Образец научного юридического исследования

ОБРАЗЕЦ НАУЧНОГО ЮРИДИЧЕСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

(ПОСЛЕСЛОВИЕ К ПУБЛИКАЦИИ СТАТЬИ ПРОФ. М. М. АГАРКОВА "ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНОЙ ПЕРЕВОЗКИ")

В. А. БЕЛОВ

Белов В. А., профессор кафедры гражданского права юридического факультета МГУ, доктор юридических наук.

1

Принцип юридической обязательности заключения договоров, опосредствующих такую повседневную деятельность коммерческих организаций (купцов, торговцев, коммерсантов, предпринимателей, общественных предприятий <1>), которая адресована неопределенному кругу лиц (направлена на публику), представляет собой одно из общеизвестных начал современного гражданского права. На этом начале выстроен целый институт публичного договора - договора, устанавливающего обязанности коммерсанта по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, "которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.)". Коммерсант не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, причем на условиях, одинаковых для всех потребителей одной категории. Исключения из этих правил могут предусматриваться законом либо иными правовыми актами. Отказ же организации-предпринимателя от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (оказать услуги или выполнить работы) не допускается; купец, уклоняющийся от заключения публичного договора, может быть понужден к его заключению в судебном порядке (см. об этом п. 1 - 3 ст. 426 Гражданского кодекса РФ). -------------------------------- <1> Выражение М. М. Агаркова.

Институт публичного договора настолько прочно вошел в гражданское право всех без исключения развитых в экономико-финансовом отношении государств, что теперь мало кто задумывается о его объяснении. Обыкновенно его объявляют проявлением одного из ограничений принципа свободы договора (п. 1 и 4 ст. 421 ГК) - одним из тех ограничений индивидуализма и эгоизма, которыми, все более и более социализируясь (и тем самым все дальше и дальше отходя от канонического римского частного права), обрастает современное право гражданское. Конечно же, свобода договора не может быть абсолютной. Но если прежде ее пределы очерчивались либо ограниченным набором процессуальных форм защиты субъективных договорных прав (римское частное право), либо естественно-правовым философским представлением о равно автономной и свободной воле всякого и каждого частного лица (гражданское право молодого буржуазного общества), то капитализм в своей развитой стадии поставил свободе договора еще и третий предел - социальный. Проблема социализации частного, а после и гражданского права проходит красной нитью через работы многих русских дореволюционных цивилистов, но в полную силу ставится, пожалуй, в двух схожих не только идейно, но и номинативно монографиях, принадлежащих И. А. Покровскому (1916 - 1917) <2> и Я. А. Канторовичу (1928) <3>. О советском периоде развития гражданского права - периоде, когда ленинскому мнению о том, что в области хозяйства мы не признаем ничего частного, было придано руководящее значение <4>, - не приходится и говорить; достаточно вспомнить, что к концу сороковых годов наименования почти всех юридических дисциплин приобрели эпитет "советское". Не миновало сей участи и право гражданское, ставшее советским гражданским правом. От римского (частного) права - через право буржуазное (гражданское) - к праву советскому (социалистическому) гражданскому: да возможно ли найти более афористичную и меткую иллюстрацию тенденции к социализации частного права?! -------------------------------- <2> Впервые напечатана в издании "Итоги науки" (М., 1916), а впоследствии отдельным изданием. См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. Книга дважды перепечатывалась в серии "Классика российской цивилистики" (М., 1998, 2001). <3> См.: Канторович Я. А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. <4> Позволим себе напомнить, что это мнение В. И. Ленин высказал в письме к Д. И. Курскому. Видимо, из-за своего содержания - из-за того, что касалось оно советского хозяйства - той самой области, в которой все есть публично-правовое, а не частное, - это мнение и приобрело значение директивного указания, т. е. значение, выходящее куда как далеко за пределы частного письма.

Если отбросить советский период и обратиться к гражданскому праву империалистического или тем паче современного - постиндустриального или информационного общества, то тенденция к социализации не только никуда не исчезнет, но и проявит себя едва ли не еще сильнее и ярче. Вспомним, насколько за последние полтора века "похудело" каноническое частное право: сперва заявило претензии на самостоятельность право фабрично-заводское (трудовое) <5>; затем от множества привнесенных в него социальных элементов до неузнаваемости изменилась сфера правового регулирования отношений в сфере использования природных ресурсов - земель, недр, вод, лесов, воздуха, животного мира; в ряде стран многочисленные социальные гарантии пронизывают регламентацию жилищных отношений, отношений в сфере образования, медицинской и юридической помощи, возмещения вреда, причиненного трудовыми увечьями и профессиональными заболеваниями; почти полностью из сферы частной в область публичную сместилось правовое регулирование отношений в сфере создания и деятельности общественных объединений. Наконец, сомнению подвергся тезис о частноправовой принадлежности права семейного - права, оплотом которого в свое время стало понятие об отцовской и мужней власти - власти, ничем не стесненной, кроме фантазий и совести римского домовладыки! Отношение к семье как к ячейке макроэкономики и общества принципиально несовместимо с подобным ее устройством. Отсюда - обширные законы (кодексы) о браке, семье и опеке, между прочим, почти не заключающие в себе диспозитивных норм и оставляющие усмотрению частного произвола едва ли не одни только вопросы: 1) заключения и прекращения брака и 2) определения режима супружеского имущества. Вот частная сфера семейного права; все остальное - публичное в самом что ни на есть категорическом виде. Так и никак иначе! - да много ли найдется областей права с подобным методом регламентации? -------------------------------- <5> Которое, спустя некоторое время сросшись с правом финансовым, дало право социального обеспечения - то самое подразделение системы права, о котором еще И. А. Покровский высказывался лишь в прогностическом аспекте.

Мы сказали о тех сферах, в которых тенденция к социализации достигла наивысшего успеха - отколола от права частного его традиционные элементы, унеся их в сферу публично-правовой регламентации. Но и в тех институтах, которые остались в сфере внимания права частного, эта тенденция тоже произвела принципиальные изменения, превратив, между прочим, право частное в гражданское. Уже римские юристы сошлись во мнении о весьма неабсолютных пределах "абсолютного" по юридической природе права собственности, признав, что в своем осуществлении собственник стесняется как минимум законным интересом соседа; буржуазные юристы уже в середине XIX века сделали изъятия из права собственности уже не в пользу конкретных лиц, но во имя уступки абстрактным понятиям о доброй совести, добрых нравах, обычной осмотрительности, наконец, общественному интересу. Права исключительные с самого своего признания рассматривались как права "ослабленной абсолютности", т. е. такие права, которые ограничены сроком своего существования и содержательными изъятиями (институт свободного использования произведений). Трудно указать государства, законодательство которых не привнесло бы социального элемента в наследственное право: если даже забыть такую крайность, как попытки упразднения права наследования, имевшие место в отдельных странах, достаточно вспомнить об институте обязательной доли в наследстве - кажется, ничего такого, что служило бы более ярким свидетельством стремления государства привлечь к выполнению своей социальной функции частный капитал, придумать уже невозможно. Учение о пределах осуществления и защиты прав, по сути созданное с целью получения ответа на один-единственный вопрос (как объяснить ответственность за вред, причиненный при осуществлении права), оказалось воистину воплощением тенденции к социализации гражданского права. Наконец, такие явления, как ограничения принципа свободы договора, умножение традиционных договорных конструкций за счет создания рядом с каноническими договорными типами, с одной стороны, их потребительских аналогов (договоров розничной купли-продажи, проката, бытового подряда, перевозки пассажира и багажа и др.), а с другой - договоров с участием публично-правовых образований (поставки, подряды и вообще заказы для государственных нужд), перенесение гражданско-правовых конструкций на публично-правовую почву (в сферу уплаты налогов, сборов, пошлин и штрафов, в судебный процесс и даже в уголовное право), в конечном счете образовали социальные начала современного обязательственного права. Описанные условия создают предпосылки к двоякому образу действий. Заинтересованные лица (из числа практических работников) начинают стремиться во имя удовлетворения собственных сиюминутных интересов протащить в гражданское право различного рода нововведения, малосовместимые с его природой. Среди них - акционерные общества работников (народные предприятия), многочисленные виды лицензирования и обязательного страхования, контроль за иностранным участием в "стратегических" предприятиях, ценовое регулирование, институт недействительности антисоциальных сделок, попытки узаконения понятий о недобросовестности, неразумности, "социальной ответственности бизнеса" и много чего еще. Знамя социализации определенно воодушевляет на подобного рода "подвиги". С таким отношением вряд ли возможно что-либо поделать: пока будет действовать соблазняющий фактор, будут находиться лица, соблазняемые им. Остается только развести руками и понадеяться на профессионализм и благоразумие представителей нашей законодательной власти. Нас больше интересует реакция научной юридической общественности - реакция в высшей мере странная! Вместо того чтобы задаться вопросом об уместности урезания гражданской правоспособности и установления новых ограничений субъективных гражданских прав частных лиц, ученые спешат объявить едва ли не каждое из них очередным проявлением тенденции к социализации гражданского права. Очевидно, по их мнению, это объяснение снимает все вопросы, обладает почти магической силой: раз тенденция к социализации, то лапки вверх и не чирикай! - против тенденции не попрешь. Но прежде чем принимать такой аргумент (сам по себе неоднозначный), важно как минимум выяснить: действительно ли перед нами пресловутая тенденция к социализации или все объясняется гораздо проще и прозаичнее (см. выше)? Как же это сделать? Напрашиваются два пути: путь "снизу", т. е. отталкивающийся от изучения конкретных отношений, - социологический путь (для юриста-позитивиста малопригодный) и путь "сверху", т. е. основанный на научном анализе той модели юридических отношений, которую стремится выстроить законодатель, - формально-логический (догматический) путь. Очевидно, что если в ходе такого анализа выяснится возможность построения желаемой схемы человеческого взаимодействия с помощью традиционных для частного права средств, институтов и конструкций, то тенденция к социализации здесь совершенно ни при чем.

2

Статья Михаила Михайловича Агаркова (01.04.1890 - 27.07.1947) "Юридическая природа железнодорожной перевозки", напечатанная во 2-м (стр. 29 - 40) и 3-м (стр. 7 - 19) номерах журнала "Право и жизнь" за 1922 год <6>, была написана в очень непростое время. 1921 - 1922 гг. - переломные годы в жизни молодой советской Российской республики. От лет войн и разрухи страна переходит к восстановлению народного хозяйства в условиях, когда законодательство об основах хозяйственного строя носит фрагментарный характер, чрезвычайно нестабильно, а его официальные публикации доходят до сведения адресатов с большим опозданием. В то время первый Гражданский кодекс РСФСР еще находится в стадии разработки; доставать классическую юридическую литературу крайне трудно, а получать доступ к новой западноевропейской и вовсе невозможно. 1921 - 1922 гг. - переломные не только во внутреннем российском, но и в глобальном, международном отношении: примеры европейских революций заставляют правительства всех без исключения держав сделать глобальные уступки в пользу тенденции к социализации частного права. Наконец, это время было переломным и в жизни самого Михаила Михайловича, только что переехавшего из Иркутска в Саратов на должность декана факультета общественных наук - первую крупную университетскую должность тогда еще совсем молодого профессора. В этих условиях и пишется статья, которую современник (между прочим, весьма небеспристрастный!) счел "серьезной и солидной", написанной глубоко эрудированным автором, содержащей "по временам очень тонкий, почти ажурный анализ" <7> и которую мы (без всякого преувеличения и каких бы то ни было оговорок <8>) могли бы назвать образцом научного юридического рассуждения. -------------------------------- <6> Далее ссылки на страницы данной статьи М. М. Агаркова даются именно по этой - первой - публикации. <7> См.: Андрес М. Письма к редактору "Еженедельника" о разных разностях // Еженедельник советской юстиции. 1923. N 4-5. С. 89. Небезынтересно отметить, что двумя другими статьями, которые удостоились чести быть причисленными товарищем Андресом к разряду "серьезных и солидных", были статьи другого крупного российского цивилиста - Ивана Борисовича Новицкого (27.06.1880 - 22.07.1958): "Об имущественном найме" (N 2 за 1922 год) и "Безвалютность займа" (N 3 за тот же год). <8> Товарищ Андрес такую оговорку сделал: с его точки зрения, статьи М. М. Агаркова и И. Б. Новицкого при всех их "внутренних" (научных юридических) достоинствах советскому читателю-практику "ничего дать не могут: слишком далеко от земли обретаются их авторы, их дневи не довлеет злоба его".

Никакие трудности - ни технические и личные, ни глобальные философско-политические общегосударственного и мирового масштаба - не мешают ученому заметить, что пришло время для догматизации нового гражданско-правового института. Уже современное ему право "дает материал для создания понятия, обозначающего различные предприятия, подчиненные режиму обязательности оказания тех или иных услуг" <9>, - понятия общественного предприятия - "предприятия, подчиненного объективным правопорядком режиму обязательности оказания определенных услуг публике" <10>. Критерий выделения этого понятия - сугубо юридический: основание возникновения гражданских правоотношений таких предприятий с их клиентами. "Вопрос о юридической природе отношений общественных предприятий и лиц, пользующихся их услугами, весьма мало выяснен в юридической литературе" <11>, - пишет он. Возникают ли юридические отношения общественных предприятий с клиентами из договора (например, железнодорожной перевозки <12>), как это традиционно считается, или же в основании гражданских правоотношений с участием общественных предприятий лежит какой-то другой юридический факт (состав)? - вот научная проблема, решению которой ученый посвящает свое внимание. Откуда эта проблема берется? Чем возбуждается? Тем фактом, что вступление общественных предприятий в хозяйственные отношения происходит во исполнение возложенной на них публично-правовой обязанности. Что означает такое вступление? Заключение не вполне свободного договора или же совершение иного юридического действия? Какого? При первом ответе на вопрос мы вынуждены констатировать очередной случай проникновения социального начала в гражданское право, при втором - отвергаем таковое. -------------------------------- <9> Агарков М. М. Указ. соч. С. 30. <10> Там же. С. 31. <11> Там же. <12> Перевозки груза или пассажира - это, по мнению М. М. Агаркова, не имеет значения: "Различие между перевозкой лиц и перевозкой грузов не в юридическом основании возникновения обязанностей железной дороги, а в содержании возникающих из этого основания правоотношений: грузовое движение порождает значительно более сложный комплекс взаимных прав и обязанностей, чем пассажирское" (Там же. С. 11).

Железнодорожная перевозка для М. М. Агаркова - лишь тот конкретный материал, который является предметом научного юридического анализа. "Железнодорожное предприятие является типичным в интересующей нас области. Начало обязательности перевозок твердо установлено как основной принцип современного железнодорожного права" <13>, - объясняет он свой выбор. "Для устранения осложняющих проблему моментов мы предпочитаем брать ее в более бесспорной постановке" <14>. После выделения из наиболее типичного фактического материала, относящегося к железнодорожной перевозке, "элементов, конституирующих юридическую природу отношений предприятия к публике, можно будет воспользоваться результатами для догматических анализов в других специальных отделах современного права" <15>. Важны, следовательно, не столько содержательные результаты этого анализа (хотя и они, конечно, тоже небезынтересны), сколько та метода, с помощью которой этот анализ выполнен. Таким образом, исследование М. М. Агаркова имеет гораздо более общее значение, чем выяснение юридической природы железнодорожной перевозки по давно утратившим силу Уставам железных дорог 1920 и 1922 гг. "Для юридического анализа необязательны теоретические конструкции законодателя" <16> - вот позиция, занимаемая М. М. Агарковым. Законодательство для юриста-ученого - это не совокупность обязательных для соблюдения (воспроизведения, прочтения, повторения, переписывания) норм, но система суждений и умозаключений, подлежащих анализу и критике точно так же, как и всякие другие суждения и умозаключения. Всякая написанная с этой точки зрения работа (включая разбираемую статью) по своему значению вполне может уподобиться римскому праву: несмотря на истечение многих лет со времени своего написания она не утратит научно-методического значения, подобно тому как вопреки современной содержательной неактуальности рассуждений римских юристов невозможно отрицать непреходящего методологического значения таковых. -------------------------------- <13> Там же. С. 35. <14> Там же. <15> Там же. С. 36. <16> Там же. С. 38.

Итак, НАУЧНАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОБЛЕМА - об основаниях возникновения гражданских правоотношений общественных предприятий и их клиентов - ПОСТАВЛЕНА. Прежде чем начинать ее решение, необходимо понять состояние ее научной разработки. Какие решения уже предложены? Почему несмотря на наличие таковых проблему нельзя считать решенной? Значит, необходимо проанализировать САМУ ЛИТЕРАТУРНУЮ ДИСКУССИЮ ПО ПРОБЛЕМЕ И АРГУМЕНТЫ ДИСКУТИРУЮЩИХ СТОРОН. Дискуссия разворачивается между апологетами ДОГОВОРНОЙ ТЕОРИИ (К. П. Змирлов, И. М. Рабинович, Ч. Виванте), с одной стороны, и защитниками ТЕОРИИ ВНЕДОГОВОРНОЙ (Н. Плавтов, Г. Шершеневич, З. Шлоссман) - с другой. Ни те ни другие аргументы М. М. Агарков не находит достаточными для обоснования защищаемой точки зрения; встречающиеся в этой области недоразумения "свидетельствуют об отсутствии в доктрине прочных теоретических основ изучения железнодорожного права... и указывают на необходимость подойти к решению проблемы путем разработки ее в связи с общими учениями гражданского права. Только таким способом возможно дать ПОЛОЖИТЕЛЬНУЮ КОНСТРУКЦИЮ интересующего нас института или КАК ОСОБОГО ВИДА ДОГОВОРА, или же КАК НЕДОГОВОРНОГО ОТНОШЕНИЯ, в зависимости от того, к чему приведет теоретико-догматический анализ" <17> (выделено мной. - В. Б.). Научная юридическая проблема, таким образом, действительно существует. -------------------------------- <17> Там же. С. 33.

Но, может быть, проблема существует лишь потому, что ее разрешение не имеет принципиального значения? Нет - устраняет это сомнение ученый - имеет, да еще какое! С точки зрения практики иметь точное знание об основаниях возникновения правоотношений важно в первую очередь потому, что оно предрешает возможность и пределы применения общих норм гражданского права (например, норм о договорах) к отношениям, не урегулированным специальными нормами; с точки зрения науки гражданского права то или другое решение проблемы способно либо дать материал к построению учения об ограничениях свободы договора, либо способствовать решению проблемы систематизации оснований возникновения обязательств и шире - юридических фактов. При любом варианте ответа намечается путь к систематизации разрозненного знания курса торгового (хозяйственного) права, т. е. решение проблемы способно исполнить известные учебно-методические функции. Наконец, сделанная квалификация может стать образцом для будущей нормативной регламентации сходных отношений, т. е. получить политико-правовое значение; правильный ответ на этот вопрос вдвойне важен в связи с тем, что он предопределяет возможные пределы распространения понятия общественного предприятия. Таким образом, не подлежит сомнению не только наличие научной проблемы, но и ее актуальность. Самое время приступать к ее решению.

3

Решение всякой научной юридической проблемы должно начинаться с выявления потенциально возможных вариантов такого решения и уяснения наиболее слабых (уязвимых) сторон каждого из них. Проблема основания возникновения гражданского правоотношения обычно имеет два варианта решения: договорное и внедоговорное; это последнее заключает в себе теоретически бесконечное, но в действительности исчисляемое (известное) множество подвариантов. Предположим, что отношения публичного предприятия и клиента зиждутся на договоре. Договор есть соглашение, т. е. единый акт изъявления воль (в данном случае) двух лиц, одно из которых, очевидно, должно выступить с предложением заключения договора (офертой), второе - с актом его принятия (акцептом). Если предположить, что оферта делается клиентом, а акцепт - публичным предприятием (теория, по указанию М. М. Агаркова, господствующая в немецкой науке <18>), то возникает необходимость "обосновать обязанность дороги принимать всякое предложение, не противоречащее существующим правилам перевозки", что достигается посредством теории, "согласно коей железная дорога на основании повеления закона находится в положении, аналогичном положению лица, связанного предварительным договором" <19>. Можно сказать, что ученые прибегают к своего рода фикции, вымышляя предварительный договор там, где его на самом деле нет, дабы признать железную дорогу (общественное предприятие) связанной обязательством заключить договор по всякой отвечающей определенным признакам оферте. М. М. Агарков уточняет, что такое положение может создаться лишь вследствие заключения односторонне обязывающего и к тому же содержательно не вполне определенного предварительного договора: 1) общественное предприятие, будучи обязанным заключить основной договор в отношении всякого и каждого, кто к нему обратится, само не имеет перед собою лица, которого оно могло бы понудить к заключению основного договора; 2) условия будущего основного договора, в том числе существенные, включая условие о предмете, определяются односторонним усмотрением клиента <20>. -------------------------------- <18> См.: Там же. С. 37. <19> Там же. <20> См.: Там же. С. 37. Следует заметить, что возможность заключения подобного - односторонне обязывающего - предварительного договора, да еще к тому же и не содержащего всех существенных условий основного договора, с точки зрения действующего российского ГК (п. 1 ст. 428) весьма сомнительна.

Как видим, даже на примере таких - далеко не второстепенных - деталей правовое положение общественного предприятия может быть уподоблено положению лица, связанного предварительным договором, лишь с некоторыми натяжками. Но М. М. Агарков идет дальше, вслед за З. Шлоссманом и М. Планиолем подвергая сомнению самое существование предварительного договора как юридической конструкции. В самом деле, зачем возлагать обязанность заключить договор, если сторона, имеющая право требовать его заключения, может не добиваться соответствующего волеизъявления контрагента, а прибегнуть к судебному понуждению? В результате основной договор будет считаться заключенным, несмотря на отсутствие акта изъявления воли обязанного лица на заключение такого договора! Договор есть, а согласия на его заключение нет; договор есть, а соглашения нет. Мы пришли к противоречию, ибо договор по самой своей сути есть именно соглашение - единый акт изъявления воль двух лиц. Противоречие это взялось из допущения нами такой конструкции, как предварительный договор - договор, порождающий взаимную либо одностороннюю обязанность заключить основной договор. В обеспечении права (интереса) активного субъекта связать пассивного обязанностью последнего заключить договор нет, как выясняется, никакой необходимости. "При наличности связующей оферты (т. е. оферты, от принятия которой невозможно отказаться. - В. Б.) конструирование предварительного договора (как договора, обязывающего к заключению другого договора. - В. Б.) является излишним" <21>. -------------------------------- <21> Там же. С. 40.

Именно такое положение мы и имеем в сфере железнодорожной перевозки. "Если грузоотправитель совершит необходимые волеизъявления и действия (доставит груз на станцию отправления), то железная дорога не может отказаться от перевозки, кроме как в случаях, предусмотренных законом. Нет никакой надобности во встречном волеизъявлении железной дороги о желании ее заключить договор перевозки. Если такое волеизъявление и имеет место, то оно юридически иррелевантно. Без него все элементы, необходимые для возникновения конкретного юридического отношения между дорогой и отправителем, налицо. Ей остается только принять груз, доставить его на станцию отправления и сдать получателю..." <22> "Железная дорога обязана выдать каждому желающему билет на пассажирский поезд, предусмотренный расписанием. Равным образом, обязана она принять груз к перевозке, если нет указанных в законе оснований, которые парализуют эту обязанность" <23>. Железная дорога не может быть акцептантом при заключении договора железнодорожной перевозки, допусти мы его существование. -------------------------------- <22> Там же. <23> Там же. С. 11.

"Остается или считать железную дорогу оферентом, или отрицать договорную природу железнодорожной перевозки" <24>. Допустим, что железная дорога является оферентом - автором оферты, обращенной к публике. Конечно, это была бы не вполне классическая оферта - предложение, адресованное ОПРЕДЕЛЕННОМУ лицу или ОПРЕДЕЛЕННЫМ лицам и содержащее ВСЕ СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА: определенность контрагента и условий достигается здесь действиями не оферента (общественного предприятия), но акцептанта (клиента) <25>. Но ее юридический эффект в общем совпадает с результатом классической оферты: "...правовое положение железной дороги... является не чем иным, как СВЯЗАННОСТЬЮ дороги сделанным ею предложением" <26> (выделено мной. - В. Б.). -------------------------------- <24> Там же. С. 40. <25> Сказанное свидетельствует об ошибочности широко распространенной точки зрения, согласно которой оферта ad incertam personam - публичная оферта (п. 2 ст. 437 ГК) - представляет собой разновидность оферты (ст. 435). <26> Там же. С. 7.

Если все же признать волеизъявление железной дороги публичной офертой, то получится, что и среди своего рода - между офертами ad incertam personam - такая оферта занимает весьма своеобразное место. Во-первых, не вполне понятно, в чем эта оферта выражается. Если видеть оферту в самом наличии железной дороги - конклюдентных действиях <27> - "ничто не мешало бы железной дороге сделать обратное заявление, оговорить, что она желает заключать индивидуально договор с каждым отдельным отправителем и не обязывается принимать грузы непременно от всякого. Наконец, она могла бы взять оферту обратно. Между тем ничего подобного сделать она не может. После своего открытия она должна принимать перевозки от каждого, кроме случаев, особо предусмотренных, на условиях, установленных объективным правом. Нельзя усматривать взятие оферты обратно в закрытии дороги. Закрытие дороги исключает, конечно, возможность перевозок в дальнейшем. Но из понятия оферты никак нельзя вывести, что взятие ее обратно может делаться только в такой форме" <28>. Далее ученым анализируется точка зрения, в соответствии с которой публичная оферта железной дороги выражается в издании и опубликовании тарифов на грузоперевозки <29>, - увы, и она не выдерживает критической проверки: "...действие тарифа в отношении железной дороги гораздо более сильно и значительно, чем то, которым сделанное предложение связывает оферента" <30>. Факта существования железной дороги и ее эксплуатации для публичной оферты мало, издания и опубликования тарифов - много, в чем-либо ином публичной оферты железной дороги обычно не находят. Публичной оферты железной дороги, стало быть, просто не существует. С этим выводом падает последний оплот договорной теории железнодорожной перевозки. -------------------------------- <27> Любопытно, что действующий ГК, регламентируя акцепт, совершаемый конклюдентными действиями (п. 3 ст. 438), ничего не говорит о возможности совершения подобным же образом и оферты (публичной оферты). Известны частные исключения (см., например, п. 2 ст. 494), но общего правила о возможности совершения оферты конклюдентными действиями - будь то оферта к определенному лицу или неопределенному кругу лиц - в Кодексе нет. <28> Агарков М. М. Указ. соч. С. 8. <29> См.: Там же. С. 9 - 10. <30> Там же. С. 10.

Общим недостатком всех конкурирующих - внедоговорных - теорий является, по меткому выражению ученого, "не конструкция, а отказ от таковой" <31>. Железная дорога по-прежнему провозглашается носителем обязанности возить грузы и пассажиров, к тому же возникающей... исключительно из закона! "Но закон - только общая норма объективного правопорядка. Чтобы конструировать те правоотношения, которые имеют в нем свой источник, необходимо выяснить, какие факты эта норма или совокупность норм делает предпосылкой, т. е. основанием возникновения тех или иных юридических последствий, в частности возникновения обязательственных правоотношений. Это и даст нам конструкцию правоотношения, так как одно правоотношение отличается от другого только своим фактическим составом (фактическим составом, являющимся основанием его возникновения, или фактическим составом, который составляет содержание прав и обязанностей участников)" <32>. Ссылка типа "таков закон!" - это не решение юридической научной проблемы, но стремление избежать ее решения. -------------------------------- <31> Там же. С. 11. <32> Там же. С. 11. Эта обширная цитата приведена нами потому, что она - именно она - составляет основу всего современного учения о гражданском правоотношении.

Другим проявлением этого же стремления является "теория", согласно которой правоотношения общественного предприятия с клиентами основаны на актах одностороннего волеизъявления клиентов. "...Никому в голову не могло бы прийти отрицать наличность волеизъявления со стороны грузоотправителя, сдающего груз, или пассажира, берущего билет" <33>, - пишет М. М. Агарков. Констатация этого (очевидного) обстоятельства мало что дает - нужно объяснить, почему это одностороннее волеизъявление дает (если дает) такой потрясающий юридический эффект, как создание обязанности для другого лица - железной дороги (общественного предприятия). Привлекаемые для этой цели понятия договора присоединения (Р. Салейль) и публичной службы (Л. Дюги), как методически доказывает наш ученый <34>, ответа на этот вопрос не дают. -------------------------------- <33> Там же. С. 13. <34> См.: Там же. С. 11 - 12 (о договорах присоединения) и 12 - 14 (о публичной службе). Небезынтересно отметить, что термин "договор присоединения" (contrats d'adhesion) как М. М. Агарков, так и придумавший его ученый (Р. Салейль) считали не более чем условным обозначением сложного юридического состава. Никакого специального вида договора, отличаемого от иных "по способу его заключения", этим термином не обозначалось.

Итак, ни одна из разобранных теорий не обнаружила ни той степени истинности, ни той твердости научного фундамента, которые необходимы для того, чтобы к какой-либо из них присоединиться. Обнаруживается необходимость сконструировать собственную теорию. В каком направлении работать? Возможно ли в принципе создать жизнеспособную договорную теорию? Да, при условии, что: 1) будет обнаружен акт изъявления воли железной дороги на вступление в договор и 2) этот акт будет объяснен с точки зрения принципа свободы договора. Оставив в стороне первый вопрос как отчасти уже разобранный, ученый выясняет второй: нет, такого объяснения дать невозможно! "...Ограничения свободы договоров в отношении самого вступления в обязательственное правоотношение неизбежно бывают связаны с ограничениями в отношении выбора другой стороны и в отношении содержания договора... Неизбежность такого комбинирования понятна. Если сторона должна вступить в правоотношение, то ей не может быть предоставлена полная свобода в выборе контрагента и определении условий. Такая свобода парализовала бы действие обязательного вступления..." <35> Ничего подобного в случае с железнодорожной перевозкой не наблюдается: железная дорога не обязывается к заключению договора с определенным субъектом, тем паче - договора предопределенного законом содержания. Юридическая необходимость железной дороги принять и перевезти груз (пассажира) не есть, таким образом, проявление ограничения принципа свободы договора. Методом исключения оставляем один возможный вариант: единственно верной может быть только внедоговорная теория железнодорожной перевозки. -------------------------------- <35> Там же. С. 15.

В самом деле, "волеизъявление со стороны железной дороги... не является фактом, имеющим значение ни для вступления ее в обязательственное отношение, ни для определения другой стороны, ни для установления его содержания. Все правоотношение целиком, во всех своих элементах, определяется помимо нее" <36>. Акт принятия груза к перевозке, равно как и выдача пассажиру билета - не принятие оферты, но исполнение уже существующей и прежде возникшей юридической обязанности. Из какого же основания она возникла? "...Необходимо выяснять фактический состав, наличность которого является основанием возникновения правоотношения между железной дорогой, с одной стороны, и грузоотправителем - с другой. Эти факты можно вскрыть в нормах закона" <37>. Соединяя их "в одну формулу", мы получаем, что "обязательственные правоотношения между железной дорогой и грузоотправителем возникают из одностороннего волеизъявления последнего, которое направлено на перевозку определенного груза, указывает станцию назначения и получателя, должно быть воспринято железной дорогой и сопровождаться доставкой груза на станцию отправления в надлежащем виде, т. е. совершением тех действий, которые дают возможность дороге приступить к выполнению возникающих на ее стороне обязанностей" <38>. Правоотношение по перевозке пассажира основывается на одностороннем волеизъявлении последнего, воспринятом перевозчиком; по перевозке багажа - на одностороннем волеизъявлении пассажира, воспринятом перевозчиком и сопровождаемым предоставлением для перевозки багажа <39>. -------------------------------- <36> Там же. С. 16. <37> Там же. <38> Там же. С. 16 - 17. <39> Там же. С. 17.

Для объяснения способности одностороннего волеизъявления создавать обязанности для его адресата необходимо признать существование юридических возможностей особого рода - прав создания юридических последствий на чужое имя, известных в цивилистике под названием вспомогательных прав или прав на изменение юридического положения (sekundare Rechte, Gestaltungsrehte). "...Такому праву соответствует не обязанность пассивного субъекта совершить какое-либо действие или от чего-либо воздержаться, а только связанность его... Поэтому нет препятствий к тому, чтобы конструировать право каждого обязать своим односторонним волеизъявлением железную дорогу совершить перевозку как Gestaltungsrecht. Железная дорога "связана" возможностью таких волеизъявлений, которые порождают юридическое отношение между нею и грузоотправителем и, следовательно, возлагаемые на нее перевозкой обязанности" <40>. "Резюмируя сказанное о юридической природе железнодорожной перевозки, мы приходим к следующему выводу: правоотношение, согласно коему железная дорога обязана перевезти груз, основано на осуществлении грузоотправителем принадлежащего ему права односторонним волеизъявлением создать это правоотношение. Означенное право принадлежит к числу "прав на изменение юридического положения" (Gestaltungsrechte). Железная дорога "связана" в отношении эвентуальных грузоотправителей" <41>. -------------------------------- <40> Там же. С. 18. <41> Там же. С. 18 - 19.

4

Научной общественности широко известно то (прискорбное) обстоятельство, что эти взгляды не получили дальнейшего развития. Более того, сам М. М. Агарков позднее от них фактически отрекся. Так, уже в 1925 г. в статье "Дубликат накладной" ученый указал, что вопрос о том, является ли сделка, порождающая обязанность железной дороги перевезти груз и оформляемая накладной, договором или нет, он "оставляет в стороне" <42>; в другой публикации того же 1925 года и вовсе мелькнула фраза о том, что "железнодорожная и морская перевозки являются видом договора перевозки" <43>. Еще год спустя он, со ссылкой на разобранную здесь свою статью, смягчил свой прежний взгляд, написав, что "по вопросу о юридической природе железнодорожной перевозки могут быть большие сомнения" <44>; еще через год уточнил предмет сомнений: таковые существуют "по вопросу о договорной природе железнодорожной перевозки..." <45>. Ну а одна из сносок к монографии 1940 г. и вовсе звучит то ли как оправдание, то ли как покаяние: "Мы когда-то использовали понятие Gestaltungsrechts при рассмотрении одного частного вопроса в статье "Юридическая природа железнодорожной перевозки" ("Право и жизнь", 1922). Мы воспользовались им с целью систематики определенных юридических фактов. Дальнейшая работа показала нам, что эта категория не нужна по соображениям, которые мы развили в тексте (монографии. - В. Б.). Не нужна она и в том частном вопросе, в котором мы ею воспользовались, так как она ничего не прибавляет к существу развитых нами по этому вопросу взглядов" <46>. Теперь ученый уже вполне миролюбиво относится к понятию предварительного договора <47>, да и вообще делает не вполне обычное для себя обобщение следующего порядка: "По общему правилу обязательственные отношения... возникают из взаимных сделок, т. е. из договоров. Договор - наиболее важное и частое на практике основание возникновения обязательств в отношениях между учреждениями, предприятиями и организациями" <48>. Впрочем, ни то ни другое не помешало проф. Агаркову еще раз сконструировать отношения железнодорожной перевозки груза (уже по Уставу железных дорог Союза ССР 1935 г.) именно как внедоговорные, хотя уже и по совершенно иным основаниям <49>, отсутствующим, между прочим, в отношениях железной дороги с пассажиром <50>. В результате образовалась та самая двойственность во взглядах, которая прежде служила поводом к упреку: основанием возникновения правоотношений по железнодорожной перевозке груза у М. М. Агаркова стал сложный юридический состав (плановый акт + одностороннее волеизъявление грузоотправителя и акт его восприятия железной дорогой), а пассажира - классический договор перевозки. -------------------------------- <42> Агарков М. М. Дубликат накладной // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. М., 2002. С. 181. <43> Агарков М. М. Проблемы законодательного регулирования банковых операций (К вопросу о Кредитном уставе СССР) // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. С. 140. <44> Агарков М. М. Ценные бумаги на предъявителя // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 129. <45> Агарков М. М. Учение о ценных бумагах // Основы банкового права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. М., 1994. С. 270. <46> Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. С. 287. <47> См.: Там же. С. 372 - 376. <48> Там же. С. 392. <49> См.: Там же. С. 385 - 389. <50> См.: Там же. С. 400 - 401.

Думается, что ни одно из этих обстоятельств не должно смущать. Взгляды ученого эволюционировали сообразно, во-первых, тем различиям, которые образовались в хозяйственной жизни СССР к началу 40-х гг., в сравнении с тем состоянием, в котором писалась статья 1922 г., во-вторых, в соответствии с ростом собственного научного уровня (никому не запрещается сегодня быть умнее, чем вчера, а завтра - умнее, чем сегодня <51>). Не следует сбрасывать со счетов и разницу в условиях публикации научных юридических произведений: очевидно, что в 1940 г. напечатать многое из того, что в 1920-х гг. еще могло увидеть свет, как-то объективную (в 40-е гг. говорили "объективистскую") оценку воззрений буржуазных цивилистов по вопросу о понятиях предварительного договора или секундарных прав, было уже непозволительным. Верно и обратное: за то, что в 1922 г. даже т. Андерс признавал "ажурным анализом", в 1940 г. было весьма желательно, а то и необходимо покаяться: судьбы Б. В. Амброжиса, К. А. Архипова, Н. Г. Вавина, А. М. Долматовского, М. Н. Доценко, Я. Г. Озолина, Е. Б. Пашуканиса, А. С. Тагера, В. Н. Шретера, расстрелянных в 1937 - 1939 гг. по делу о вредительстве на правовом фронте, в 1940 г. многим служили напоминанием и предостережением. -------------------------------- <51> По свидетельству студентов, такой афоризм использовался в лекциях проф. Б. И. Пугинского.

Впрочем, несмотря на все эти обстоятельства, уж конечно не способствовавшие объективно-научному изучению реальной действительности, взгляд М. М. Агаркова на обязательство железной дороги по перевозке как обязательство внедоговорное ДО СИХ ПОР НЕ ПОЛУЧИЛ АДЕКВАТНОЙ КРИТИКИ. Большинство авторов - ученых и практиков - о существовании такой точки зрения, как правило, читателям просто... не сообщают! Так, например, даже в 900-страничном специальном "транспортном" томе широко известного современного исследования договорного права статья проф. Агаркова 1922 г. НЕ УПОМИНАЕТСЯ НИ РАЗУ, а его точка зрения 1940 г. удостоилась лишь неполных ТРЕХ СТРОК внимания, да и то в перевранном до неузнаваемости виде <52>. В тех же случаях, которые образуют редкие исключения, замалчивается другой момент: тот, что используемая "контраргументация"... уже была опровергнута проф. Агарковым! <53> Известен и совсем уж удивительный казус: попытка опровержения точки зрения проф. Агаркова ссылкой на "значительные преобразования гражданского права, выражающиеся В ПРИДАНИИ НОВОГО СОДЕРЖАНИЯ ДОГОВОРУ" <54> (выделено мной. - В. Б.). Конечно, если в понятие договора вложить иное содержание, в частности признать существование так называемых ПЛАНОВЫХ ДОГОВОРОВ, которые "не могут быть подведены под рубрику тех представлений о договоре, из которых исходит действующий Гражданский кодекс, регламентирующий главным образом отношения между отдельными гражданами" <55>, т. е., по сути, если отказаться видеть в договоре СОГЛАШЕНИЕ сторон, то вполне естественно, что и результат исследования интересующего нас вопроса будет иным. Но правильно ли так поступать? Ведь утверждение, согласно которому "договор" железнодорожной перевозки груза не соответствует признакам понятия о договоре, логически равносильно следующему высказыванию: ДОГОВОР ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНОЙ ПЕРЕВОЗКИ НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ДОГОВОРОМ <56>. ДА И ОФОРМЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ ПЛАНОВОГО ДОГОВОРА МОЖНО ОТНЕСТИ В САМОМ ЛУЧШЕМ СЛУЧАЕ К КОНЦУ 30-Х ГГ., НО УЖ НИКАК НЕ К 1922 Г.; ВРЯД ЛИ КОРРЕКТНО УПРЕКАТЬ УЧЕНОГО В ТОМ, ЧТО ТОТ ДЛЯ РЕШЕНИЯ СВОЕЙ ЗАДАЧИ НЕ ИСПОЛЬЗОВАЛ НАУЧНОЙ КАТЕГОРИИ, НЕИЗВЕСТНОЙ В ЕГО ВРЕМЯ. -------------------------------- <52> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 4. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. М., 2003. С. 104. <53> См., например: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 579. <54> Белякова А. М. Договор железнодорожной перевозки грузов. М., 1958. С. 9. <55> Там же. <56> Треугольник не соответствует признакам понятия о круге; во всяком случае он, как должна была бы выразиться А. М. Белякова, "не может быть подведен под рубрику тех представлений о круге, из которых исходит господствующее мнение". Означает ли сказанное, что треугольник - это круг особого рода (некруглый круг)? Здравый смысл подсказывает единственный допустимый ответ: ни в коем случае! Треугольник не имеет никакого отношения к кругам! Весьма странно, что это в общем-то несложное, находящее полное понимание и сочувствие рассуждение отчего-то вдруг перестает адекватно восприниматься, едва лишь только треугольник и круг заменяются на какие-нибудь гражданско-правовые научные понятия. Самый характерный пример последних лет: бездокументарные ценные бумаги никак "не могут быть подведены под рубрику тех представлений о ценных бумагах, из которых исходит господствующее мнение". Однако ряду "ученых" это обстоятельство никак не мешает объявить бездокументарные ценные бумаги разновидностью... ценных бумаг!

В конце концов (позволим себе это напомнить) дело не столько в содержании, сколько в методе научной юридической деятельности. Статья "Юридическая природа железнодорожной перевозки" представляет нам эту методу в концентрированном и оттого наиболее работоспособном, ярком, впечатляющем виде. Студентам, аспирантам, соискателям, некоторым "ученым" - словом, всем желающим усвоить для себя, в чем, собственно, заключается существо научной юридической деятельности, достаточно принять на вооружение методу, образец которой дан в разбираемой статье М. М. Агаркова. Для успешного ведения научной юридической деятельности нужно: 1) во-первых, поставить (сформулировать) научную юридическую проблему, т. е. вопрос о субъектах, объектах, содержании и (или) квалификации гражданского правоотношения либо о его фактической подоплеке (основании и условиях возникновения, существования и прекращения). Именно этот последний вопрос (об основании возникновения гражданских правоотношений общественных предприятий с клиентами) исследуется проф. Агарковым; 2) во-вторых, убедиться, что поставленный вопрос не имеет удовлетворительного ответа, т. е. действительно представляет из себя научную проблему. Для этого нужно собрать сведения о всех точках зрения, высказанных в специальной литературе по поставленной проблеме (теориях вопроса), вместе с аргументами "за" и "против" каждой из позиций, после чего произвести критическое осмысление (анализ и оценку) этих аргументов. В статье проф. Агаркова предметом такого разбора является аргументация в пользу договорной и внедоговорной теорий в нескольких их разновидностях; 3) в-третьих, определить степень актуальности научной разработки сформулированного вопроса, т. е. установить то научное, практическое и учебно-методическое значение, которое имеет (будет иметь) правильный ответ на этот вопрос. Профессор Агарков устанавливает, как мы помним, что решаемый им вопрос приобретает известное научное, практическое, политико-правовое и учебно-методическое значение; 4) в-четвертых, проанализировать известные теории вопроса с содержательной точки зрения, т. е. не просто рассмотреть аргументы "за" и "против", выставленные их сторонниками и противниками (вопрос о том, были ли надлежаще доказаны те или иные взгляды), но объективно разобрать сами эти взгляды, дабы установить, нет ли возможности использовать для решения проблемы какой-либо из них; если есть - примкнуть к нему, подкрепив надлежащей аргументацией; если нет - описать обстоятельства, приводящие к такому (отрицательному) ответу. Предметом анализа проф. Агаркова являются, как мы уже говорили, несколько разновидностей договорной и внедоговорной теорий; 5) в-пятых, установить, какие теории и при каких условиях в принципе могли бы послужить решением проблемы и проверить наличность таких условий, особое внимание уделив совместимости положений предлагаемой теории с известными институтами и закономерностями науки гражданского права; 6) в-шестых, методом исключения оставить единственную теорию, всесторонне объясняющую вопрос и вместе с тем максимально комфортно вписывающуюся в общие контуры научного цивилистического здания. М. М. Агарков, как мы помним, остановил свой выбор на теории сложного юридического состава, встраивание которой в классическое цивилистическое здание потребовало привлечения только одного относительно нового (на тот момент) юридического научного понятия - вспомогательного или секундарного права - понятия, с содержательной точки зрения не особенно сложного и предполагающего изучение более условий его признания и применения <57>. Больше того, такой результат исследования проф. Агаркова стимулирует к разрешению сомнений: 1) в обоснованности квалификации целого ряда публично-правовых предписаний как норм, устанавливающих ограничения принципа свободы договора; 2) в договорной природе институтов, известных под названиями публичного договора и договора присоединения; 3) в вопросе о смысле конструкции предварительного договора и обязательства (обязанности) заключить договор. -------------------------------- <57> Констатировав, что клиенты являются носителями секундарных прав в отношении общественных предприятий, становящихся, таким образом, в положение лиц, связанных данными правами, проф. Агарков не объяснил, что же является основанием подобного отношения законодателя к общественным предприятиям. Это обстоятельство, конечно, несколько обедняет работу, оставляя ее без обещанного автором политико-правового значения (пределы распространения понятия общественного предприятия по-прежнему остаются неустановленными), но ни в коей мере не умаляет иных ее достоинств - содержательных и методических.

Принятие же договорной теории оборачивается несоизмеримо более глобальными научными цивилистическими потерями, главной из которых является необходимость пересмотра выстраданного веками понятия о договоре как соглашении. Под понятие договора начинают подпадать не только собственно соглашения о гражданских правах и обязанностях - источники правовых предписаний, регламентирующих поведение своих участников, но и суррогаты соглашений (квазидоговоры), в том числе односторонние акты о правах и обязанностях. Это обстоятельство стирает всякие границы публичного вмешательства в частные отношения и рискует превратить социализацию частного права из объективной тенденции во всепроникающий беспредел - то самое "дышло", с которым вот уже который век сравнивает закон хорошо известная русская пословица. Однажды допустив наличие договора там, где соглашение - продукт согласования свободных воль нескольких лиц - на самом деле отсутствует, там, где акт изъявления воли хотя бы одного из субъектов может быть заменен изъявлением воли органа публичной власти, наука гражданского права невольно вложит в руки законодателя и практиков оружие, эффект применения которого однажды может превзойти самые немыслимые ожидания. Трудно найти в темной комнате черную кошку, особенно если ее там нет. Нет, стало быть, смысла и затевать поиски: лучше сперва включить свет - может быть, и искать-то не потребуется! Точно так же не нужно пытаться разглядеть признаки договора в понятии, которое договором не является, - предпочтительнее под светом гражданско-правовой науки попытаться получше разглядеть исследуемое понятие. Если настоящая публикация статьи проф. Агаркова в какой-то мере послужит делу зажигания этого самого цивилистического света, мы можем считать свою скромную задачу вполне выполненной.

Название документа