Российское законодательство по международному частному праву: проблемы совершенствования

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ПО МЕЖДУНАРОДНОМУ ЧАСТНОМУ ПРАВУ: ПРОБЛЕМЫ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ

И. В. ГЕТЬМАН-ПАВЛОВА, Н. Ю. ЕРПЫЛЕВА

Гетьман-Павлова И. В., кафедра международного частного права ГУ - ВШЭ, профессор, доктор юридических наук.

Ерпылева Н. Ю., доцент, кандидат юридических наук.

В настоящее время в большинстве государств законодательное регулирование в сфере МЧП осуществляется главным образом двумя путями - посредством межотраслевой и автономной кодификаций; автономная кодификация играет доминирующую роль. "Стремление государств иметь единый законодательный акт по вопросам МЧП является современной тенденцией в развитии этой отрасли" <1>. Наблюдается и тенденция именовать кодификации МЧП кодексами - Кодекс международного частного права Туниса 1998 г., Кодекс международного частного права Бельгии 2004 г. Статус законодательных актов в данной сфере повышается <2>. -------------------------------- <1> Ануфриева Л. П. Международное частное право: Учебник. Общая часть. М., 2000. <2> См.: Муранов А. И., Жильцов А. Н. Национальные кодификации в современном международном частном праве // Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2001.

В процессе систематизации МЧП российский законодатель выбрал способ межотраслевой кодификации: крупные "блоки" норм сосредоточены в особых разделах отраслевых нормативных актов (разд. VI ГК РФ; разд. VII СК РФ; разд. V АПК РФ; разд. V ГПК РФ; гл. XXVI КТМ РФ). Одновременно отдельные нормы, регулирующие отношения, связанные с иностранным правопорядком, содержатся и в других разделах этих законов (ст. 14 АПК). Большое количество норм сферы МЧП закреплено в иных отраслевых нормативных актах и в специальных законах. Перечисляя наиболее важные с точки зрения МЧП акты внутреннего характера, действующие в России, М. М. Богуславский называет 23 федеральных закона (перечень открытый) <3>. В. П. Звеков отмечает, что законодательство РФ о МЧП состоит из федеральных законов, и приводит их "не являющийся исчерпывающим перечень" (46 федеральных законов) <4>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <3> См.: Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. М., 2006. <4> См.: Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. М., 2004.

В итоге "в России продолжает сохраняться положение, когда отношения, подпадающие под сферу действия международного частного права, подчиняются совокупности актов... отдельным правовым актам... тогда как подобного рода специфические отношения могут регламентироваться единым всеобъемлющим актом, который более или менее полно охватывает все основные "блоки" общественных отношений, обладающих однородностью по признаку "международности" в качестве отличительной их черты, как это происходит сегодня во многих государствах мира" <5>. Отечественное законодательство по МЧП отличает множественность разрозненных актов, что порождает их параллелизм, дублирование, бессистемность, во многих случаях - наличие противоречивых, несогласованных формулировок. -------------------------------- <5> Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.

Ключевой характер в качестве источника российского международного частного права имеет разд. VI третьей части ГК РФ "Международное частное право". Несмотря на такое название, раздел содержит "лишь те нормы, которые относятся непосредственно к отношениям, регулируемым Гражданским кодексом, причем в основном только коллизионные нормы и нормы об их применении, а не материально-правовые нормы, входящие в состав международного частного права" <6>. За его рамками остаются семейные, трудовые отношения, отношения в области международного гражданского процесса, являющиеся предметом регулирования других кодексов и законов, поэтому само название раздела нельзя признать удачным <7>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <6> Богуславский М. М. Указ. соч. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <7> См.: Там же.

Раздел VI части третьей ГК РФ включает 39 статей (ст. ст. 1186 - 1224). Внутренняя структура сформирована путем обособления трех групп норм: общих положений (ст. ст. 1186 - 1194); норм о праве, подлежащем применению при определении правового положения лиц (ст. ст. 1195 - 1204); норм о праве, подлежащем применению к имущественным и личным неимущественным отношениям (ст. ст. 1205 - 1224). В раздел включены нормы, ранее не имевшие законодательного закрепления: о квалификации юридических понятий при определении применимого права (ст. 1187); о применении права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188); о коллизионной взаимности (ст. 1189); об обратной отсылке (ст. 1190). Можно согласиться, что "раздел VI ГК РФ служит этапной вехой в развитии российского МЧП", однако, увы, не представляется возможным утверждать, что "законодателю удалось найти баланс между гибкостью и определенностью регулирования не в ущерб его адекватности" <8>. -------------------------------- <8> Зыкин И. С. Развитие международного частного права в свете принятия третьей части Гражданского кодекса РФ // Государство и право. 2002. N 12.

За пределами регулирования, установленного в разд. VI ГК РФ, осталось большое количество важных и сложных вопросов: множественность и самостоятельность коллизионных привязок, предварительный коллизионный вопрос, мобильный конфликт, применение публично-правовых норм иностранного законодательства. Особо хотелось бы отметить отсутствие юридического глоссария. В современных международно-правовых документах акцентируются проблемы юридической терминологии и раскрывающих ее смысл понятий. Отмечается, что для кодификации законодательства разработка правового глоссария имеет особое значение: "Еще первые юристы сформулировали правило: следует договориться о понятиях, прежде чем писать законы" <9>. -------------------------------- <9> См.: Постановление Межпарламентской ассамблеи государств - участников СНГ от 16 июня 2003 г. N 21-6 "О концепции и структуре Модельного кодекса гражданского судопроизводства для государств - участников СНГ". СПб., 2003.

Статья 1 Закона о международном частном праве Украины "Определение терминов" устанавливает значение 11 терминов "для целей настоящего Закона": 1) "частноправовые отношения"; 2) "иностранный элемент"; 3) "коллизионная норма"; 4) "выбор права"; 5) "автономия воли"; 6) "правовая квалификация"; 7) обратная отсылка"; 8) "отсылка к праву третьего государства"; 9) "обход закона"; 10) "признание решения иностранного суда"; 11) "международный договор Украины". Глоссарий небогатый; многие определения представляются весьма спорными; большинство наиболее сложных понятий МЧП в перечне отсутствует. Однако в разд. VI ГК РФ нет даже подобия попытки решить проблемы юридической терминологии. В этом отношении пример Украины мог бы оказаться полезным для российских законодательных органов. Далеко не полный перечень недостатков и пробелов, которые можно обнаружить в разд. VI ГК РФ "Международное частное право", наглядно демонстрирует специфику российского законодательного регулирования. К сожалению, складывается впечатление, что неопределенность и неясность формулировок, наличие отсылочных и бланкетных коллизионных норм, постоянная необходимость применения аналогии права и закона, практическая невозможность применения нормативных предписаний без толкования и разъяснения судебных пленумов в принципе являются характерными, отличительными чертами отечественного законодательства. В работе над проектом разд. VI ГК РФ принимали участие крупнейшие российские специалисты по международному частному праву: М. М. Богуславский, А. Н. Жильцов, В. П. Звеков, И. С. Зыкин, А. С. Комаров, А. Л. Маковский, Н. И. Марышева, М. Г. Розенберг <10>. Ни один юрист в России, имеющий хотя бы самое приблизительное представление о МЧП, никогда не поверит, что пороки законодательного регулирования могут иметь место по вине или недосмотру таких авторитетных и серьезных ученых. Волей-неволей напрашивается единственный вывод: отечественный законодатель в очередной раз не посчитал для себя необходимым прислушаться к мнению доктрины. -------------------------------- <10> См.: Маковский А. Л. Новый этап в развитии международного частного права в России // Журнал российского права. 1997. N 1.

Статья 1186 разд. VI ГК РФ перечисляет три источника МЧП: международный договор, национальное законодательство, обычай. В ст. 1191 ГК РФ закреплено, что "при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве". Таким образом, иностранная доктрина расценивается российским законодателем как источник права соответствующего государства, а вот отечественная доктрина не рассматривается даже в качестве вспомогательного источника МЧП России. Игнорирование отечественной законодательной практикой научных разработок отмечается большинством российских исследователей <11>. Хотелось бы знать, чем именно отечественная наука так не угодила нашему законодателю и чем вызвана такая низкая оценка работ российских ученых? -------------------------------- <11> См.: Ануфриева Л. П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву // Журнал российского права. 2003. N 3.

И советская, и российская правоприменительная практика демонстрирует обращение к доктрине для обоснования решения. Хрестоматийный пример: рассмотрение иска английской фирмы "Ромулус Филмс Лтд" к В/О "Совэкспортфильм" Внешнеторговой арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате СССР. В мотивировочной части решения фигурировали ссылки на учебный курс "Международное частное право" под редакцией Л. А. Лунца, работы Дж. Фальконбриджа и А. Баттифоля <12>. В юридических кругах широко известен факт, что в течение практически всех 90-х годов XX в. (почти 10 лет) при разрешении частноправовых споров, связанных с иностранным правопорядком, подавляющее большинство российских судей и арбитров постоянно пользовались учебником М. М. Богуславского "Международное частное право" как настольной книгой, практическим пособием, "руководством к действию" (хотя в мотивировочной части судебных решений ссылка на этот источник почему-то отсутствует). -------------------------------- <12> См.: Рамзайцев Д. Ф. Применение международного частного права в решениях Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (информационный обзор). Секция права Всесоюзной торговой палаты: Сборник информ. материалов. Вып. 23. М., 1970.

Юридическая наука (сравнительное правоведение, сравнительный и системный анализ) сыграла основополагающую роль в становлении и развитии МЧП; разработки ученых отражены в современных национальных кодификациях международного частного права. В международно-правовых документах отмечается, что "важным источником... права должны стать комментарии авторитетных ученых-юристов" <13>. Высококвалифицированное доктринальное толкование норм гражданского права и судопроизводства широко использовалось в официальных комментариях Устава гражданского судопроизводства России 1864 г. До сих пор не утратили актуальность и практическую ценность определения смысла норм УГС, предложенные К. И. Малышевым, А. Х. Гольмстеном, Е. В. Васьковским, И. Е. Энгельманом, Е. Ф. Нефедьевым, А. О. Гордоном, В. Л. Исаченко, К. П. Победоносцевым, Т. М. Яблочковым и другими известными правоведами. Эти "российские пандекты оказывали существенную помощь в работе судов, обогащали науку, популяризировали юридическую литературу, совершенствовали процесс законотворчества и правоприменительную деятельность судов, образовывали людей. Тот факт, что вскоре после введения в действие Устав стал издаваться вместе с включенными в него текстами официального и доктринального толкования всех его 2300 статей, красноречиво говорит о чрезвычайной ценности для отправления правосудия этой юридической материи" <14>. -------------------------------- <13> Постановление Межпарламентской ассамблеи государств - участников СНГ от 16 июня 2003 г. N 21-6 "О концепции и структуре Модельного кодекса гражданского судопроизводства для государств - участников СНГ". СПб., 2003. <14> Там же.

Со времен римского права во многих государствах комментарии известных юристов оказывают неоценимое содействие отправлению законного и справедливого правосудия, укрепляя "авторитет судей и общественное к ним доверие" <15>. Законодательство некоторых государств включает доктрину в перечень источников МЧП: "Право, применимое для регулирования отношений, связанных с иностранными правовыми системами, определяется в соответствии с международными договорами... согласно нормам настоящей Книги... Дополнительно являются применимыми принципы и критерии, провозглашенные доктриной международного частного права" (ст. 2047 ГК Перу). Российским властям следовало бы обратить внимание на это законодательное решение маленького, отнюдь не самого богатого латиноамериканского государства. -------------------------------- <15> Там же.

В настоящее время нормы российского МЧП кодифицированы в отраслевых либо в комплексных правовых актах, число которых постоянно растет. "Последнее приводит к тому, что существует несколько групп коллизионных норм равно как и норм прямого действия, регламентирующих международные невластные отношения. При этом основополагающие вопросы международного частного права в этих нормах могут решаться по-разному" <16>. Метод межотраслевой кодификации привел к многократному дублированию норм, "разрешающих общепонятийные положения международного частного права, что неизбежно ведет к несовпадающим решениям" <17>. Действующее регулирование является "купированным" - раздел VI ГК РФ "Международное частное право" затрагивает только отдельные гражданско-правовые отношения, но не упоминает отношения в сфере интеллектуальной собственности, валютные, земельные, брачно-семейные, трудовые, гражданско-процессуальные отношения. -------------------------------- <16> Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебник. М., 2004. <17> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. М., 2006.

В отечественной доктрине неоднократно поднимался вопрос о принятии специального закона о МЧП. Проекты такого закона были подготовлены в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, в Институте государства и права Российской академии наук. Первый проект был подготовлен в 50-х годах, последний - в 1990 г. "Надеждой обрести отечественный закон о международном частном праве жило не одно поколение советских (российских) исследователей. Временами казалось, что цель близка, но, увы, и сегодня скорое ее достижение остается весьма проблематичным" <18>. В доктрине постоянно отмечается, что объединение норм МЧП посредством принятия специального закона "дает возможность более подробно и, что особенно важно, системно осуществить такую кодификацию, поскольку при этом в специальный нормативный акт включаются положения, относящиеся не только к отдельным видам правоотношений (как при отраслевой кодификации), но и общие нормы, которые в этом случае не дублируются многократно в разных актах" <19>. -------------------------------- <18> Звеков В. П., Марышева Н. И. Развитие законодательства о международном частном праве // Журнал российского права. 1997. N 1. <19> Международное частное право. Современные проблемы. Кн. 2. М., 1993.

В 1990 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения был разработан проект закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, в 1992 г. представленный в Верховный Совет РСФСР и даже включенный в один из планов законопроектных работ <20>. Однако при подготовке и принятии Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., несмотря на положительную в целом оценку проекта закона, был избран прежний путь кодификации норм МЧП: они вошли в ОГЗ в виде самостоятельного раздела (VII). Авторы проекта предложили большое количество юридических решений, выгодно отличающихся от действующего российского регулирования, но по какой-то причине не воспринятых отечественным законодателем. -------------------------------- <20> См.: Маковский А. Л. Указ. соч.

Проект состоял из 60 статей, 16 статей были посвящены общим положениям МЧП, 7 - правовому статусу субъектов права, 15 содержали нормы о разрешении коллизий в сфере гражданского права, 12 - в сфере семейного права, 16 статей были посвящены международному гражданскому процессу, 1 - трудовым отношениям. В преамбуле указывалась цель закона - создание благоприятных правовых предпосылок для международного сотрудничества. Закон призван установить "порядок определения права, подлежащего применению к гражданским, трудовым и семейным отношениям, возникающим в условиях международного общения, а также разрешения процессуальных вопросов, возникающих в этой области, в судебных и административных органах при разрешении гражданско-правовых дел" <21>. -------------------------------- <21> Проект закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе // Труды ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. 1991. N 49. Все ссылки на положения проекта и комментарии к нему даны по этому изданию.

Ни в одном из действующих источников российского МЧП не упоминаются цели и задачи этой отрасли права, хотя необходимость и значимость такого указания не вызывает никаких сомнений. Позитивное российское МЧП лишено "важной правовой составляющей - выраженных нормативно его целей и задач как системной совокупности правовых норм" <22>. -------------------------------- <22> Ануфриева Л. П. Указ. соч.

В ст. 1 проекта перечислены источники МЧП: национальный закон, международный договор, не противоречащее им соглашение сторон и признаваемый в государстве международный обычай. Предложенный перечень на первое место ставил национальный закон (а не международный договор, как это имеет место в действующей ст. 1186 ГК РФ) и позиционировал автономию воли сторон прежде всего как самостоятельный источник МЧП (а не только как одну из коллизионных привязок, как это имеет место в действующей ст. 1210 ГК РФ). При этом автономия воли в перечне источников поставлена перед международным обычаем. Подход авторов проекта к определению источников МЧП является намного более взвешенным и соответствующим современным жизненным реалиям, чем подход, отраженный в современном российском законодательстве. Положения ст. 4 проекта "Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны" заслуживают того, чтобы привести их полностью: "Если иностранное право, подлежащее применению к соответствующему отношению, предписывает применение к нему советского права, применяется советское право. Если иностранное право, подлежащее применению к соответствующему отношению, предписывает применение к нему права другого государства, применяется это последнее. Правила настоящей статьи об обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны не применяются: когда иностранное право применяется на основании соглашения сторон либо когда соглашение сторон дает основание считать, что они имели в виду подчинить свои отношения тому иностранному праву, которое подлежит применению в соответствии с положениями настоящего Закона". Норма проекта основана на признании отсылок в полном объеме (такая позиция закреплена в законодательстве многих стран - Польша, Чехия, Австрия). Одновременно в комментариях к проекту подчеркивалось, что "подход к проблеме применимого права как к проблеме определения права, регулирующего соответствующее отношение, а не только поиска права, с помощью которого должен быть разрешен возникший спор, заставляет ввести в правила об обратной отсылке и отсылке к третьему закону существенные ограничения". Наиболее важное ограничение - применение только материальных норм иностранного права в случае автономии воли сторон. В комментариях отмечалось, что "неразумно и несправедливо применять отсылку и в тех случаях когда, стороны не избрали (и, возможно, не вправе были избрать) применимое иностранное право, но построили свои отношения таким образом, что наиболее адекватным для них является регулирование тем иностранным законодательством, к которому отсылает советский закон". В действующем законодательстве (ст. 1190 ГК РФ) отсылка к праву третьего государства не допускается в принципе; обратная отсылка допускается только по ограниченному кругу вопросов (ст. ст. 1195 - 1200 - статус физических лиц). Применение иностранного коллизионного права в принципе недопустимо. Данное решение российского законодателя, разумеется, облегчает работу отечественных судей (предоставляет им "очередную подушку для ума" <23>), - сужается круг случаев, когда правоприменитель обязан руководствоваться постановлениями иностранного закона. -------------------------------- <23> Муранов А. И. К вопросу об "обходе закона" // Московский журнал международного права. 1997. N 3.

Важность проблемы обратной отсылки, некорректность упрощенного, прагматического подхода к регулированию этого института подчеркивается в международно-правовых актах <24>. Во многих национальных кодификациях МЧП отсылка признается в полном объеме (в том числе отсылка третьей, четвертой и т. д. степеней), пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения: "Если иностранное право... подлежащее применению, предписывает применять... польское право, применяется польское право. Если иностранное право... подлежащее применению, предписывает применять... другое иностранное право, применяется это другое право" (ст. 4 Закона о международном частном праве Польши). Как правило, условия применения отсылок имеют абстрактный характер, например, такое применение "соответствует разумному и справедливому регулированию" (Чехия). -------------------------------- <24> См.: Резолюция Института международного права (1998 г.) "О применении иностранного международного частного права" // Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. М., 2006.

Во многих странах исполнение иностранных судебных решений зависит от применения коллизионных норм страны исполнения (Румыния, Швейцария, Франция). В законодательстве Швейцарии установлено, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, если в обжалуемом решении не применено иностранное право, подлежащее применению в силу швейцарского международного частного права. Решение по гражданскому делу может быть отменено кассационной инстанцией, если не было применено иностранное право, подлежавшее применению в силу швейцарского МЧП. В законодательствах всех государств предусмотрена возможность отказать в признании и исполнении иностранного судебного решения по причине неправильно выбранного права. Правильность выбора права устанавливается на основе коллизионного права того государства, на чьей территории должно быть выполнено судебное решение, а не на основе коллизионного права государства, чей суд принял данное решение. Если решение вынесено без учета предписаний иностранных коллизионных норм, это может послужить достаточным основанием для отказа в его исполнении за границей. Сказанное позволяет сделать вывод, что решение российского законодателя по проблеме отсылок не соответствует современным тенденциям развития МЧП. Глава VI проекта "Трудовое право" содержала только одну норму - ст. 32 "Трудовые отношения": "К трудовым отношениям применяется право страны, в которой (полностью или преимущественно) осуществляется работа, если в трудовом договоре не установлено иное. Трудовые отношения работника на водном и воздушном транспорте подчинены праву страны, под флагом которой транспортное средство используется. Если работа выполняется лицом, командированным за границу советской организацией, к трудовым отношениям этого лица с такой организацией применяется советское право". В комментариях к проекту отмечалось, что эта норма восполняет пробел действующего права, которое не содержит коллизионных норм в области трудовых отношений. Статья 32 "отражает наиболее распространенный подход к решению этого вопроса, принятый в современном международном частном праве, и учитывает существующую практику советских организаций и юрисдикционных органов". Современное российское законодательство, включая Трудовой кодекс РФ, оставило без внимания решение коллизионных вопросов трудовых отношений. "Трудовой кодекс РФ, указав на распространение установленных им правил, а также правил законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учреждаемых ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц... отказался от последующего развития этой актуальнейшей темы" <25>. -------------------------------- <25> Звеков В. П. Указ. соч.

Глава VIII проекта "Гражданский процесс" (ст. ст. 45 - 58) включала нормы, регулировавшие вопросы международного гражданского процесса. Авторы проекта предполагали произвести кодификацию российского МЧП в полном соответствии с современными тенденциями развития законодательства в этой области. Во многих государствах приняты специальные единые законы о МЧП и МГП - Чехословакия - 1963 г., Венгрия - 1979 г., Турция - 1982 г., Швейцария - 1987 г., Румыния - 1992 г., Италия - 1995 г., Тунис - 1998 г., Украина - 2005 г.). Регулирование процессуальных вопросов декларируется в качестве одной из целей кодификации (ст. 1 Указа Венгрии о международном частном праве). Однако российский законодатель не только не воспринял идею объединения норм МЧП и МГП в едином законодательном акте, а даже разделил нормы международного гражданского процесса, теперь они выражены и в ГПК РФ, и в АПК РФ. Закрепленные в АПК РФ нормы МГП должны отражать особенности арбитражного судопроизводства. Практически АПК РФ включает, как и ГПК РФ, и нормы общего характера. В результате круг регулирования отношений в сфере МГП в ГПК РФ и АПК РФ во многом совпадает <26>. При этом большинство вопросов, возникающих при рассмотрении споров, связанных с иностранным правопорядком, в ГПК РФ и АПК РФ разрешается по-разному (международная подсудность, форма пророгационных соглашений, юрисдикционный иммунитет иностранного государства, процессуальная право - и дееспособность иностранных лиц, признание и исполнение иностранных судебных решений). В российской доктрине постоянно подчеркивается, что различное решение в ГПК РФ и АПК РФ основных вопросов международного гражданского процесса, имеющих общее значение для всех российских судов, неоправданно и недопустимо <27>. Остается только сожалеть, что пороки межотраслевой кодификации МГП и МЧП в России усугубляются еще и наличием двух параллельных нормативных актов, регулирующих вопросы МГП. -------------------------------- <26> См.: Марышева Н. И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса в России // Журнал российского права. 2004. N 6. <27> См.: Постановление Межпарламентской ассамблеи государств - участников СНГ от 16 июня 2003 г. N 21-6 "О концепции и структуре Модельного кодекса гражданского судопроизводства для государств - участников СНГ". СПб., 2003.

С момента подготовки и издания проекта закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе прошло более 15 лет. За это время правоприменительная практика наглядно продемонстрировала, что многие формулировки проекта представляют собой наиболее взвешенное, оптимальное решение, являются востребованными и могли бы ликвидировать большое количество недостатков и пробелов российского регулирования. Однако по неизвестной причине эти теоретические наработки так и не использованы законодателем; более того, отсутствуют и попытки их легального закрепления. Проект закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе разрабатывался в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, т. е. в рамках государственного (бюджетного) учреждения. В целом проект получил положительную оценку, однако разработки его авторов не были восприняты на практике. Таким образом, работа по созданию проекта оплачивалась из средств налогоплательщиков, и, получается, оплачивалась зря, - законодатель отказался от реализации этой работы. Конечно, государство у нас богатое, налоги высокие, налогоплательщиков много, так что "выброшенные" деньги можно и не заметить. Но все-таки возникает вопрос: зачем власть заказывает и оплачивает какую-либо работу, если априорно не собирается пользоваться ее результатами? Может быть, к средствам налогоплательщиков следует относиться с большим уважением? Межотраслевая кодификация МЧП России имела место всего несколько лет назад, но и за сравнительно короткий срок рельефно выявились серьезные недостатки подобного метода систематизации законодательства. Подавляющее большинство представителей отечественной доктрины настаивают на производстве автономной кодификации: "Следует принять закон... "Основы международного частного права", предусмотрев, что они применяются ко всем частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом... что позволит обеспечить единообразное решение основополагающих вопросов международного частного права во всех сферах частноправовых отношений" <28>. "Принятие федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе позволит наиболее последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этой сфере, достичь целей, которые могут быть обозначены как: 1) восполнение пробелов; 2) устранение дублирования; 3) исключение противоречий" <29>. -------------------------------- <28> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. М., 2006. <29> Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. М., 2004.

В науке МЧП нет единого мнения практически ни по одному вопросу. Сам термин ("международное частное право не является ни международным, ни частным"), место МЧП в правовой системе, нормативная структура МЧП, круг регулируемых отношений - все это вызывает острые дискуссии, и по всему кругу перечисленных проблем наличествуют самые различные, зачастую полярные, точки зрения. Однако в одном вопросе отечественная доктрина МЧП проявляет редчайшее единодушие - необходима автономная кодификация этой отрасли: "Принятие указанного регулирования может во многом способствовать большей интеграции государства в мировую экономику и тем самым вести его к процветанию. Было бы неплохо, если бы эту простую мысль осознали и российские власти, пока еще не продемонстрировавшие понимание того, что принятие развитого регулирования правоотношений с иностранным элементом являлось бы средством решения многих российских социальных и экономических проблем" <30>. -------------------------------- <30> Муранов А. И., Жильцов А. Н. Указ. соч.

В России есть межотраслевая кодификация МЧП и МГП; есть практика применения нормативных актов по делам, связанным с иностранным правопорядком; существует проект единого закона о МЧП и МГП; в работах российских ученых высказаны детальные и подробные предложения по созданию такого закона; есть официальные переводы иностранных нормативных актов; известна правоприменительная практика других стран; наличествует большой конгломерат международно-правовых актов. Весь материал, необходимый для автономной кодификации, фактически уже собран, частично систематизирован, и дело за малым - свести этот материал в единый законодательный акт. Российские ученые с радостью примут участие в этой работе. К сожалению, нет только одного - желания и воли законодателя. Хотелось бы верить, что в не очень отдаленном будущем отечественный законодатель все же осознает актуальность и неизбежность разработки специального закона по международному частному праву. Позволяя себе надеяться на такое осознание, выскажем некоторые предложения. 1. Необходимо принять единый масштабный закон о международном частном праве. В качестве образцов могут быть использованы Закон о международном частном праве Швейцарии, Закон применительно к регулированию отношений международного частного права Румынии, Указ о МЧП Венгрии, Кодекс МЧП Туниса. 2. Разумеется, ни при каких обстоятельствах нельзя слепо, механически копировать иностранный законодательный опыт. Однако необходимо принимать во внимание, творчески воспринимать и использовать наиболее эффективные и проверенные практикой иностранные правовые решения. Характерный пример: Кодекс МЧП Туниса. Тунисский законодатель руководствовался лучшими образцами национальных кодификаций в Европе, положениями международных договоров. В итоге принятие подобного акта сделало бы честь промышленно развитым странам <31>. -------------------------------- <31> См.: Там же.

3. В российском законе должны быть четко обозначены его цели и задачи. Необходимо подчеркнуть значение регулирования для международного общения, развития мирного и стабильного сотрудничества (см. ст. 1 Указа о МЧП Венгрии). Круг регулируемых отношений следует очертить максимально широко (см. ст. 1 Закона о МЧП Венесуэлы, ст. 1 Закона о МЧП Румынии). Такой подход позволяет более полно регулировать любые отношения, возникающие между частными субъектами права в процессе транснационального общения, способствует устранению пробелов, эффективному применению иностранных правовых норм. Можно предложить определение: "Отношения, связанные с правопорядком двух и более государств и возникающие между частными лицами по поводу реализации их имущественных и личных неимущественных прав". 4. Основной акцент должен быть сделан на закреплении в законе масштабной, детальной, максимально дифференцированной системы коллизионных норм. Коллизионное право - центральная, фундаментальная, основополагающая часть всей системы МЧП. "Даже в очень далекой перспективе говорить об исчезновении национального коллизионного регулирования столь же наивно, сколь и утверждать о неизбежности отмирания права при коммунизме" <32>. -------------------------------- <32> Там же.

5. Все коллизионные и материально-правовые положения закона должны быть основаны на принципе наиболее тесной связи. Критерий реальной связи одновременно должен обеспечить свободу судейского усмотрения и выступать гарантией от судейского произвола. 6. Максимально широко предусмотреть применение автономии воли по всему спектру регулируемых отношений. 7. Перечень источников установления права, применимого в делах, связанных с иностранным правопорядком, должен иметь открытый характер, включать автономию воли сторон, общие принципы права, судебную практику, аналогию права и закона, доктрину права. 8. В законе должны присутствовать развернутый юридический глоссарий и перечень наиболее распространенных разноязычных терминов. 9. Необходимо максимально подробным образом урегулировать общие вопросы МЧП (перечень открытый): квалификация права; принципы разрешения конфликта квалификаций и конфликта юрисдикций; теория отсылок; коллизионная взаимность, общие положения о материальной и формальной взаимности; защитные оговорки (о публичном порядке и применении сверхимперативных, в том числе иностранных, норм); применение норм компетентного иностранного правопорядка в случаях использования защитных оговорок; порядок установления содержания, принципы толкования и применения иностранного права; применение реторсий; множественность и самостоятельность коллизионных привязок; предварительные и побочные коллизионные вопросы; адаптация и замещение коллизионной нормы; интерлокальные и интерперсональные коллизии; мобильный конфликт; применение публично-правовых норм иностранного законодательства; возможность выбора иностранного права для регулирования внутренних отношений на основе автономии воли сторон; обязанности нотариата и иных компетентных административных органов по установлению содержания, толкованию и применению норм иностранного права. 10. В законе должны присутствовать специальные разделы (содержащие прежде всего коллизионные нормы): право лиц (физических, юридических, международных организаций); правовой статус государства и его собственности; вещно-правовые отношения (в том числе частноправовые земельные); договорные отношения; частноправовые отношения в сфере транспортного права; частноправовые валютные отношения; отношения в сфере интеллектуальной собственности; трудовые отношения; внедоговорные обязательства, обязательства из закона; наследственные отношения; брачно-семейные отношения. 11. Отдельно в законе самым подробным образом должно быть предусмотрено регулирование вопросов: конкурсное право (транснациональное банкротство, трансграничная несостоятельность); международный гражданский процесс (включая деятельность нотариата); международный коммерческий арбитраж. Предлагаемый закон должен быть масштабным и объемным. Почему-то российский законодатель боится подробных кодификаций. В результате, например, ГПК РФ состоит из 446 статей, СК РФ - из 170. Уместно указать, что Устав гражданского судопроизводства России 1864 г. содержал почти 2300 статей, объем действующего ГПК Франции превышает 1500 статей, ГПК Германии, Австрии, Италии, Польши содержат свыше 1000 статей. Кодификация МЧП Румынии составляет 183 статьи, Швейцарии - 200 статей. Привычка российских властей к "экономной" кодификации оказывает правоприменителю медвежью услугу - образуется большое количество пробелов, которые приходится восполнять принятием специальных законов. В итоге объем правового регулирования не только не уменьшается, а, наоборот, увеличивается, растет число противоречивых законодательных решений, правовых "несостыковок" и дублирований. Против принятия всеобъемлющего нормативного акта по МЧП можно высказать аргумент, что даже самое квалифицированное и оптимальное законодательное решение априорно не способно отразить все реалии объективной действительности и неизбежно будет нуждаться в регулярном обновлении. Пересматривать же акты кодификации сложнее, чем производить обновление посредством специального отраслевого законодательства. Однако изменения и дополнения в действующие российские кодексы вносятся в среднем два раза в год, поэтому вряд ли необходимость обновления закона о МЧП так уж сильно затруднит работу отечественного законодателя. И вообще, кто сказал, что законодатель "должен стремиться в профессиональной жизни к бездействию и избежанию принятия решений?" <33>. -------------------------------- <33> Там же.

Подавляющее большинство норм единого закона должны составлять коллизионные нормы. Материально-правовые предписания "с иностранным элементом" вряд ли следует закреплять в этом нормативном акте. Фиксация подобных норм - удел специального регулирования (которое, естественно, останется, но в неизмеримо меньшем объеме). Коллизионные нормы - это высшая правовая абстракция; их формулировки в меньшей степени привязаны к конкретной исторической ситуации, чем предписания материальных или процессуальных норм. Понятия "lex rei sitae", "lex monetae", "lex flagi", "lex fori concursus" не зависят ни от формы собственности, ни от политического устройства государства. Даже во времена СССР Л. А. Лунцу удавалось подчеркивать внеклассовую природу коллизионного права. В связи с этим закон о МЧП объективно в меньшей степени подвержен изменениям и обновлениям, нежели иные отраслевые кодификации. Закрепление сочетания "классических" коллизионных начал с принципом наиболее тесной связи способно создать максимально стабильную модель правового регулирования. В заключение хотелось бы отметить: на постсоветском пространстве путь межотраслевой кодификации МЧП предпочли государства, в наибольшей степени сохранившие "социалистическое правосознание" и традиции советского права (не признававшего "ничего частного"), - Беларусь, Казахстан, Узбекистан. Страны, чья экономика в большой степени ориентирована на развитие частной собственности, конкуренции, сотрудничество с промышленно развитыми государствами, предпочли путь автономной кодификации - Грузия, Эстония, Украина. Может быть, российской власти следует обратить внимание хотя бы на этот факт?

Название документа