Инвестиционный договор как нетипичная договорная конструкция

ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР КАК НЕТИПИЧНАЯ ДОГОВОРНАЯ КОНСТРУКЦИЯ

Е. Б. КОЗЛОВА

Козлова Елена Борисовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Российской правовой академии Минюста России.

Институт нетипичных договоров до настоящего времени не подвергнут достаточному анализу, что всегда приводило и приводит к определенного рода затруднениям как общетеоретического плана, так и в правоприменительной практике <1>. -------------------------------- <1> См.: Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1950. С. 117.

Использование термина "нетипичный" применительно к договорам спорно, в юридической литературе отмечается существование нескольких возможных вариантов его толкования. Исходя из определения понятий "типичный" <2> и "типическое" <3>, можно понимать указанный термин как "отклоняющийся от типа, не подходящий ни к какому типу". Однако разъяснение нетипичного договора в указанном понимании может поставить больше вопросов, чем дать ответов, и тем более не сможет установить единообразного понимания нетипичного договора <4>. -------------------------------- <2> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1984. С. 709. <3> Философский энциклопедический словарь. М.: Инфра-М, 2000. С. 455. <4> См.: Батлер Е. А. Непоименованные договоры. М.: Экзамен, 2008. С. 12.

Некоторые ученые под нетипичными договорными отношениями понимали наряду со смешанными и непоименованными договорами также и квазидоговоры, т. е. фактические договорные отношения, не имеющие юридической силы <5>. -------------------------------- <5> См.: Ойгензихт В. А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984. С. 8.

Под нетипичным договором может также пониматься и договор, который не противоречит действующему гражданскому законодательству, содержит в себе признаки одного или нескольких типичных (поименованных) договоров, специфическое сочетание которых позволяет относить его к самостоятельному гражданско-правовому договору <6>. -------------------------------- <6> См.: Писчиков В. А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 6.

Таким образом, очевидно, что изучение возможности применения понятия "нетипичный" к определению гражданско-правовых договоров - предмет самостоятельного научного исследования. Но поскольку любое исследование требует оперирования либо общепринятыми терминами, не вызывающими сомнения в том, какие понятия им соответствуют, либо терминами, значение которых оговаривается для целей рассмотрения правовой природы инвестиционного договора, предлагается использовать термин "нетипичный" в качестве аналога термина "непоименованный" <7>. -------------------------------- <7> Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 179, 181.

ГК РФ в п. 2 ст. 421 закрепляет, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Исследуемый в теории гражданского права вопрос о сущности непоименованного договора освещен законодателем в словосочетании "не предусмотренный законом или иными правовыми актами" <8>. -------------------------------- <8> См.: Батлер Е. А. Непоименованные договоры. М.: Экзамен, 2008. С. 7.

Зачастую в юридической литературе можно встретить мнение, что непоименованным договором считается любой договор, не урегулированный нормами ГК РФ <9>. Однако очевидно, что данное утверждение прямо противоречит норме п. 2 ст. 421 ГК РФ. Поименованным договором является договор, предусмотренный как нормами ГК РФ, так и другими законами и иными правовыми актами. Возникает вопрос: какой договор считать "предусмотренным"? -------------------------------- <9> Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. Изд. 3-е, испр., доп. и перераб. М.: Контракт, 2005; Телюкина М. В. Понятие сделки: теоретический и практический аспекты // СПС "КонсультантПлюс".

Еще классик российской цивилистики Д. И. Мейер, говоря о разделении гражданско-правовых договоров на "именные" и "безымянные", отмечал, что "договор самостоятельный, или именной, обсуждается ближайшим образом по определениям законодательства, установленным относительно того договора, при недостатке же таких определений применяются к нему общие определения о договорах" <10>. -------------------------------- <10> Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2-х ч. Часть 2. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997. С. 159.

Современные ученые также отмечают, что непоименованный договор - договор, не укладывающийся в рамки определенного не только вида, но и типа договора <11>; договор, заключаемый сторонами на основе ими же самостоятельно разработанной договорной модели <12>; договор, правовая база которого ограничивается общими положениями об обязательстве и договоре <13>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <11> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 1999. С. 409. <12> См.: Научно-практический комментарий к части первой ГК РФ для предпринимателей. М.: Спарк, 1999. С. 547. <13> См.: Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Юристъ, 2001. С. 71.

Таким образом, отсутствие законодательного указания на предмет и существенные условия того или иного договора позволяет говорить о его непоименованности, независимо от того, определено или нет законодателем наименование такого договора <14>. -------------------------------- <14> См.: Батлер Е. А. Указ. соч. С. 10.

В соответствии со ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" <15> (в ред. от 10 января 2003 г.) инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. -------------------------------- <15> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1005.

Приведенная норма явно неудовлетворительна. Во-первых, нет смысла детально перечислять имущество, если его перечень не является исчерпывающим. Во-вторых, что более существенно, неясно, что имеется в виду под выражением "вложение средств в объекты предпринимательской и других видов деятельности". Понятие "вложения" не конкретизируется. Возмездно ли оно? Осуществляется на срок или бессрочно? В-третьих, необходимо ли для того, чтобы считать вложенные средства инвестициями, одновременно преследовать две цели - получение прибыли и достижение положительного социального эффекта - либо достаточно одной из них? <16>. -------------------------------- <16> См.: Цепов Г. В. Инвестиции в строительство: проблемы гражданско-правового регулирования // Юридический мир. 2001. N 2.

Инвестиционная деятельность в указанном Законе определяется как вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций. В ФЗ от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <17> (в ред. от 24 июля 2007 г.) в ст. 1 инвестиции определяются как денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. -------------------------------- <17> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

Инвестиционная деятельность в этом же Законе определяется как вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Особое внимание необходимо обратить на то, что ни Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", ни ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" не предусматривают опосредование отношений участников инвестиционной деятельности именно инвестиционным договором (контрактом), говоря лишь в ст. ст. 7 и 8 соответственно о том, что отношения между участниками инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ. Постановление Правительства РФ от 10 августа 2007 г. N 505 "О порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества" <18> является единственным актом, фиксирующим понятие инвестиционного договора, и определяет его в п. 2 как договор, устанавливающий права и обязанности лиц в связи с осуществлением ими деятельности по инвестированию бюджетных средств для строительства, реконструкции, реставрации недвижимого имущества независимо от наименования договора (инвестиционный договор, договор на реализацию инвестиционного проекта, договор простого товарищества и т. д.). Однако подобное положение не может считаться определением самостоятельного договорного обязательства, так как понятие инвестиционного договора в данном случае дано как собирательное, объединяющее различные правовые конструкции исходя из единой экономической цели участников инвестиционной деятельности. -------------------------------- <18> СЗ РФ. 2007. N 34. Ст. 4239.

Таким образом, инвестиционный договор (контракт) нельзя признать поименованным договором, в связи с чем и определить его место в системе гражданско-правовых договоров не представляется возможным. Следует также отметить, что до настоящего времени не удалось разработать определение инвестиций с точки зрения их правовой составляющей. Учитывая экономическую основу данного понятия, инвестиции определяются как: - вложение денежных средств для извлечения доходов или прибыли; собственность, приобретенная для извлечения доходов или прибыли <19>; -------------------------------- <19> См.: Фридман Дж., Ордуэй Ник. Анализ и оценка приносящей доход недвижимости: Пер. с англ. М., 1995. С. 441.

- поток расходов, предназначенных для производства благ, а не для непосредственного потребления <20>; -------------------------------- <20> Словарь современной экономической теории Макмиллана. М.: Инфра-М, 1997. С. 258.

- процесс создания, накопления и вложения капитала с целью получения доходов в будущем по истечении определенного конкретным видом хозяйственной деятельности интервала времени <21>. -------------------------------- <21> См.: Ивасенко А. Г. Инвестиции: источники и методы финансирования. М.: Омега-Л, 2009. С. 16.

Классифицируются инвестиции также исходя из их экономической составляющей. По объекту инвестирования выделяются: - реальные (капиталообразующие) - вложения в основные фонды, в запасы товарно-материальных ценностей; - финансовые - вклады в сберегательные банки, облигации, акции, денежные средства, депозиты; - интеллектуальные - инвестиции в научные разработки, в подготовку специалистов, в социальную сферу <22>. -------------------------------- <22> См.: Бузова И. А., Маховикова Г. А., Терехова В. В. Коммерческая оценка инвестиций. СПб.: Питер, 2004. С. 30 - 31.

Инвестиции классифицируются также по следующим признакам: область инвестирования, форма собственности инвестиций, характер участия в инвестировании, период инвестирования и др. Очевидно, что выделение единых классифицирующих признаков для всех видов инвестиционного договора с учетом приоритетной экономической основы соответствующих отношений не представляется возможным. Инвестиционный договор должен быть сконструирован как самостоятельный тип договорного обязательства с разделением по видам. Согласно Закону РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" основными участниками инвестиционной деятельности являются: - инвестор - субъект инвестиционной деятельности, осуществляющий вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающий их целевое использование; - заказчик - лицо, уполномоченное инвестором осуществить реализацию инвестиционного проекта; - пользователи объектов инвестиционной деятельности - лица, для которых создаются объекты инвестиционной деятельности. Помимо вышеназванных субъектов Закон в качестве участников инвестиционной деятельности выделяет исполнителей работ, поставщиков, банки, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи. Кроме того, данный перечень открыт. Очевидна неопределенность и субъектного состава инвестиционного договора, что является прямым следствием неопределенности предмета договора, отсутствия легального правового определения понятия "инвестиции" и еще одним подтверждением отсутствия такого самостоятельного договорного обязательства, как "инвестиционный договор". В литературе иногда отмечается, что особое место среди субъектов инвестиционной деятельности занимают девелоперы - коммерческие организации, которые вкладывают средства в строительство и могут совмещать функции инвестора, заказчика, а иногда и строительного подрядчика либо действовать на основе договоров с двумя последними <23>, а в г. Москве даже было принято Постановление Правительства Москвы от 24 августа 2004 г. N 578-ПП "О порядке и условиях проведения конкурса по выбору девелопера-инвестора по реализации инвестиционного проекта строительства нового многофункционального комплекса зданий на месте зданий гостиницы "Россия" <24>. -------------------------------- <23> См.: Занковский С. С. Предпринимательские договоры. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 156. <24> Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2004. N 53.

Абстрагируясь от положения о том, что субъекты инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух или нескольких участников, рассмотрим вопрос возможности опосредования их взаимоотношений в рамках инвестиционного процесса с точки зрения договорных связей. Отношения заказчиков с подрядчиками (исполнителями работ) в ряде случаев (в зависимости от вида инвестиций) должны регулироваться договором подряда. Если, например, рассматривать инвестиции в сфере строительства, то заказчиком в рамках реализации инвестиционного проекта могут заключаться такие поименованные (типичные) договоры, как договор на выполнение проектных и изыскательских работ, договор строительного подряда, договор поставки и др. Отношения инвесторов и заказчиков с пользователями объектов (когда пользователями выступают третьи лица) также могут быть успешно урегулированы уже поименованными в ГК РФ договорными конструкциями, например договором аренды либо договорами, направленными на передачу имущества. Такая ситуация с определением договорных связей складывается и при реализации иностранных инвестиций. В литературе отмечается, что при осуществлении инвестиций могут использоваться различные виды договоров, может быть заключен не один договор, а несколько: отдельные договоры инвестора с исполнителем работ; с заказчиком - о передаче инвестиций и прав на управление ими; с пользователем - о порядке и условиях эксплуатации объекта и т. д. <25>. -------------------------------- <25> Иностранные инвестиции и соглашения о разделе продукции в России: законодательство, комментарии, судебная практика. М.: Нестор Академик Паблишерз, 2002. С. 10.

С учетом того, что отношения многих участников инвестиционной деятельности (так, как они определены в настоящее время в законе) могут регулироваться в полной мере уже существующими договорными конструкциями, представляется целесообразным опосредовать инвестиционным договором взаимоотношения инвестора и заказчика, связанные с реализацией инвестиционного проекта. Можно урегулировать одним договором и взаимоотношения всех участников инвестиционной деятельности без заключения ими между собой дополнительных договоров, что весьма сложно, с точки зрения договорной работы, и практически невозможно. Кроме того, в этом случае все равно возникнет смешанный договор, и если инвестиционный договор определять в качестве самостоятельного договорного обязательства, то такой смешанный договор включит в себя договор инвестиционный в качестве лишь одного из элементов. Несмотря на отсутствие определения, данного федеральным законодательством, термин "инвестиционный договор (контракт)" достаточно широко используется в актах субъектов Российской Федерации, в частности, указание на инвестиционный договор (контракт) содержится в ст. 9.10 Кодекса г. Москвы об административных правонарушениях <26>, ст. 1 Закона г. Москвы от 3 июля 2002 г. N 38 "О государственном контроле за учетом и использованием объектов нежилого фонда города Москвы" <27> (в ред. от 21 ноября 2007 г.). На территории г. Москвы действует также Постановление Правительства Москвы от 27 марта 2007 г. N 196-ПП "О порядке рассмотрения обращений о внесении изменений в договоры аренды земельных участков и инвестиционные контракты (договоры), предусматривающие строительство (реконструкцию) градостроительных объектов, или об их расторжении" <28>. Вопрос о правомерности соответствующих актов и отдельных положений актов субъекта Российской Федерации с учетом ст. 71 Конституции РФ, согласно которой вопросы гражданского законодательства находятся в ведении Российской Федерации, представляет собой предмет для самостоятельного исследования, но издание подобных актов в любом случае подтверждает потребности гражданского оборота в законодательном урегулировании на федеральном уровне вопросов инвестиционного договора. -------------------------------- <26> Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2007. N 69. <27> Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2002. N 31. <28> Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2007. N 21.

Множество проблем, связанных с тем, что при осуществлении инвестиций в настоящее время могут использоваться различные виды гражданско-правовых договоров, возникает и в судебной практике при рассмотрении дел, связанных с реализацией инвестиционных договоров в первую очередь в сфере строительства <29>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Статья А. В. Скворцова "Правовое регулирование инвестиционно-строительной деятельности (вопросы судебно-арбитражной практики)" включена в информационный банк. ------------------------------------------------------------------ <29> См.: Скворцов А. Правовое регулирование инвестиционно-строительной деятельности. Вопросы судебно-арбитражной практики. М.: Экономическая газета, 2005.

Многими современными учеными-цивилистами высказывается справедливое утверждение, что набор поименованных договоров любой страны - это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, - всегда отстает от потребностей оборота, и такое отставание неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания <30>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <30> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 1999. С. 404.

Бесспорно, в настоящее время волей самих участников гражданских правоотношений в установленных законом рамках возникла такая конструкция, как "инвестиционный договор". Отнесение данного договора к непоименованным (нетипичным) и, соответственно, отсутствие специального правового регулирования уже тормозят развитие гражданского оборота, доставляя немало хлопот правоприменительной практике. Предполагается, что разрешение проблемы необходимо начинать с разработки правового определения понятий "инвестиции", "инвестиционная деятельность", конструирования инвестиционного договора как самостоятельного типа договорных обязательств с разделением его по видам с учетом экономической составляющей понятия "инвестиции", определения квалифицирующих признаков данного договора, особенностей предмета договора и его субъектного состава.

Название документа