О понятии недвижимости и его влиянии на иные гражданско-правовые категории

О ПОНЯТИИ НЕДВИЖИМОСТИ И ЕГО ВЛИЯНИИ НА ИНЫЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

Е. А. СУХАНОВ

Суханов Е. А., профессор, доктор юридических наук.

Возрождение в отечественном праве категории "недвижимость" стало необходимым следствием признания возможности установления частной собственности на землю (земельные участки). Ведь именно земельные участки являются главным (а в некоторых развитых правопорядках - и единственным) видом недвижимых вещей и объектом подавляющего большинства вещных прав (из их числа лишь право собственности может иметь объектом движимые вещи, а залоговое право - еще и имущественные права) <1>. -------------------------------- <1> Объектами вещных прав могут быть только земельные участки как индивидуально-определенные вещи. Земля как природный ресурс (достояние народов) и (или) территория является объектом не частного, а публичного (земельного, административного, конституционного, международного) права.

Поэтому национализация земли в нашей стране неизбежно повлекла прямую законодательную отмену как понятия "недвижимость" (примечание к ст. 21 ГК РСФСР 1922 г.), так и категории вещных прав (раздел II (главы 7 - 14) ГК РСФСР 1964 г.). Признание (а точнее - восстановление) частной собственности на земельные участки в начале 90-х годов прошлого века вновь сделало их объектами гражданских прав и столь же неизбежно потребовало восстановления гражданско-правовых институтов вещных прав и недвижимости. Деление имущества (вещей) на движимые и недвижимые, а также признаки недвижимости сначала были закреплены в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п. 2 ст. 4), а в 1994 г. в несколько модифицированном виде формулировки Основ были воспроизведены в ст. 130 ГК РФ. Следует сразу же отметить схоластический характер заполнивших современные публикации многочисленных филологических изысканий на тему соотношения заведомо равноценных понятий "недвижимость", "недвижимая вещь" и "недвижимое имущество". Еще В. М. Хвостов указывал, что "имущество есть особое юридическое понятие, которым мы пользуемся, чтобы сокращенно выразить целую совокупность юридических отношений, но оно не является самостоятельным объектом права" <2>. Именно поэтому в ст. 128 ГК говорится не вообще об имуществе как объекте гражданских прав, а только об ином имуществе, нежели телесные вещи; из этого ясно видно, что законодатель по общему правилу придает термину "имущество" собирательное значение, охватывая им как вещи, так и имущественные права. В любом серьезном учебнике гражданского права традиционно говорится и о многозначности термина "имущество", который в соответствии с давно сложившимся в законодательстве и юридической литературе словоупотреблением может служить в том числе и синонимом термина "вещь" ("вещи"), как это, например, имеет место в ст. 301 - 303 ГК <3>. -------------------------------- <2> Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М., 1995. С. 124. В правопорядках, которые, подобно российскому, также принадлежат к германской семье континентального европейского права, неизменно отмечается как многозначность термина "имущество", так и невозможность установления на имущество как таковое абсолютного (вещного) единого права: оно не может стать единым объектом в силу вещно-правового принципа специализации (см., например: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. 9. Aufl. Munchen, 2004. S. 379 - 383; Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. Bd. 1.13. Aufl. Wien, 2006. S. 239). <3> Лишь казуистичным, а иногда и недобросовестным толкованием текста закона объясняется оправдание применения указанных правил о виндикации индивидуально-определенных вещей к виндикации иного имущества (в частности, к виндикации, а точнее - к восстановлению имущественных прав, удостоверенных бездокументарными ценными бумагами).

Эти изыскания в основном были вызваны не вполне удачным по сути, принципиально новым для нас объявлением недвижимостью предприятия как имущественного комплекса, включающего в свой состав не только вещи, но и имущественные права и обязанности (ст. 132 ГК). Однако при внимательном изучении текста ст. 132 ГК становятся очевидными два обычно упускаемых исследователями из виду обстоятельства: 1) признание предприятия недвижимостью в этой специальной норме, а не в общем правиле абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК означает лишь приравнивание его к недвижимости по правовому режиму, причем к недвижимости "по закону", а не "по природе" (что лишний раз говорит о юридическом, а не о физическом характере этой категории); 2) предприятие в этом качестве может быть объектом различных сделок, связанных с вещными правами (абз. 1 п. 2 ст. 132 ГК), и соответственно - объектом возникших в результате обязательств, но не объектом права собственности и других вещных прав (что нарушало бы давно известный, но основательно забытый нашей современной цивилистикой классический вещно-правовой принцип специализации - Spezialitatsgrundsatz, Bestimmtheitsprinzip). Иначе говоря, в отличие от обычных недвижимых вещей предприятие как имущественный комплекс (а не просто сложная вещь в смысле ст. 134 ГК) не может стать объектом вещных прав <4>. Таким образом, по прямому указанию закона оно является недвижимостью и единым имущественным комплексом (недвижимым имуществом) лишь для ИМУЩЕСТВЕННОГО ОБОРОТА, т. е. только в случаях и в пределах отчуждения (перехода) прав на это разнородное по природе имущество. Как писал К. П. Победоносцев, "и некоторым вещам, по природе своей движимым, некоторым правам на движимые вещи, по особой важности этих прав, закон, СОБСТВЕННО ПО ПОВОДУ ПЕРЕДАЧИ ИХ (выделено мной. - Е. С.), придает значение недвижимых имуществ" <5>. Такой подход, кстати, вполне соответствует и современным европейским представлениям о предприятии как объекте гражданских прав <6>. -------------------------------- <4> Явно неудачно поэтому объявление предприятия единым объектом права собственности в нормах, посвященных договору его продажи (ст. 564 ГК), в действительности имеющих в виду лишь вещно-правовой эффект этой сделки и не относящихся к нормам вещного права. <5> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. (Серия "Классика российской цивилистики".) М., 2002. С. 89. <6> Так, в австрийском гражданском праве признано, что предприятие как самостоятельная, организованная в виде промысла деятельность (Erwerbsgelegenheit, Erwerbstatigkeit) состоит из различных вещей, прав, обязанностей, клиентелы (good will) и в качестве их совокупности (Gesamtsache, universitas res в соответствии с § 302 австрийского Общего гражданского уложения - Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch, ABGB) считается движимостью, но в обязательственном праве рассматривается как недвижимое (als unbeweglich) (Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. Bd. I. S. 256; Koziol H., Bydlinski P., Bollenberger R. Kurzkommentarzum ABGB. Wien, 2005. S. 239, автор комментария - B. Eccher).

Следует отметить и несколько иные обстоятельства, важные для понимания существа категории "недвижимость". Прежде всего, надо признать, что наличие многочисленных споров вокруг этого понятия, ведущихся в отечественной цивилистике с момента его возрождения, в действительности вызвано не столько недостатками законодательной формулировки, сколько основательным забвением за время господства планового хозяйства и национализации земли основами учения о вещных правах (или о вещном праве). Достаточно сказать, что в нашей современной литературе составные части недвижимой вещи сплошь и рядом отождествляются с принадлежностями главной вещи (вещей) <7>. Между тем речь идет о принципиально различных объектах: составные части являются не имеющими самостоятельного значения частями других вещей <8> (и потому всегда разделяют судьбу последних), тогда как принадлежности - это вполне самостоятельные вещи (и потому согласно традиционному диспозитивному правилу ст. 135 ГК следуют судьбе главной вещи не всегда, а лишь если договором не предусмотрено иное). -------------------------------- <7> См., например: Виноградов П. Н. Понятие недвижимого имущества: исторический очерк и современное состояние // Законодательство. 2008. N 8. С. 17, 22. <8> По меткому замечанию Д. М. Генкина, "рукав пиджака будет не принадлежностью пиджака, а лишь его составной частью" (Советское гражданское право. Т. I / Под ред. Д. М. Генкина. М., 1950. С. 205). С этой точки зрения небезынтересно оценить состав и юридическую природу "общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме", объявленного в п. 1 ст. 36 Жилищного кодекса самостоятельным единым объектом вещного права общей долевой собственности.

За время отсутствия в отечественном праве категорий "недвижимость" и "вещные права" (основной смысл которых состоит в регулировании правового режима земельных участков и отношений землепользования) в нашем правосознании прочно укоренилось представление о возможности вести хозяйственную деятельность (предприятие) или проживать в жилом доме (квартире) без какой бы то ни было связи с соответствующим земельным участком. Так, права хозяйственного ведения и оперативного управления считаются вещными, хотя они не имеют никакого отношения к земельным участкам, занимаемым имуществом соответствующих юридических лиц (ибо для предприятий и учреждений в советский период это обстоятельство действительно не имело никакого юридического значения). Сделки с домами и строениями, а тем более - с жилыми квартирами или офисными помещениями, расположенными в многоэтажных зданиях (в том числе на верхних этажах), у нас до сих пор воспринимаются как сделки с совершенно самостоятельными объектами гражданского оборота, не имеющими никакой связи с землей, на которой они стоят. В лучшем случае в таких сделках право на земельный участок (когда о нем вспоминают) фактически следует за правом на здание или помещение, а не наоборот. Кстати, именно такое понимание объектов вещных прав способствовало и последующему признанию жилых квартир (и даже комнат), а также и нежилых помещений (включая этажи зданий) самостоятельными недвижимыми вещами - объектами права собственности, хотя в действительности все они являются не отдельными вещами, а лишь составными частями юридически неделимых вещей - домов (зданий). В свою очередь, это привело к абсурдному с позиций здравого смысла юридическому исчезновению таких домов (зданий) как единых вещей - объектов прав, ибо теперь они представляют собой невиданную ранее совокупность отдельных недвижимых вещей - квартир (комнат) или помещений (а также общего имущества здания, также ставшего теперь отдельным объектом самостоятельного вещного права общей собственности). Необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК содержит весьма осторожную, основанную на традиционных представлениях дореволюционного российского права формулировку (в несколько видоизмененном виде воспроизводящую положения п. 2 ст. 4 Основ 1991 г.), устанавливая в качестве главного признака недвижимости прочную связь объекта с землей, которая выражается в невозможности его перемещения без несоразмерного ущерба его хозяйственному назначению. Из нее достаточно ясно следует намерение законодателя обратить внимание на связь недвижимой вещи с землей (земельным участком), коль скоро понятием недвижимости в отечественном праве традиционно охватываются не только земельные участки, но и находящиеся на них здания и сооружения <9>. -------------------------------- <9> Указание в ней на участки недр как на самостоятельный вид недвижимых вещей основано на конституционно признанной возможности установления на них частной собственности (п. 2 ст. 9 Конституции РФ). В силу признания их действующим законодательством объектом исключительной собственности государства (ст. 1.2 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. "О недрах") данное указание теряет юридический смысл. Что же касается объектов незавершенного строительства, то таких недвижимых вещей не знает ни один другой правопорядок, кроме российского. В оправдание законодателя можно лишь заметить, что особый правовой режим этих "полузастроенных" или "недозастроенных" земельных участков, в большинстве случаев находящихся к тому же в государственной (публичной) собственности, представляет собой типичное "наследие" прежнего правопорядка (в котором "котлован" или "коробка" здания считались самостоятельными имущественными ценностями) и которое теперь, к сожалению, обречено на длительное сохранение в новых экономических и юридических условиях.

Признание же в абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК "недвижимостей по закону" (воздушных, морских и речных судов и космических объектов) не менее ясно говорит о том, что недвижимость - категория юридическая, а не физическая и главное ее свойство - не физическая "неотрывность" от земли, а юридически необходимая государственная регистрация правового режима соответствующей вещи (ст. 131 ГК). Утверждения о "естественных", "объективно существующих" различиях движимых и недвижимых вещей, якобы позволивших фактически сохранить это различие даже в условиях прямой законодательной отмены такого деления в советское время <10>, основаны на представлениях, соответствующих уровню технического и социального развития XIX, а не XXI века. Между тем уже в дореволюционном российском праве в конце его существования обращалось внимание на то, что критерий разграничения движимости и недвижимости "видели раньше в возможности перемещения вещи без утраты своей целости и вида, короче - без повреждения. При успехах современной техники в перемещении предметов указанный критерий нельзя считать вполне надежным. Поэтому современное право выдвигает новый критерий - понятие недвижимости как ЗЕМЛИ и всего того, что является ее СОСТАВНОЙ частью" (выделено мной) <11>. -------------------------------- <10> См., например: Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Постатейный комментарий / Под ред. П. В. Крашенинникова. М., 2007. С. 11 - 16 (автор комментария - Б. М. Гонгало). <11> Синайский В. И. Русское гражданское право. (Серия "Классика российской цивилистики".) М., 2002. С. 127. Ю. С. Гамбаров также отмечал, что даже "в средневековом и новом праве это противоположение определяется уже не физическими свойствами вещей, а их общественно-экономическими функциями и сопровождается такими важными различиями, которые проводят резкую грань между институтами, имеющими место не столько в недвижимых и движимых имуществах, сколько в имуществах, ПРИНИМАЕМЫХ (выделено мной. - Е. С.) за недвижимые или движимые по их общественным функциям" (Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. (Серия "Русское юридическое наследие".) М., 2003. С. 610).

Под современным правом имелось в виду Германское гражданское уложение 1896 г. (ГГУ, BGB) и швейцарский Гражданский кодекс 1907 г. (ШГК). Оба эти Кодекса вообще не знают понятия "недвижимость" (которое в германском и швейцарском праве считается научно-догматическим, а не законодательным), противопоставляя движимые вещи земельным участкам, которые и составляют здесь единственный вид недвижимости (§ 94 - 96 BGB, ст. 655 и сл. ШГК). Прочно связанные с землей объекты, включая строения, считаются в германском праве не отдельными (самостоятельными) вещами, а лишь составными частями земельного участка <12>. Поэтому в качестве принадлежности вещи, в том числе недвижимой, здесь могут выступать только движимые вещи (§ 97 BGB, ч. 2 ст. 644 ШГК), не являющиеся земельными участками или их составными частями (ими, следовательно, не могут быть строения). -------------------------------- <12> Особого рассмотрения заслуживает включение в земельный участок в качестве его составных частей некоторых имущественных (вещных) прав (§ 96 BGB и подп. 2 абз. 2 ст. 655 ШГК), известное и другим зарубежным правопорядкам (см., например, ст. 526 ГК Франции - Code civil, ФГК). Отдельные современные отечественные исследователи делают на этом основании поспешный вывод о тождестве правового режима вещей и прав в германском гражданском праве, тогда как последнее, объявляя их составными частями вещи (земельного участка), тем самым вообще исключает их из числа самостоятельных объектов.

Разумеется, такой законодательный подход не ведет к "отрицанию" физического существования сооруженных на земле домов и других строений (включая и самовольно возведенные), а лишь придает им иной правовой режим, нежели в привычном нам российском праве. Более того, строго говоря, именно он основан на положениях римского частного права, в котором недвижимыми вещами (res immobiles), как известно, признавались только земельные участки, тогда как выстроенные на них здания считались их составными частями (а не принадлежностями!) <13>. В соответствии с этим строение на земельном участке (в том числе и незавершенное) до момента его государственной регистрации в качестве составной части земельного участка (недвижимости) по общему правилу рассматривается в качестве движимой вещи <14>. -------------------------------- <13> См.: Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. (Серия "Русское юридическое наследие".) М., 2003. С. 107; Хвостов В. М. Указ. соч. С. 129. <14> Это положение нашло теперь и прямое законодательное закрепление в ряде современных правопорядков, развивающихся на пандектной (германской) основе. См., например: ч. 1 ст. 13 эстонского Закона 1993 г. о введении в действие и применении Закона о вещном праве.

К этому можно добавить, что во французском праве, традиционно закрепляющем наиболее широкое понимание недвижимости и ее различные виды, "недвижимым имуществом по природе" наряду с земельными участками и строениями объявлены, например, мельницы, урожай на корню и плоды, не снятые с деревьев (ст. 518 - 520 ФГК). Здесь выделяется еще и "недвижимое имущество в силу своего назначения", которым считаются сельскохозяйственные животные и сельскохозяйственный инвентарь, голуби в голубятнях, кролики в садках, чаны и бочки, солома и удобрения и т. д. (ст. 524 ФГК) <15>. Из этого видно, что понятие и содержание категории "недвижимость" в решающей мере определяются правовым режимом соответствующих объектов, установленным тем или иным правопорядком, а вовсе или во всяком случае не только их природными, естественно-физическими характеристиками и свойствами. -------------------------------- <15> Не менее сложно обстоит дело и с определением понятия и содержания англо-американской real property (realty), обычно соотносимой с континентально-европейским понятием недвижимости. Достаточно упомянуть о серьезных современных различиях в системе и содержании вещных титулов на земельную недвижимость в английском и американском праве (см. об этом: Безбах С. В. Регистрация вещных прав на недвижимое имущество в Англии и в США: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7, 11). Подробнее о понятии и видах недвижимости в различных зарубежных правопорядках см., например: Гражданское и торговое право зарубежных государств / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд. Т. I. М., 2004. С. 318 - 319 и сл. (автор главы - О. М. Козырь). Ср. также: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Первая часть. С. 91 - 93.

В германском и швейцарском праве признание строений составной частью земельного участка обеспечивает по сути автоматическое применение классического принципа superficies solo cedit. В отечественном праве этот принцип потерял смысл в условиях национализации земли, ибо его применение означало бы и автоматическую национализацию всех строений, возведенных на государственной земле. С учетом того, что даже дореволюционное русское право признавало "недвижимыми имуществами по закону" не только "земли и всякие угодья", но и отдельные дома и "всякие строения" (ст. 384 т. X ч. 1 Свода законов Российской империи), "хотя бы возведенные и на чужой земле" <16>, наше сложившееся правосознание едва ли способно воспринять германскую (а по сути - римскую, или, еще точнее, пандектную) конструкцию недвижимости. -------------------------------- <16> Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И. М. Тютрюмов. Книга вторая. (Серия "Классика российской цивилистики".) М., 2004. С. 7. Правда, в ст. 32 проекта Гражданского уложения (Там же, с. 8) в соответствии с высказанным в литературе толкованием ст. 384 Св. зак. "недвижимыми имуществами" предлагалось признавать лишь "строения или сооружения, неподвижно к земле прикрепленные", от чего по сути оставался лишь один шаг до признания их составными частями соответствующих земельных участков.

Следует вновь подчеркнуть, что понятие недвижимости неразрывно связано с признанием земли (земельных участков) объектом права частной собственности, ибо только при этом условии земельные участки становятся объектами имущественного оборота, участники которого заинтересованы в их четком правовом режиме, что, в свою очередь, влечет необходимость его государственной (публичной) регистрации. В условиях национализации земли сделки с земельными участками исключаются (да и сами земельные участки как индивидуально-определенные вещи юридически исчезают по причине отсутствия их кадастрового учета), а права на находящиеся на них постройки становятся самостоятельными, юридически оторванными от прав на землю. В такой ситуации уже не строение следует юридической судьбе земли, а наоборот - земельный участок автоматически следует судьбе находящегося на нем строения. При этом необходимость в государственной регистрации соответствующих прав (составляющая главную черту правового режима недвижимости) утрачивается, достаточным становится чисто технический, регистрационный учет строений (а не земельных участков!) и нотариальное оформление сделок с ними (что и имело место в советском гражданском праве). Поэтому сохранение господствующей роли государственной собственности на землю в нынешних условиях (пока она охватывает 90% земли) влечет неизбежный разрыв между правом собственности на земельный участок (как правило, находящийся в публичной собственности) и правом собственности на возведенное на нем строение (как правило, уже находящееся в частной собственности). Этот разрыв и создает почву для консервации представлений о здании (строении) как особой, самостоятельной недвижимой вещи, более того, превратившейся или постепенно превращающейся в совокупность отдельных вещей (жилых и (или) нежилых помещений), вообще не являющейся единой вещью. С этой точки зрения можно отметить, что провозглашенный подп. 5 п. 1 ст. 1 Земельного кодекса принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов (а по сути - все тот же классический superficies solo cedit), предполагающий единого собственника земли и возведенных на ней строений, видимо, еще не скоро воплотится в реальность. Вместе с тем следует обратить внимание на то, что восстановление в нашем праве категории "недвижимость" оказало серьезное влияние на формирование и использование ряда других традиционных цивилистических понятий, которое, как представляется, пока еще не до конца осознано отечественной цивилистикой. В частности, ряд законодательных классификаций, привычно считавшихся общими, теперь утрачивает это значение. Так, деление вещей на главные и принадлежности (ст. 135 ГК), очевидно, неприменимо к недвижимостям и, следовательно, относится только к движимым вещам. Ведь если футляр от скрипки или запасное колесо к автомобилю как отдельные движимые вещи по условиям конкретного договора купли-продажи могут иметь самостоятельную судьбу, то такая возможность исключена для "недвижимости по природе", в том числе в виде здания или строения, которые не могут использоваться в отрыве от земельного участка. Тем более такая возможность исключена для самих земельных участков, которые по самой своей природе не могут выступать в роли "принадлежности" хотя бы и другого, "главного" земельного участка. Иначе говоря, недвижимая вещь не может выступать в качестве принадлежности главной вещи (тем более в роли вещи, "предназначенной для обслуживания" другой, главной вещи в соответствии с правилом ст. 135 ГК). Это же относится и к делению сделок (договоров) на реальные и консенсуальные, ставшему традиционным для российского гражданского права. Многие сделки с недвижимостью, например договоры продажи предприятия или аренды недвижимых вещей (п. 3 ст. 560, п. 2 ст. 651 и п. 2 ст. 658 ГК), считаются заключенными с момента их государственной регистрации, а не с момента достижения их сторонами соглашения или с момента фактической передачи вещи. Именно регистрация, а не способ совершения сделки сторонами имеет здесь основное правопорождающее значение. В тех случаях, когда сделка с недвижимостью считается заключенной до момента ее государственной регистрации (что, в частности, вытекает из общих правил ст. 551 ГК о договоре продажи недвижимости), это порождает сложные теоретические и практические проблемы, касающиеся действия такой сделки в период от ее заключения до государственной регистрации. Более того, из числа известных действующему гражданскому законодательству (сравнительно немногочисленных) реальных сделок практически применим к недвижимости лишь договор доверительного управления (являющийся реальным в соответствии с п. 1 ст. 1012 ГК). Но в силу отсылки, содержащейся в п. 2 ст. 1017 ГК, к его совершению и государственной регистрации применимы положения о государственной регистрации договора продажи недвижимого имущества, являющегося консенсуальным. Это также иллюстрирует незначимость данного деления для сделок с недвижимостью. Не случайно деление сделок на консенсуальные и реальные в качестве их всеобщей классификации практически не встречается ни в дореволюционных учебниках гражданского права, ни даже в большинстве соответствующих работ советского периода, подготовленных на базе ГК 1922 г. <17>. Отсутствует оно и в цивилистике, основанной на классических правопорядках германского типа <18>. Очевидно, что по традиционным воззрениям оно также касается только сделок с движимыми вещами, а потому не имеет всеобщего значения. -------------------------------- <17> См. особенно: Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 29 - 33. Деление сделок на консенсуальные и реальные в своих учебниках упоминал лишь Д. М. Генкин (см.: Гражданское право. Т. I / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. М., 1944. С. 91; Советское гражданское право. Т. I / Под ред. Д. М. Генкина. М., 1950. С. 216). Оно получило общепризнанное значение лишь после кодификации гражданского законодательства 60-х годов прошлого века. <18> См., например: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. S. 403 - 434; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. Heidelberg, Munchen, 2006. S. 87 - 91; Schwenzer I. Schweizerisches Obligationsrecht. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Bern, 2003. S. 7 - 15; Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. Bd. I. S. 113 - 120.

Недвижимые вещи не могут являться объектами некоторых давно известных сделок по приобретению и (или) отчуждению имущества. Наша судебная практика справедливо обратила внимание на то, что недвижимость не может быть предметом договора комиссии <19>. Ведь комиссионер, в силу п. 1 ст. 996 ГК не являющийся и не становящийся собственником недвижимого имущества комитента, не может и зарегистрировать переход права собственности на отчуждаемую или приобретаемую недвижимость, что предусмотрено п. 1 ст. 551 ГК, а тем самым по сути и совершить для комитента соответствующую сделку. Примечательно, что в дореволюционном русском праве недвижимые вещи вообще не считались "товаром" в смысле объекта любых торговых сделок (а не только договора комиссии): "С точки зрения русского права выражение "товар" приложимо лишь к движимым вещам" <20>. -------------------------------- <19> См.: п. 23 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 г. N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" // Вестник ВАС РФ. 2005. N 1. <20> Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. (Серия "Классика российской цивилистики".) М., 2004. С. 9.

Наконец, следует отметить, что действующие нормы о виндикационном иске (ст. 301 и 302 ГК), почти дословно воспроизводящие правила ст. 151 и 152 ГК РСФСР 1964 г., целиком рассчитаны на истребование из чужого незаконного владения только движимых вещей. Ведь виндикационный иск со времен римского права признается петиторным, т. е. требующим изначального доказательства истцом своего титула на вещь (закон прямо называет в качестве субъектов этого иска собственников либо иных титульных владельцев). Как известно, право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи подлежат обязательной государственной регистрации (п. 1 ст. 131 ГК и п. 1 ст. 4 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <21>, далее - Закон о государственной регистрации прав), поэтому в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 2 названного Закона единственным доказательством существования зарегистрированного права является его государственная регистрация (в данном случае оставляются в стороне неизбежно возникающие в современном отечественном праве ситуации возникновения права собственности на недвижимость, прежде всего на земельные участки, до появления системы государственной регистрации прав на них, т. е. в период с 1992 по 1997 г., специально предусмотренные ст. 6 Закона о государственной регистрации прав). -------------------------------- <21> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с послед. изм.).

Исходя из этого, спор "невладеющего собственника" (или иного законного владельца) недвижимой вещи и фактически владеющего ею "несобственника" (неуправомоченного лица) всегда должен сводиться к спору о правильности записи соответствующего права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, т. е. основываться на иске о признании права. Ведь если ответчик значится в указанном реестре собственником, у истца отсутствует право на предъявление виндикационного иска, а если ответчик по иску вообще не значится в указанном Реестре, то речь скорее всего должна идти о негаторном, а не о виндикационном иске, т. е. об устранении нарушений права собственности (или права иного титульного владельца), связанных или не связанных с лишением его владения спорной вещью (ст. 304 ГК). Во всяком случае, фактическое владение недвижимой вещью заведомо неуправомоченным лицом (не имеющим на нее права, зарегистрированного государством) лишает юридического значения вопрос о его добросовестности или недобросовестности, а также выяснение других условий удовлетворения виндикационного иска, делая последнее по существу автоматическим (если, разумеется, по требованию не истекла исковая давность, влекущая по заявлению ответчика отказ в иске, на что справедливо обратил внимание В. В. Витрянский <22>). Поэтому предъявленный к такому ответчику иск имеет не слишком много общих черт с классическим иском о виндикации движимой вещи у ее владельца. -------------------------------- <22> Витрянский В. В. Актуальные проблемы судебной защиты права собственности на недвижимость // Гражданское право современной России. М., 2008. С. 27 - 28.

Все эти примеры говорят о том, что восстановление категории "недвижимость" в отечественном гражданском праве нельзя рассматривать просто как появление в нем еще одного "рыночного" понятия. Данная основополагающая цивилистическая категория находится в единой, общей системе гражданско-правовых понятий и оказывает на нее серьезное влияние. В современном гражданском праве России оно выражается в необходимости видоизменения, а иногда и дополнения и даже известного пересмотра ряда привычных и казавшихся давно устоявшимися гражданско-правовых институтов и категорий.

------------------------------------------------------------------

Название документа