе усыновленного, если им будут представлены к тому серьезные основания, или по просьбе усыновителя, если этот последний имеет законное основание для лишения усыновленного наследства (ст. 269). По нашему законодательству отношения, вытекающие из усыновления, прекращаются по тем же причинам, что и родительская власть, т. е. вследствие смерти усыновителя или лишения его всех прав состояния. В заключение остановимся на изменениях, внесенных в постановления об усыновлении Законом от 3 июня 1902 г. Изменения эти касаются тех льгот, которые предоставлены новым Законом относительно усыновления собственных внебрачных детей. Так, хотя им не отменяется воспрещение усыновлять лицам, имеющим собственных законных или узаконенных детей, но это ограничение не касается усыновления собственных внебрачных детей. Наличность своих законных или узаконенных детей этому не препятствует. Но такое усыновление допускается только по достижении этими детьми (т. е. имеющимися уже законными или узаконенными) совершеннолетия и с их согласия (письменно выраженного, с освидетельствованием подписи нотариусом), а до достижения совершеннолетия - только при жизни другого родителя и с его согласия, удостоверенного в том же порядке (ст. 1501, п. 2). Необходимость этого согласия, что касается детей, объясняется тем, что их интересы серьезно задеваются принятием нового члена семьи, - средства семьи должны быть уделены и на содержание этого члена; он же урежет и наследственные права других детей. Согласие другого родителя необходимо как для поддержания семейного мира - нельзя вводить в семью не его детей без его воли, так и для охраны прав его детей. Согласию этого родителя закон придает столь важное значение, что если его нет в живых, то до совершеннолетия детей его усыновление совсем немыслимо. Второе облегчение сделано относительно возраста участников усыновления. Требование, чтобы не менее 30 лет и был старше усыновляемого по крайней мере на 18 лет (ст. 146), для усыновления внебрачных детей не требуется (ст. 1501, п. 1). Третье облегчение заключается в том, что хотя по общему правилу и требуется на усыновление согласие родителей усыновляемого (ст. 149), но при усыновлении внебрачного ребенка необходимо согласие матери его в том лишь случае, если она значится в метрической о рождении его записи или если происхождение от нее ребенка удостоверено судом (ст. 13215, 1501, п. 3), т. е. при юридической несомненности материнства. Непременное требование согласия матери, материнство которой не установлено, затрудняло бы усыновление. Дозволение усыновления внебрачных детей открывает средство для существенных улучшений в их судьбе. Путем усыновления внебрачный сын или дочь могут приобрести личное почетное гражданство (ст. 153) или быть причисленными к купечеству (ст. 156), следовательно, избежать "положения в оклад", при известных условиях возможна передача усыновленному фамилии усыновителя (ст. 152), он может наследовать (в благоприобретенном имуществе) не только после матери, но и после отца, если последний - усыновитель (1561.4), и таким образом получит гораздо больше прав, нежели внебрачное дитя не усыновленное. По проекту наследственные права усыновленных поставлены еще шире: усыновленные и их нисходящие наследуют после усыновителя наравне с его нисходящими (ст. 27), следовательно, во всех видах его собственности, как родовой, так и приобретенной. Равно предполагается усыновителю дать право наследования после усыновленного, если он не оставил ни супруга, ни родителей и их нисходящих, ни дедов, ни бабок или прадедов и прабабок и их нисходящих (ст. 27 и 16). Особый институт, существующий только в прусском праве, представляет собой принятие детей на воспитание (Pflegschaft). Институт этот имеет в виду обеспечить возможность призрения подкидышей, в особенности незаконных детей, покинутых родителями или не имеющих средств для содержания и воспитания их. Воспитатели получают личные права родителей (по воспитанию, принятию дисциплинарных мер, по избранию рода жизни), но никаких имущественных прав, в том числе наследственных. Равно не приобретают наследственных прав и воспитанники после воспитателей. Права воспитателей прекращаются, если они до окончания воспитания откажут в своей помощи (L. R. II, II, 753 - 773; Dernburg. III. С. 183 - 185). Австрийский закон тоже допускает отношения по воспитанию, но оставляет их без определений, дозволяется в случае надобности урегулировать эти отношения посредством договора (186). Во французском праве существует институт особого рода попечения о малолетнем - tutelle officieuse. Он не имеет самостоятельного значения, а дает возможность усыновления посредством завещания в том случае, когда усыновлять обычным путем, вследствие малолетства усыновляемого, не дозволяется. Поступивший на попечение, который должен иметь по крайней мере 15 лет, если оно длилось не менее пяти лет и если у принявшего на попечение не будет нисходящих, может быть усыновлен завещанием. Это попечение есть договор между лицом, которому принадлежит власть над малолетним, и принимающим его на попечение. В силу этого договора последний берет на себя обязанность заботиться безвозмездно об имуществе и лице малолетнего, воспитать его и приготовить к самостоятельной жизни. Если принятый на попечение достигнет совершеннолетия и принявший не захочет его усыновить, а между тем первый окажется не в состоянии жить самостоятельно, то последний может быть присужден к даче средств бывшему питомцу для приискания занятия, которое могло бы послужить для него источником существования (ст. 361 - 370).

/"Семейное и жилищное право", 2009, N 1/

Отдел IV. Об опеке и попечительстве

А. Опека

Глава XIV

а) Исторический очерк развития опеки

Забота о малолетнем, лишившемся родителей, столь естественна и необходима, что потребность в ней сознается в самые ранние периоды человеческой общественности. Но не во все времена и не у всех народов одинакова мера этой заботы и средства ее. В древнюю эпоху основной, принципиальный взгляд на опеку был иной, нежели теперь. На первый план выдвинута была забота не о лице, а об имуществе сироты, и притом не в интересах последнего, а его родственников - наследников. С таким характером является как древнеримская, так и древнегреческая и древнегерманская опека.

44.1. Опека у римлян

Древнеримская опека покоилась на строгих началах агнатической семьи. Опекун - не простой охранитель интересов подопечного, а властитель: ему принадлежит vis ac potestas. Поэтому опека прежде всего мыслима была только над своенравным лицом (sui juris), не находящимся еще "в руках" другого властителя. Потом, так как опека учреждалась преимущественно в интересах семьи и рода - с целью сбережения семейного имущества, то к опеке призываются те агнаты и в том порядке, какие и в каком имеют наследственные права после опекаемого. Забота о лице последнего не входила в прямые задачи опеки. Вообще эта забота возлагалась на мать, а если ее не было в живых, то на кого-либо из ближайших родственников, и лишь при неимении таковых она могла быть доверена опекуну. Совершенно понятная осторожность: интересы опекуна и питомца не были солидарны, и кто пекся об имуществе последнего и на случай возможного наследования в нем, тот не всегда мог быть надежным оберегателем личности сироты. Однако же, так как подобный взгляд на опеку не соответствовал сущности ее как установления, имеющего целью призрение сирот, то в Риме, по мере усиления и проникновения в быт юридический начал государственных и ослабления влияния интересов семейно-родовых, замечается возникновение и развитие взгляда на опекунские обязанности как на общественную должность (munus publicum). Уже в Законах XII таблиц замечаются следы вмешательства государственных властей в дело опеки. По Законам же XII таблиц допускалось смещение неблагонадежного опекуна (remotio suspecti tutoris). Но опека по типу, современному нам, сложилась уже только под конец римской истории. Разумеется, развитие ее в этом направлении было постепенное. Впереди всех видов опеки шла опека завещательная (по распоряжению отца), о чем уже положительно говорится в Законах XII таблиц. Этот вид опеки и впоследствии был всегда поддерживаем правительством, так как от завещательных опекунов больше всего можно было ожидать внимания к интересам малолетнего. Только при отсутствии в завещании распоряжения по этому поводу в опекунские права вступал ближайший агнат (он же и ближайший наследник питомца), следовательно, имела место опека законная. Стремясь подчинить опекуна контролю (что надо видеть в смещении неблагонадежного опекуна и в исследовании его благонадежности - cognitio suspecti, не только по жалобе частных лиц, но и по собственной инициативе претора), правительство охотно назначало и само опекунов. Так развивалась постепенно опека покровительственная, опека по назначению (tutela dativa). Как учреждение постоянное оно вводится Законом Атилевым (в V или VI в.). Согласно этому Закону лицам, не имевшим опекуна, последний назначается в Риме городским претором вместе с большинством трибунов (Inst. I, 20). Впоследствии эта власть перешла к другим лицам (консулам, опекунским преторам). Опекунство стало, таким образом, общественной должностью, а вместе с тем и общественной обязанностью, что повлекло за собой, с одной стороны, определение условий годности (негодными признавались: рабы, неграждане, несовершеннолетние, безумные, бесчестные, немые, глухие, женщины и некоторые другие), и с другой - оправдание отказа (преклонный возраст, болезнь, отсутствие по делам государства, отдаленность от имущества опекаемого и др.). Что касается взаимных отношений между опекаемым и опекуном, то они имеют более характер экономический, чем личный, так как забота о лице опекаемого не есть существенная обязанность опекуна, как уже было выше упомянуто. Опекунские власти, сообразуясь со средствами малолетнего, с волей его отца, с просьбой родных его, определяют, кому должно быть поручено воспитание его. Опекуну же надлежит только общее наблюдение, и он обязан давать необходимые для воспитания средства. Настоящие обязанности опекуна касаются имущественной стороны опеки и выражаются в двух видах: в виде управления имуществом малолетнего и в виде содействия при ведении им дел (tutores et negotia gerunt et auctoritatem interponunt). Управление имуществом требует прежде всего установления его состава (подробной описи). Управляя, опекун должен не только сберегать полученное, но, по обстоятельствам, и строения, иметь надлежащее наблюдение за капиталами малолетнего, отданными в рост, свободные деньги употреблять на приобретение недвижимости, а если это невозможно, отдавать в рост под надежное обеспечение, продавать вещи, подверженные скорой порче, прочее - только с разрешения опекунских властей. Другой вид обязанностей опекуна заключается в юридическом содействии по ведению дел малолетнего в дополнение его незрелой воли волей опекуна (auctoritatis interpositio). Некоторые юридические акты не имеют силы, если воля малолетнего не будет исполнена волей опекуна, который должен присутствовать при их совершении, и выразить свое согласие безусловно. Сюда относятся все формальные гражданские акты и акты, влекущие или могущие повлечь за собой уменьшение имущества подопечного, а поэтому и для принятия и отчуждения наследства необходимо содействие опекуна. Но малолетний может действовать самостоятельно, если идет речь об увеличении его имущества (конечно, если он вышел из детского возраста, т. е. если ему более семи лет). Обязанности опекуна по управлению имуществом малолетнего издревле считались как бы священными, и существовал весьма серьезный взгляд на их нарушение. Уже по Законам XII таблиц сам малолетний или его родственники и даже всякий посторонний могут возбуждать иск о смещении негодного опекуна (actio suspecti tutoris). Если при этом опекун действовал злоумышленно, то он признавался бесчестным. Другим иском (actio rationibus distrahendis) малолетний получал двойную стоимость растраченного опекуном. Наконец, общим иском из опеки (actio tuelae) малолетний обеспечивался от опасности всякой растраты. Иск этот, однако, возможно было предъявить лишь по окончании опеки, когда должен быть представлен опекуном и отчет по опеке. Наконец, в добавление к этим искам подопечному принадлежала законная ипотека на имущество опекуна <116>. -------------------------------- <116> Serafini F. Istituzioni di diritto romano. II, 4 ed. 172 - 175; Барон. Система римского гражданского права. Кн. V. 368 - 384; Муромцев. Гражданское право Древнего Рима. 176 и сл.; Dernburg. Pandekten. 7 Aufl. B. III, 73 - 92.

Таким образом, римская опека, возникши на началах опекунского полновластия, скоро подпала под действие сдерживавших эту власть и оберегавших интересы малолетнего норм. Нравы и присущее римлянам чувство законности, вероятно, еще более способствовали укреплению в жизни этих норм. Попечительство (cura). С достижением совершеннолетия малолетним опека прекращалась и он приобретал возможность самостоятельно действовать в гражданских делах. Но с изменением первоначальной простоты патриархальных отношений и с усиливавшейся все больше и больше порчей нравов нередко возникали опасения, что своенравные юноши могут быть по неопытности вовлечены в невыгодные для них сделки. На помощь этой потребности явился Закон Плетория (I. Plaetoria de circumscriptione adolescentium, немного времени спустя после 2-й Пунической войны). Этот Закон угрожает денежным штрафом и бесчестием тому, кто обманет в сделке юношу, не достигшего 25 лет. Иску по такой сделке он может противопоставить возражение на основании этого Закона (exceptio I. Plaetoriae). Наконец, таким несовершеннолетним было предоставлено право испрашивать себе у претора попечителя. Это право постепенно перешло в постоянный обычай. Этого требовала выгода самих несовершеннолетних: без участия попечителя с ними неохотно заключались сделки, боясь, что они будут оспорены. Для некоторых же актов (для ведения процесса, для принятия отчета по опеке, для получения платежей от должников, для отчуждения имущества) участие попечителя было предписано законом. В общем, взаимные отношения между несовершеннолетним и попечителем были аналогичны отношениям между первым и опекуном: даже вышеуказанные иски имели здесь место <117>. -------------------------------- <117> Serafini. Вышеук. соч.; Барон. 389; Муромцев. 419 и след.

45.2. Опека у греков

В Греции, как и в Риме, первоначально опека учреждалась в интересах семьи. Недоверие к малолетнему, что он не сбережет имущества (которое считалось не столько его личной собственностью, сколько семейным достоянием) для законных наследников, требовало подчинения его власти опекуна, которая, как и в Риме, вначале регулировалась больше нравами, нежели законом. Но в таком состоянии опека находилась только в самом начале греческой истории: с изменением патриархального строя и с освобождением индивидуума из-под зависимости семьи, что сказалось, между прочим, и в праве завещательно распоряжаться, и опека получает иной характер. Государство считает опекунское дело столь важным, что начинает принимать в нем участие и подчиняет своему надзору. Как и в Риме, опека открывалась или по закону, или по завещанию отца, или по назначению власти, причем и исторически эти виды опеки следовали один за другим (весьма вероятно, что в этом же порядке исторически развивалась и римская опека). Впоследствии, однако же, впереди шла опека завещательная, и только при неимении опекуна, назначенного завещателем, призывались к опеке родственники в том порядке, как они призывались бы к наследованию после малолетнего. При неимении опекуна ни завещательного, ни законного должен быть назначен опекун архонтом. Женщины, малолетние, душевнобольные считались не способными к опеке, освобождал же от принятия опеки архонт по своему усмотрению. Обязанности опекуна. Как и в Риме, в древнегреческом праве эти обязанности сосредоточивались только на имущественной стороне. Но не так было в аттическом праве. В Афинах, как и в современном нам праве, опекун должен был заботиться как об имуществе, так и о личности питомца. В личных отношениях на опекуне лежало два вида обязанностей: относительно воспитания малолетнего и относительно представительства за него. Опекун должен был содержать и воспитывать малолетнего так, как бы это делал отец. Содержание должно было обнимать все потребности жизни, а воспитание - развитие физических и интеллектуальных способностей сообразно социальному положению малолетнего и его доходам, в крайнем случае мог быть расходуем на содержание и капитал. Что касается представительства, то опекун заступал питомца не только во всех актах юридических, но и в важнейших религиозных актах домашнего культа. Это было полное заместительство, а не восполнение только воли малолетнего авторитетом опекуна (auctoritatis interpositio). Заведование имуществом малолетнего. Будучи только управителем этого имущества, опекун по отношению к нему располагает почти такими же правами, как и собственник. Он должен управлять этим имуществом как хороший хозяин. Он должен стараться увеличить производительность имущества питомца. Ему вменяется в обязанность реализовать все движимости питомца с целью заменить их недвижимостями как более солидной собственностью. Впрочем, ему предоставляется и отдавать взаймы денежные капиталы, но не иначе как под первую ипотеку. Опекун не стеснен и в праве отчуждения имущества, даже и недвижимого. Зато он отвечает не только за собственную небрежность при управлении, но и за небрежность тех, которым он вверил частичное управление. Кроме того, он подлежал контролю со стороны архонта. Архонт прежде всего утверждает всех опекунов без различия в их должности. В случае сдачи имущества малолетнего внаймы он проверяет условия. Некоторые полагают, что ему принадлежал постоянный надзор над опекуном и при его личном управлении. Проф. Боше это отрицает, полагая, что архонт вмешивался в управление только в случае жалоб или разногласия между опекунами. С достижением питомцами 18 лет он признается совершеннолетним и опека прекращается, причем опекун должен представить общий отчет и сдать имущество, состоявшее в опеке. Для охраны своих прав малолетнему были предоставлены способы защиты их в виде особых исков: 1) ЭпсилонЙотаДзетаАльфаГамма-ГаммаЭпсилонЛамбдаЙотаАльфа КаппаАльфаКаппаОмегаСигмаЭпсилонОмикронДзета. Этот иск мог быть предъявлен к опекуну не только самим малолетним, но и всяким посторонним, усматривающим нарушение прав малолетнего - личных или имущественных; 2) ДельтаЙотаКаппаЭта ЭпсилонПиЙотаТауРоОмикронПиЭтаДзета, имеющий целью понудить опекуна к сдаче отчета по опеке. В существе, таким образом, правило об опеке греческой во многом напоминает опеку римскую: то же преобладание вначале интересов родственных, то же постепенное вмешательство в дело опеки государства, тот же общественный контроль над нею <118>. -------------------------------- <118> Beauche L. Histoire du droit privede la republique Athenienne. II. S. 147 - 325.

46.3. Опека у германцев

Относительно развития опеки у германцев надо заметить, что в то время как римская опека представляла собой сложившийся и определенный институт, германская опека в период варварский была в зачаточном состоянии. В Германии имели силу оба вида опеки, но на различной территории: римская опека, мало измененная, нашла себе место у вестготов и бургундов, германская - у франков. В отправной точке зрения, однако же, и опека римская, и опека германская сходились: обе имели в виду интерес опекуна. К законной опеке у римлян призывался ближайший предполагаемый наследник - мужчина; у германцев - ближайший наследник-мужчина с отцовской стороны. Как известно, первоначальный характер римской опеки впоследствии видоизменился и смягчился: она постепенно стала учреждением, преследующим пользу малолетнего, наоборот, у франков она надолго сохранилась в своей первобытной грубости: опекун мог оказаться "волком, пожиравшим овцу". Представление об опеке как о покровительнице малолетнему вошло в сознание бургундов и вестготов: они предоставляют опеку матери, не вышедшей вторично замуж. Здесь, без сомнения, имело влияние и христианство, а под влиянием христианства и короли - каролинги выступили на защиту сирот. Что касается роли германского опекуна в это время (т. е. в варварский период), то она заключалась в пользовании доходами из имущества малолетнего (если он, злоупотребляя своим правом, не завладел всем этим имуществом). Вся движимость ему принадлежала, равно как и право на взыскание долгов, на получение штрафов в случае повреждения или убийства питомца. Ему же жених вносил вознаграждение (pretium) за передачу власти (mundium). Но у романизованных германцев опекунская власть проявлялась мягче: у вестготов опекуну определялась только десятая часть доходов, а у бургундов, по-видимому, ему ничего не назначалось. Получая право на доходы с имущества питомца, опекун должен был его содержать и воспитывать, а имущество сберегать и не отчуждать. В лонгобардском праве замечается стремление охранить питомца от дурного обращения с ним опекуна, угрожая в таком случае лишением опеки. В особенности считалась священной обязанностью королей защита вдов и сирот, а короли вменяли ее в обязанность судьям. Отсюда развился надзор высшей опекунской власти (Obervormundschaft). У германцев в начале их истории опека завещательная не была известна, но была известна опека договорная (tutela pactitia), возникшая, когда отец на смертном одре препоручал кому-нибудь своих детей, отдавая их во власть последнему. Если не было ни законных опекунов (родственников), ни договорных, то опека ipso jure принадлежала королю, который или сам ею заведовал, или поручал заведование суду либо избранному лицу. Эта опека заменяла римскую опеку по назначению (tutela dativa). Дальнейший ход развития института опеки в последующее время (средневековое) был следующим. Преимущественное право на опеку принадлежало законному или урожденному опекуну (rechter oder geborner Vormund), т. е. ближайшему родственнику с отцовской стороны: он вел хозяйство малолетнего, получал за него наследство, представительствовал за него (хотя при отчуждении недвижимости требовалось и участие питомца), заботился о содержании питомца, но в течение опеки не был обязан отчетностью. Но всякий другой - не законный опекун, т. е. не ближайший наследник, - обязан был представлять ежегодный отчет. "Подозрительный опекун", по жалобе матери, кого-либо из родственников и даже по непосредственному усмотрению судьи, подлежал смещению с обязанностью вознаградить за убытки вдвое. Сверх того он мог быть присужден к денежному штрафу и даже к телесному наказанию. Неблагонадежного опекуна временно заступал судья. В Зерцалах в качестве вспомогательной опеки существует опека по назначению (tutela dativa) как право, принадлежавшее владетельным особам. Продолжает также существовать и опека договорная (tutela pactitia). Но завещательная опека в XIII ст. еще не была употребительна. Во Франции в средневековое время опека продолжала применяться в двух формах - германской (bail, garde, mainbournie) и римской (tutela). 1. Bail. Опекун (baillistre) пользуется доходами с имущества малолетнего, усваивает себе его долговые права и обязательства. Он должен кормить питомца и сохранять его недвижимости в хорошем состоянии. Если имущество малолетнего ленное, то опекун исполняет и все феодальные обязанности по отношению к сюзерену. Опека могла быть предоставлена королю, сеньору или родственнику. Опека сеньоральная и королевская. Когда лены сделались наследственными, присутствие малолетнего вассала причиняло много беспокойства сюзерену, потому что малолетний не мог нести феодальной службы; вследствие этого сюзерены сохраняли за собой право забирать обратно в таких случаях лены, чем они вначале пользовались. Впоследствии право это исчезло. Установилось правило, что в течение малолетства вассала лен его временно поступает к сюзерену, а потом должен быть возвращен обратно, когда малолетний вступит в совершенный возраст. В таком виде применялась сеньоральная опека. Герцоги нормандские и бретонские пользовались этой опекой, а из рук нормандских герцогов она перешла к королю. Оба вида опеки - сеньоральная и королевская - были отменены в 1790 г. Опека родственников. По обычному праву опека принадлежала восходящим и боковым родственникам малолетнего. Последние, если имущество ленное, должны были платить сюзерену выкуп (droit de rachat). Двойная опека (double bail). Опека, будучи весьма выгодной для опекуна-родственника и наследника, в то же самое время представляла опасности для питомца. Это сознавалось, и посему попечение о личности малолетнего поручалось другому лицу, рассуждая совершенно основательно, что "нельзя поручить ягненка тому, который должен воспользоваться его шкурой". Быть может, этой исторической традицией надо объяснить назначение французским Кодексом сверх опекуна еще и опекуна-блюстителя. 2. Опека (tutela). Опекун не пользуется имуществом малолетнего, а только управляет, с обязанностью представить отчет. Осуществляя все права, принадлежащие малолетнему, опекун, однако же, не имел права отчуждать недвижимости. Опека рассматривалась как публичная обязанность. Чтобы освободиться от нее, нужны были законные причины. Опека в областях писаного права более приближалась к римской, нежели в областях обычного права. Но везде опека практиковалась в трех известных римскому праву видах: завещательной, законной и по назначению. Завещательная опека не везде имела применение; некоторые кутюмы ее не признавали. Опека законная принадлежала родственникам, которые призывались к ней в порядке, указанном в обычае. Опека по назначению играла большую роль в этот период: "Во Франции все опеки по назначению", - говорилось тогда, потому что все опекуны подлежали утверждению в своей должности. Право назначения опекуна принадлежало то сеньору, то общине, смотря по местности, причем местные власти нередко проявляли большое усердие при выборе опекуна. Опека прекращалась достижением совершеннолетия и эмансипацией. Возраст совершеннолетия был не одинаков для благородных и неблагородных. Для первых - 20 лет для мужчин и 15 лет для женщин; для вторых - 14 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Возвышение возраста совершеннолетия потребовало введения эмансипации для освобождения от опеки раньше совершеннолетия. Вступление в брак eo ipso эмансипировало из-под опеки. Помимо брака эмансипация в странах обычного права давалась главой государства, в странах писаного права - судьей. Эмансипация в этом виде чужда римскому праву. Обычное право завещало ее кодексу. В этот период известное участие в опеке было дано родственникам, при назначении и при смещении опекуна - сначала отцовским, а потом и материнским. Отсюда ведет свое начало семейный совет, играющий теперь во французской опеке значительную роль. Попечительство, в смысле римского права, применялось во Франции и в странах писаного права; в странах обычного права нередко просто продолжалась опека до достижения 25 лет. Отсюда говорилось: "Опека и попечительство - одно и то же" <119>. -------------------------------- <119> Zoepjl. Deutsche Rechtsgeschichte. B. III. 85, 86, 93; Viollet. Precis de l'Histoire du droit francais. P. 448, 467.

47.4. Опека у русских

Развитие опеки у нас в первоначальное время имело несколько иной характер, нежели на Западе. Так, у нас опека не была связана с наследованием, как это мы видели в Риме, Греции и в Германии. Если родственники и призывались у нас к опеке (о чем речь впереди), то как родственники, а не как наследники. Опека была обязанностью, а не правом только опекуна и, в противоположность постановлениям римского и германского права, обнимала заботу не только об имуществе, но и о лице малолетнего. От древнего периода нашей истории сохранилось весьма немного сведений об опеке. Больше всего по этому поводу постановлений в Русской Правде (Пространной редакции). Сопоставляя правила, преподанные Русской Правдой, с правилами византийского законодательства, вошедшего в состав наших "кормчих" (Экологи и Прохирона), нельзя не заметить влияния некоторых памятников этого законодательства (в особенности Экологи) на наше древнее опекунское право. Равно, хотя и нет прямых свидетельств относительно участия духовенства в опекунском деле, но из того, что такое участие существовало в Византии (которая во многом тогда служила для нас примером) и у нас по другим делам семейным и наследственным, можно думать, что оно существовало и в опекунских делах. Как и в других отделах семейного права, например в бракоразводном праве, вероятно, наряду с влиянием духовенства и покровительствуемого им иноземного права, шло влияние обычая, и, таким образом, под действием этих двух факторов вырабатывалась опекунская практика. При каких же условиях открывалась опека, как она устанавливалась и какие из нее вытекали отношения? Для того чтобы открылась опека, нужно, чтобы наступило сиротство во время малолетства: смерть родителей или хотя бы одного отца, но при условии, что мать вышла вторично замуж. Если она, напротив, и после смерти мужа останется жить с детьми, то об опеке не может быть речи: она заведует и воспитанием детей, и общесемейным имуществом, и дети должны подчиниться ее воле (Русская Правда; Карамз. Сп., ст. 111 - 113). Устанавливалась опека прежде всего волей отца, обыкновенно выраженной в духовном завещании его. Судя по тому, что примеров назначения опекунов в завещании дошло до нас сравнительно много, надо думать, что это был самый обычный способ назначения опекуна (Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 396, 400). Так и по (первому) Литовскому статусу: если муж, умирая, поручит детей хотя бы чужому человеку, тогда последний опекает детей и имущество, а жена умершего пользуется только свои веном. Следовательно, воля отца может устранить от опеки мать детей. Если завещания не было, призывались к опеке родственники - "ближние" (Русская Правда; Карамз. Сп., ст. 111). В каком порядке они призывались, сведений не сохранилось. В Литовском статусе 1566 г. постановлялось: если не будет назначен опекун в завещании, то старший брат - совершеннолетний опекает младших братьев и сестер: если нет брата совершеннолетнего, то дядя по мужскому колену (по мечу); если нет родных дядей, то ближайшие родственники по мечу; если и таких нет, то родственники с материнской стороны (по кудели). Весьма вероятно, что и раньше существовал не только в Литве определенный порядок в призвании родственников к опеке: ведь заведование опекой, как увидим ниже, было прибыльно, и если бы не было предустановленного порядка, возможны были бы столкновения между родственниками из-за опеки. Пока мать жива и живет с детьми, в назначении опеки нет надобности, но под условием ее вдовства (Русская Правда, ст. 111, 113; то же и по литовскому праву); обычай, а впоследствии и закон опасались, что новый брак создаст для матери новые интересы и она уже не станет "печалиться" о детях с таким усердием, как во вдовстве, да и семья тогда распадется, а обычай очень стоял за неразрывность семьи. Быть может, этим объясняется и тот, по-видимому, странный факт, что опека могла быть предоставлена отчиму. В ст. 212 Русской Правды говорится: "Аще же и отчим примет с задницею детей и то такоже есть ряд, якоже рядил", т. е. здесь предполагается переход в его руки всего хозяйства, всей семейной собственности. Но так как он не родной отец детям, то с ним должен быть "ряд", уговор - отчетная передача имущества. Но не только относительно отчима предписывается такая предосторожность, и мать обязывается сдать отчет по заведованию детским имуществом при выходе вторично замуж (ст. 113). Эти постановления Русской Правды относительно прав матери-вдовы и ответственности отчима вполне соответствуют постановлениям Экологи - очевидное доказательство, что наше древнее опекунское право развивалось под влиянием занесенного к нам через кормчие права византийского. Опека уже во времена Русской Правды, как видно из вышеизложенного, находилась под контролем общественной власти. Но кто был этой властью, положительных сведений не имеется. Судя по тому, что сами постановления об опеке носят на себе следы влияния памятников, исходивших от властей духовных, можно предполагать, что преимущественное право заведования опекунскими делами принадлежало им, быть может, при содействии властей общинных. Таким образом, не только надзор над опекунами и утверждение их, но и самое назначение могло принадлежать властям, когда не был указан опекун в завещании и не было лиц, которым могла быть поручена опека по обычаю. Так и по древнейшему Литовскому статусу, - если нет родственников, то король или паны назначают чужого человека опекуном, а по Статуту 1566 г. опекун, за недостатком родственников, назначается от государя, или воеводы, или от суда земского, не чужеземец и которого имение равнялось бы тому имению, которое будет иметь в опеке; также и опекун из родственников должен иметь хорошее состояние, кроме тех опекунов, которые назначаются отцом в завещании (см.: Соловьев. История России с древнейших времен. Т. I. С. 1714, 1715 и т. III. С. 476, 477). В чем заключались обязанности опекуна? Он получал питомца "на руки" ("на роуце") и должен был заботиться о нем ("печаловатися"), кормить и воспитывать, заведовать его хозяйством ("домом"), сберегать его имущество и возвратить по прекращении опеки капитальную стоимость его ("истый товар"), для установления которой движимость сдавалась при свидетельствах ("пред людьми"), что заменяло в то время опись. На доходы он содержал малолетнего, остальное шло в его пользу (Русская Правда говорит о доходах от дачи денег взаймы - "срезил", от торговых предприятий - "пригостил", "прикуп", ст. 111, но это лишь конкретный способ выражения общего понятия). Только приплод от рабов и скота шел в пользу малолетнего. За все недостающее опекун должен был заплатить (ст. 111). Опека продолжалась до тех пор, пока малолетний не возмужает ("донежели взмогут", ст. 111), - определенного возраста совершеннолетия, как вообще в древние времена, не существовало. В последующее время - в московский период - права опекуна, по-видимому, расширились: он не только управлял имуществом питомца, но даже и отчуждал - менял поместья и продавал вотчины. Но, в свою очередь, и права малолетнего по отношению к опекуну получают большую твердость: по достижении совершеннолетия он имел право приносить жалобу на опекуна и просить уничтожения тех действий последнего, которые были совершены во вред питомцу. С Петра Великого законодательство начинает уделять больше внимания опеке. Постановления этого государя об опеке изложены в двух Указах: в Указе о единонаследии (1714 г.) и в Инструкции магистратам (1724 г.). В первом Указе устанавливается единая законная опека, которая принадлежит наследнику в недвижимом имуществе, но во втором Указе допускается опять завещательная опека, а если она не установлена, вменяется в обязанность магистрату назначить опекуна из родственников или из посторонних добрых граждан; здесь же узаконяется надзор над опекунами как по призрению малолетнего, так и по управлению его имуществом, с обязанностью не только сбережения этого имущества, но и возможного приумножения его, а равно и представления отчета. После смерти Петра Великого начинаются неустойчивость и колебание в законодательстве об опеке. С отменой Указа о единонаследии пали и постановления, в нем заключавшиеся. В вопросе о возрасте совершеннолетия (который в московское время определяли в 15 лет, при Петре В. для распоряжения недвижимостью - в 20 лет, а для распоряжения движимостью - в 18 лет) и о правах опекуна замечаются колебания и нерешительность. Твердость и определенность опекунскому делу дала Екатерина II. Заведование опекой было устроено на сословных началах: каждое сословие получило свои опекунские учреждения. Впоследствии постановления этой государыни были дополнены постановлениями ее преемников (так, при Императоре Александре I родители в делах опекунских подчинены были общим постановлениям об опеке и, следовательно, общему надзору опекунских учреждений) и почти все они вошли в состав действующего законодательства, где и будут рассмотрены <120>. -------------------------------- <120> Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 404 - 436.

Глава XV

б) Действующее законодательство

I. Установление опеки

48.аа) Существо опеки и опекунские установления

С точки зрения современного права опека есть установленное государством попечение о личности и об имуществе тех, которые по малолетству и сиротству или по другим причинам не могут сами о себе или о своем имуществе заботиться. Таким образом, опека есть установление государственное, а не частноправное (как в древности), она объемлет заботу не только об имуществе, но и о лице; она учреждается не только на случай сиротства, но и по другим причинам. Не везде, впрочем, опека имеет характер чисто государственного учреждения. У народов романской расы (у французов, итальянцев и даже нероманцев, но заимствовавших кодекс у первых) она заключает в себе значительное участие элемента родственного. Вследствие этого и в строе опекунских учреждений европейских народов германской и романской расы существует разница. У первых эти учреждения входят в состав суда или ему подчиняются; у вторых они примыкают к семье и роду. Так, в Пруссии опекун подчинен участковым судьям (Amstrichter), на действия которых может быть принесена жалоба в высшие судебные инстанции (Dernburg. III B. C. 217). Так и по Саксонскому гражд. уложению высшим по отношению к опекунам опекунским установлением является надлежащий суд (1880). Точно так же и по Австрийскому уложению суду принадлежит как назначение опекуна, так и надзор над ним (190, 207, 209 и след.). В Общегерманском уложении хотя преобладающее значение дано суду, но вместе с тем привлекается к заведованию опекой община с семьей и родственниками. Так, опекунский суд назначает опеку по собственному почину (1774), на совершение важнейших сделок опекун должен испрашивать разрешение суда (1882, 1823), опекун подлежит надзору этого суда (1837 и след.); но вместе с тем сиротский совет общины рекомендует опекунскому суду кандидатов в опекуны (1849) и наблюдает за исполнением опекуном своих обязанностей, доводя об упущениях его опекунскому суду (1850). Кроме того, по распоряжению, сделанному родителями малолетнего, или по просьбе родственников, или по усмотрению самого опекунского суда может быть учрежден семейный совет, состоящий из опекунского судьи - председателя и членов-родственников, 2 - 4 (1858 и след.). Сверх сего, по просьбе опекунов, а в некоторых случаях и помимо просьбы опекунский суд обязан выслушать родственников или свойственников несовершеннолетнего (1847). По швейцарскому Кодексу совмещаются оба типа опеки: и правительственной, и семейной. Нормальным типом является правительственная опека в лице опекунских властей и опекунского надзора, но в интересах опекаемого по просьбе близких родственников может быть учреждена семейная опека с семейным советом (ст. 360 - 364). Наоборот, во Франции и в Италии заведование опекой принадлежит семейному совету и лишь в некоторых случаях - более важных распоряжений - требуется утверждение судом постановления первого (ст. 405 и след. франц. Код.; ст. 259 и след. Итал. код.). Семейный совет состоит под председательством мирового судьи места жительства малолетнего из шести ближайших родственников или свойственников (3 с отцовской и 3 с материнской стороны - Франц. улож., ст. 407 и след.). По Итальянскому улож. семейный совет состоит из претора-председателя и советников-родственников. Членом совета состоят также опекун и опекун-блюститель, даже сам малолетний имеет право, по достижении 16 лет, присутствовать в совете, но без права совещательного голоса (ст. 251 и след.). У нас опекунские учреждения тоже подчинены надзору суда, хотя низшие инстанции суть установления административные (сиротский суд есть суд только по названию). Кроме того, эти установления построены на сословном начале: каждое сословие имеет свой особый опекунский орган. Так, для попечения о малолетних сиротах и вдовах дворянского состояния <121> и об имении и делах учреждены на один или несколько уездов дворянские опеки, которые составляют под председательством местного, по нахождению опеки, уездного предводителя дворянства из определенного числа заседателей (от двух до четырех), назначаемых по выбору дворянства подведомственных опеке уездов (Свод. Зак., т. II, ч. I, ст. 1152, и Зак. гражд., ст. 233). Опекунскими и сиротскими делами купцов, мещан и цеховых, а равно личных дворян и разночинцев заведует сиротский суд, состоящий - под председательством городского головы или другого лица, избранного для этой цели городской думой и утвержденного губернатором, - из членов, избранных на три года частными собраниями сословий - купеческого, мещанского и ремесленного (т. II, ч. I, ст. 1181; Зак. гражд., ст. 234, 238). Ведомство городского сиротского суда простирается лишь на тот город и уезд, в котором он учрежден (т. II, ч. I, ст. 1183). -------------------------------- <121> Это попечение опекунских инстанций о вдовах есть особенность нашего права, неизвестная праву западноевропейскому.

Жалобы на действия и постановления дворянских опек и сиротских судов приносятся тому окружному суду, в округе которого эти опеки и суд состоят (ст. 1160, 1185). Жалобы на постановления окружного суда приносятся судебной палате (ст. 1169). Решение палаты подлежит общему порядку обжалования в Сенат. Опека над сиротами духовного звания принадлежит духовному начальству: дела по опекам над такими сиротами, не принадлежащими к потомственному дворянству, относятся к ведению епархиальных попечительств о бедных духовного звания. Над детьми лиц духовного звания, принадлежащих к потомственному дворянству, опекуны назначаются на одинаковом основании с прочими дворянами от дворянских опек. Опекуны над сиротами лиц духовного звания состоят под ближайшим надзором местных благочинных, а затем попечительства о бедных духовного звания и епархиального начальства. Высшей инстанцией является св. Синод (Зак. гражд., ст. 236; Уст. дух. конс. изд. 1884 г., ст. 80). Опека над сельскими обывателями - одна из самых неустроенных. При существовании крепостного права закон возлагал на помещиков лишь общую обязанность печься о содержании и призрении крепостных людей их, пришедших в невозможность кормиться работой, и не допускать их до нищенства (ст. 1104, т. IX Св. зак., изд. 1857 г.). По свидетельству сенатора Н. В. Калачова, при крепостном праве помещичьи крестьяне руководствовались местными обычаями в делах, относящихся до призрения и охранения имущества осиротевших членов общества. Обычаи эти заключались главным образом в бескорыстном призрении сирот, так что опеки в настоящем смысле не существовало. Законные постановления даны были только об опеке над малолетними детьми государственных крестьян (ст. 298 - 327, I ч. X т. Теперь эти постановления отменены). Положение от 19 февраля 1861 г. коснулось и крестьянских опек, но лишь коснулось, вероятно, предоставив остальное обычаю. На крестьянское общество в числе прочих обязанностей возложена обязанность по призрению круглых сирот (Общ. пол. о крестьян., ст. 179, п. 6). Именно попечение о личности и имуществе малолетних сирот возлагается на обязанность сельских обществ: ведению сельского схода подлежит назначение опекунов и попечителей и проверка их действий, причем в этих делах и во всех других этого рода крестьяне руководствуются местными своими обычаями. Если в распоряжении мира родственники малолетнего усмотрят что-либо клонящееся к его ущербу, то они могут обращаться к защите мирового посредника (или непременного члена уездного присутствия), а где введено Положение о земских участковых начальниках - к этим последним (Общ. полож. о крест., ст. 21, прим. и ст. 51, п. и Пол. о земск. нач., ст. 22). В настоящее время на основании Общего положения о крестьянах (издания 1902 г., ст. 62 и 94 и прим.) порядок учреждения опеки над личностью и имуществом крестьян-сирот должен определяться в следующем виде: 1) ведомству сельского схода подлежит назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу крестьян, приписанных к данному сельскому обществу; 2) ведомству волостного схода подлежит назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу умерших, приписанных к волости, крестьян, приобретших недвижимое имущество или жительствовавших вне границ надела сельских обществ, но в пределах ведомства волостного правления или же безземельных, и 3) назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу умерших крестьян, приписанных к волостям, но жительствовавших или имеющих недвижимое имущество в городских поселениях, предоставляется сиротскому суду или тому месту, которое отправляет его должность (Указ 2 Деп. Сената от 31 окт. 1906 г. N 7396). Таким образом, основная особенность организации наших опекунских учреждений есть сословность их. Но эта особенность есть вместе с тем и существенный недостаток. Распределение опекунских учреждений по сословиям сделано в царствование Екатерины II. В то время организация опек на началах сословности имела полное оправдание. Различие между сословиями, и в особенности между дворянством и другими классами, было весьма значительное. Такая статья инвентаря, как "крепостные души", достаточно обособляла имение дворянина от недворянина, чтобы опекунское управление дворянским имением устроить на других началах, нежели имением сироты не из дворян. Странно также было бы сделать в дворянском имении опекуном разночинца, которому, с тогдашней точки зрения, решительно невозможно было доверить "крепостную душу". Но не только в имущественных, но и в личных отношениях дворянство значительно было обособлено тогда от других сословий. Но с тех пор сословные различия значительно изгладились: разница между общественными классами, конечно, есть; но эта разница нисколько не препятствует тому, чтобы одни и те же учреждения могли ведать дело призрения сирот русских граждан. Это единство опеки не мешало бы, конечно, тому, чтобы при самом выборе опекуна были принимаемы во внимание не столько сословные, сколько культурные особенности той среды, к которой принадлежит малолетний, и для детей образованных классов назначались бы опекуны из класса образованного, а для сирот людей малообразованных или совсем необразованных - из среды таких же людей. Но контролирующая опекунов инстанция должна быть общей, всесословной: это соответствует как идейной стороне опеки как государственного, а не сословного учреждения, так и практическим потребностям. Это облегчит путь для лучшей организации опекунских учреждений, внесет однородность начал в опекунское дело, удешевит опеки, даст возможность иметь большее число опекунских учреждений и, таким образом, приблизить их к населению и усилить надзор над опекунами. Надо, однако же, сказать, что дворянские собрания разных губерний, когда они были спрошены по поводу предполагаемой опекунской реформы, высказывались за сохранение отдельных для каждого сословия, и в особенности для дворянства, опекунских учреждений. При этом в защиту сословности приводились главным образом следующие соображения: 1) что попечение о личности потомственного дворянина может быть поручено только лицам, принадлежащим также к потомственному дворянству, так как эти последние, живя в той же среде, как и опекаемый, ближе, чем другие лица, знакомы с интересами, нуждами и видами состоящих под опекой; что только такие лица могут дать надлежащее направление воспитанию и содержанию опекаемых, вызываемое положением последних в обществе, и правильно определить размер расходов на содержание и воспитание опекаемого; 2) что хотя управление дворянскими имениями вообще может быть поручаемо благонадежным лицам других сословий, но при этом нужно иметь в виду, что к составу состоящих под опекой имений могут принадлежать предметы, весьма драгоценные по понятиям известного класса людей и бесполезные по понятиям людей, менее просвещенных (например, библиотеки, предметы изящных искусств, предметы, редкие по своей древности или фамильным воспоминаниям, и т. п.), для оценки и сбережения которых необходимо иметь достаточное образование и понятия, соответствующие той среде, в которой подобные предметы почитаются заслуживающими сбережения; 3) что надзор за опекунами, ревизия их отчетов, равно как и самый выбор опекунов, могут быть поручаемы также только таким учреждениям, в состав которых входят лица дворянского сословия; 4) вообще по составлению нашей гражданственности учреждение всесословной опеки представляется невозможным (проект Устава об опеках и попечительствах с объяснительной к нему запиской. СПб., 1891. Ст. 39). Рассуждения эти нельзя признать убедительными по вышеприведенным соображениям: той обособленности дворян от других сословий, о которой говорят, в действительности не существует: дворянская среда не есть среда замкнутая, члены ее постепенно и даже ежегодно прибавляются к 1 января, когда раздаются награды. Можно ли после этого говорить об исключительно дворянских интересах, нуждах и видах? Равно нет никакой особой печати и на дворянской собственности, и кроме особой задолженности в дворянском банке других отличий эта собственность на себе не носит. Что касается предметов изящных искусств, древности и проч., то в последнее время едва ли не самые дорогие коллекции их принадлежат именно недворянам. А если нет специальных отличий ни в образовании, даваемом дворянским детям, ни в их имуществе, то надзор над опекунами малолетних дворян и ревизия отчетов их опекунов без вреда могут быть доверены недворянству и, таким образом, учреждение всесословных опек "по состоянию нашей гражданственности" представляется вполне возможным. По последнему проекту Опекунского устава (1891 г.) опека предполагалась тоже всесословная: по ст. 3 проекта опеки и попечительства ведаются: а) в округах судебно-мировых - съездами мировых судей; б) в местностях, где введено положение о земских начальниках, - уездными съездами в судебных их присутствиях. Ближайшее наблюдение за опеками и попечительствами (по тому же проекту) принадлежит опекунским начальникам, каждому в пределах его ведомства: участковым мировым судьям, а где введено Полож. о земских начальниках, в уездах - земским начальникам, в городах - городским судьям. Только опеку и попечительство над сельскими обывателями предположено было подчинить волостным судам (ст. 3 и 4). К числу дальнейших недостатков в организации опеки надо отнести присущую нашему законодательству мысль, от которой не освободились и некоторые проекты опекунских уставов: о том, что опекунские учреждения не должны быть самостоятельными, и о необходимости причисления их в виде каких-то придатков к другим установлениям. Так, еще при первоначальной организации теперь существующих опекунских инстанций дворянская опека была учреждена при уездном суде, как бы его отделение, а сиротский суд при городовом магистрате, а в настоящее время подчинение этих учреждений суду указывает на то, что мысль эта поддерживается законодателем и доселе, хотя в законодательных работах по преобразованию опекунской части неоднократно обращаемо было внимание на необходимость отделить опекунские установления от судебных учреждений и создать для них самостоятельное положение по крайней мере во второй инстанции. Напротив, в других проектах сохранилось стремление приурочить опеки к другим учреждениям - земским мировым и, наконец, административно-судебным в лице земских начальников. При таких условиях к опеке никогда не будет приложено должного внимания; всякое учреждение, имея свое прямое дело, будет рассматривать опеку как навязанную ему чужую работу. Жить на хлебах и людям, и учреждениям неудобно. Опекунское дело слишком серьезное, чтобы не иметь своего хозяина. На Западе, как мы видели, это понятно, и самостоятельность опеки в той или другой мере осуществляется. К числу недостатков в организации наших опек надо отнести также весьма слабое участие в них родственного элемента. Это участие проявляется лишь в праве родителей назначать своим детям в завещании опекуна (Зак. гр., ст. 227). Законной опеки у нас в настоящем смысле слова не существует, а между тем во всех законодательствах, в том или другом виде и в той или другой мере, родственники несовершеннолетних привлекаются к участию в опеке (Прусск. опек. уст., ст. 17 - 19; Австр. ул., 198; Сакс., 1890 и сл.; Общегерм. ул., 1776, 1847, 1858 и сл.; Франц., ст. 402 - 404; Итал., ст. 244, 255; Швейц., ст. 380). Причем везде признается, что преимущественное право на опеку принадлежит родственникам, наш же закон позволяет выбирать опекунов безразлично как из родственников, так и из посторонних лиц (ст. 254). Не так было у нас, как мы видели, в старину, когда родственники принимали значительное участие в опекунских делах. Оно и понятно: опека есть такое попечение о малолетнем, которое требует не холодного расчета управителя, а доброго расположения к питомцу-сироте, что, разумеется, скорее можно встретить у родственника, чем у чужого. Родственники, поставленные между опекуном и опекунской инстанцией, присутственным местом, могут несколько умерить суровость формализма, смягчить бумажное отношение к делу, внести в него больше души и способствовать более действительному надзору над опекуном, чем надзор чиновников. Можно спорить о тех или других видах участия родственников в опеке - в виде семейных советов (как во Франции, Италии, Германии, Швейцарии, в последних - условно) и в виде простого, так сказать, неорганизованного привлечения родственного элемента, как в Саксонии (1882) и в Германии (1847), но едва ли следует игнорировать этот элемент. Между прочим, граф Сперанский в своем проекте Гражданского уложения желал ввести у нас семейные советы наподобие французских, а последний проект Опекунского устава предполагал ввести у нас и семейные советы и допустить участие родственников в опеке (ст. 163 - 194).

49.бб) Признание к опеке

Признание к опеке совершается: в силу распоряжения родителей, в силу закона и по назначению опекунских властей. Таким образом, и современное право знает, как и древнее, три вида опеки - опеку завещательную, законную и по назначению власти. 1. Завещательная опека. Родителям принадлежит право назначать своим детям опекуна (Прусск. опек. уст., 17. По Австрийск. улож. такое право имеет только отец, 196, 197; Сакс., 1886; Общегерманск. уложен., 1776 - 1778; Французск., ст. 397 - 401; Итал., ст. 242 - 243; Швейц., ст. 381). По нашему закону родители имеют право назначить в духовном завещании к остающимся после них малолетним детям и имуществу опекунов по собственному своему избранию (Зак. гр., ст. 227); следовательно, как отец, так и мать. Но может ли отец, минуя мать, назначить опекуна к своим детям? Едва ли: такое назначение, что касается надзора над личностью дитяти, противоречило бы постановлениям закона о родительской власти (ст. 164 и сл.). Другое дело - опека над имуществом. Здесь завещатель, даже посторонний, может назначить опекуна к завещаемому им имуществу. Это вытекает из свободы завещательных распоряжений собственника о своем имуществе (ст. 1010, 1011). Статья 226, предоставляющая родителям (отцу) право на опеку над имуществом, пошедшим в собственность малолетним детям при жизни их родителей, должна быть примирена с правами собственника распоряжаться имуществом по своему усмотрению, и, следовательно, вышеуказанное право должно оставаться за родителями, если оно не исключено собственником-дарителем или завещателем (ср. ст. 975). Закон наш говорит, что завещатель-родитель имеет право назначить в помощь оставшемуся родителю соопекуна. Тут разумеется, конечно, сотрудничество по заведованию имуществом, так как сотрудничество по надзору над личностью малолетнего и по воспитанию опять-таки было бы непримиримо с правами родительской власти. В губерниях Черниговской и Полтавской право назначения опекунов в завещании принадлежит отцу. Эта опека льготная: опекунами по завещанию могут быть и лица, не имеющие достаточного для обеспечения опеки имущества (ст. 232). 2. Опека законная. За отсутствием опекунов, назначенных в завещании, призываются к опеке опекуны законные, т. е. имеющие право принять опеку в силу самого закона. В этом случае говорят об опеке законной (tutila legitima). Все законодательства знают этот вид опеки, но применяют его не в одинаковой мере. Прусское законодательство различает такое призвание к опеке, которое возможно в силу одного закона без посредства суда и при участии последнего. Первого вида опека имеет весьма ограниченное приложение. Такая опека принадлежит отцу в определенных случаях, деду внебрачного дитяти, его дочери и начальнику воспитательного дома по отношению к питомцам его (Dernburg. III. C. 226 - 229). Через посредство суда имеют право в силу закона быть призванными к опеке: 1) усыновитель; 2) мать; 3) дед с отцовской стороны; 4) дед с материнской стороны. По Саксонскому уложению при отсутствии распоряжения об избрании опекуна он назначается из родственников несовершеннолетнего в том порядке, как они призываются к законному наследованию (1890). Следовательно, призываются все наследоспособные. В Австрийском уложении такой порядок: сначала призывается к опеке дед с отцовской стороны, потом мать, потом бабушка отцовская, а потом прочие родственники с предпочтением мужчин и старших по возрасту (1984). По Общегерманскому уложению в силу закона призываются к опеке: дед со стороны отца, потом дед со стороны матери. Но помимо этого порядка преимущественное право на опеку над замужней женщиной имеет муж, а над внебрачным ребенком - его мать (1776, 1778). По французскому праву к опеке призываются восходящие по близости степеней родства. При равенстве степеней предпочтительное право имеет восходящий отцовской стороны. При равенстве степеней между отцовскими восходящими (прадедами) дед отца с отцовской стороны предпочитается, потому что он носит то же имя, что и несовершеннолетний. При равенстве степеней между восходящими материнскими, кого выбрать, решает семейный совет (ст. 402 - 404). Такое же постановление дает и Итальянское уложение: по закону опека принадлежит деду с отцовской стороны, а потом деду с материнской стороны (ст. 244). У нас, вопреки исторической традиции, допускавшей значительное участие родственников в опеке, законная опека родителей развита весьма слабо и по общему праву не идет дальше родителей, которым принадлежит право на опеку, если в завещании опекуна не назначено (Зак. гр., 229). Опека над имуществом, дошедшим в собственность малолетним детям при жизни их родителей, принадлежит также родителям: отцу, а если его нет или ему не может быть предоставлена, то матери (ст. 226, 231). Но родитель должен разделять опеку с соопекуном, если таковой будет назначен в завещании (ст. 230). Правило закона, что родители-опекуны должны удовлетворять общеопекунской годности, имеет отношение только к обязанностям по управлению имуществом детей. В личных обязанностях и отношениях к последним они независимы от опекунских учреждений, которые не вправе ни устранить их от попечения о личности дитяти, ни контролировать это попечение: тут они действуют как родители, а не как опекуны (ст. 226, 229 тоже говорят об опеке над имуществом, ср. ст. 164, 178, 179). Только по местным законам Черниговской и Полтавской губ. и другие родственники, кроме родителей, имеют право на опеку, а именно: 1) родные старшие братья; 2) дяди и другие родственники с отцовской стороны; 3) такие же со стороны матери; 4) замужние родственницы по мужскому колену; 5) такие же по женскому колену. Замужние женщины не иначе допускаются к опеке, как вместе с мужьями и под общей их ответственностью (ст. 232). 3. Опека по назначению. Если нет опекуна, призванного распоряжением родителей, и не может иметь места опека законная, опекун назначается опекунскими властями (t. dativa). Прусский устав и Общегерманское уложение согласно постановляют, что опекунский суд должен по этому поводу выслушать мнение сиротского совета, призывая к опеке прежде всего родственников и свойственников и обращая внимание при выборе опекуна на личное положение, имущественный достаток, а также и на религиозные его верования (Dernburg. III. C. 229, 230, 1779). Французский и итальянский законы, говоря об опеке по назначению, с положительной стороны качеств опекуна не определяют (Франц., ст. 405; Итал., ст. 245). По швейцарскому Кодексу в опекуны назначаются предпочтительно родственники опекаемого (ст. 380). По нашему закону точно так же применяется опека правительственная, когда опекуна в завещании не назначено или это назначение окажется недействительным, а равно когда лица, призываемые к опеке по закону (т. е. родители), откажутся принять опеку, разумея опеку над имуществом, так как в личной опеке нет надобности, раз родители или хоть один из них живы и сохраняют родительскую власть (ст. 164 и след., ст. 229 - 231). Наш закон, в противоположность западноевропейскому праву, при назначении опекуна не вменяет в обязанность делать выбор прежде всего из родственников: опекуны могут быть определяемы как из родственников, так и из посторонних (ст. 254); но едва ли из лиц другого сословия, а не того, к которому принадлежит малолетний, как думают некоторые: это противоречило бы общей идее сословности, положенной в основание наших постановлений об опеке. С положительной стороны требования от назначаемого в опекуны определяются так: это должно быть лицо, от которого можно ожидать надлежащей заботливости о здоровье, содержании и воспитании малолетнего и вообще отеческого о нем попечения (ст. 256), требования, которых не решился поставить ни один западноевропейский кодекс, конечно, не ввиду нежелательности их, а ввиду трудноисполнимости. 4. Причины, освобождающие от принятия опеки и исключающие право на нее. Принятие опеки есть общегражданская обязанность. Поэтому самовольно уклоняться от исполнения опекунских обязанностей нельзя. Все законодательства указывают на достаточные причины, освобождающие от опекунской обязанности, и во всех (нами цитируемых) законодательствах указываются в значительной степени одинаковые причины: так, известные роды службы признаются извиняющими причинами - военная служба (Прусск., Австр., Сакс., Итал.), духовная (Австр., Сакс., Франц., по последнему и некоторые должности гражданской службы), вообще государственная служба (Сакс., Австр.), а по Итал. ул. служба вне государства (послы). По Швейцарскому улож. от принятия опеки могут отказаться: члены союзных совета и суда, канцлер союза и другие должностные лица, указанные кантонами (ст. 383), преклонный возраст - свыше 60 лет (Прусск., Общегерм., Сакс., Австр., Франц., Итал., Швейц.), многосемейность - более пяти детей (Прусск., Общегерм., Австр., Сакс., Франц., Итал., Швейц.), отдаленность места жительства от места опеки (Прусск., Общегерм., Итал.); по некоторым законодательствам могут устраниться от опеки женщины (Прусск., Общегерм., Итальян. - имеющие право на опеку, какие - см. ниже, по Саксонскому - бабушка малолетнего), а также те, от которых опекунский суд потребует обеспечения (Прусск., Общегерм.) <122>. -------------------------------- <122> См.: Dernburg. III. C. 232 - 233; Общегерм. ул., 1785, 1786; Сакс. ул., 1897; Австр., 192; Франц., ст. 427, 434 - 436; Итал., ст. 273, 274; Швейц., ст. 383.

Тем, которые без достаточных причин отказываются от принятия опеки, некоторые законодательства угрожают значительным штрафом (по Прусск. и Общегерм. улож. до 300 марок; Dernburg. C. 233; Общегерманское ул., 1788) и ответственностью перед малолетним за причиненный вред (Общегерм. ул., 1788). Составляет ли принятие опеки, с точки зрения нашего закона, гражданскую обязанность, решить трудно. Есть по этому поводу постановление в Уставе врачебном, по которому управляющие аптеками увольняются от выбора в опекуны, буде сами на принятие сего звания не изъявят согласия (т. XIII, ст. 57). В практике нашей не установился взгляд на обязательность принятия опеки. Кроме лиц, самоустраняемых от опеки, есть немало лиц, не допускаемых до опеки, не допускаемых к опеке самим законом как неспособных. И здесь большое согласие между законодательствами. Одни таких причин неспособности знают больше, другие - меньше. Вот разряд лиц, признаваемых неспособными к принятию опеки: 1) несовершеннолетние или находящиеся сами под опекой вследствие известных причин (Прусск., Австр., Сакс., Швейц., по Общегерманскому улож. и состоящие под попечительством вследствие глухоты, слепоты, немоты и других физических недостатков, вообще недееспособные и состоящие под законным запрещением по слабоумию, расточительности или вследствие пьянства); 2) лица, объявленные несостоятельными должниками (Прусск., Общегерм.), лица, которые по судебному приговору лишены почетных прав и преимуществ (Прусск., Общегерм., Швейц.); 3) лица, устраненные от опеки родителями малолетнего (Прусск., Австр.); 4) лица, ведущие беспорядочный образ жизни (Прусск., Швейц.); 5) принадлежащие к духовным орденам (Австр.); 6) иностранцы (Австр.); 7) лица, от которых нельзя ожидать хорошего попечения ни о лице, ни об имуществе малолетнего (Австр.); 8) находящиеся во вражде или тяжбе с последним или во вражде с его родителями (Австр., Швейц.) и 9) женщины, кроме матерей и бабок (Прусск., Австр., Саксон.). По Саксонскому улож. мужья не могут быть опекунами своих жен, а отчимы - опекунами своих пасынков и падчериц. По Швейцарскому улож. не могут быть опекунами те, чьи интересы сталкиваются с интересами подопечного <123>. -------------------------------- <123> Dernburg. III. C. 230, 231; Австр., 191 - 193; Сакс., 1886 - 1887; Общегерм., 1780, 1781, Швейц., ст. 384.

Романские законодательства, сходясь в общем в рассматриваемом вопросе с германскими, различают неспособность, т. е. легальную невозможность (incapacitii), не происходящую от вины лица, и устранение (exclusion), имеющее основание в личных действиях, вменяемых лицу в вину. Неспособны к опеке: 1) малолетние; 2) находящиеся под законным запрещением (interditets); 3) женщины, кроме матери и бабок, а по Итал. улож. и родных незамужних сестер, и 4) имеющие тяжбу с малолетними или их родителями. Устраняются от опеки: 1) присужденные к бесчестящему наказанию; 2) лица заведомо неодобрительного поведения; 3) те, которые при заведовании делами обнаружили неспособность или внушили недоверие, могут быть не только не допущены, но и устранены от опеки; по Итальянскому уложению, сверх того: те, которые оказались виновными в злоупотреблении властью при отправлении опекунских обязанностей, те, которые не способны управлять (расточители, слабоумные), и банкроты, не восстановленные в правах (Франц., ст. 442 - 444; Итал., ст. 268, 269). Наш закон в общем не допускает к опеке тех же лиц, что и западноевропейские кодексы (хотя и возбуждает своими постановлениями некоторые недоумения), а именно: 1) расточивших собственное и родительское имение. Надо ли это "и" понимать как соединительное: нужно ли расточить не только свое, но еще и родительское состояние, чтобы не иметь права на опеку, или достаточно сделать одно из двух? Полагаем, что довольно и одного, так как от таких лиц нельзя ожидать "добронравного воспитания", как требует закон (ст. 256). Равно в силу таких же соображений не требуется формального признания лица расточителем; 2) "имеющих явные и гласные пороки" - понятие не совсем определенное; вероятно, тут надо разуметь, как и в западноевропейском праве, вообще лиц неодобрительного поведения; 3) лишенных по суду всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ и даже некоторых личных прав и преимуществ; 4) известных суровыми своими поступками (понятие тоже не совсем точное); 5) имевших ссору с родителями малолетнего (сюда может подойти и тяжба). В силу этого могут быть не допущены к опеке устраненные родителями в завещании; 6) несостоятельных (ст. 256). В Черниговской и Полтавской губ., сверх того, не допускаются иностранцы и не имеющие собственного имущества, достаточного к обеспечению опеки (ст. 258). Однако ввиду того, что перечислению неспособных предшествует постановление о наличности вообще нравственных качеств (о которых речь была выше), можно согласиться со взглядом Сената, что перечисление неспособных, сделанное в статье, не имеет исчерпывающего значения (реш. Прав. Сен., 85/106, 95/50). Вышеуказанным условиям должны удовлетворять все опекуны, в том числе и родители, когда им поручается опека над "дошедшим малолетним детям имуществом" (ст. 229).

50.вв) Открытие опеки и назначение опекуна

Для того чтобы лица, способные отправлять опекунские обязанности, были привлечены к ним, надо, чтобы опека открылась и опекун был назначен. Вообще о назначении опекунов заботится сам опекунский суд без просьбы с чьей-либо стороны (Сакс., 1884; Австр., 190, 200; Общегерм. ул., 1774). По Австрийскому уложению закон возлагает на родственников малолетнего или его домашних и административных, общинных или церковных властей извещать об этом суд (189). По французскому праву забота о назначении опекуна возлагается на семейный совет. Этот совет созывается или по инициативе родственников малолетнего, или его кредиторов, или вообще заинтересованных лиц, или ex officio - мировыми судьями; наконец, всякий посторонний может сообщить судье о необходимости назначения опеки (ст. 405, 406). По Итальянскому уложению чиновник, заведывающий ведением актов гражданского состояния, получивший известие о смерти лица, оставившего малолетних детей, должен сейчас же известить об этом претора, который, по наведении соответственных справок, созывает семейный совет (ст. 250). По Швейцарскому уложению должностные лица, заведывающие ведением актов гражданского состояния, административные власти и суды обязаны извещать опекунские учреждения о возникновении необходимости назначения опеки (ст. 368). Когда опека открылась и опекун избран, он должен быть назначен. При назначении опекун обязывается опекунским судом к рачительному и добросовестному заведованию опекой, в удостоверение чего опекун (по прусскому и общегерманскому праву) взамен присяги должен ударить по рукам. О своем назначении он получает свидетельство. По французскому праву опекун вступает в отправление своей должности со дня своего назначения, если оно состоялось в его присутствии, если же нет, со дня сообщения ему об этом. По Швейцарскому улож. сверх извещения опекуна о его назначении об этом публикуется в официальной газете (Общегерм. улож., 1790, 1791; Австр., 200, 205, 206; Сакс., 1901; Франц., ст. 418; Dernburg. C. 230; Швейц., ст. 387). Как мы видели, законодательства колеблются при решении вопроса о том, кому должна быть предоставлена инициатива назначения опеки: одни предоставляют право инициативы всякому заинтересованному, даже всякому желающему, другие - лишь определенным властям и лицам. Наш закон принадлежит к этой второй категории законодательств. У нас дворянская опека и сиротский суд в ведение и управление сиротских дел вступают: 1) по уведомлению дворянского предводителя или городского головы об осиротевших малолетних детях их ведомства; 2) по уведомлению ближних родственников либо свойственников малолетнего или по свидетельству двух посторонних лиц и приходского священника и 3) по уведомлению высшего или равного им присутственного места (ст. 250). Нет сомнения, что опекунские учреждения, и не получив уведомления от указанных лиц и учреждений и осведомившись помимо них о необходимости открытия опеки, должны уже в силу того, что на них закон возложил обязанность ведать опекунское дело, учредить опеку. Вообще, в видах обеспечения интересов малолетнего, страдающего от несвоевременного назначения опеки (оставление его без призора, расхищение имущества), следовало бы возможно расширить круг лиц, имеющих право возбуждать вопрос о назначении опеки. Избрав опекуна по своему усмотрению или утвердив назначенного в завещании или призываемого к опеке в силу закона, опекунское место выдает ему указ как акт, легитимирующий опекуна. В этом акте перечисляются и важнейшие обязанности опекуна (ст. 251, 261).

51.гг) Обязанности опекуна

Они слагаются из попечения о лице и об имуществе питомца. 1. Попечение о лице. Задача опеки - заменить сироте, по возможности, родительское попечение; поэтому раз кто-нибудь из родителей жив, по общему правилу опекун устраняется от надзора над лицом малолетнего или делит надзор с родителем. Если же родителей нет или им не может быть поручена забота о дитяти, опекун наделяется, в большей или меньшей степени, родительскими правами. Так, по прусскому праву заботу о лице малолетнего опекун делит с матерью первого, а опекун дает необходимые на воспитание средства. Но если воспитание малолетнего не поручено матери, то право воспитания принадлежит полностью опекуну, в том числе и право принимать дисциплинарные меры по отношению к питомцу. Определение призвания питомца предоставлено тоже опекуну с правом обжалования опекунскому суду (Dernburg. III. C. 233 - 234). Почти буквально то же повторяет и Общегерманское уложение, прибавляя, что опекун может быть устранен опекунским судом от религиозного воспитания опекаемого, если он не одного с последним вероисповедания. Равно опекунский суд может предписать, чтобы опекаемый был помещен на воспитание в подходящую семью или в воспитательное или исправительное заведение. За всем этим имеет надзор семейный совет общины (1800, 1801, 1631 - 1633, 1838, 1850). В Австрийском уложении точно так же говорится о преимущественном праве матери на воспитание дитяти; количество издержек на содержание его определяет суд, черпая средства из доходов имущества малолетнего и лишь в крайнем случае расходуя капитал; если же сирота совсем без средств, то суд старается склонить состоятельных родственников малолетнего помочь ему, а если это невозможно, отдать в дом призрения бедных. Если опекун сам заведует воспитанием малолетнего, то в важных случаях он обязан обращаться за разрешением в опекунский суд. Малолетний должен быть почтительным и послушным по отношению к опекуну (в исключительных случаях опекун может ходатайствовать перед надлежащими властями об отдаче в исправительное заведение питомца, не поддающегося другим мерам исправления). Но, в свою очередь, питомец, его родственники и даже посторонние могут заявлять властям, если опекун злоупотребляет своими полномочиями или не исполняет своих обязанностей в деле попечения о малолетнем (216 - 221). Саксонское уложение несколько более стесняет свободу опекуна. Род воспитания, будущее призвание малолетнего и сумму расхода на его содержание определяет опекунский суд по выслушании опекуна, а относительно определения призвания - и самого малолетнего. В остальном, что касается участия матери в опеке, назначения средств на содержание и дисциплинарных мер, Уложение постановляет то же, что и предыдущие законодательства (1922 - 1925). По французскому праву на опекуне лежит обязанность воспитания малолетнего, он избирает ему карьеру с согласия и под надзором семейного совета, определяющего и размер потребных на содержание малолетнего расходов. Опекун не имеет права сам применять дисциплинарные меры по отношению к питомцу, которые предоставлены отцу, но по его уважительной жалобе семейный совет может подвергнуть малолетнего заключению (ст. 450, 468. См. Laurent. Cours elementaire de droit civil. P. 379, 380). По Итальянскому уложению опекун должен заботиться о том, чтобы малолетний был воспитан и приготовлен к роду деятельности сообразно его собственному желанию (если ему исполнилось 10 лет) и постановлению семейного совета, который принимает во внимание экономическое и социальное положение питомца. Малолетний должен почитать опекуна и повиноваться ему. В виде крайней дисциплинарной меры совет может с разрешения суда поместить питомца в исправительное заведение. С другой стороны, питомец в случае обнаруженного опекуном злоупотребления властью или пренебрежения своими обязанностями может принести жалобу в семейный совет (ст. 278, 279, 280, 291). По Швейцарскому улож. на обязанности опекуна лежит установить порядок содержания и воспитания подопечного. Для осуществления этой цели ему принадлежат такие же права, как и родителям, но при содействии опекунских учреждений (ст. 405). Что касается нашего закона, то он в вопросе относительно попечения об особе малолетнего не отличается достаточной точностью, определенностью и полнотой. В этом отношении обязанности опекуна отмечаются лишь общими чертами, которые показывают, что опекун должен заботиться о физическом, нравственном, религиозном и умственном воспитании малолетнего и о приготовлении его к жизни сообразно его состоянию, т. е. сословному (общественному) положению, но "всегда трудолюбивой, умеренной и безмятежной". Вообще же закон ждет от опекуна "отеческого к малолетнему попечения" (ст. 263, 265). Он должен заботиться о сохранении здоровья питомца, о нравственном развитии и об удалении от дурного развращающего влияния окружающей его среды, о преподании ему правил той веры, в которой он родился. Что касается умственного развития посредством образования, то для этого питомец может быть отдан или в общественное училище, или частным лицам, людям добродетельным, или в частное учебное заведение, или быть обучаем дома учителями, "которые имели бы в своих познаниях и поведении определенное законами свидетельство", - предосторожность, указывающая на недоверие законодателя к непатентованной учености. Таким образом, опекуну предоставлена значительная свобода сравнительно с западноевропейскими законодательствами в деле воспитания малолетнего. Он самолично решает вопрос о призвании малолетнего и о необходимости для воспитания его издержек. Мы видели, что на Западе в этих случаях привлекаются высшие опекунские власти. И действительно, решая такой важный вопрос для всей будущности малолетнего, как выбор его призвания, едва ли благоразумно предоставлять усмотрению одного опекуна: тут возможны и ошибка, и недостаточное усердие. Опекуну покажется, например, что если он своего питомца-дворянина определит в кадетский корпус, то он как нельзя лучше исполнит свою обязанность, а быть может, мальчик и по состоянию здоровья, и по своим склонностям совсем не пригоден для военной карьеры. Вот тут бы и нужно было привлечение родственников для решения этого вопроса. И здесь в особенности сказывается недостаток организации наших опекунских учреждений, совершенно исключающих участие в них родственников подопечного. Правда, что опекуны должны в представляемых ими отчетах опекунским учреждениям сообщать сведения о содержании и воспитании малолетнего, а эти учреждения должны наблюдать, чтобы он получал пристойное содержание и воспитание (ст. 286 - 287). Но это, во-первых, бумажный отчет, а во-вторых, не касается самого главного, первого момента - избрания способа образования и воспитания. Нельзя признать также всегда решающим обстоятельством при рассмотрении вопроса об образовании малолетнего принадлежность к тому или другому сословию (состоянию). Часто, конечно, это верный выход; но бывает и так, что родители-дворяне жили, по выражению поэта, "долгами" и кроме них ничего не оставили своему сыну. Как тут воспитывать его по-дворянски? Поэтому более точная мерка - воспитание должно быть дано сообразно средствам малолетнего и его общественному положению. К числу попечений об особе малолетнего надо отнести право опекуна давать согласие на брак опекаемого (ст. 6) и отыскивать законное удовлетворение в личной обиде, малолетнему нанесенной (ст. 265). Управление имуществом малолетнего. В вопросе об управлении имуществом малолетнего замечается разница между законодательствами в отправной точке зрения. По общему немецкому праву опекун управляет имуществом малолетнего по собственному усмотрению и под своей ответственностью. Этому взгляду следуют саксонское и прусское право. По французскому и итальянскому Кодексам хотя управление опекой во всем объеме и предоставлено опекуну, однако же он не только находится под надзором семейного совета и опекуна-блюстителя, но семейный совет имеет право руководить управлением, давая соответственные указания, а по обстоятельствам и самостоятельно действуя. Общегерманское уложение в известной мере избрало средний путь: с одной стороны (в согласии с другими немецкими законодательствами), оно не допускает непосредственного вмешательства опекунского суда в дело управления опекой, даже и по праву надзора, но, с другой стороны, ставит самостоятельности опекуна известные границы, не только вменяя ему в обязанность для совершения многих действий предварительно испрашивать согласия опекунского суда (1821 - 1823), но и предоставляя этому суду право требовать во всякое время доставления сведений о положении дел опеки и личности опекаемого (1839) <124>. В этом же роде дает постановления и Швейцарское уложение, требующее для заключения сделок, выходящих за пределы обыкновенных потребностей хозяйства и управления, согласия опекунских учреждений, а в более важных - и органов опекунского надзора (ст. 421, 422). -------------------------------- <124> Denkschrift zum Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuches. II. B. S. 360 - 362.

Деятельность опекуна по управлению имуществом малолетнего слагается из мер по определению состава этого имущества и из актов управления. В первом отношении законодательства (общегерманское, австрийское, французское, итальянское и швейцарское) требуют прежде всего составления описи имуществу. По прусскому праву отец в качестве законного опекуна освобождается от составления описи. Что касается засим самого заведования имуществом, то самолично (без участия опекунских властей) опекуну предоставляется только право совершения действий, относящихся к управлению, и то в известных пределах. Так, по прусскому законодательству опекун имеет право распоряжаться текущими (процентами, рентой, дивидендом, наемной платой) и вообще наличными деньгами (Dernburg. C. 241). По Общегерманскому уложению ему предоставляется право получать самому в качестве удовлетворения по обязательству все виды предметов, если они не заключаются в деньгах или ценных бумагах, а деньги, помещенные самим же опекуном, - если они составляют доход от имущества опекаемого или возмещение издержек (1813). Опекун продолжает также ведение принадлежащего малолетнему предприятия; на это он может быть снабжен опекунским судом общим уполномочием; он заступает малолетнего в процессе, в том числе при понудительном исполнении, он соглашается на все безвозмездные приобретения в пользу питомца (принятие дара, наследства) <125>. -------------------------------- <125> Endemann. Einfuhrung in das Studium d. Burgerlichen Gestetzbrzbuches. II B. C. 961, 962.

Австрийское уложение требует при управлении имуществом малолетнего внимательности честного и хорошего хозяина (228). Он должен сберегать находящееся в его опеке имущество, в том числе драгоценности, важные документы сдать в суд на хранение. Из наличных денег он должен хранить у себя не более того, сколько нужно на покрытие текущих расходов по воспитанию малолетнего и по ведению хозяйства. Остальное должно идти на какое-нибудь полезное употребление (на удовлетворение долгов, если они есть) и на приращение из процентов (посредством отдачи в публичные кассы или в частные руки под верное обеспечение). Для распоряжения капиталами необходимо, впрочем, согласие опекунского суда. Остальное движимое имущество, если оно не нужно малолетнему и не может быть выгодно эксплуатировано, должно быть продано (229 - 231, 235). Вообще же опекун может самостоятельно действовать лишь в пределах обычного ведения хозяйства (233). Аналогичные постановления в Саксонском уложении. Опекун должен прежде всего сберегать имущество питомца; драгоценности сдавать на хранение в суд, постройки содержать в надлежащем порядке. Управляя, он должен сообразоваться с распоряжением родителей, если к тому не встречается препятствий. Движимые вещи, которые без опасности и ущерба не могут быть сохранены, опекун обязан отчудить. Денежные суммы должны быть обращаемы на покупку саксонских бумаг или сравненных с ними по закону процентных бумаг или отдаваемы взаймы для приращения из процентов под верную ипотеку или иное обеспечение (1926, 1931, 1933, 1934, 1940). Постановления романских законодательств по рассматриваемому предмету напоминают постановления германских и во многом сходны с последними. Впрочем, постановлений, определяющих самостоятельные права опекуна, весьма немного. Французский закон говорит: опекун управляет имуществом малолетнего как хороший хозяин (ст. 450). Поэтому все права, лично предоставленные ему, принадлежат ему как администратору. В качестве администратора он обязан прежде всего сберечь доверенное ему в управление чужое имущество, следовательно, опекун может заключать и договоры о найме на срок, однако не более девяти лет. Сюда должно быть отнесено право получать доходы, платить долги питомца и помещать свободные капиталы. (См. Laurent. Cours elem. T. I. C. 389 - 375; Colmet de Santerre. Manuel elemtntairt de droit civil. T. I. C. 179 - 180). Такого же взгляда на права опекуна держится и итальянское законодательство (ст. 296, 297). Более важные обязанности по управлению имуществом опекун отправляет под надзором и с согласия опекунских властей. Низшую из таких властей по романским законодательствам и по некоторым германским (прусское, общегерманское) составляет опекун-блюститель, обязанность которого, с одной стороны, надзор над деятельностью опекуна, а с другой - дача разрешения на совершение некоторых сделок. Сначала несколько слов об опекуне-блюстителе. В пользу желательности назначения сверх опекунов-управителей еще и опекунов-блюстителей приводят следующие соображения. Для опекуна весьма важно иметь вблизи себя лицо, у которого он имел бы поддержку и мог бы попросить в нужных случаях совета. С другой стороны, предоставление опекуну-блюстителю права давать в известных случаях разрешение на совершение опекуном сделок может облегчить опекунский суд и упростить заведование опекой. И для опекунского суда важно, прежде чем дать опекуну разрешение на совершение известного действия, иметь мнение опекуна-блюстителя (Мотивы к Общегерманскому улож. Т. IV. С. 1031). Но вместе с тем нельзя не сказать, что опекун-блюститель может оказаться тормозом для опекуна-управителя и вообще многочисленность контролеров нередко только способствует уменьшению действительного надзора. Одно из двух: или опекун заслуживает доверия - тогда ему не нужна нянька; или же не заслуживает - тогда он должен быть смещен. По прусскому праву для силы всех распоряжений опекуна, которые могут повлечь за собой уменьшение капитальной стоимости имущества малолетнего, требуется согласие опекуна-блюстителя, в особенности для отчуждения ценных бумаг, получения капиталов, для снятия или уменьшения обеспечения требования по обязательству (Dernburg. C. 240). По общегерманскому праву (которое требует назначения опекуна-блюстителя при сложном управлении опекаемых имуществ) помещать деньги малолетнего указанным в законе способом (о котором была речь выше), а равно требовать обратно опекун может лишь с согласия опекуна-блюстителя (1792, 1809, 1810). Такое же согласие необходимо для распоряжения правом по обязательству или другим правом, в силу которого опекаемый может требовать удовлетворения, а также ценными бумагами опекаемого. Если опекун-блюститель не назначен, то его согласие заменяется разрешением опекунского суда (1812). Саксонское и Австрийское уложения опекунов-блюстителей не знают, а по Французскому и Итальянскому уложениям опекуны-блюстители суть органы надзора и в управление имуществом не вмешиваются. Для более важных распоряжений, касающихся капитальной стоимости имущества малолетнего, и вообще для распоряжений, выходящих из обычного течения хозяйственных дел, необходимо разрешение опекунского суда. По Общегерманскому уложению сюда причисляются: все распоряжения относительно поземельных участков или прав на недвижимости, распоряжения, имеющие предметом своим имущество в целом, или открывшееся наследство, или приобретение, открытие, закрытие либо отчуждение промышленного предприятия, договоры об отдаче питомца в обучение или в услужение более чем на год, заем, заключение мировой сделки, если предмет сделки стоит более 300 марок, снятие или уменьшение обеспечения по сделке, назначение прокуриста (1821 - 1823). Почти тождественные постановления дают по этому предмету и законодательства: прусское (Dernburg. C. 241 - 243), австрийское (232 - 233), саксонское (1931, 1932, 1939, 1941, 1942). Французское и Итальянское уложения держатся, в общем, такого же воззрения в данном случае, как и германские, но только распределяют сделки, требующие разрешения опекунской власти, между семейным советом и судом. Согласия семейного совета требуют следующие юридические акты: принятие или отказ от наследства или дара, возбуждение или отказ от недвижимого иска (т. е. иска, касающегося права на недвижимости), возбуждение иска в разделе имущества, отчуждение бестелесной движимости, стоимость которой не превосходит 1500 франков, превращение в бумаги на предъявителя именных бумаг малолетнего такой же стоимости, ходатайство о заключении малолетнего с целью исправления (ст. 461 - 468). Итальянское уложение требует разрешения семейного совета для следующих юридических актов: для получения капиталов или отдачи их в рост, для согласия на залог или ипотеку, для отчуждения недвижимости или движимости (исключая плоды и предметы, подверженные скорой порче); для приобретения этих имуществ, кроме предметов, необходимых для домашнего хозяйства или для управления имением, для заключения договоров об отдаче имущества малолетнего внаймы более чем на девять лет, для уступки или передачи долга, для принятия или отказа от наследства, для совершения раздела, для заключения мировой сделки и для возбуждения исков в суде (кроме посессорных). Но для актов о продаже, залоге, ипотеке имущества малолетнего, о мировой сделке, разделе, а равно о продолжении действия промышленного заведения требуется, сверх заключения семейного совета, еще утверждение суда (ст. 296, 299, 301). Постановления Швейцарского уложения по этому предмету в общем сходны с вышеизложенными постановлениями других законодательств. Первая обязанность: хранение в надежном месте ценных вещей, другие недвижимые вещи, если того требует интерес опекаемого, подлежат продаже. Деньги или помещаются в указанный правительственный банк, или обращаются в ценные бумаги, одобренные опекунским учреждением. Для совершения важнейших хозяйственных операций и юридических актов требуется согласие опекунских учреждений, как-то: для продажи, купли и залога недвижимости, для тех же сделок относительно других имущественных ценностей, если это не входит в круг обычного течения хозяйства, для заключения договора аренды на срок свыше года, для заключения займа, для выдачи векселя, для ведения судебного процесса при разделе наследства, при объявлении несостоятельности, при помещении опекаемого в учебное или лечебное заведение (ст. 421). Сверх этого требуется согласие органа опекунского надзора: для усыновления опекаемого, для принятия наследства или отказа от него, для объявления опекаемого совершеннолетним (ст. 422). К правам и обязанностям опекуна принадлежит также представительство за малолетним не только в сделках, но и в процессе. (Прусск. Dernburg. T. III. C. 236; Общегерм., 1793; Австр., 243, 244; Саксон., 1910; Франц., ст. 450; Итал., ст. 277; Швейц., ст. 407). Обращаемся к нашему законодательству. Наше законодательство, как и рассмотренные, требует прежде всего от опекуна приведения в известность наличного состава поручаемого ему имущества, т. е. описи его, которая совершается вместе с членом опекунского учреждения, и один экземпляр ее вносится в это учреждение, а другой остается у опекуна (ст. 266). Опись необходима ввиду будущей сдачи имущества при окончании опеки. Затем другие обязанности опекуна, что касается заведования имуществом питомца, относятся или к управлению этим имуществом, или к распоряжению им. Управление требует прежде всего сбережения имеющегося. Поэтому движимые вещи должны храниться в местах удобных и безопасных (ст. 268, но страховка имущества не обязательна), а строения ("нужные и полезные") должны быть своевременно исправляемы (ст. 270, п. 2). Что касается собственно управления, то оно должно быть ведено так, как ведется хорошим хозяином: "Чтобы доходы малолетнего собираемы были в надлежащее время, а расходы производились без излишества" (ст. 273) или: "Чтобы доходы получались сполна, а государственные сборы были выплачиваемы в свое время бездоимочно" (ст. 269). Поэтому опекун прилагает попечение не только о том, чтобы поддержать status quo, но чтобы статьи доходов "были распространяемы" и чтобы дела малолетнего приведены были по возможности в лучшее положение (ст. 270, п. 1 и 4). Затем, насколько опекун проявляет хозяйственную опытность и усердие и приносит ли его опекунство действительную "пользу, а не гибель и разорение" малолетним, обязаны следить опекунские инстанции и принимать соответствующие меры (ст. 287, 289). К функциям управления принадлежит также и извлечение доходов с имущества посредством отдачи его внаймы. Однако же ввиду того, что по достижении 17 лет сам питомец вступает в управление своим имением, опекун не имеет права сдать находящееся в опеке имущество на срок, который оканчивался бы уже по достижении подопечным 17 лет. Отдача внаймы на срок более продолжительный возможна только с разрешения Правительствующего Сената, которое испрашивается опекунскими учреждениями через губернатора (ст. 277, прим. 1 и ст. 15921). Более стеснен опекун в праве распоряжения. Из движимых вещей он имеет право самостоятельно отчуждать только подверженные скорой порче. Остальные могут быть отчуждаемы только в определенных, законом указанных случаях по определенному порядку, а именно если это необходимо для уплаты долгов, лежащих на наследстве малолетнего, или для его содержания, или если они составляют товар того лица, от которого перешли к малолетнему, и притом с разрешения Сената, испрашиваемого вышеуказанным (относительно аренды) способом (ст. 272). Продажа всякого имущества малолетних совершается опекунами под наблюдением дворянских опек и сиротских судов (ст. 277, п. 4). Иностранные законодательства, как мы упоминали выше, в общем идут дальше нашего: некоторые из них предписывают продавать всю недвижимость малолетнего, а не только неудобосохраняемую (Итал., ст. 290; Австр., 231). Еще ограниченнее право опекуна по отчуждению недвижимости. Оно возможно лишь в следующих положительно указанных в законе случаях: а) при разделе между наследниками - совершеннолетними или малолетними; б) для платежа доставшихся малолетнему вместе с наследственным имением долгов; в) когда имение дает убыток или строение совершенно ветхо. Продажа возможна только с разрешения Сената, которое испрашивается опекунскими учреждениями через губернатора, обязанного дать по этому поводу заключение (ст. 277, п. 3). Относительно отчуждения принадлежащих малолетним крестьянам имуществ постановлено: вещи, подверженные порче, отчуждаются опекуном с разрешения сельского схода, прочие движимости и недвижимые имущества могут быть отчуждаемы по приговорам сельских обществ, утвержденным губернским присутствием, а в местностях, где не введено Положение о земских начальниках, - одобренных местным уездным по крестьянским делам присутствием, а где эти присутствия не открыты - съездом мировых посредников и губернским по крестьянским делам присутствием (ст. 51, п. 4, примеч. по продолж. 1890 г. особ. прил. к т. IX Св. зак.). При этом оказывается, что контроля над распоряжением схода почти не существует, а обычаю дано слишком широкое применение, что дает повод к произвольным, ничем не оправдываемым действиям (проект Устава об опеках. С. 126, 127). Продажа принадлежащих малолетним духовного звания движимых имуществ и строений, возведенных не на собственной земле, разрешается епархиальным начальством, а на продажу земель и других, кроме вышеупомянутых, недвижимых имуществ (кроме случаев, перечисленных в п. 3 ст. 277 Зак. гр., т. е. когда разрешается продажа недвижимых имуществ сирот недуховного звания) требуется разрешение св. Синода (Уст. дух. конс. изд. 1884 г., ст. 80). Относительно распоряжения денежными капиталами наш закон предоставляет опекуну значительно большую свободу, нежели западноевропейские законодательства. Так, он не только может совершать на них всякие хозяйственные операции по своему усмотрению ("употреблять на торги, промыслы и т. п.", ст. 267) и отдавать для приращения процентами в государственные кредитные установления или обращать в государственные процентные бумаги, а также облигации или долговые обязательства акционерных обществ, уставами которых это дозволено, но и отдавать в частные руки под верные залоги или заклады или даже под векселя (ст. 268), и все это опекун вправе совершать самостоятельно, не испрашивая предварительно разрешения опекунских властей. Если принять во внимание, что вексель не дает обеспечения и что сами опекуны не обязаны предоставлять имущественного обеспечения, вступая в управление имуществом подопечного, то нельзя удивляться, что нередко капиталы малолетних из рук опекуна в руки последних не возвращаются. Нельзя не отметить также замечательные непоследовательности закона: для отчуждения нескольких сажен земли требуется разрешение Сената, а для распоряжения крупными денежными суммами не требуется даже согласия дворянской опеки или сиротского суда. На практике дело иногда поправляется тем, что опекунские учреждения по собственному почину предписывают опекуну распоряжаться деньгами только известным порядком, например отдавать только под первую закладную. Не так свободно получение денег малолетнего из кредитных установлений. Оно возможно только по требованию опекунских учреждений, признанному уважительным и утвержденному губернатором (ст. 268). Опекун стеснен также в праве кредитоваться от имени малолетнего: только в крайних случаях дворянская опека может разрешить опекуну, если он представит ей уважительные доказательства о невозможности уплатить из доходов имения малолетнего проценты на долговую сумму, выдавать с согласия кредиторов новые, не свыше этих процентов заемные обязательства (ст. 275 прим.). Тем не менее дозволительны займы под залог имений малолетнего. Для заключения их требуется разрешение Сената. Мы видели, что иностранное законодательство дозволяет опекуну кредитоваться от имени малолетнего тоже с предосторожностями - с разрешения опекунских властей. По нашим гражданским законам опекуну принадлежит также право изъявлять согласие или несогласие на принятие наследства (ст. 1257), что тоже по западноевропейским законодательствам считается, и с основанием, делом, превышающим его личную компетенцию: принятие наследства, в особенности у нас, при несуществовании ограниченной ответственности наследников за долги наследодателя - дело большой важности, и такой вопрос следовало бы сделать вопросом, подлежащим обязательному решению опекунских учреждений. Предоставленный самому себе, один опекун, чтобы избежать ответственности, не уяснив точно экономического состава наследственной массы, откажется от выгодного наследства, другой, напротив, неблагоразумно рискуя, примет наследство, обремененное долгами. В обоих случаях пострадают интересы малолетнего. Наконец, опекуну принадлежит право судебного представительства за малолетнего (Зак. гр., ст. 265, 274, 282; Уст. гражд. суд., ст. 19. См. мои Очерки гражданск. судопр. С. 76 - 78).

52.дд) Вознаграждение опекунов

Хотя опекунская обязанность считается общегражданской, тем не менее большинство законодательств признает возможным назначать опекунам, в той или другой мере, вознаграждение (только во французском и итальянском мы не находим постановлений по этому поводу). По прусскому праву хотя исполнение опекунских обязанностей вообще безвозмездно, но вознаграждение может быть назначено завещателем, оставившим малолетнему имущество, или опекунским судом, если управление имуществом слишком сложно (Dernburg. C. 238, 239). По Саксонскому уложению, кроме случая назначения гонорара завещателем, допускается требование такового, если опекун исполнял обязанности поверенного (1954 - 1956). По Австрийскому уложению суд может назначить старательным опекунам из чистого дохода соответственное ежегодное вознаграждение, которое, однако же, не должно превышать пяти процентов чистого дохода и быть, во всяком случае, не свыше четырех тысяч гульденов в год. Но если имущество малолетнего так незначительно, что ежегодные сбережения очень малы или их совсем нет, то опекуну, сохранившему имущество в целости или проявившему особенную заботливость по призрению малолетнего, суд может в конце опеки назначить соответственное вознаграждение (266, 267). По Общегерманскому уложению опекун заведует опекой безвозмездно. Опекунский суд может, однако же, назначить соразмерное вознаграждение опекуну и, по особым основаниям, также опекуну-блюстителю. Вознаграждение должно быть назначаемо только тогда, когда это оправдывается размерами имущества опекаемого и сложностью обязанностей опекуна (1836). По Швейцарскому уложению опекунские учреждения назначают опекуну вознаграждение за каждый отчетный период соразмерно с трудом опекуна и доходом опекаемого (ст. 416). По нашему закону за труды свои опекуны получают из доходов малолетнего все вместе пять процентов ежегодно, а в Черниговской и Полтавской губерниях из действительно собранных чистых и с того имения доходов десять процентов (ст. 284, 285). Таким образом, наше законодательство, в противоположность западноевропейским, определяет вознаграждение опекуну единообразно, считаясь только с состоянием хозяйства малолетнего, а не с мерой усердия опекуна. Такой способ определения вознаграждения проще, но едва ли справедливее первого. В практике нередко являлось сомнение, следует ли пять процентов вычислять с валового или чистого дохода. Едва ли можно сомневаться, что исчисление должно идти с чистого дохода. Обыкновенно при слове "доход" разумеется доход чистый, и если идет речь о доходе с издержками, то прибавляется валовой доход. Впрочем, и сенатская практика последнего времени склонна исчислить вознаграждение опекунов с чистого дохода (Кас. реш. 80 г. N 45, общ. собр. 88 г. N 10).

53.ее) Надзор над опекунами

Надзор проявляется прежде всего в обязанности опекунов представлять отчет о своей деятельности опекунским властям. Безотчетные опеки вообще не допускаются. По Общегерманскому уложению опекун обязан представлять опекунскому суду ежегодный отчет об управлении имуществом опекаемого, хотя суд может разрешить представление отчетов за более продолжительные периоды, впрочем, не более трех лет. В отчете должны быть показаны доходы и расходы, прибыль и убыль имущества и должны быть приложены оправдательные документы. Если в состав имущества входит торговое предприятие, по которому ведутся торговые книги, то вместо отчета достаточно предъявления баланса, выведенного по этим книгам. Отчет предъявляется сначала опекуну-блюстителю, а от него идет в опекунский суд, который проверяет отчет и по особым основаниям может предписать опекуну, чтобы он обеспечил целость подлежащего его управлению имущества, но опекун имеет право просить тогда об отставке. По требованию опекунского суда опекуны во всякое время обязаны доставлять сведения о положении дел опеки и о личности опекаемого. Даже отцу, управляющему детским имуществом, опекунский суд может предписать дать отчет в управлении (1839 - 1844, 1786, п. 6). Почти тождественные постановления дает и прусское законодательство, послужившее здесь прототипом для Общегерманского уложения (Dernburg. C. 245, 246). Подобные же постановления дает и Австрийское уложение. От представления отчета опекун может быть освобожден судом, наследодателем и, наконец, пришедшим в совершенный возраст питомцем. Представленный отчет проверяется судом, для чего, если понадобится, приглашаются эксперты. В конце опеки представляется общий отчет и выдается опекуну удостоверение в том, что он вел управление честно и добропорядочно (238, 239, 262. См.: Krainz J. System d. Osterreichischen Allgem. Privatrechts. II B. C. 458). По Саксонскому уложению назначен двоякий отчет: годичный и окончательный со сдачей имущества. Родители не могут освобождать опекуна от обязанности представлять отчет (1950 - 1953). Французский Кодекс обязывает всякого опекуна сдать окончательный отчет, а равно представлять сведения по опеке и в течение опеки опекуну-блюстителю, от последней обязанности освобождаются отец и мать. Всякое соглашение, касающееся опеки между опекуном и несовершеннолетним питомцем, по достижении им совершеннолетия считается недействительным, если по крайней мере за десять дней перед соглашением питомцу не будет представлено окончательного отчета и документов, его подкрепляющих (ст. 469 и сл.), - предосторожность с целью обеспечить представление действительного, а не фиктивного отчета со стороны опекуна. Подобные же постановления дает и итальянский Кодекс: каждый опекун обязан представлять ежегодный отчет, который, по рассмотрении его одним из членов семейного совета, препровождается претору. Только деды с отцовской и материнской стороны освобождаются от представления отчетов ежегодных, но отчеты окончательные обязательны для всех опекунов и всякое соглашение об освобождении от отчетности недействительно (ст. 302 и сл.). По швейцарскому Кодексу опекун должен вести отчет о своем управлении и представлять его опекунскому учреждению в указанные им сроки или по крайней мере каждые два года (ст. 413). В связи с отчетностью стоит и ответственность опекуна как общепризнанное законодательствами требование. По прусскому праву опекун должен проявлять при заведовании опекой заботливость хорошего хозяина и в этих пределах несет ответственность. Если же он не исполнял особенной возложенной на него обязанности, то он отвечает даже и за случайный вред. Специально упоминается о воспрещении опекуну вступать в сделки с малолетним без замены первого другим лицом (Dernburg. C. 238 - 240). По Общегерманскому уложению опекун отвечает перед опекаемым за вред, причиненный нарушением своих обязанностей, если с его стороны была допущена вина. Это правило относится и к опекуну-блюстителю. В случае затраты опекуном в свою пользу денег, принадлежащих опекаемому, он обязан исчислять на них проценты со времени их затраты (1833 - 1834). По Саксонскому уложению опекун отвечает за умышленную вину и за отсутствие той заботливости, какую он обыкновенно прилагает к своим собственным делам (1949). Напротив, по Австрийскому уложению он отвечает за отсутствие внимательности честного и деятельного хозяина, а также за неудачный выбор заведомо не способных исполнителей его хозяйственных распоряжений (228, 264). Французский Кодекс говорит: опекун должен управлять имуществом малолетнего, как подобает хорошему хозяину, и отвечает за вред и убытки, которые могут произойти от плохого управления (ст. 450). Эта ответственность обеспечивается легальной ипотекой, которую имеет малолетний на имущество опекуна. Аналогичные постановления дает и итальянский Кодекс (ст. 277, 292). По Швейцарскому уложению опекун и члены опекунских учреждений обязаны соблюдать правила заботливого управления и отвечают за причиненный ими умышленный или по небрежности убыток (ст. 426), а если они не покрыли убытки, то отвечает кантон (ст. 427). Наш закон представление отчета тоже считает непременным условием всякой оценки, даже и в лице родителей (родители управляют имуществом несовершеннолетних детей на праве опекунском, ст. 180, 294). По закону Черниговской и Полтавской губ., где родители пользуются большими правами, там отец управляет детским имуществом на праве опекунском и лишь не дает отчета в вырученных доходах. Следовательно, обязан представлять таковой, что касается сохранения капитальной стоимости, мать же подчиняется общим правилам об отчетности (ст. 295). Наш Свод требует двух видов отчетов - периодических по прошествии каждого года (непременно в январе) и общего по окончания опеки, т. е. когда несовершеннолетний придет в возраст или умрет (ст. 286). Отчеты (разумеется, с оправдательными документами) представляются в порядке подчиненности дворянской опеке или сиротскому суду (попечительству о бедных духовного звания), которым принадлежит ревизия отчетов. Жалобы на действия и постановления дворянских опек и сиротских судов приносятся окружному суду. По поданной жалобе окружной суд может приостановить исполнение обжалованного определения. Жалобы на постановления окружных судов приносятся судебной палате (Зак. гр., ст. 286, т. II, ч. I, ст. 1158, 1160, 1167, 1169, 1182, п. 4, ст. 1185). Наш закон не знает, таким образом, отчетов, не срочных по требованию опекунской власти, а между тем такие отчеты иногда могут лучше гарантировать целость имущества малолетнего, если, например, опекун быстро его растрачивает, и пока придет время отчета, убытки уже будут непоправимы. Закон наш не говорит также о проверке имущества малолетнего в натуре, а лишь "о бумажной" ревизии, чего также не всегда достаточно. Последствием ревизии отчетов будет либо утверждение их, либо требование дополнительных сведений, либо начет на опекуна, если сделанные им расходы будут признаны неправильными, либо, наконец, удаление опекуна. Ближайшего руководства опекунским учреждениям по этому предмету закон не дает и, следовательно, при обсуждении отчета предоставляет им широкий простор. Указания даются лишь общего характера, чтобы "имение малолетнего было управляемо, как следует", чтобы "для особы и имения малолетнего была польза, а не погибель и разорение" (ст. 287). Строго говоря, при таких указаниях опекун находится в самой полной зависимости от взгляда опекунского места, и единственная гарантия для опекуна - право жалобы в окружной суд. Осторожный опекун, чтобы избежать ответственности, воспользуется предоставляемым ему правом "нужные и сомнительные случаи представлять опекунским местам с своим имением и ожидать их наставления" (ст. 286, п. 1). Но, конечно, от таких мер предосторожности может возникнуть и убыточность для малолетнего, если интересы последнего требуют немедленного действия. С отчетностью связана и ответственность: опекуны в случае нерадения или умысла отвечают собственным своим имуществом (ст. 290). Какова должна быть мера разделения - наш закон, в отличие от иностранных законодательств, этого не определяет, предоставляя, таким образом, решение этого вопроса усмотрению опекунских инстанций и при переходе дела в суд - суду, что, с одной стороны, ставит опекуна в неопределенное положение, а с другой - в затруднительное положение опекунские и судебные учреждения. Есть два только относящихся к этому предмету точных постановления: если впадает в несостоятельность лицо, которому отданы были взаймы капиталы малолетних, то капиталы эти поступают в конкурсную массу, а перед малолетними в убытках отвечают опекуны (ст. 291), постановление, впрочем, являющееся следствием общего правила об ответственности опекунов за нерадение по опеке, и другое, более специальное, если такой капитал или имущество возьмет сам опекун и сделается несостоятельным, то взятое им в конкурсную массу поступает, но сохраняется малолетним сполна (Зак. гр., ст. 292; Уст. суд. торг., ст. 560, 561 и ср. ст. 599). В свою очередь, члены дворянских опек и сиротских судов отвечают за вред, причиненный их нерадением, неосмотрительностью и медленностью, и иски на них предъявляются в судебной палате по месту нахождения опеки (т. II, ст. 1170, 1185).

II. Прекращение опеки

Прекращение опеки возможно в двух видах: в виде прекращения полного, безусловного или в виде прекращения относительного, условного. Вполне опека прекращается вследствие наступления известных причин на стороне опекаемого, а именно: 1) вследствие достижения совершеннолетия или объявления совершеннолетним (Прусск., Общегерм., Сакс., Швейц., Франц., Итал., а по австрийскому праву и при дозволении малолетнему самостоятельного ведения известного промысла; это же право допускает возможность продления опеки и после достижения совершеннолетия); 2) в случае смерти (те же законодательства) или объявления умершим по безвестному отсутствию (Прусск., Общегерм.); 3) вследствие поступления под отцовскую власть - по случаю узаконения, усыновления или восстановления этой власти (Прусск., Австр., Сакс., Общегерм.). Относительно, вследствие прекращения обязанностей опекуна, опека прекращается в случае: 1) смерти опекуна (Прусск., Австр., Общегерм., Сакс., Швейц., Франц., Итал.); 2) признания его недееспособным (те же законы); 3) отставки или увольнения (те же законы), что может наступить или по вине опекуна (небрежности, неспособности, Австр., 254; Сакс., 1974, 1978; Общегерм., 1886), или помимо вины (вследствие наступления причин, оправдывающих ходатайство опекуна об отставке, - Австр., 257; Сакс., 1976; Общегерм., 1889); 4) выхода замуж подопечной (Австр., 175; Сакс., 1969); 5) выхода замуж опекунши (матери - Австр., 255; Сакс. - матери и бабки, 1977). Следствия прекращения опеки: прекращение права заступать малолетнего и управлять его имением, представление окончательного отчета, сдача имения, возвращение уполномочия, выдача опекуну удостоверения в исполнении им своих обязанностей, возвращение залогов его, если они были представлены (Dernburg. C. 248 - 251; Австр., 249 - 263; Сакс., 1964 - 1980; Общегерм., 1882 - 1895; Швейц., ст. 451 - 456. См. также: Krainz. II, 463 и сл.; Laurent. I, 400, 401; Gianturco. Istit, di dir. civile, 84). По нашему законодательству опека прекращается вполне: в случае смерти опекаемого или достижения им совершеннолетия, т. е. 17 лет (ст. 220). Хотя по достижении 14-летнего возраста малолетний может испросить себе попечителя, но так как этот попечитель остается "с такими же качествами, как об опекунах предписано" (ст. 219), то здесь в действительности прекращения опеки нет. Эмансипации наш закон не знает, равно как и вступление подопечного в брак не увеличивает его имущественной дееспособности. Что касается усыновления несовершеннолетних сирот, состоящих под опекой, то усыновитель, приобретая право родителя, получает право и на управление имуществом усыновленного на праве опекунском (ст. 1561, 180). Относительно, т. е. на стороне опекуна, опека прекращается: в случае смерти его, сумасшествия, безвестного отсутствия или в случае увольнения по распоряжению опекунской власти. Здесь, кроме обнаруженной виновности опекуна в недостаточности попечения или ненадлежащем попечении о лице и об имуществе малолетнего, могут быть приняты во внимание и те изменения в личном положении опекуна, которые закон ставит препятствием для назначения в опекуны: объявление несостоятельным, признание расточителем или лишение либо ограничение прав (ст. 256). Прекращение опеки влечет за собой представление окончательного отчета и сдачу имущества согласно описи, составленной при назначении опекуна. Конечно, такая сдача немыслима в случае прекращения опеки вследствие смерти, сумасшествия и безвестного отсутствия опекуна, вернее, тогда обязанность эта переходит на наследников его и на опекунов его самого.

54.Б) Попечительство

Попечительство (cura) построено не на одинаковых началах в законодательствах романских и германских. Попечительство у романских народов не есть институт, через который должен обязательно пройти всякий подопечный, как это установлено нашим законом. По романским кодексам попечительство имеет в известной мере случайный характер. Попечитель назначается только эмансипированному несовершеннолетнему (Франц., ст. 480; Итал., ст. 314), а эмансипация наступает только или по желанию родителей (по достижении малолетним 15 лет; франц. Код., ст. 477), или по усмотрению семейного совета (в 18 лет; по итальянскому Кодексу в обоих случаях в 18 лет, ст. 311). В силу закона эмансипация имеет место лишь при вступлении в брак несовершеннолетнего (Франц., ст. 476; Итал., ст. 310). Эмансипированный в личном отношении признается самостоятельным, в имущественном - он ведет сам свое хозяйство, а попечитель только вспомоществует ему, дает согласие в указанных законом случаях, и в пределах этой авторизации попечитель отвечает за свои действия. В имущественных делах эмансипированному доступны все акты, касающиеся исключительно управления (pure administration, Франц., ст. 481; Итал., ст. 317), а именно он может сдавать внаймы свое имущество сроком до девяти лет, нанимать у других, получать доходы, возбуждать движимые иски (те же ст.). С согласия попечителя он имеет право: принять отчет по опеке, выступать на суде в исках о недвижимости, получать капиталы, за надлежащим помещением которых обязан следить попечитель (Франц., ст. 482; Итал., ст. 318). Кроме согласия попечителя требуется еще согласие семейного совета и утверждение суда для актов распоряжения: для совершения займа, установления ипотеки, отчуждения недвижимости, заключения мировой сделки, принятия наследства по описи и отказа от него (Франц., ст. 483, 484; Итал., ст. 319, 301). По Швейцарскому улож. опекаемому может быть разрешено опекунским учреждением (открыто или молчаливо) заниматься самостоятельно определенной профессией или ремеслом. В таком случае он может совершать необходимые для этого сделки и отвечает по ним всем своим имуществом (ст. 412). Опекаемый может с согласия опекуна управлять имуществом, предоставленным в его распоряжение или приобретенным им собственным трудом (ст. 414). Попечительство прекращается на стороне попечителя: в случае смерти, неспособности, удаления или освобождения по правилам, данным для опекуна; на стороне эмансипированного: в случае смерти, достижения совершеннолетия и, кроме того, по обнаруженной неспособности несовершеннолетнего к самостоятельному управлению (Франц., ст. 485; Итал., ст. 321. См. Gianturco. C. 85 - 87). В германских законодательствах попечительства в римском смысле, как института, продолжающего дело опеки над несовершеннолетними, не сохранилось. Попечительство назначается по многообразным случаям, как-то: при невозможности по фактическим или юридическим причинам отцу или опекуну представительствовать за несовершеннолетнего, при столкновении интересов между последним и первыми, вследствие телесного недуга несовершеннолетнего, вследствие безвестного отсутствия, душевной болезни совершеннолетних, для охранения будущих прав зачатого ребенка, в случае, когда собрано путем пожертвований имущество для определения цели, но не возникло еще учреждение, которое должно осуществлять эту цель, или когда неизвестно, кто при данных обстоятельствах является заинтересованным лицом, например когда от наступления будущего события зависит определение, кто должен быть наследником и, т. п. (Dernburg. C. 251 - 254; Австр. ул., 269 и след. Общегерм. ул., 1909 и след. Швейц., 392 - 394). По своей основной мысли постановления нашего законодательства о попечительстве ближе всего к римскому праву: попечительство дополняет опеку. В отделенных постановлениях узаконения Свода о попечительстве напоминают правила французского Кодекса. И по нашему закону попечительство касается только охраны имущества несовершеннолетнего, а не его лица (ср. ст. 225). Поэтому попечитель не заступает малолетнего при совершении юридических актов, а только восполняет его волю своей. Опека переходит в попечительство по достижении несовершеннолетним 17 лет. С этого времени он приобретает право самостоятельного управления имуществом (ст. 220) и, следовательно, право на совершение всех сделок, связанных с управлением. Наоборот, все акты распорядительные он может совершать только с согласия попечителя (ст. 221). В отдельности закон указывает на такие действия малолетнего, которые могут повлечь за собой уменьшение капитальной стоимости его имущества: кредитование, распоряжение капиталами, в обращении находящимися, и получение их обратно из кредитных установлений; на все это должно быть разрешение попечителя (ст. 220) - запрещение, весьма близко напоминающее французский закон, в том числе и что касается распоряжения полученными капиталами. Этой вразумительности и ясности постановлений нашего закона препятствуют воспрещение несовершеннолетнему "совершать акты и сделки какого-либо рода" (ст. 220) и ограничение "свободы вступать в обязательства" до достижения совершеннолетия (ст. 221). Право управления, предоставленное 17-летнему, без права заключать "какие-либо сделки" немыслимо. Поэтому надо это запрещение толковать в связи с основной мыслью закона: в границах управления заключение сделок дозволено несовершеннолетнему без участия попечителя; за этими пределами - только с согласия попечителя. Эта спутанность закона влечет за собой неустойчивость и практики. Так, нельзя сказать, чтобы наша сенатская практика в вопросе о правах несовершеннолетнего стояла на принципиальной точке, дозволяя ему, например, отдавать свои вещи в залог (74/670), тогда как это акт не управления, а распоряжения. Вообще законы наши о попечительстве и неясны, и неполны. Так, они не говорят, применимы ли к попечителям постановления о недопущении известных лиц к опеке (ст. 256). Впрочем, принимая во внимание, что общая цель попечительства, в существе, та же, что и опеки, - охрана интересов малолетнего, что хранитель этих интересов в обоих случаях должен удовлетворять одним и тем же условиям: расточитель, несостоятельный должник, осужденный за преступление, влекущее за собой наказание, сопряженное с лишением прав, едва ли может быть хорошим советником и руководителем несовершеннолетнего, как и заступником, и представителем малолетнего. Попечитель, как и опекун, доведший несовершеннолетнего до убытков ненадлежащим исполнением своих обязанностей, отвечает за причиненный вред своим имуществом, в том числе и за потерю капитала, отданного несовершеннолетним с согласия попечителя лицу, ставшему впоследствии несостоятельным. Равно капитал, данный несовершеннолетним попечителю, впавшему потом в несостоятельность, как и при опеке, в конкурсную массу не поступает (ст. 290 - 292). Так как попечитель не управляет имуществом несовершеннолетнего, а управляет этот последний, то на попечителе не лежит обязанность представления отчетов. Попечители назначаются опекунской властью. Законного попечительства Свод не знает. Только по законам Черниговской и Полтавской губ. отец удерживает в своем управлении имущество своих детей до совершеннолетия последних (ст. 295). Но едва ли можно сомневаться в том, что собственник, даря или завещая несовершеннолетнему имущество, может постановить, чтобы в качестве попечителя по отношению к этому имуществу было указанное им лицо (ст. 975, 1010, 1011). Прекращается попечительство достижением совершеннолетия или смертью питомца, смертью, отказом или смещением попечителя по распоряжению опекунских властей, а равно присуждением его к наказанию, влекущему за собой лишение или ограничение прав (ст. 256). Постановления нашего Свода о попечительстве едва ли еще не слабее постановлений об опеке: последние все же дают известную охрану интересов малолетнего, а первые лишают их этой охраны. С 17 лет закон наш находит возможным освободить сироту-юношу от всякого надзора над его лицом и допустить к управлению своим имуществом. Но разве это пора зрелости: в 17 лет еще нет ни самостоятельного суждения, ни стойкости воли. Как в личном, так и в имущественном отношении в этом возрасте (обыкновенно совпадающем со временем учения) полезно и необходимо разумное и авторитетное руководительство. За отсутствием легального руководительства наступит фактическое, случайное, и опыт жизни показывает, что это руководительство нередко ведет к порче нравов малолетнего и к растрате его имущества. Ни одно законодательство не допускает такой ранней самостоятельности для несовершеннолетних, как наше, и нет никаких достаточных причин, которые оправдывали бы точку зрения нашего закона. Поэтому надо желать, чтобы при изменении постановлений об этом предмете опека сохранялась бы, как и на Западе, до достижения полного совершеннолетия, и чтобы расширение прав несовершеннолетнего до этого времени было бы не общим правилом, а вопросом отдельного случая, подлежащего обсуждению опекунских властей на основании данных законом указаний (ср. проект Устава об опеках 1890 г. С. 58 и сл., 160 и сл.). Изложенное показывает, что общий ход развития постановлений об опеке над малолетними был таков. В древнее время побудительной причиной для учреждения опеки были не столько интересы подопечного, сколько интересы семьи - забота о сбережении семейного имущества. Отсюда попечение о лице малолетнего отходило на второй план, отсюда же поручение опеки ближайшим родственникам - наследникам малолетнего. Но с ослаблением политического значения семьи в государстве, с развитием сознания, что на государстве лежит обязанность заботиться о призрении сирот - граждан, опека становится учреждением правительственным, находящимся под контролем и в ведении государства. Из права на опеку она переходит на обязанность, от исполнения которой можно освободиться только по указанным в законе причинам. Вместе с тем она является цельным институтом, объемлющим собою правила попечения как об имуществе малолетнего, так и о его лице. В современных законодательствах опека организована по одному из двух типов: или как учреждение семейной власти, или же как учреждение правительственное. В новейших кодексах (Общегерманском и Швейцарском) замечается стремление в известной мере объединить оба этих начала - допустить в правительственной опеке участие родственного элемента и, сверх того, содействие общины. Во всяком случае, во всех законодательствах при законной опеке преимущественное право на занятие опекунской должности принадлежит ближайшим родственникам малолетнего. Исключение представляет наш закон, который вопреки нашему древнему праву уравнивает в этом случае родственников с чужими. Развившийся на римской почве институт попечительства, служивший средством восполнения незрелой воли несовершеннолетнего, цельный характер в современном праве (кроме нашего) потерял и является только в исключительных, законом указанных случаях средством правозаступничества не только несовершеннолетних, но и других лиц, лишенных возможности самостоятельно действовать в гражданских отношениях.

------------------------------------------------------------------

Название документа