Перспективы антимонопольного деликтного права
(Базедов Ю.) ("Вестник гражданского права", 2008, N 4) Текст документаПЕРСПЕКТИВЫ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ДЕЛИКТНОГО ПРАВА
Ю. БАЗЕДОВ
Базедов Юрген, профессор, Doctor honoris causa (Почетный доктор), магистр права (L. L.M.) Гарвардского университета, директор Института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка и профессор Университета Гамбурга; председатель Комиссии. - Примеч. авт.
1. Предварительные замечания
Незадолго до Рождества 2005 г. Европейская комиссия опубликовала "зеленую книгу" <1> с заглавием "Иски о возмещении убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства ЕС" <2>. Этот тринадцатистраничный документ чрезвычайно краток для "зеленой книги", однако в тот же день он был дополнен служебным документом Комиссии (Comission Staff Working Paper), который также был опубликован на веб-сайте Главного управления по конкуренции в качестве "приложения" к "зеленой книге", имеет объем 78 страниц и доступен исключительно на английском языке. Оба документа составляют единое целое. Их разделение, вероятно, связано с соображениями экономии: Comission Staff Working Paper, т. е. внутренний документ Комиссии, не требует перевода на другие языки. Краткая "зеленая книга" все же в достаточной мере выполняет функцию основы запланированной консультации заинтересованной европейской общественности: она рассматривает около 40 вопросов, в которых отражаются различные политико-правовые точки зрения. -------------------------------- <1> "Зеленая книга" ЕС - издаваемый Европейской комиссией дискуссионный документ на определенную тему, направленный на стимулирование научных и общественных обсуждений и запуск процесса консультаций на уровне ЕС. Обычно представляет собой совокупность идей и призвана привлечь отдельных лиц или организации содействовать развитию существующих точек зрения. На основании "зеленой книги" часто принимается "белая книга" - официальное собрание предложений, предшествующее изданию полноценного закона. - Примеч. перев. <2> KOM (2005) 672 окончательно от 19 декабря 2005 г.
На протяжении всей "зеленой книги" внимание акцентируется на активной, обосновывающей исковые требования функции нарушений ст. 81 <3> и 82 <4> Договора о создании ЕС (Vertrag zur Griindung der Europaischen Gemeinschaft; далее по тексту - EG). Охранительная функция, которая согласно п. 2 ст. 81 EG проявляется в санкции ничтожности нарушающих конкуренцию договоров, осталась без внимания. Понимаемое таким образом частное осуществление антимонопольного права является в США распространенным феноменом на протяжении десятилетий. Американское антимонопольное право, исходящее из возмещения убытков в тройном размере <5>, предоставляет пострадавшему от ограничения конкуренции значительный стимул для предъявления к участникам картеля гражданско-правовых исков о возмещении убытков. Во многих случаях истцы соединяют гражданский иск с одновременным административным антимонопольным процессом и могут после того, как антимонопольные органы установят факт нарушения конкуренции, без особых процессуальных рисков приобрести неожиданную сверхприбыль (windfall profit). Однако часто гражданско-правовой иск о возмещении убытков предъявляется независимо от соответствующего административного расследования. Европейский опыт в этой области очень ограничен. В Германии, где антимонопольное право развилось из корпоративного, т. е. частного, права, существует некоторая судебная практика и правовая доктрина, однако суды редко переходят к подсчету конкретной суммы подлежащих возмещению убытков <6>. В большинстве европейских государств антимонопольное право развивалось как часть хозяйственно-административного права, например как преемник подотрасли публичного права, регулирующей вопросы цен. В таких странах дела частных лиц по искам о возмещении убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства, являются редкими исключениями, а поиск соответствующих положений в правовой доктрине <7> будет безрезультатен. -------------------------------- <3> Статья 81 (бывшая статья 85). 1. В Европейском экономическом сообществе недопустимы и запрещены любые соглашения между предприятиями, решения ассоциаций предприятий и согласованные действия, которые могут причинить вред торговле между государствами-членами и способствуют или прямо направлены на воспрепятствование, ограничение или искажение конкуренции внутри Европейского экономического сообщества, в частности: a) прямое или косвенное установление цен покупки или продажи или любых других условий торговли; b) ограничение или контроль производства, реализации, технического развития или инвестиций; c) раздел рынков или источников снабжения; d) применение разнородных условий к однородным обязательствам в отношении контрагентов, что ставит их в невыгодное конкурентное положение; e) привязанное к заключению контракта условие, обязывающее контрагента принять на себя дополнительные обязательства, которые ни по своему характеру, ни в соответствии с обычаями делового оборота не находятся в связи с предметом таких контрактов. 2. Запрещенные в соответствии с настоящей статьей соглашения или решения являются ничтожными. 3. Положения п. 1 настоящей статьи могут быть признаны неприменимыми к: - соглашениям или группам соглашений между компаниями; - решениям или группам решений ассоциаций предприятий; - согласованным действиям или их группам, которые при соразмерном участии потребителя в полученной прибыли приводят к совершенствованию, при условии, что участвующие предприятия: a) не вводили ограничения, которые не являются необходимыми для реализации этих целей, или b) не открывали возможностей для значительной части соответствующей продукции выйти из-под воздействия конкуренции. <4> Статья 82 (бывшая статья 86). В Европейском экономическом сообществе недопустимо и запрещено злоупотребление доминирующим положением в Европейском экономическом сообществе или в какой-либо существенной его части одним или несколькими предприятиями, поскольку это может причинить вред торговле между государствами-членами. Такие злоупотребления могут, в частности, состоять в следующем: a) прямое или косвенное навязывание несправедливых цен покупки или продажи или других условий торговли; b) ограничение производства, реализации или технического развития в ущерб потребителям; c) применение разнородных к однородным обязательствам в отношении контрагентов, что ставит их в невыгодное конкурентное положение; d) заключение контрактов, при условии, что подрядчик принимает на себя привязанное к заключению контракта условие, обязывающее контрагента принять на себя дополнительные обязательства, которые ни по своему характеру, ни в соответствии с обычаями делового оборота не находятся в связи с предметом таких контрактов. <5> Часть 4 Закона Клейтона, Clayton Act (один из основных антитрестовских законов США, принят в 1914 г.), 38 Stat. 730 (1914), консолидированная редакция в аннотированном Своде законов США (U. S.C. A., United States Code Annotated), § 15. <6> Сравните общее для Европы: Kon S. The Commission's White Paper on Modernization: The Need for Procedural Harmonization. In: Hawk B. (ed.) 1999 Fordham Corporate Law Institute (2000). P. 233, 247 с указанием на документ Комиссии от A. J. Braakman, сравните Kon на стр. 240 in: Fn. 30; Karsten Schmidt в: Immenga/Mestmacker (Hrsg.). EG-Wettbewerbsrecht I (1997) 318 RdNr. 71 m. w.N. указывает практическое значение частных исков о возмещении убытков на основании этого как несущественное. <7> В этом отношении показательны статьи в: Ehlermann C. D., Atanasiu I. (eds.) European Competition Law Annual 2001 (2003); см. прежде всего отчеты по странам о Великобритании (Jeremy Lever), S. 109, 111, Франции (Antoine Winckler), S. 119, 127 f., Германии (Jiirgen Basedow), S. 137, 139 и Италии (Marina Tavassi), S. 147, 153 f., каждый из которых указывает на внешне незначительное значение частных исков о возмещении убытков; Walter van Gerven (S. 53, 88 f.) считает необходимым принятие по этому поводу Сообществом законодательных мер.
Последующее изложение не задумывалось в качестве ответов на стоящие перед Комиссией вопросы, даже если ответы на отдельные такие вопросы все же будут даны. В первую очередь речь идет о кратком обзоре, в начале которого будет описано развитие до "зеленой книги", и в особенности основания для нормативного упорядочения антимонопольного права (ниже 2). Затем будет сформулирована европейско-правовая концепция будущих действий в антимонопольном законодательстве (ниже 3) в соединении с вопросами коллизионного права (ниже 4). С позиции материального права основной проблемой является подсчет подлежащих возмещению убытков (ниже 5). В заключение будут оценены современные тенденции к улучшению частной правовой защиты в их совокупности как составляющая современной политики ЕС в сфере конкуренции (ниже 6).
2. Развитие до "зеленой книги"
Причиной повторного обращения к рассматриваемой теме косвенным образом является децентрализация применения антимонопольного права распоряжением ЕС VO 1/2003 <8>, а также решением Европейского суда по делу Courage vs. Crehan <9>. Комиссия уже в предложении будущего VO 1/2003 указывала, что это распоряжение должно быть направлено на улучшение частной реализации ст. 81 и 82 EG через национальные суды <10>. Тот, кто обдумает прежнее правовое положение, поймет эту взаимосвязь. До VO 1/2003 решение об освобождении от ответственности согласно п. 3 ст. 81 EG находилось в исключительной компетенции Комиссии, так что процесс о возмещении убытков в национальных судах должен был откладываться согласно судебной практике Delimitis <11> по обстоятельствам на годы, пока Комиссия принимала решение по прошению об освобождении <12>. Непосредственное применение п. 3 ст. 81 избавляет истцов от этой неопределенности. Одновременно тем самым обращается внимание на другие гражданско-правовые и гражданско-процессуальные условия таких судебных процессов о возмещении убытков. В начале лета 2001 г. семинар Европейского высшего института в Фьезоле (Fiesole) наглядно показал, как плохо обстоят дела с этими общими условиями для частной реализации антимонопольного законодательства <13>. -------------------------------- <8> От 16 декабря 2002 г., ABl. EG 2003 L 1/1. <9> Европейский суд, 20 сентября 2001 г. Rs. C-453/99 (Courage/Crehan) Slg. 2001 I, 6297 = EuZW 2001, 715 mit Anm. Carsten Nowak. <10> Сравните KOM (2000) 582 окончательно, Begrundung Abschnitt II C 1 a), стр. 7. <11> Решение Европейского суда "Delimitis" затрагивало вопрос о том, может ли национальный суд в соответствии с абз. 3 ст. 81 EG (абз. 1 ст. 85 старой редакции) освободить договор на покупку пива от запрета абз. 1 ст. 81 EG в порядке индивидуального освобождения. Европейский суд отказал в признании такого полномочия на том основании, что согласно абз. 1 ст. 9 распоряжения VO 17/62 принятие решений о реализации абз. 3 ст. 81 EG (абз. 1 ст. 85 старой редакции) является исключительным полномочием Комиссии. - Примеч. перев. <12> Европейский суд, 28 февраля 1991 г. Rs. C-234/89 (Delimitis/Henninger Brau) Slg. 1991 I, 935 Erwagungen 52 ff. о приостановлении судебного процесса в национальном суде в целях испрашивания решения Комиссии по ходатайству об освобождении от ответственности. <13> См. сн. 4.
Только несколько месяцев спустя Европейский суд решил по предложению Лондонского апелляционного суда, что "полная эффективность ст. 85 (сейчас 81) EG и в особенности практическая действенность выраженных в абз. 1 ст. 85 (сейчас п. 1 ст. 81) EG запретов... нарушается (нарушилась бы), если каждый не может потребовать возмещения убытков, возникших у него в связи с договором, который огранивает или искажает конкуренцию, или в связи с соответствующим поведением" <14>. Иски о возмещении убытков в национальных судах могли бы "существенно повлиять на поддержание эффективной конкуренции в Сообществе". Это должно быть "ввиду отсутствия действующего регулирования на уровне Сообщества... делом внутригосударственных правопорядков отдельных стран-членов", которые устанавливают подробные процессуальные условия таких исков о возмещении убытков <15>. О значении этого решения de lege lata с этого момента велась интенсивная и очень детализированная дискуссия, которую мы не будем рассматривать более подробно <16>. -------------------------------- <14> Courage (N 6) Erwagung 26. <15> Courage (N 6) Erwagungen 27, 29. <16> См.: Nowak C. (сн. 5) и Weyer H. Schadenersatzanspruche gegen Private kraft Gemeinschaftsrecht // Zeu P. 2003. 318 с многочисленными доказательствами, прежде всего в Fn. 3 и 4; см. также: Reich N. The "Courage" Doctrine: Encouraging or Discouraging compensation for antitrust injuries? // Com. Mkt. L. Rev. 42 (2005) 35 ff.
Для последующих событий гораздо большее значение имеет двоякое указание суда о том, что санкции в виде возмещения убытков являются необходимой составной частью правовых средств Сообщества для реализации ст. 81 и 82 EG, однако, с другой стороны, до настоящего времени в действующем праве Сообщества отсутствует необходимое регулирование. Тем самым суд сделал указание на необходимость политико-правовых действий <17>, которое соответствующим образом было воспринято Комиссией. Главное управление конкуренции сначала поручило международной юридической компании Ашурст (Ashurst) подготовить сравнительно-правовое заключение, которое в августе 2004 г. было опубликовано совместно с отчетами по странам <18>. В последующем Главное управление сформировало под наименованием "Аналитический центр применения частного права" группу из пяти специалистов, которые в ходе регулярных заседаний с соответствующей рабочей группой Главного управления конкуренции обсуждали отдельные вопросы возможных инициатив Сообщества <19>. На основании этих совещаний Комиссия опубликовала в декабре 2005 г. упомянутую "зеленую книгу".
--------------------------------
<17> Reich (см. сн. 12) (Com. Mkt. L. Rev. 42 (2005) 65 f.) указывает в мотивировочном рассуждении (die Begrundungserwagung) 29 решения на то, что "procedural issues will remain in the hands of Member States", однако поддерживает тем самым политическо-правовой импульс, который решение дает Сообществу, недостаточный расчет.
<18> Ashurst. Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules // Comparative Report prepared by D. Waelbroeck, D. Slater, G. Even-Shoshan (см. веб-сайт Главного управления конкуренции:
Значительно дальше продвинулось развитие в Германии. Седьмая новелла к Закону против ограничений конкуренции ввела в § 33 - 34a Закона многочисленные новые положения, касающиеся гражданско-правовых требований о прекращении действий, обязательств о возмещении убытков и компенсационных сборах на прибыль <20>. Эти положения не только вводят санкции за нарушение немецкого закона, но и применяются в случае нарушения ст. 81 или 82 EG. -------------------------------- <20> 7-й Закон о внесении изменений в Закон против ограничений конкуренции от 7 июля 2005 г. (BGBl. 2005 I, 1954).
При частном осуществлении антимонопольного права речь идет в основном о гармонизации материального деликтного права и относящихся к нему процессуальных положений. В этой области накоплено очень мало опыта как в Европейском сообществе, так и за его пределами. В прошлом гармонизация договорного права всегда проходила легко. Сравнительно-правовое заключение компании Ашурст (Ashurst) и сопутствующие обсуждения выявили большое количество материально-правовых и процессуально-правовых вопросов, урегулирование которых на уровне Сообщества далеко выходит за пределы того, что предпринималось Сообществом ранее в области унификации частного права. Отсутствие общих положений в европейском частном праве и гражданском процессе также стало заметным препятствием в этом положении <21>. Так же как и при других инициативах Сообщества в области обязательственного и договорного права, в этом случае проявляется необходимость установления общих рамок наподобие тех, которые существуют на национальном уровне в виде сводов гражданского законодательства. На уровне Сообщества соответствующие работы были начаты; Комиссия успешно прилагает все усилия к тому, чтобы способствовать их продолжению. Однако для точного представления о том, какова ответственность за нарушения антимонопольного права, пока необходимо исходить из того, что общие вопросы обязательственного права, такие как исковая давность, зачет или солидарная ответственность, не урегулированы в праве Сообщества. -------------------------------- <21> В отношении договорного права Комиссией была признана необходимость общих рекомендательных рамок, сравните KOM (2004) 651 окончательно, однако необходимость остается.
3. Концепция инициативы Сообщества: единое право или гармонизация правопорядков?
Указывая, что требования о компенсации убытков повышают способность реализации положений о конкуренции Сообщества, суд косвенным образом придал Сообществу компетенцию издавать предписания, предусматривающие соответствующие требования о компенсации убытков и облегчающие возможность их осуществления. Но на каком основании? Пункт 1 ст. 83 EG непосредственно уполномочивает Сообщество на издание "целевых распоряжений или директив в целях реализации положений, закрепленных в ст. 81 и 82 EG". Как известно, ранее Сообщество постоянно создавало свое секундарное право о конкуренции в форме распоряжений, которые основывались на ст. 83 EG <22>. Такое продвижение должно продолжаться и в настоящее время. Это удобно, с точки зрения Комиссии, потому что парламенту полагается лишь право на консультацию. Также и рассуждения Комиссии отражают наметившуюся тенденцию в данном направлении; это подтверждает то обстоятельство, что внутри Комиссии соответствующие вопросы разрешаются Главным управлением по конкуренции, а не Главным управлением юстиции или Главным управлением по внутреннему рынку, которые должны были бы иметь такую возможность урегулирования на основании ст. 65 <23> и 95 EG <24>. -------------------------------- <22> Статья 83 (бывшая статья 87). 1. Соответствующие положения или директивы, направленные на осуществление положений статей 81 и 82 EG, должны быть установлены Советом квалифицированным большинством по предложению Комиссии и после консультаций с Европейским Парламентом. 2. Указанные выше в пункте 1 предписания направлены, в частности, на: a) гарантирование соблюдения запретов, указанных в пункте 1 статьи 81 и статье 82 EG, путем наложения штрафов и пеней; b) установление деталей применения пункта 3 статьи 81 EG; при этом необходимо следовать требованию эффективного надзора путем как можно более простого административного контроля; c) более подробное определение в случае необходимости сферы действия статей 81 и 82 EG для отдельных отраслей хозяйства; d) разграничение задач Комиссии и Суда в применении предписаний, указанных в настоящем пункте; e) определение соотношения между национальными нормами права, с одной стороны, и положениями, содержащимися в этом разделе или принятыми в соответствии с настоящей статьей, с другой стороны. <23> Статья 65 (бывшая статья 73). Меры в области судебного сотрудничества по гражданским делам с трансграничными последствиями, которые, насколько они необходимы для беспрепятственного функционирования внутреннего рынка, должны быть приняты в соответствии со статьей 67 EG, включают: a) совершенствование и упрощение: - системы трансграничного вручения судебных и внесудебных документов; - сотрудничества в области собирания доказательств; - признания и приведения в исполнение судебных и внесудебных решений по гражданским и коммерческим вопросам; b) содействие совместимости действующих в государствах-членах коллизионных норм и правил в целях избежания конфликтов подведомственности; c) устранение препятствий для нормального осуществления гражданского судопроизводства, в случае необходимости путем развития совместимости действующих в государствах-членах положений гражданского процесса. <24> Статья 95 (бывшая статья 100A). 1. Если иное не предусмотрено EG, то, несмотря на положения статьи 94 EG, действует следующее предписание, направленное на достижение целей статьи 14 EG. Совет в соответствии с процедурой, предусмотренной статьей 251 EG, и после консультации с Экономическим и Социальным комитетом принимает меры по гармонизации законов и нормативных актов государств-членов. 2. Пункт 1 не применяется в отношении положений о налогообложении, положений о свободном передвижении и положений о правах и интересах трудящихся. 3. Комиссия в своих предложениях по пункту 1 в области охраны здоровья, безопасности, охраны окружающей среды и защиты прав потребителей исходит из высокого уровня защиты и учитывает, в частности, любые научные достижения, основанные на новых исследованиях. В рамках своих соответствующих полномочий Европейский Парламент и Совет также содействуют этой цели. 4. Если государство-член в случае, когда Совет или Комиссия принимают меры по гармонизации, считает необходимым сохранить национальные положения, которые являются оправданными согласно основным требованиям по смыслу статьи 30 или в связи с охраной условий труда или окружающей среды, то такое государство сообщает эти положения, а также основания для их сохранения Комиссии. 5. Независимо от положений пункта 4, государство-член, которое после принятия мер по гармонизации Советом или Комиссией считает необходимым ввести в новые научные данные поддерживаемые национальные положения об охране окружающей среды или условий труда по причине специфической проблемы в этом государстве-члене, которая возникнет после принятия мер по гармонизации, сообщает Комиссии принимаемые во внимание положения, а также основания для их введения. 6. Комиссия должна в течение шести месяцев со дня уведомления в соответствии с пунктами 4 и 5 принять решение об утверждении или отклонении соответствующих национальных положений, после того как она изучит, являются ли они средством произвольной дискриминации или скрытого ограничения торговли между государствами-членами и нарушают ли они функционирование внутреннего рынка. Если Комиссией не будет принято решение в течение этого срока, то указанные в пунктах 4 и 5 национальные положения действуют как утвержденные. Комиссия может, если это является оправданным по причине сложной фактической ситуации и не представляет никакой опасности для здоровья человека, сообщить соответствующему государству-члену о том, что период времени, указанный в этом пункте, в случае необходимости будет продлен на дополнительный период продолжительностью до шести месяцев. 7. Если государству-члену в соответствии с пунктом 6 будет разрешено сохранить или принять национальные положения, отклоняющиеся от меры по гармонизации, то Комиссия должна немедленно исследовать вопрос, предлагать ли адаптацию этой меры. 8. Если у государства-члена в области, которая до этого была предметом мер по гармонизации, возникли специальные проблемы в отношении охраны здоровья, то оно должно уведомить об этом Комиссию, которая немедленно исследует, предлагать ли Совету соответствующие меры. 9. В отступление от процедуры, предусмотренной статьями 226 и 227 EG, Комиссия или государство-член может обратиться непосредственно в Суд, если Комиссия или государство считает, что другое государство-член злоупотребляет предусмотренными в настоящей статье полномочиями. 10. Вышеуказанные меры по гармонизации в соответствующих случаях связаны с защитной оговоркой, которая уполномочивает государства-члены принять предварительные меры из одного или нескольких указанных в статье 30 EG неэкономических оснований, которые подлежат контролю Сообществом.
Однако применение ст. 83 EG ведет также к тому, что Сообщество полностью ограничивает себя в области гражданского процесса лишь реализацией ст. 81 и 82 EG и ни в коем случае не может касаться урегулирования параллельных требований из нарушений национальных антимонопольных законодательств стран-членов. Потому что выравнивание национальных правовых предписаний могло бы во всяком случае основываться на ст. 95 EG, но не на ст. 83 EG. В частности, конфликты между ст. 81 EG и соответствующими антимонопольными запретами национальных законодательств исключены п. 2 ст. 3 VO 1/2003, однако это относится только к стандартам поведения, т. е. к вопросам о том, правомерно ли определенное поведение или нет. Согласование правовых последствий, в частности гражданско-правовой ответственности, не предусмотрено ст. 3 VO 1/2003. Если Сообщество посредством предписаний регулирует ответственность за нарушение ст. 81 и 82 EG, то в этом случае, согласно логике решения по делу Вальтера Вильгельма (Walt Wilhelm), оно должно быть готово к тому, что суды стран-членов помимо этих прав требования на уровне Сообщества должны будут применять еще и национальное обязательственное право, а точнее, реализовывать национальное антимонопольное право <25>. -------------------------------- <25> Европейский суд, 13 февраля 1969 г. Rs. 14/68 (Walt Wilhelm/Bundeskartellamt), Slg. 1969, 1 Erwagung 3.
В случае широкомасштабного установления правовых требований на уровне Сообщества (что скорее всего не произойдет, см. выше 2) конкуренция правовых требований могла бы привести к тому, что требования согласно национальному праву выйдут за пределы правовой охраны на уровне Сообщества; например, бремя доказывания в отдельных вопросах склоняется в пользу кредиторов или предусматривается более длительный срок исковой давности и т. д. Регулирование на уровне Сообщества с учетом указанных предпосылок создавалось бы в качестве общеевропейского минимального уровня защиты для потерпевших от монополий. До тех пор пока предписания Сообщества, что намного более вероятно, будут регулировать, напротив, лишь отдельные права требования потерпевших и, например, не будут регулировать вопросы совместной ответственности членов монополии или вопросы ответственности участвующих предприятий за их руководящих должностных лиц или за предприятия, образующие концерн, будет существовать необходимость уже в процессе применения права Сообщества обращаться к национальным предписаниям, чтобы устранить пробелы в регулировании. В зависимости от применяемого национального регулирования это может существенно ограничить практический объем обеспеченности прав требования, закрепленных на уровне Сообщества. Последний сценарий развития событий может быть предотвращен только путем всеобъемлющего выравнивания гражданского материального и процессуального права. Для этого имеется множество перспективных научных концепций, но не более того <26>. Поэтому искажение единого распоряжения Сообщества об обязательствах правопорядками стран-членов является неизбежным с учетом современного состояния права Сообщества. Против этого было бы возможно ограничить избыточные права требования, существующие на основании конкурирующего национального обязательственного права и права о конкуренции, тем, что будущее распоряжение по образцу п. 2 ст. 3 VO 1/2003 исключит все отклоняющиеся права требования из национального права. Это в определенной степени все же противоречило бы основному положению о том, что реализация положений права о конкуренции должна поддерживаться ощутимыми санкциями возмещения убытков. Поскольку Европа пока еще стоит в начале решения вопроса private enforcement (частное принуждение к исполнению), то национальное законодательство должно быть непременно использовано в этой области в качестве сравнительно-правовой лаборатории. -------------------------------- <26> См. сн. 17 и для обозрения: Basedow J. Grundlagen des europaischen Privatrechts // JuS. 2004. 89 ff.
В результате изложенного в течение будущего года, вероятно, должен быть решен вопрос о принятии распоряжения, устанавливающего единый режим ответственности за нарушения ст. 81 и 82 EG. Это распоряжение, разумеется, будет требовать во многих случаях дополнения национальным обязательственным и процессуальным правом. Помимо этого будут действовать права требования о привлечении к ответственности по национальному обязательственному праву в отношении нарушений национального антимонопольного права. Уравнивание права с этой точки зрения в настоящий момент не только невозможно, но и нежелательно.
4. Международное частное право
Сосуществование единого права и национального права поднимает вопрос о том, не должно ли Сообщество по меньшей мере добиваться коллизионно-правового соответствия решений в том смысле, что один и тот же случай независимо от компетентного суда по всему Сообществу должен разрешаться на основании единообразного восполняющего национального правопорядка. Это было бы важно, поскольку многие случаи, решаемые по ст. 81 или 82 EG, имеют международный масштаб, так что зачастую они подлежат разрешению судами нескольких стран-членов. Вопрос заслуживает повышенного внимания, потому что ответ на него как бы мимоходом и без подробного отражения должен дать другой законодательный проект Сообщества. Предложение для основывающегося на ст. 65 EG так называемого распоряжения Rom II (Rom II-verordnung) о праве, применяемом к внедоговорным обязательственным отношениям, регулирует непосредственно деликтную ответственность в полном объеме, в том числе и ответственность за нарушение антимонопольного права <27>. Статья 5 об ответственности за недобросовестную конкуренцию признает решающим право пострадавшего рынка; предложение распространить <28> это предписание также и на ответственность за нарушения антимонопольного права не было принято Комиссией. Поэтому нарушения антимонопольного права подчиняются общей привязке Rom II: согласно п. 1 ст. 3 должно применяться право той страны, в которой наступили убытки, что позволяло бы толковать это в смысле привязки к рынку. Однако п. 2 ст. 3 в отличие от этого предписывает, что должно применяться право страны, в которой находится обычное место жительства причинителя убытков и пострадавшего, если оба проживают в одной стране. -------------------------------- <27> KOM (2003) 427 окончательно. <28> Hamburg Group for Private International Law, Comments on the European Commission's Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations // Rabels Z 67 (2003) 1, 18 f.; также: Zimmer D., Leopold L. Private Durchsetzung des Kartellrechts und der Vorschlag zur "Rom II-VO" // EWS 2005, 149, 154.
Из этого возникают значимые последствия. Когда, например, южноафриканские поставщики платины вступают в картель с влиянием на европейский рынок и на этом европейском рынке причиняются убытки также другим проживающим в Южной Африке предпринимателям как потребителям, то выходит своеобразное правовое смешение: в частности, произошло бы нарушение антимонопольного права согласно положениям ст. 81 и 82 EG, которые на основании правоприменительной практики Европейского суда всегда подлежат применению, когда место реализации антимонопольных ограничений находится на европейском рынке <29>, однако для восполнения норм об ответственности в будущем распоряжении об ответственности в ЕС в силу п. 2 ст. 3 предложения Rom II решающее значение имело бы южноафриканское право как общий личный статут. Эта привязка представляется особенно странной в том случае, когда действия южноафриканских членов картеля оказываются правомерными по южноафриканскому антимонопольному праву. Получается, что они должны отвечать по южноафриканскому праву за те действия, которые полностью соответствуют этому правопорядку. -------------------------------- <29> Европейский суд, 27 сентября 1988 г., verb. Rs. 89/85 (Ahlstrom-"Zellstoff"). Slg. 1988 I, 5193 Erwagungen 16-17.
Против предложения гамбургской группы международного частного права (Hamburg Group of Private Law) относительно применения привязки о рынке ст. 5 Предложения Rom II (Rom II-vorschlag) также и к ответственности за нарушение антимонопольного права возражают, что тем самым при интернациональных деликтах будет применяться множество правопорядков, а именно правопорядки всех государств, в которых действия, нарушающие конкуренцию, имели воздействие на рынок. Как показал всемирный витаминный картель, это возражение является очень важным с практической точки зрения. Ему можно было бы легко найти разрешение тем, что при нанесении убытков нескольким рынкам применяется право той страны, на чьем рынке ограничение конкуренции имело самые тяжелые последствия. В остальном истцы будут сами знать, как предотвратить проблему, которая может возникнуть из принципа воздействия: они будут ограничивать свои исковые требования возмещением убытков, причиненных в стране суда, так что согласно принципу воздействия в этом случае будет применяться только право такой страны. Несмотря на это многие отдают предпочтение принципу lex fori (закон места судебного разбирательства) при составлении положений об ответственности в ЕС. Тем самым применимое право окончательно определяется подсудностью спора. Согласно ст. 2 и 5 Nr. 3 VO 44/2001 <30> и Луганскому соглашению <31> истец постоянно имеет выбор между тремя подсудностями: подсудность по месту нахождения ответчика, по месту совершения действия, по месту наступления последствий <32>. При этом истец не может являться с неизбежностью понесшим убытки от монополии лицом, которому, вероятно, и хотят предоставить такую возможность выбора. Истцом может быть также и монополия или член монополии, которые путем негативного установительного иска хотели бы опередить лиц, которым были причинены убытки монополией. Практика Европейского суда по вопросу о регулировании рассмотрения дела в процессе судопроизводства в ст. 21 EuGVU (Europaisches Gerichtsstands - und Vollstreckungsubereinkommen - Европейское соглашение о судебной юрисдикции и исполнении судебных решений) соответственно ст. 27 EuGVO (Europaische Gerichtsstands - und Vollstreckungsverordnung - Европейское распоряжение о судебной юрисдикции и исполнении судебных решений) однозначно показывает, что также и в Европе обе стороны становятся все более осведомленными о своих возможностях влиять на подсудность спора <33>. Это значительно снижает достоинства применения ссылки lex fori. Применение привязки lex fori теряет всякую легитимацию, если подсудность была установлена соглашением сторон, как это нередко делается по подобию дела Courage в лицензионных договорах и в сбытовых договорах <34>. В таких случаях часто присутствует господствующее на рынке предприятие, которое может использовать оговорку о подсудности и тем самым в случае применения привязки lex fori определит также, какое национальное право будет применяться к ответственности за нарушение конкуренции. -------------------------------- <30> От 22 декабря 2000 г., ABl. EG 2001 L 12/1. <31> От 16 сентября 1988 г., BGBl. 1994 II, 2660 = ABI. EG 1988 L 319/9. <32> Статья 5 Nr. 3 открывает для истцов альтернативную подсудность по месту совершения действий или наступления последствий, сравните Европейский суд, 30 ноября 1976 г. - Rs. 21/76 (Bier/Mines de Potasse), Slg. 1976, 1735; Европейский суд, 27 октября 1998 г. - Rs. C-51/97 (Reunion Europeenne/Spliethoff's Bevrachtingskantoor), Slg. 1998 I, 6511; einschrankend fur Streudelikte von Medien Европейский суд, 7 марта 1995 г. - Rs. C-68/93 (Shevill/Presse Alliance), Slg. 1995 I, 415: по месту наступления последствий только иски о возмещении убытков, понесенных в данном государстве. <33> Европейский суд, 6 декабря 1994 г. Rs. C-406/92 (Tatry/Maciej Rataj), Slg. 1994 I, 5439: негативные установительные иски и иски о возмещении убытков касаются одного и того же предмета, так что имеющий временной приоритет негативный установительный иск исключает правомочность более позднего иска о возмещении убытков. Большое количество похожих решений см.: Kropholler J. Europaisches Zivilprozessrecht (7. Aufl. 2002) Art. 27 Rd Nr. 8 ff. und zur "Torpedo"-Problematik RdNr. 21 sowie EuGH 9 декабря 2003 г. - Rs. C-116/02 (Gasser/MISAT), Slg. 2003 I, 14693. <34> См., например, § 17 Abs. 3 типового дистрибьюторского договора (des Mustervertragshandlervertrages) и § 23 Abs. 1 типового договора франчайзинга (des Musterfranchisingvertrages), напечатанного в: Hopt K. J. (Graf von Westphalen), Vertrags - und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts-, Bank - und Transportrecht. 2. Aufl. 2000, S. 38, 55.
Кроме того, существуют также тяжело поддающиеся разрешению напряженные ситуации, которые возникают при параллельном применении национального антимонопольного права и (или) положений о недобросовестности. Поскольку Положение согласно ст. 83 EG не может регулировать условия применения национального антимонопольного права, то такая ситуация будет присутствовать в каждом случае на основании ст. 3, 5 Rom II. В таких случаях проявляются проблемы гармонизации права, которые всегда связаны для заинтересованных лиц с большой негарантированностью права. Остается надеяться на то, что в конце концов будет достигнуто понимание преимущества привязки к рынку и, соответственно, принципу воздействия при обстоятельствах, связанных с регулированием основных вопросов интернациональных деликтов. Только это способствовало бы мировому продвижению привязки к рынку в международном антимонопольном праве <35>, которая получила явное признание применительно к деликтной ответственности также и в ст. 137 швейцарского Закона о международном частном праве (IPR-Gesetz). -------------------------------- <35> См. к этому: Schwartz I., Basedow J. Restraints of Competition. In: Int. Encycl. Comparative L. vol. 3 ch. 35 (1995) sect. 60-73.
5. Возмещение убытков и исчисление убытков
Объединение в картель в соответствии с имеющимся опытом и экономической теорией вызывает в качестве последствия рост цен. Цены устанавливаются так, что позволяют монопольным предприятиям оптимизировать свою собственную прибыль, т. е. продукт из цены и объема сбыта. По сравнению с ценообразованием в условиях свободной конкуренции цены повышаются на монопольную или картельную прибыль <36>. В противоположность рынку различная платежеспособность населения ведет в этом случае к тому, что часть клиентов не может получить соответствующие услуги по монопольной цене. Тем самым национальная экономика несет потери благосостояния, что объясняет введение запрета монополии с экономической точки зрения <37>. Для того чтобы преодолеть тенденцию предприятий к объединению в картель, необходимо ввести изъятие сверхприбыли. -------------------------------- <36> См., например: Schumann J., Meyer U., Strobele W. Grundzuge der mikrookonomischen Theorie (7. Aufl. 1999) 279 f. <37> Schulz N. Wettbewerbspolitik (2003) 23 ff.
Но кто должен заявлять перед судом требование об изъятии сверхприбыли? Для этого подходят лишь антимонопольные органы или другие организации, которые действуют в общественном интересе, как это и предусмотрено § 33 и 34a Закона против ограничений конкуренции (GWB - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen). Отдельному участнику рынка для этого не хватает легитимации и заинтересованности. В стремлении использовать частную инициативу для реализации антимонопольного права седьмая новелла в Закон против ограничений конкуренции, равно как и "зеленая книга" Комиссии, идет другим путем. Они исходят не из доходов членов монополии или господствующего положения предприятия на рынке, а из убытков контрагента на рынке или конкурента, которые хотят получить за них компенсацию. При этом необходимо различать две группы: те, кто приобрел предоставление из-за нарушения конкуренции по завышенной цене, и те, кто из-за восприимчивости к уровню цен ограничили свои потребности, отказавшись покупать за требуемую цену. Члены последней группы исключаются из состава истцов. Тот, кто не покупает из-за роста цен, не сможет в общем для целей судебной практики доказать, что он заключил бы договор при наличии предложения по конкурентной цене. В этом случае в доказывании отсутствует причинная связь между нарушением конкуренции и наступившими убытками. Хотя мы и знаем из экономической теории и данных статистики о снижении спроса в случае повышения цен, но все же эти знания не могут заменить обоснование причинной связи в конкретном случае. Тот, кто покупает, но покупает за слишком высокую цену, прежде всего несет повышенные затраты в размере разницы между монопольными и конкурентными ценами. При этом убытки возникают лишь тогда, когда покупатели не могут передать повышенные затраты в форме завышенных цен на следующее звено торгового оборота. Только в том случае, когда они вынуждены полностью оплачивать разницу между монопольными и конкурентными ценами, они несут в этом объеме убытки, возмещения которых они могут требовать от членов картеля. Сделают они это или нет - уже другой вопрос. Дело в том, что подобные иски связаны с большими рисками: обоснование ограничения конкуренции и гипотетических конкурентных цен ставят истцов также и в этом случае перед большой доказательственной проблемой. Возражение со стороны ответчика о том, что повышение цены могло быть перенесено на следующее звено торгового оборота, понуждает истцов выполнить свой расчет цен на собственном рынке сбыта. Это должно произойти, во-первых, в ходе публичного процесса судопроизводства и, во-вторых, применительно к предприятию, которое на этом рынке сбыта, вероятно, преследовало собственные интересы. Нередко от подачи иска потерпевшего удерживает также коммерческая зависимость от снабжения со стороны монопольного или господствующего на рынке предприятия. Наконец, также и обращение европейского антимонопольного права к "более экономическому подходу" ("more economic approach") способствует снижению инициативы частных истцов <38>. Тщательная оценка конкурентного поведения, естественно, дается тяжелее участникам рынка, затронутым таким поведением, чем антимонопольным органам. В сравнении с правовым положением, которое основывается на определенных типах поведения, "более экономический подход" представляется участникам рынка уменьшением их правовых гарантий. Эта основная предпосылка правовой готовности предъявить иск существует в основном только при злостных монополиях (hard core-Kartellen) и в процедурах, при которых иск о возмещении убытков как бы предназначен для установления антимонопольными органами нарушений конкуренции. Все вместе взятое представляет многочисленные причины для "рациональной незаинтересованности" в предъявлении исков о возмещении убытков <39>. Поэтому такие иски редки и их устрашающий эффект незначителен. -------------------------------- <38> См. подробнее: Basedow J. Das Kartelldeliktsrecht und der "more economic approach" // EuZW 2006, 97. <39> О "рациональной незаинтересованности" говорит в этом отношении Hans-Bernd Schafer, Anreizauswirkung bei der Class Action und der Verbandsklage, в: Basedow J., Hopt K. J., Kotz H., Baetge D. (Hrsg.) Die Bundelung gleichgerichteter Interessen im Prozess (1999) 67, 69 f.
Мобилизация частной инициативы подачи исков в целях эффективной реализации антимонопольного права зависит от того, насколько риски для частных истцов разнообразными способами будут снижены, смещены или компенсированы увеличением процессуальных шансов. В соответствии с этим седьмая новелла в п. 1 и 3 § 33 Закона против ограничений конкуренции распространила круг потенциальных заявителей исков на всех без исключения участников рынка. После того как Европейский суд в деле Courage установил, что "каждый" должен иметь право требовать возмещения убытков <40>, возникших из-за ограничения конкуренции, содержащееся в п. 1 § 33 Закона против ограничений конкуренции понятие активно легитимированных "участников рынка" также должно толковаться расширительно. К ним относятся также потерпевшие на последующих ступенях гражданского оборота вплоть до конечных потребителей, прямых поставщиков и покупателей также тогда, когда они сами являлись стороной ограничивающего конкуренцию соглашения. Далее, новый § 33 не требует более, в отличие от предшествующей судебной практики, чтобы ограничивающие конкуренцию действия целенаправленно совершались в отношении определенных заказчиков и поставщиков <41>. -------------------------------- <40> См. выше по тексту Fn. 6. <41> Сравните BGH 25.1.1983, BGHZ 86, 324, 330; kritisch Emmerich in: Immenga/Mestmacker (сн. 2) § 33 RdNr. 15.
Также пользуется поддержкой позиция потенциальных истцов смещать момент возникновения обязанности по уплате процентов на время возникновения убытков, что позволяет тем самым отказаться от предъявления требования о выполнении обязательства как действия, обосновывающего просрочку исполнения (предложение 4 п. 3 § 33 Закона против ограничений конкуренции). Это нововведение имеет прямое отношение к монопольным ценам, которые устанавливались уже долгое время, может быть, уже на протяжении многих лет. Момент возникновения убытков является в этом случае соответствующим заказом товаров или услуг по завышенным ценам. Смещение момента возникновения обязанности по уплате процентов с учетом изложенного может привести к существенному накапливанию сумм начисленных процентов и тем самым к значительному увеличению суммы иска <42>. -------------------------------- <42> Clifford A. Jones (A New Dawn for Private Competition Law Remedies in Europe? Reflections from the US, in: Ehlermann/Atanasiu (N. 3) 95, 102 ff.) указывает на тесную связь между отсутствием допроцессуальной обязанности по уплате процентов и трехкратным возмещением убытков в антимонопольном праве США.
Даже все вышеописанные нововведения в совокупности вряд ли могут быть способны преодолеть указанную разумную незаинтересованность потерпевших к предъявлению иска о возмещении убытков к участникам монополии. Как средство уравнивания упоминавшихся высоких рисков намного более был бы необходим совершенно особый стимул, который побудил бы предпринимательски мыслящего потерпевшего идти в суд вместо того, чтобы пытаться договориться с участниками монополии. Немецкая Комиссия по монополии предложила для этого удвоить выплачиваемое возмещение убытков <43>. Американскому примеру treble damages (возмещение убытков в тройном размере) Комиссия по монополии последовала лишь в направлении их предложения, но не в объеме. Американское регулирование направлено также на то, чтобы возместить недостающие проценты по сумме возмещения убытков еще до вынесения решения суда (так называемое prejudgement interests). Поскольку немецкое право признает право на пеню за просрочку исполнения обязательства как минимум с момента предъявления требования о выполнении обязательства и в будущем возможно также с момента возникновения убытков, то удваивание суммы подлежащих возмещению убытков представляется достаточным стимулом для предъявления иска. Также и европейское регулирование, которое желает способствовать частной реализации ст. 81 и 82 путем исков о возмещении убытков, не должно пройти мимо того, чтобы путем перспективы непредвиденной прибыли дать истцам стимул к предъявлению исков <44>. -------------------------------- <43> Monopolkommission, Das Allgemeine Wettbewerbsrecht in der Siebten GWB-Novelle (2004), Tz. 83. <44> "Зеленая книга" Комиссии, выше Fn. 1, поднимает вопрос о сверхкомпенсационном, двойном возмещении убытков в своем варианте 16 на стр. 8.
Центральный вопрос антимонопольного деликтного права состоит в том, какое значение следует уделять возражению о том, что истцы могли бы перенести повышенные из-за монополизации цены на следующее звено торгового оборота и поэтому не несут никаких убытков. Те, кто принимает это возражение, исключают большую часть возможного воздействия антимонопольного деликтного права. Судебная практика немецких судов по существовавшему ранее праву не была единообразна <45>. Стремление законодателя при введении ст. 7 Закона против ограничений конкуренции направлено на то, чтобы исключить подобную "защиту ссылкой на перенесение убытков" ("passing-on defense"), однако этого не удалось достичь в достаточной мере с помощью неясных формулировок (предложение 2 абз. 3 § 33 Закона против ограничений конкуренции). -------------------------------- <45> Против принятия во внимание возражений LG Dortmund 1 апреля 2004 г. EWS 2004, 434 со статьей Bulst F. W. Internationale Zustandigkeit, anwendbares Recht und Schadensberechnung im Kartelldeliktsrecht. S. 403 ff.; fur die Beachtlichkeit des Einwands OLG Karlsruhe 28.1.2004, NJW 2004, 2243, 2244 f.
Недвусмысленным является на первый взгляд правовое положение в США. Там в 1968 г. Верховным судом (Supreme Court) по делу ганноверской обувной фабрики (Hanover Shoe) было отказано в применении переложения убытков на следующее звено торгового оборота <46>. Признание "защиты ссылкой на перенесение убытков", по мнению суда, имело бы последствием то, что в качестве потерпевших истцов могли бы рассматриваться лишь косвенные потребители, а если и они могли бы переложить убытки, то лишь те, кто принадлежит к следующему звену торгового оборота. Чем больше было бы удаление от монопольного предприятия, тем больше было бы число пострадавших, однако тем меньше были бы соответствующие убытки, а значит, и стимул вообще подавать иск о возмещении убытков. Несколько лет спустя Верховный суд последовательно решил по делу иллинойской кирпичной компании (Illinois Brick), что косвенные потребители на последующих звеньях торгового оборота не имеют права требования о возмещении убытков к монопольным предприятиям <47>. Только таким способом было бы возможно предотвратить то, что к монопольным предприятиям повторно предъявлялись одни и те же требования. Недвусмысленность этого правового положения была устранена во многих федеральных штатах законами этих отдельных штатов, в которых за косвенными потребителями, выступавшими против иллинойской кирпичной компании, все-таки было признано право предъявлять к членам монополии требования о возмещении убытков при нарушении антимонопольного законодательства отдельных штатов <48>. Примечательно, что проблема двойного возмещения убытков членами монополий никогда не возникала на практике, несмотря на эти так называемые иллинойские аннулирующие статуты (Illinois Repealer Statutes). -------------------------------- <46> Hanover Shoe v. United Shoe Machinery Corp., 392 U. S. 481 (1968). <47> Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U. S. 720 (1977). <48> См. подробнее: Bulst F. W. Schadenersatzanspriiche der Marktgegenseite im Kartellrecht (Diss. Hamburg 2006, noch unveroffentlicht) 1. Kap. E und 6. Kap. B III 5.
Так же как и при формулировании нормативного понятия убытков, проблема "защиты ссылкой на перенесение убытков" не может быть разрешена с помощью традиционной в положениях права о возмещении убытков гипотезы дифференциации. Тот, кто признает это возражение, оставляет в большинстве случаев картельную или монопольную прибыль участникам картеля, т. е. господствующим на рынке предприятиям. Тот, кто указанное возражение отрицает, примиряется с тем, что прямые потребители не только переносят высокие цены на следующие звенья торгового оборота, но и помимо этого путем заявления требований о возмещении убытков к участникам картеля приобретают неожиданную сверхприбыль. Функция частного осуществления антимонопольного права, разумеется, соответствует тому, что в этой дилемме будет отдано предпочтение последнему решению. Поэтому также и Комиссия по монополиям высказалась <49> против "защиты ссылкой на перенесение убытков" и тем не менее одновременно признала полномочия на подачу исков за последующими звеньями торгового оборота, в частности за конечными потребителями. Абсолютно нереалистичная в американском праве ситуация двойного привлечения к ответственности участников картеля должна решаться с помощью положений о зачете. Этот вариант упомянут также в "зеленой книге" Комиссии и обозначен там как "трудновыполнимый" <50>. Однако поскольку ничего подходящего на практике больше не встречается, то можно смириться с трудностями. -------------------------------- <49> См. сн. 36. О переоценке превентивного направления см.: Kohler H. Kartellverbot und Schadenersatz // GRUR 2004.99, 101. <50> См. "зеленую книгу", выше Fn. 1, вариант 24 на стр. 9.
6. Заключение
Частная реализация антимонопольного права ведет к соединению в одном гражданского и хозяйственного права. Для нее используется гражданско-правовое возмещение убытков, т. е. традиционный частноправовой инструмент. Экономико-правовые и политическо-правовые соображения, которые должны привести к улучшению этого набора инструментов, все же не направлены в первую очередь на компенсацию жертвам нарушений антимонопольного права. Скорее речь идет о том, чтобы помимо публично-правовой реализации права антимонопольными органами создать дополнительный инструментарий для повышения эффективности конкуренции. Этот замысел мобилизует инициативу частных лиц, заинтересованных в свободном, конкурентном экономическом порядке, и должен приветствоваться <51>, так как антимонопольные органы имеют лишь ограниченную производительность и продуктивность, которых недостаточно для отслеживания всех случаев ограничения конкуренции. С другой стороны, введение частноправовых инструментов в экономико-политических целях неизбежно приведет к догматическим разногласиям, как это очевидно проявилось на примере "защиты ссылкой на перенесение убытков". Это будет все время приводить к необходимости выверять гражданско-правовые и гражданско-процессуальные положения по отношению к политико-экономическим целям, для которых они первоначально не создавались. Данные проблемы далеко выходят за рамки рассматриваемой темы. -------------------------------- <51> Fuchs A. Die 7. GWB-Novelle - Grundkonzeption und praktische Konsequenzen // WRP 2005, 1384, 1392; kritisch demgegenuber: Moschel W. Erweiterter Privatrechtsschutz im Kartellrecht? // WuW 2006, 115.
На распространение конкурентного мышления в обществе вообще и в юридическом сообществе в частности создание антимонопольного деликтного права окажет благоприятное воздействие. Ситуация в Германии и в ЕС отличается от положения в США тем, что специалисты в антимонопольном праве зарабатывают себе на жизнь в основном тем, что внедряют ограничивающие конкуренцию договоры и схемы своих клиентов в нарушение защищаемого антимонопольными органами конкурентного порядка. В общем в Европе есть только несколько мандатов, которые ориентированы на поддержание тенденции укрепления конкурентного порядка. Вследствие этого отсутствует, выражаясь американской терминологией, "plaintiff bar" (адвокатура, выступающая на стороне истца). Если потерпевшие от ограничения конкуренции поставщики, конкуренты и клиенты в течение ближайших лет будут требовать возмещения в размере большем, чем ранее, то это найдет свое отражение также и в изменении конкурентного мышления в адвокатуре. Остается надеяться, что вследствие этого будет уменьшен и огромный дефицит конкурентных убеждений среди населения и что вера в дееспособность конкуренции как организационной модели гражданского общества снова приобретет надежный фундамент.
Перевод с английского адвоката Коллегии адвокатов "Юнов, Хренов и партнеры" К. А.Галина
------------------------------------------------------------------
Название документа